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y sanciones
Y lo hasta aquí debatido no resulta ser un tema menor, pues del tipo de obligación que se
trate (es decir, del grado de diligencia exigible) surge el posicionamiento probatorio de los
justiciables. Consecuentemente ello determinará si estamos frente a un deber de resarcir
con un actor de atribución subjetivo o ante una responsabilidad objetiva"11; cuestión esta
que resulta imprescindible en razón de la inversión de la carga de la prueba y los eximentes
de responsabilidad operables en materia de responsabilidad12.
V.- Las sanciones impuestas por los códigos procesales y en el ejercicio de la matrícula
(ética profesional)
El abogado que ha incurrido en mala praxis debe responder por las consecuencias jurídicas
que genere el hecho o la conducta que termina siendo contraria a los intereses de su cliente.
Pero no solo existe como sanción una condena pecuniaria; es decir, aquella decisión
judicial que le impone el deber de resarcir el daño; sino que también podrá ser pasible de
otras sanciones. Ellas son, por ejemplo, las que enumeran los Códigos de Procedimiento43,
o bien el Tribunal de disciplina del Colegio donde tenga registrada su matriculación 44.
En cuanto a las sanciones que establece –por ejemplo– el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, el mismo le impone al abogado distintas costas o multas producto
de su proceder. Entre ellas se pueden destacar las que dispone el art. 45 (temeridad y
malicia), el art. 52 (costas al abogado), el art. 37 (sanciones conminatorias en función de los
arts. 49 y 50); el art. 130 (multa por pérdida de expediente), y el art. 72 (por pluspetición
inexcusable). Cabe preguntarse si la imposición de multas o costas (que establece, por
ejemplo, el art. 52) no resultan ser disparadores de una futura acción por daños y perjuicios,
cuando de la propia letra del artículo se hace referencia a la responsabilidad civil o criminal
que “sin perjuicio pudiese corresponder”. Entendemos que sí, siempre y cuando el pago que
señala la citada manda no satisfaga el perjuicio causado por el mandatario, y/o letrado
patrocinante; pues en el caso de que así sea, el daño deja de serlo, producto de no
configurarse uno de los presupuestos legales exigibles de la responsabilidad civil, como lo
es el daño cierto (art. 1716 y 1737 del Código Civil y Comercial vigente).
En cuanto a las sanciones que se relacionan con el ejercicio profesional (la Ética
profesional), cada Colegiación dispone de normativa propia que reprueba la conducta del
abogado. A sus efectos bien puede señalarse los deberes a cargo del abogado por medio de
la Ley 23.187, o la Ley 517745 (correspondiente a los Colegios de Abogados de la Capital
Federal y la Provincia de Buenos Aires, respectivamente), siendo éstas de aplicación para la
dignidad y el decoro en el ejercicio de la profesión; sin perjuicio de que la misma
Colegiación tutela los derechos para su desempeño46. Y que si bien en éste puntual caso la
conducta del abogado no surge taxativamente de un expediente judicial, tanto los deberes y
prohibiciones, como las exigencias que imperan en el marco del ejercicio profesional 47
conllevan la misma importancia (o aún más) que el reproche civilmente pasible de
resarcimiento.-
Con respecto a la imposición de sanciones en distintos escenarios, como lo es, la aplicación
de multas y/o costas establecidas en los Códigos procesales, y las que la Colegiación
dispone en su normativa relacionada con el ejercicio profesional48, existen contrastes
jurisprudenciales que con el tiempo han ido inclinándose a favor de que la conducta del
abogado pueda verse juzgada en ambas instancias. A punto tal, que si bien se sostuvo que
“no existe diferencia ontológica alguna entre las infracciones del art. 34, incs. 5, d), y 6, del
código procesal con las descriptas en los arts. 14 y 22 del código de ética del colegio
público de abogados de la capital federal, por lo que el tribunal de disciplina se excedió en
sus facultades imponiendo una sanción a quién ya había sido sancionado por el juez de la
causa…”49, la mayoría resulta apoyar la tesitura contraria, en cuanto a que “el tribunal de
disciplina del Colegio Público de Abogados puede sancionar la conducta dilatoria y
obstruccionista del abogado, aunque el juez de la causa le haya impuesto una multa por
haber incurrido en temeridad y malicia (art. 45, CPCC)“50.
Entre los casos más comunes que los abogados incurren en mala praxis profesional, se
encuentran: La caducidad de instancia (de cualquier instancia, incluyendo los incidentes y
medidas cautelares): el rechazo de demanda fundada en algún supuesto de excepción previa
(ej.: prescripción); el acuse de negligencia probatoria (cfr. art. 384 CPCCN); el
incumplimiento de rendición de cuentas y entrega (representación del cliente); los actos
procesales como: no apelar (arts. 242 CPCCN), no contestar las vistas y traslados (art. 150
CPCCN) – incurrir en pluspetición inexcusable (art. 72 CPCCN) rechazándose el beneficio
de litigar sin gastos (art. 81, 2 párrafo, CPCCN) y la falta de renovación de medidas
cautelares; entre otros. También existen casos donde si bien no existe un imperativo legal
hacia el desempeño del abogado, queda a criterio de los Tribunales (civiles y de disciplina)
el alcance de la responsabilidad, según las circunstancias de la causa. Ello surge cuando del
texto de la norma surge “puede” y no “debe”, (ej.: la impugnación de pericias –art. 477–y
los alegatos –art. 482 CPCCN).
(*)
Abogado especialista en Derecho Civil. Autor del libro “La Responsabilidad Civil en el
Código Civil y Comercial” (2da Edición). Edición elDial.com – Año 2018.
1
GONZALEZ FREIRE, Juan Francisco, “La Responsabilidad de los Profesionales”, ED.
279, N° 14.468, de fecha 14/08/2018; GONZALEZ FREIRE, “La Responsabilidad Civil de
los Profesionales Liberales”, LA LEY online (cita AR/DOC/3961/2016; y GONZALEZ
FREIRE, “Los profesionales liberales. Su responsabilidad en función de la nueva
legislación, elDial.com (cita DC23A8).
2
Como por ejemplo: el Código de Ética profesional del Colegio de Abogados de Capital
Federal (Ley 23.187); de Provincia de Buenos Aires (Ley 5177); Mendoza (Ley 4976);
Corrientes (Decreto Ley 119/01); Córdoba 5805; Santa Fe (Ley 13.443); Neuquén (Ley
685); Tucumán (Ley 5233); entre otros.
3
LEY 26.994 - ARTICULO 1768.- Profesionales liberales. La actividad del profesional
liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva,
excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se
preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7a, de este Capítulo,
excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no
está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo
1757.
4
LEY 26.994 - ARTICULO 1725.- Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber
de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al
agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una
confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones
particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición
especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que
suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de
responsabilidad, por la condición especial del agente.
5
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños – Código Civil y Comercial
de la Nación, Responsabilidad de los Profesionales, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Año 2015,
Tomo VIII, pág. 158.
6
LÓPEZ MESA, Marcelo, Curso de las obligaciones, 2ª ed., Buenos Aires, Hammurabi,
2018, t. 2, pág. 136.
7
LEY 340 – ARTÍCULO 512 - La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación
consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y
que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
8
LEY 26.994 - ARTICULO 773.- Concepto. La obligación de hacer es aquella cuyo objeto
consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar
y modo acordados por las partes.
9
LEY 26.994 - ARTICULO 774.- Prestación de un servicio. La prestación de un servicio
puede consistir: a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada,
independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a
aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso; b) en procurar al acreedor
cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; c) en procurar al acreedor el
resultado eficaz prometido. La cláusula llave en mano o producto en mano está
comprendida en este inciso.
10
LEY 26.994 - ARTICULO 1251.- Definición. Hay contrato de obra o de servicios
cuando una persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando
independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra
material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución. El contrato es
gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede presumirse
la intención de beneficiar.
ARTICULO 1252.- Calificación del contrato. Si hay duda sobre la calificación del
contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste
en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de
obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega.
11
ALTERINI, Jorge H., Código Civil y Comercial de la Nación – Tratado Exegético,
Buenos Aires, La Ley, 2016, t. VIII, pág. 391.
12
GONZÁLEZ FREIRE, Juan F., Los profesionales liberales. Su responsabilidad en
función de la nueva legislación, elDial.com (cita DC23A8).
13
CNCiv., SALA J, 08/07/1999, JA., 2000-IV-7
14
CÁM. 2°CIV. Y COM., SALA I, LA PLATA, 01/09/1992, LEXIS 14/38603.-
15
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MENDOZA, SALA I, LEXIS 1/5513022.-
16
CNCiv., SALA E, 26/12/1991, LL., 1993-A-63.
17
CÁM. CIV. COM. Y MIN., SAN JUAN, SALA I, 31/08/1993, JA., 1994-I-455.
18
CÁM. 5 APEL. CIV. Y COM., DE CORDOBA, 06/11/2003, ELDIAL – cita AA1CA1.
19
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MENDOZA, SALA I, 28/02/2001, LEXIS
1/5513023.-
20
CNCiv., Sala E, 27/09/1999, LEXIS 10/8141; CNCiv., Sala D, 12/12/1979, ED. 87-157;
CNCiv., Sala F, 27/07/1976, DJ. 1973-21,s.14)
21
CÁM. 3°CIV. Y COM. DE CÓRDOBA, 08/03/2005, ELDIAL – cita AA288C.
22
CNCiv., SALA E, LEXIS 2/10097.-
23
CÁM. 1°CIV., MENDOZA, CIRC. 1°14/08/1998, ELDIAL – cita MC5C6.
24
CNCiv., SALA H, 07/03/1996, JA., 2000-II, SÍNTESIS; LEXIS 1/41381.
25
CNCiv., SALA E, 30/05/1996, LEXIS 10/2827.
26
CNCiv., SALA L, 22/02/1994, LEXIS 10/6593.
27
CNCiv., SALA E, 14/10/96, LEXIS 10/3356.
28
CNCiv., SALA G, 29/03/2001, LL., 2001-E-144.
29
CNCiv., SALA G, 24/02/2005, ELDIAL. –AA27F2.
30
CNCiv., SALA K, 26/03/2003, ELDIAL. –AA1807.
31
CNCiv., SALA M, 23/08/2002, LEXIS 1/62293
32
CÁM. CIV., COM. Y MIN., SAN JUAN, SALA II, 02/09/1992, JA., 1994-I-196.
33
CNCiv. Sala B, ELDIAL – cita AAA1A5C, de 11/07/03.-
34
CNCiv., SALA B, 09/2004, ELDIAL – cita AA2536.
35
CNCiv., SALA B, 02/0/1999, LL., 2000-E-286.
36
CAM. 3° CIV. Y COM. DE CORDOBA 08/03/2005, ELDIAL – cita AA288C.
37
CNCiv., SALA E, 26/12/1991, LL., 1993-A-63.
38
CNCiv., SALA K, 24/09/2004, ELDIAL – cita AA250D.
39
CAM. CIV. Y COM. AZUL, SALA I, 24/02/2000, LLBA., 2001-331.
40
CNCiv., SALA I, 05/10/2004, ELDIAL – cita AE1FC7.
41
CNCIv., Sala G, 29/03/91, LL. 2001-E-144.
42
CNCiv., SALA M, 16/03/94, LL. 1995-D-75.
43
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Código Procesal de la Pcia de Buenos
Aires; y los Códigos de Procedimiento que cada Provincia tenga por autonomía normativa.
44
Cfr. Códigos de Ética Profesional como por ejemplo: el CPACF (Ley 23.187); Colegios
de Abogados de la Pcia. de Buenos Aires (Ley 5.177), etc.-
45
Cfr. LEY 23.187: (ARTS. 43 a 50) y LEY 5177: (ARTS. 24 A 33). Dónde surgen
sanciones como: Llamado de atención, advertencia en presencia del consejo, multa (no
pudiendo exceder la retribución mensual de un juez nacional de 1ra. Instancia), suspensión
de la matrícula (ley 23.187 hasta 1 año, y ley 5177 hasta 2 años); y la exclusión.
46
como por ejemplo: los establecidos en la Ley 23.187 –art. 21– (la inviolabilidad del
ejercicio profesional, cfr. inc. c y j – la defensa de su conducta profesional –ante el tribunal
de disciplina -art. 39, inc. a); y ante la Cámara Contencioso Administrativa -art. 47, 3er.
párrafo – el trato (consideración y respecto) equiparable a los magistrados –art. 5 (y art. 58
CPCCN) – la inviolabilidad de su estudio profesional –art. 7, inc. e) – percibir honorarios a
cambio de consulta jurídica, asistir a sus clientes, guardar el secreto profesional, la libre
comunicación ante casos de privación de libertad –art. 7, incs. a, b, c y d, respectivamente –
el acceso a la información de las autoridades públicas relacionada con las tareas
encomendadas, como también hacia los informes a cargo de dependencias policiales,
servicio penitenciario u organismos de seguridad –art. 8 y 9); como también lo establecido
en la Ley 5177 – (derechos similares a favor de los profesionales que surgen de los arts. 21;
y 69, entre otros).
47
LEY 23.187(como ejemplo de Deberes y Prohibiciones) –art. 6: (inc. a) observar
fielmente la constitución nacional y la legislación que en su consecuencia se dicte; (inc. b)
aceptar y ejercer los nombramientos de oficio que por sorteo efectúen las autoridades del
colegio para asesorar, defender o patrocinar jurídicamente en forma gratuita, a litigantes
carentes de recursos; (inc. c) tener estudio o domicilio dentro de la capital federal; (inc. d)
comunicar al colegio todo cambio de domicilio, como la cesación o reanudación de sus
actividades profesionales; (inc. e) comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el
desempeño profesional; (inc. f) observar con fidelidad el secreto profesional, salvo
autorización fehaciente del interesado – art. 10: queda expresamente prohibido: (inc. a)
representar, patrocinar y/o asesorar simultánea o sucesivamente, en una misma causa,
intereses opuestos; (inc. b) ejercer la profesión en procesos en cuya tramitación hubiera
intervenido anteriormente como juez, secretario o representante del ministerio público; (inc.
c) autorizar el uso de su firma o nombre a personas que, sin ser abogados ejerzan
actividades propias de la profesión; (inc. d) disponer la distribución o participación de
honorarios con personas que carezcan de título habilitante; (inc. e) publicar avisos que
induzcan a engaño u ofrecer ventajas que resulten violatorias de las leyes, o que atenten
contra la ética profesional; (inc. f) recurrir directamente, o por terceras personas, a
intermediarios remunerados para obtener asuntos. Y LEY 5177 – (art. 8), deber de prestar
juramento – (art. 58), obligaciones del abogado: – ej. secreto profesional, no abandonar los
juicios mientras dure el patrocinio, colaboración profesional con el servicio de justicia –
(art. 60) prohibiciones: publicar avisos o publicaciones que pueda inducir a engaños,
celebrar contratos de sociedad con quienes no sean abogados, procurarse clientela por
medios incompatibles con la dignidad profesional, etc. – (art. 73) deber de asistir a las
audiencias, activar el proceso, (apoderado: presentar recursos legales y no abandonar la
representación) – (art. 116) infracciones –aplicación de multas– ej. ante casos donde se
publique el lugar (estudio, asesoría) sin mencionar al abogado, ante supuestos de seguir
desempeñándose en la profesión mientras se encuentra sancionado, etc.
48
Como por ejemplo, las sanciones que surgen del ART. 45 de la LEY 23.187, son distintas
a las establecidas en el Código Procesal Civil y Comercial Nacional, debido a la existencia
de dos bienes jurídicos protegidos (LA ÉTICA y LA RESPONSABILIDAD
PROFESIONAL) – “Art. 43, Ley 23.187: Es atribución exclusiva del Colegio fiscalizar el
correcto ejercicio de la profesión de abogado. A tales efectos ejercitará el poder
disciplinario con independencia de la responsabilidad civil, penal o administrativa que
puede imputarse a los matriculados”; evidenciándose una interpretación diferente –Por ej.–
entre el Arts. 6, inc. e) de la LEY 23.187 y el Art. 34, inc. 5, d) del CPCCN, (siendo que
ambos señalan el deber de “LEALTAD, PROBIDAD Y BUENA FE”).-
49
Cfr. CNFED. CONT. ADM., SALA IV, 20/05/1993, ELDIAL – cita AH587.
50
CNCiv., SALA M, 28/11/2003, LL., 2004-C-131; ELDIAL – cita AE1E3C.
51
Cfr. GONZALEZ FREIRE, Juan Francisco, “Análisis de la responsabilidad profesional en
el Código Civil y Comercial”, elDial., cita DC256F de fecha 04/07/2018, dónde se señala
que el profesional liberal “es aquel que tiene tal especialización de conocimiento, que lo
que vende es precisamente eso, sus conocimientos, su saber, su ciencia. Por supuesto que la
actividad intelectual pura siempre se da mezclada con alguna actividad material o manual,
pero la nota distintiva es que las operaciones manuales que pueda hacer un profesional son
absolutamente imposibles de lograr si no se tienen los conocimientos (citando a LOPEZ
HERRERA, Edgardo, “Manual de Responsabilidad Civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2012, pág. 636).
52
GONZALEZ FREIRE, Juan Francisco, “La responsabilidad civil por el hecho de terceros
(principal por el hecho del dependiente, progenitores por el hecho de los hijos, de los
establecimientos educativos, tutores y curadores)”, ED. 275, N° 14.307, de fecha
13/11/2017.-
53
RIVERA, Julio - MEDINA, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, Buenos Aires, La Ley, 2014, Tomo IV, págs. 1104 y 1105.
54
ALTERINI, Jorge H., Código Civil y Comercial de la Nación comentado –Tratado
exegético–, Buenos Aires, La Ley, 2015, t. VIII, pág. 322.
55
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos
Aires, 1972, pág. 287.
56
ZALAZAR, Héctor D., Responsabilidad del principal. Un caso dudoso, LL Litoral, 6-10-
05.
57
LEY 26.994 - ARTICULO 1252.- Calificación del contrato. Si hay duda sobre la
calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de
hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el
contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de
entrega. Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del
derecho laboral. Las disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas específicas
que resulten aplicables a servicios u obras especialmente regulados.
58
LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Manual de responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 2012, pág. 636 (cfr. ALTERINI, Jorge H., Código Civil y Comercial de la Nación –
Tratado Exegético, Buenos Aires, La Ley, 2016, t. VIII, pág. 387). López Herrera comparte
el pensamiento de Ricardo LORENZETTI (Responsabilidad civil de los médicos, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 1997, págs. 301/302), que las condiciones del profesional son: a) es un
experto en un área, b) posee autonomía técnica y es libre para aplicarla, c) para el ejercicio
de su profesión requiere una calificación especial y d) sus servicios se presumen onerosos.
59
LÓPEZ MESA, Marcelo, Curso de las obligaciones, 2ª ed., Buenos Aires, Hammurabi,
2018, t. 2, pág. 141.
60
LOPEZ MESA, ibídem, pág. 152.
61
Cfr. GONZALEZ FREIRE, Juan Francisco, “La Responsabilidad de los Profesionales”,
ED. 279, N° 14.468, de fecha 14/08/2018.-
62
PICASSO, Sebastián, Error y culpa médica, cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI,
Aída, Responsabilidad civil, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2007, pág. 269 y TRIGO
REPRESAS - LÓPEZ MESA, Responsabilidad civil de los profesionales, Buenos Aires,
Lexis-Nexis, 2005, pág. 33.-
63
PIZARRO, Ramón - VALLESPINOS, Carlos, “Instituciones de derecho privado.
Obligaciones”, Hammurabi, Buenos Aires, Año 1999, Tomo II, pág. 623.-
64
ALTERINI, Jorge H., “Código Civil y Comercial de la Nación – Tratado Exegético”,
Editorial La Ley, Buenos Aires, Año 2015, Tomo VIII, pág. 390/391.-
65
MAZEAUD, Henri y León, TUNC, André, “Tratado teórico y práctico de la
Responsabilidad Civil delictual y contractual”, Prefacio de Henri CAPITANT, Traducción
de la 5ta. Edición de Luís ALCALÁ-ZAMORA, CASTILLO, Ediciones Jurídicas Europa-
América, Buenos Aires, Año 1961, Tomo 1, Volumen I, págs. 130/131.-
66
Cfr. GONZALEZ FREIRE, Juan Francisco., “Los Profesionales liberales y su
responsabilidad en función de la nueva Legislación”, elDial, cita DC23A8.-
67
Imponiendo sanciones en caso de no desempeñarse con probidad, lealtad y buena fe, tanto
en orden a la Ética Profesional, mediante la Ley 23.187 (arts. 43 a 50), y la Ley 5.177 (arts.
24 a 33) entre otras; como también en el desempeño procesal que imponen los Códigos de
Procedimiento (ejemplo: Ley 25.488, el art. 34, inc. 4), “d”, del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación).
68
CNCiv., Sala H, 13/03/1996, JA., 1997-III-8.