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En Derecho administrativo
sancionador (pp.222-253)(592p.)(5a ed). Madrid : Tecnos.
(C49775)
222 DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
l. PLANTEAMIENTO
En las puntualizaciones que han ido exponiéndose a lo largo del epígrafe prece-
dente ha podido comprobarse cómo el Tribunal Constitucional, partiendo de una pos-
tura inicialmente muy firme, ha ido rebajando luego sus niveles de exigencia al des-
cartar la exigencia de ley orgánica y al admitir la posibilidad del Decreto-Ley. Una
erosión ciertamente leve pero que no se ha detenido aquí sino que ha llegado hasta el
nivel reglamentario, en el que puede apreciarse un proceso hermenéutico similar, que
CAPÍTULO VI: LA RESERVA LEGAL 223
2. CONSTITUCIONALIDAD
no significa que el principio de legalidad sancionadora opere aquí con tal rigidez que impon-
ga que una ley formal agote absolutamente la descripción de la infracción y/o sanción, sin
CAPÍTULO VI: LA RESERVA LEGAL . 225
dejar espacio alguno a un desarrollo reglamentario [... ] más bien ha de entenderse que también
en este campo dispone el Gobierno de la potestad reglamentaria que directamente le atribuye
la propia Constitución, de tal modo que es constitucionalmente admisible que una Ley que
describa el diseño inequívoco de las infracciones y las sanciones sea precisada ulteriormente
por un Reglamento cuyo sentido bien puede ser, incluso, el de reducir márgenes de discrecio-
nalidad o el de concretar, en aras de una mayor seguridad jurídica, algunos conceptos jurídi-
cos indeterminados.
Otra cosa es, sin embargo, que sigan apareciendo con frecuencia sentencias rigu-
rosas que cierran de hecho la posibilidad de una colaboración reglamentaria útil. Valga
de ejemplo la del Tribunal Constitucional 135/2010, de 2 de diciembre. En el caso se
trataba de una sanción impuesta al amparo del Real Decreto 1.749/1998, de 31 de julio,
que prohibía el tratamiento y venta de carnes animales con sulfamidas. Pues bien, la
sentencia citada anuló la multa y el Real Decreto por entender que éste había «tipifi-
cado de forma completamente autónoma, sin cobertura legal alguna la infracción>> y .l
para el Tribunal eso eta lo importante y no el peligro de ·la sanción pública.
Y ni que decir tiene, por lo demás, que también deben ser anuladas las sanciones
impuestas al amparo de una ley que luego es declarada inconstitucional, según recuer-
de y establede la STSJ de Madrid, de 16 de septiembre de 2010. ¡ 1
Pero lo que en cualquier caso debe quedar claro es que la colaboración reglamen-
taria bien ordenada --es decir, en los términos que se irán viendo en las páginas
siguientes- es de una constitucionalidad intachable.
i
' .
3. JUSTIFICACIÓN
La corrección jurídica de esta figura es, pues, impecable; pero el Tribunal Consti-
tucional no se ha limitado a declararlo así, sino que, además, se ha preocupado de
ofrecer algunas justificaciones de ella que, reiterando de ordinario un motivo central
común, se especifican según la materia de que se trate.
En lo que afecta a la potestad sancionadora de la Administración (que es lo
que aquí más interesa), la STC 3/1988, de 21 de enero, advierte con carácter gene-
ral que «el alcance de esa reserva de Ley no puede ser tan estricto en relación con
la regulación de las infracciones y sanciones administrativas como por referencia
a tipos y sanciones penales en sentido estricto, bien por razones que atañen al
modelo constitucional de distribución de competencias de las potestades públicas
bien por el carácter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria en
ciertas materias o bien, por último, por exigencias de prudencia o de oportuni-
dad que puedan variar en los distintos ámbitos de ordenación territoriales o mate-
riales».
226 DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
- cuando media una remisión legal «debida u obligada por la naturaleza de las
cosas, pues no hay ley en la que se pueda dar entrada a todos los problemas imagina-
bles» (STC 77/1985, de 27 de junio);
- por exigencias inexcusables (STC 37/1987, de 26 de marzo);
- porque «sería ilógico exigir al legislador una previsión casuística» (STC
99/1987, de 1 de enero);
- por él «carácter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria en
ciertas materias» (STC 42/1987, de 7 de abril);
- porque «en el ámbito reglamentario las consideraciones de oportunidad
pueden hacer necesaria una relativa rápida variación de criterios de regulación>> (STC
de 8 de junio de 1988). ·
serie de circunstancias, las cuales, además; muchas veces han de ser objeto de múlti-
ples correcciones en el curso del tiempo para adecuarlas a la dinámica de la propia
materia social a la que se refiere. Exigir a una ley en tales casos una delimitación
estricta de los tipos sancionables, aparte de imposible, resultaría disfuncional en
muchos sectores.» Y en términos similares REBOLLO (1991, 139): «A la ley le es
imposible en muchos casos descender a ese grado de concreción. Ante la alternativa
de dejarlo a decisiones individuales o admitir normas generales, opta por esto último.
Sería admisible la habilitación al reglamento cuando no hay una renuncia voluntaria
a regular, sino una decisión, de que es·necesario un grado de detalle y concreción que
la ley no puede aportar. Dicho de otra forma, únicamente la regulación que la ley,
desde su perspectiva general, no podía establecer con más precisión de la que lo ha
hecho, puede remitirse al Reglamento». ·
l. CONCEPTO Y CONTENIDO
reseC::am-de r: s~~~~d--::oa~Yi~~á~ai9;/:~~rrc~¿:13tr?{~:~tf9~~r~;-q1tái~s~~rq_, ~~
· srsüia~ia-·r-eiuraCioñ'" n."éce·s·an.acae'Ta"'iñ~íla;"·'j}ero también ~uede ~ecidir ~ued!rse
incompleta, dejando huecos en blanco, y encomendar a un Reglamento que regule el
resto de acuerdo con las instrucciones y pautas que le proporqiona. Con frecuencia, 1· '
.•. ,, ,,
,/ '·
petencia, es decir, en el control de los Reglamentos. Si recordamos ahora que las cláu-
sulas de habilitación y de remisión son el puente que enlaza la ley y el reglamento,
fácil es comprender que dicho puente puede ser examinado desde las dos orillas.
Cuando el Tribunal Constitucional está ~evisando una ley, extiende su control a estas
cláusulas, en cuanto que forman parte del texto de la ley revisada y puede declarar su
nulidad por inconstitucionalidad. Pero las mismas cláusulas también pueden ser exa-
minadas desde la orilla opuesta, desde. el reglamento. Cuando el Tribunal contencio-
so-administrativo está revisando un reglamento, debe comprobar si cuenta con la
habilitación y remisión suficientes y si esto no es así, declarará la nulidad de la norma
reglamentaria por vicio o insuficiencia de tales cláusulas, a las que no podrá, sin
embargo, anular por formar parte de un texto legal, que para el Tribunal contencioso-
administrativo es inaccesible. ·
Indépendientemente de estos supuestos, la Jurisdicción contencioso-administra-
tiva también maneja las mismas técnicas de control cuando se trata de habilitaciones
y remisiones expresadas en un Reglamento en favor de otro. Aquí es plena la compe-
tencia del Tribunal, que puede declarar la nulidad de tales cláusulas al tiempo que la
del Reglamento inferior normalmente dictado a su amparo.
Así, por ejemplo, la STS de 8 de noviembre de ·1988 (Ar. 790; Delgado) anula
una Orden Ministerial que carece de apoyo en una cláusula suficiente de habilitación
establecida en un Decreto previo, teniendo en cuenta que, por tal carencia, dicha
Orden «integra una regulación independiente y no una colaboración reglamentaria
que viniere a dar complemento a los tipos .que pudieran estar descritos con más o
menos concreción en una norma con rango de ley».
A este control ejercido por los Tribunales ordinarios hace referencia expresa la
STC 178/1989, de 2 de noviembre, que primero declara que «no hay vulneración
alguna del principiode reserva de ley, ya que [en la ley impugnada] no se dejan para
regulación reglamentaria sino aspectos concretos que no tienen por qué ser regulados
por ley y, además, se establecen los criterios que ha de tener en cuenta la Admi-
nistración», para añadir a renglón seguido:
efecto que son lícitas y no quebrantan las reservas de ley cuando se asegura la depen-
dencia del futuro reglamento respecto de la ley. Y, más precisamente todavía, su pos-
tura puede resumirse en los siguientes términos que, por lo demás, ya nos son cono-
cidos en lo fundamental:
esta Sala se ha pronunciado ya en s'u sentencia de 21 de marzo de 1991 sentando una doctrina,
reiterada después en las de 1O, 13, 14, 17, 20, 21, 24, 27 y 28 de junio del mismo año, que ha
de ser reproducida ahora: el principio de legalidad en materia sancionadora (no excluye) toda
intervención del Reglamento pues cabe que la ley defina el núcleo básico calificado como ilí-
cito y los límites impuestos a la actividad sancionadora y que el reglamento desarrolle tales pre-
visiones actuando como complemento indispensable de la Ley. Como decía la citada sentencia
de 21 de marzo de 1991, «la jurisprudencia constitucional no permite en esta materia una remi-
sión en blanco, pero se aviene a tolerar cierta cuota de flexibilidad en la actividad reglamenta-
ria de desarrollo cuando la ley de cobertura aborda el núcleo esencial del régimen sancionador».
no se ha limitado a lo que es propio [... ] sino que supone, no el desarrollo del régimen san-
cionador de la ley por vía reglamentaria, sino la adaptación del régimen sancionador pre-
visto en la ley a conductas no tipificadas legalmente, (añadiéndose que) no se respeta el
principio de reserva de ley en materia sancionadora ya que, en realidad, la norma reglamen-
taria no hace sino crear per se infracciones que la norma con rango de ley no contemplaba,
incorporando así una nueva tabla de infracciones en un subsector concreto del sector eléc-
trico que, si estaba previsto su desarrollo, no lo estaba en cambio en cuanto a las previsio-
nes de infracción.
ción de la seguridad ciudadana- del siguiente tenor: se considerarán actos que alte-
ran la seguridad pública el incumplimiento de las normas de seguridad impuestas
reglamentariamente a las empresas para prevenir la comisión de actos delictivos. Tales
actos podrán ser sancionados en la forma y cuantía que la legislación de orden públi-
co establece o con el cierre del establecimiento.
Como se ve, el precepto no hace la más mínima regulación de la materia reser-
vada, la remisión es «a ciegas» y el Reglamento de desarrollo no puede ser comple-
mentario porque nada hay que complementar. Y, sin embargo, el Tribunal Consti-
tucional, en su sentencia 21711988, de 21 de noviembre, consideró válida la remisión
y emitió un <<juicio positivo de constitucionalidad respecto a su adecuación a lo dis-
puesto en el artículo 25.1», dado que el artículo cuestionado:
La otra cara de la moneda de las leyes en blanco son los reglamentos comple-
mentarios que aquéllas necesitan y cuya colaboración deben solicitar. Si el llama-
miento legal a la colaboración reglamentaria está sujeto, por principio, a determi-
nados requisitos de los que el Legislador no puede eximirse, el problema surge por
CAPÍTULO VI: LA RESERVA LEGAL 235
1.
l
236 DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
,
¡.
hoy carece de sentido dentro del sistema vigente. Porque una de dos: o se refieren a
materias no reservadas a la ley o a materias reservadas.
Si se refieren a materias constitucionalmente no reservadas a la ley, la cláusula es
innecesaria, dado que, aun sin ella, el Gobierno puede ejercer su potestad reglamen-
taria original que la Constitución le reconoce en el artículo 103 y que, cualquiera que
sea la posición doctrinal que se adopte, autoriza directamente al Gobierno para regla-
mentar, al menos y en todo caso, cualquier materia que no esté reservada a la ley y no
afecte a los derechos y libertades públicas de los individuos.
Y si se refieren, por el contrario, a materias reservadas, la cláusula es inválida
dado que, por falta de concreción, no contiene una remisión normativa válida.
La§...9.l.áusulas genéricas de estij9, . ~n sí mis.mas, no tienen, por taJ:!!.Q, ~fi.~€:ls;Ja.bªbj;;,_
litadOra parii.f.eglameiitar:·Pero... que, aunque la---riiYi~ijl!j.:.j15)_~~~~~n . ~u(i.~i~nt~~. . P,.~;;\,. es
'és'tao1ecer' uñi iémisioñ-iioññativa'"valítla"üado '"'~ ue con ella no se len las~,exi: 'cüm
·~'eilCJ:as ·cüñstrtiicrüñáíes~·crt2üñcrecíóñ"a~rü8'efe~eñiü8 ese.
g _.,_. . ,: ... ~ __.._,,. . . . .... ,............, . ._.. _.._.,,.... ~"'-~·_.,o,..-. -. . , , r-x-~•'•'·i'f'íciale~·
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~~~~5~~~~:~~ii1.~ñ]:ir.Jii~ij~fi~i~rt~~~~~~, ?Y,
A la misma concluswn, aunque desde unos planteamientos bastante diferentes,
viene a llegar REBOLLO (1991, 135) cuando dice que «tiene que desprenderse de la
Ley que autoriza a dictar Reglamentos reguladores del objeto reservado constitu-
cionalmente a la ley. Para ello, desde luego, son insuficientes las autorizaciones
generales de potestad reglamentaria que no señalan materia. Es necesario que, de
alguna forma, esté delimitada la materia sobre la que podrán versar los Regla- '!
mentos». ¡
1
11
3. LA REMISIÓN NORMATIVA
regulación legal, ora por vía de desarrollo y ejecución ora por medio de la ordenación secun-
daria de determinados particulares.
4. REMISIONES ESPECÍFICAS
1
Contra lo que pudiera creerse, no son abundantes ni mucho menos, aunque sin lle- '
;;
gar a ser raras. Ocasio,nalmente aparecen, en efecto, en nuestras leyes algunas remi-
siones específicas a Reglamentos posteriores, a los que se encomienda la precisión de
algunos elementos del tipo descritos en la ley. Veamos unos ejemplos:
-. El artículo 97.2 de la Ley de Costas establece que «para las infracciones leves
la sanción será la multa en la cuantía que se determine reglamentariamente, aplicando
los criterios del apartado anterior». .
- Y el artículo .19 .4 de la Ley de Protección civil establece que «el Reglamento que
desarrolle esta ley especificará y clasificará las infracciones tipificadas en el apartado
segundo de este artículo y graduará las sanciones.atendiendo a los criterios de culpabili-
dad, responsabilidad y cuantas circunstancias concurran, en especial la peligrosidad o
trascendencia que para la seguridad de personas o bienes revis~ las infracciones».
!2g:LejSt..mP.lQ~__§ingylarmente,.c.o.t:t"~.CJQ.S .pJ!~,sJ.Q.• <l!l~•.~!L~I!Q.,§JA.S!~.!!~YJ~.S.§.RY.2.!tif,ª
~~~~Y~.lt99IUI?~íl.ª.Qél Jl~-,. lª~""d~bidas"in.&tm<;gig,n~_§.,.Q...f.tit~J:!9,§,.P"~t~L.~L§LtE.~Pj}~2;
:Aparte de esto, hay un caso bastante frecuente de habilitaciones específicas, refe-
rido a la determinación reglamentaria de un elemento concreto de la sanción -la
cuantía de la multa- con objeto de que la alteración del valor de la moneda no afec-
te a la eficacia punitiva de la sanción, que se debilitaría si permaneciese inalterable su
cuantía. Operación que se materializa en fórmulas muy diversas:
- «El Gobierno podrá modificar las cuantías de las multas previstas en las pre-
sentes disposiciones cuando las circunstancias económicas así lo aconsejen» (Disp.
Adic. 3.3 de la l;ey de residuos tóxicos y peligrosos de 14 de mayo de 1986). .·
- «El Gobierno queda autorizado para proceder por vía reglamentaria a la actua-
lización de la cuantía de las multas que se fijan en el artículo 76 de la presente Ley,
sin que los porcentajes de los jncrementos que por tal vía se establezcan puedan ser
superiores, en ningún caso, al lndice Oficial del Coste de la Vida» (Disp. Final2.a de
la Ley del Patrimonio Histórico Español).
La aplicación del principio de reserva de ley encuentra, en todo caso, una importante
excepción: los reglamentos preconstitucionales tipificadores de infracciones y sanciones. En
relación con ellos hemos afirmado que no es posible exigir la reserva de ley de manera re-
troactiva para anular disposiciones reguladoras de materias y de situaciones respecto de las
cuales tal reserva no existía de acuerdo con el Derecho anterior a la Constitución y, más espe-
cíficamente por lo que se refiere a las disposiciones sancionadoras, que el principio de legali-
dad que se traduce en la reserva absoluta de ley no incide en disposiciones o actos nacidos al
mundo del Derecho con anterioridad al momento en que la Constitución fue promulgada.
La tesis anterior parece poder ser bordeada, sin embargo, al amparo de las siguien-
tes consideraciones: cierto es, desde luego, que en una habilitación genérica en cláu-
sula de estilo no se cumplen los requisitos necesarios para constituir una remisión nor-
mativa en el ámbito reservado a la ley; pero no hay que olvidar, por otra parte, que de
J
CAPÍTULO VI: LA RESERVA LEGAL 243
la misma manera que existen habilitaciones implícitas también puede haber remisiones
implícitas, es decir, remisiones en las que no consten de forma expresa los datos míni-
mos que imprescindiblemente deben aparecer en la ley y sirven de directrices al regla~
mento, pero que se pueda entender que tales requisitos están en algún otro lugar -den-
tro o fuera de la ley remitente- y que puedan servir a estos efectos. La STS de 30 de
abril de 1988 (Ar. 3294; Delgado) habla literalmente, por el contrario, de «aquellos
casos en los que el Reglamento entra a regular una materia reservada a la Ley, lo que
sólo es posible en virtud de remisión expresa». Pero tal declaración no tiene a estos
efectos un valor decisivo ya que, por un lado, se trata de un mero obiter dicta y, por
otro, adolece -a mi juicio- de la ya denunciada ambigüedad de confundir «habilita-
ción para reglamentar» con «remisión normativa», como se comprueba comparando
las expresiones que aparecen en sus Fundamentos de Derecho 3. 0 y 4. 0
Por la misma razón así se explica también que el Tribunal Constitucional haya
declarado que en ningún caso puede invocarse la remisión a una práctica consuetudi-
naria por muy precisa y conocida que sea. Tal como dice la sentencia 26/1994, de 27
de enero, la costumbre del lugar no puede
servir para cumplir con las exigencias de predeterminación normativa de la conducta ya que,
aunque la costumbre sea fuente del Derecho privado (art. 9.3 del C.c.), no puede nunca inte-
grar una norma sancionadora, pues el constituyente, al utilizar el término de «legislación
vigente» del artículo 25.1 y de acuerdo con la primigenia función política del principio de
legalidad, tan sólo ha legitimado a los representantes del pueblo, esto es, a las Cortes
Generales, para determinar las conductas antijurídicas que deban hacerse acreedoras de cual-
quiera manifestación del ius puniendi del Estado.
~r~t~W~~~~~9k~e;~;~f~a~¿~P~~~~t6illi~~J~~<?i~-
., ......···. _q •., . ,. ·-, ... "'· ·- . •· . . ,· .,.. -, -· . .., , . ··. ·q . ·· •.·• P., %-.....
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_t~les)l:_lfl,t14<!!9S,
Como puede suponerse, tales mecamsmos de segundad estan en las
áñtípOdas de las remisiones implícitas y de los marcos sistemáticos de referencia, no
obstante que el Derecho Administrativo Sancionador español arranca de un precepto
constitucional (el 25.1) confesadamente inspirado en el Derecho alemán; lo que jus-
tifica que algunos autores, como BACIGALUPO ( 1991, 31) hablen también de «la nece-
sidad de exigir al legislador en España la inclusión de los preceptos complementados
de una cláusula de remisión inversa», a la que ha aludido ocasionalmente el Tribunal
Constitucional (como en la sentencia 341/1993, de 18 de noviembre). Y esque en el
Derecho alemáfj rige la regla de que el ciudadano debe conocer por la ley, y no por un
Reglamento, los presupuestos de la punibilidad (KKOWIG-ROGALL, Vor. 1, n. 0 16, y 3,
n. 0 14). ·
Volviendo al ·perechoespañol que es el que verdaderamente importa, resulta
imprescindible traer aquí a colación la sorprendente STC 341/1993, de 18 de noviem-
bre, sobre la Ley de Protección de la Seguridad ciudadana. ·En su Fundamento Jurí-
0
dico 10. se examina la corrección del artículo 26.j) de la ley impugnada, en el que
repitiendo una formulación tradicional se reputan infracciones leves «todas aquellas
que, no estando calificadas como graves o muy graves, constituyan incumplimiento
de las obligaciones o vulneración de las prohibiCiones establecidas en la presente ley
o en leyes especiales relativas a la seguridad ciudadana, en las reglamentaciones espe-
cíficas o en las normas de policía dictadas en ejecución de las mismas». Un ejemplo
característico, pues, de la tipificación indirecta o por remisión, sobre la que el tribu-
nal declara que
nada cabe reprochar al precepto impugnado pues, siendo como es una norma residual y de
remisión, la delimitación precisa de las conductas sancionables corresponderá a las reglas
remitidas, configuradoras de las obligaciones y prohibiciones cuya conculcación dará lugar a
la infracción.
Aceptación genérica que debe ser entendida, no obstante, con dos precauciones.
De una parte, el respeto a la garantía formal de reserva de ley, lo que significa que la
remisión legal ha de reputarse inconstitucional cuando equivale a «habilitar o remitir
al reglamento para la configuración ex novo de obligaciones o prohibiciones cuya
contravención dé origen a una infracción sancionable». Esta salvedad ya era, por lo
demás, cosa sabida. Lo verdaderamente trascendental es lo que ahora se establece
CAPÍTULO VI: LA RESERVA LEGAL 245
como nuevo, a saber: que las reglas en las que se configuran obligaciones u prohibi-
ciones sancionables con arreglo al precepto que enjuiciamos deberán contener -para
asegurar precisamente estas exigencias de seguridad y certeza-. una referencia
expresa al precepto legal que establece la tipificación indirecta o por remisión.
Esta cautela ya había sido enunciada con una formulación genérica en la sentencia
de 21 de diciembre de 1989, donde se advertía que la tipificación indirecta es admisi-
ble «siempre que sea asimismo previsible, con suficiente grado de certeza, la .conse-
cuencia punitiva derivada de aquel incumplimiento». Lo que sucede es que ahora, al
concretar aquella formulación genérica, se llega a la radicalidad de exigir una «refe-
rencia expresa» a la ley tipificante, importando con ello al Derecho español -por así
decirlo--la figura alemana de la Rückverweisunsklausel.
En verdad que no se entiende lo que pretende el Tribunal Constitucional con esa
declaración. Porque si tal doctrina va a aplicarse rigurosamente, ello dificultaría gra-
vemente la tipificación indirecta dado que en España nunca se ha tomado tal precau-
ción.
En su consecuencia, si la norma remitente es válida, ya no lo son, en cambio, las
normas remitidas (por carecer de la retorsión expresa). En mi opinión, por tanto,
debiera entenderse que el contenido de esta sentencia tiene un valor didáctico y admo-
nitorio pro futuro, porque, de otra suerte, ello supondría arrojar a todas, y sin excep-
ción, a las tinieblas de la invalidez. Con un esfuerzo hermenéutico no pequeño podría
entenderse, pues, que este requisito cautelar es una creación jurisprudencia! de nuevo
cuño y que, por ende, no es exigible 'a las normas anteriores a su establecimiento: tal
como viene declarando el propio tribunal para las leyes preconstitucionales a las que
--como acaba de explicarse- no castiga con la invalidez por falta de requisitos esta-
blecidos por primer vez en la Constitución. .
Por otra parte; el problema se ha ido desdramatizando con el transcurso de los
años dado que el Tribunal Constitucional no ha vuelto a acordarse de este requisito en
sus sentencias posteriores.
Pasemos ahora a otra cuestión más grave: de acuerdo con una tesis de GARCÍA DE
ENTERRiA, si bien es indudable que una cláusula de estilo carece por definición de
directrices de cumplimiento, bien puede suceder que tales directrices se encuentren
en otra parte: en «el marco sistemático de referencia» que se desenvuelve en el arti-
culado de la propia ley; o en otras palabras: aquí las instrucciones no están en otra
norma sino en otros preceptos de la propia norma remitente y se realiza de manera
genérica e implícita o, por así decirlo, «difusa». Una tesis que, como a cualquiera se
le alcanza, termina suprimiendo los requisitos de la remisión, que eran la última
garantía de la reserva legal.
Esta opinión es plausible, como mínimo y, además, se alinea con la moderna ju-
risprudencia alemana que, no obstante lo riguroso de su parámetro constitucional
(art. 70), ya no se limita a constatar la presencia de los requisitos habilitadores (conte-
nido, alcance) en la cláusula expresa (recuérdese que en este Derecho siempre hace falta
una cláusula de este tipo), sino que los busca también en el texto articulado. Forzoso es
reconocer, sin embargo, que con tal extensión corre el riesgo de derribarse el sistema en
sus mismos fundamentos (como se han apresurado a denunciar algunos autores), dado
que es dificil no encontrar en todo el texto de una ley algún criterio útil para el regla-
mentador. Importa, en consecuencia, exponer ciertas precisiones cautelares: abandona-
da ya hace tiempo la idea inicial de BINDING de que la remisión debía hacer referencia
a reglamentos, hoy se admite en Alemania con absoluta normalidad la remisión a otras
leyes e incluso a otros preceptos de la propia Ley remitente («remisión impropia»);
pero, eso sí, siempre ha de tratarse de una remisión expresa, que es lo único que puede
proporcionar la seguridad jurídica debida (KKOWIG-ROGALL, Vor. 1, n. 0 16).
246 DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
Pero es el caso que el Tribunal Supremo se he hecho eco expreso de esta postura
doctrinal y el Tribunal constitucional, por su parte, ha hecho uso de ella en una sor-
prendente sentencia 37/1987, de 26 de marzo, de la que nos hemos de seguir ocupando
más adelante. En el caso de autos se discutía la constitucionalidad de la Ley Andaluza
de Reforma Agraria que, contando Ciertamente con una cláusula .genérica de habilita-
ción reglamentaria, no parecía que fuese válida por no establecer parámetro alguno de
referencia ni criterios orientativos para la Administración reglamentadora. Pues bien, el
Tribunal Constitucional prescinde de esta circunstancia y declara que dicha cláusula es
constitucional por el hecho de que la propia ley, en el resto del articulado, había reali-
zado una regulación suficiente de los elementos esenciales de la materia, los cuales
podían servir de instrucciones y pautas para el posterior Reglamento.
El precedente sentado en una sentencia resolutoria de un conflicto esencialmente
político es, en verdad, mal precedente (big case, bad case); pero sin llegar a tales extre-
mos, el caso es que -a despecho de la contundencia de la repulsa habitual de las leyes
en blanco absoluto-- nuestra Jurisprudencia no es siempre en este punto demasiado
escrupulosa y a veces pasa por alto la ausencia de precisiones en la cláusula de remi-
sión, sobre todo cuando se trata de .«remisiones inexcusables» o de «remisiones indis-
pensables» y hasta llega a aceptar las «remisiones implícitas», como sucede en la STC
71/1982, de 30 de noviembre. En esta sentencia admite el Tribunal Constitucional que
una ley regule parcialmente una materia reservada y que el resto pueda ser regulado
reglamentariamente porque, dada la naturaleza de la materia (requisitos para la elabo-
ración de determinados productos), es «necesario un complemento reglamentario» y,
en definitiva, lo que está haciendo el artículo impugnado es una «implícita remisión a ,_.
las reglamentaciones específicas respecto de las condiciones de fabricación>>, sin ver
en ello un quebrantamiento del principio de seguridad jurídica ni del de la legalidad ni
del de la reserva legal por causa de la «reglamentación implícita» [sic], pues el con-
texto de la ley nos dice hasta dónde pueden llegar las reglamentaciones.
El panorama que a este respecto ofrecen los repertorios jurisprudenciales del
Tribunal Constitucional es desolador sin paliativos. Paso a paso el Tribunal va rebajan-
do su nivel de exigencia hasta llegar a una situación en la que se olvida por completo de
la reserva legal (y que culminará, como veremos, en la teoría y práctica de la «cobertu-
ra legal»). En esta evolución, la sentencia 122/1987, de 14 de julio, marca un hito sig-
nificativo. En ella se constata que la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen
Jurídico de control de cambios, «no respeta [según los recurrentes] el principio de lega-
lidad en cuanto que remite en forma genérica a las normas sobre control de cambios que
se encuentran diseminadas en multitud de disposiciones reglamentarias e incluso de
simples disposiciones administrativas, algunas de ellas ni siquiera publicadas». Pues
bien, el Tribunal desaprovecha la oportunidad de abordar frontalmente la cuestión y
rechaza el recurso con el argumento formal de que la vía de amparo «no puede conver-
tirse en un recurso abstracto de inconstitucionalidad contra unos preceptos legales».
De aquí a lo establecido en la STC 37/1987, de 26 de marzo (la de la Ley anda-
luza de la Reforma agraria) no hay más que un paso. Nótese que ya no se habla de
«complementos reglamentarios indispensables», puesto que la naturaleza de la mate-
ria («restricciones de la propiedad») no los exigía, ni había necesidad tampoco de acu-
dir a «remisiones implícitas», puesto que hay una habilitación expresa a la Admi-
nistración y lo que se discutía cabalmente era la licitud de tal apoderamiento sin pre-
cisión alguna. Pues bien, el Tribunal Constitucional entiende que tales precisiones se
encuentran en el resto del articulado, justificándolo en los siguientes términos:
Es cierto que el artículo 2 de la ley [impugnada] [... ) habilita a la Administración para
«fijar criterios objetivos de obtención del mejor aprovechamiento de la tierra y sus recursos»,
CAPÍTULO VI: LA RESERVA LEGAL 247
pero no puede verse en ello deslegalización alguna de la materia, porque tal habilitación nor-
mativa ha de operar en todo caso, como señala el precepto impugnado, «a los efectos de esta
ley», es decir, de acuerdo con las regulaciones de fondo que se contienen en ella, cuyas nor-
mas son deberes de los propietarios y empresarios y de las medidas de intervención pública
que pueden adoptarse para lograr «el mejor aprovechamiento de la tierra y sus recursos».
Quiere decirse con ello que el tipo de criterios objetivos, las formas y modalidades de su con-
creción y las específicas finalidades que han de perseguirse no son otros que los que la propia
ley prevé a lo largo de su articulado[ ... ]. La ley recurrida contiene, por tanto, suficientes refe-
rencias normativas de orden formal y material para generar previsibilidad y certeza sobre lo
que, en su aplicación, significa una correcta actuación administrativa y, en su caso, para con-
trastar y remediar las eventuales irregularidades, arbitrariedades o abusos.
Con las anteriores consideraciones hemos llegado al punto más espinoso de nues- \·
tro análisis. Porque si, de acuerdo con el modelo dogmático, la reserva legal implica ;
que ha de ser la Ley -y precisamente ella- la que regule la materia reservada y si \
la colaboración reglamentaria sólo es admisible cuando la ley la hace posible a través l
de unas cláusulas de habilitación, que por naturaleza (y para evitar la tacha de normas 1
en blanco absoluto) han de precisar inexcusablemente el alcance y las condiciones del ¡
desarrollo reglamentario, he aquí que ·ahora nos encontramos con una tesis doctrinal ¡
y jurisprudencia! singularmente relajada, conforme a la cual: a) la habilitación puede j
articularse a través de una remisión normativa; b) si esta remisión resulta necesaria o '
imprescindible puede prescindirse de la explicitación de los requisitos y condiciones
anejos a la habilitación; e) las cláusulas de habilitación o remisión pueden estar for-
muladas en términos absolutamente genéricos: lo que agrava el quebranto de la nece- ¡
sidad de explicitar los requisitos del desarrollo reglamentario de la ley; d) hasta es 1
1 posible, incluso, prescindir por completo de la cláusula de habilitación, que puede /
tener lugar mediante ,una remisión implícita; y e) la insuficiencia, o carencia, de la !
· cláusula puede ser remediada si en el articulado de la ley aparece un marco sistemá- 1
11
tico del que puedan inferirse o deducirse los requisitos y condiciones que hubieran 1
~ debido venir en la cláusula de habilitación. '
Ante este panorama surgen inmediatamente unas preguntas inquietantes: ¿puede
seguirse hablando en estas condiciones de una auténtica reserva legal?, ¿qué ha su-
cedido para que el Tribunal Constitucional, inicialmente tan riguroso, haya podi-
do evolucionar hacia una tolerancia tan extremada?, ¿qué queda del artículo 25.1 de
la Constitución?, ¿existe o no -en definitiva-· una reserva legal en el Derecho
Administrativo Sancionador?
De momento, la situación es, a primera vista, no ya sorprendente sino paradójica.
Porque los mismos autores que proclaman con vehemencia el cumplimiento riguroso
del principio de la reserva legal, al que consideran como una conquista irrenunciable del
Estado de Derecho, luego, a la hora de la verdad, permiten tales relajaciones del mismo
que autorizan a sospechar que tal principio se convierte en un mero formalismo, qué
puede cumplirse con el rito formulario de una cláusula de estilo. A continuación vamos
a ver hasta qué punto estas sospechas son fundadas y, como resultado final, podremos
determinar el valor exacto del principio y de sus corolarios; pero conviene subrayar por
adelantado lo que esto significa a efectos de la seguridad jurídica. Se puede estar a favor,
o en contra, de una exigencia rigurosa de la reserva legal y, en consecuencia, se puede
aplaudir o rechazar cualquiera de las dos corrientes jurisprudenciales que en tal sentido
se produzcan. Lo que resulta más dificil de aceptar, con todo, es que en unos casos los
tribunales relajen su exigencia en los términos que acaban de ser descritos y en otros
lo impongan a rajatabla. En estas circunstancias las sanciones y los recursos se con-
vierten en una lotería y en los ordenadores de cada abogado hay dos juegos de formu-
larios totalmente contrarios pero bien apoyados en ristras jurisprudenciales a utilizar
248 DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
según la posición procesal que el cliente vaya a ocupar. En verdad que esto no es tomar
en serio al Derecho, no se respeta la dignidad de la justicia y, mucho menos, la de la lla-
mada doctrina, puesta sin disimulo al servicio de intereses parciales.
6. LA COBERTURA LEGAL
se entiende que en el ámbito administrativo no es necesaria esta reserva absoluta de ley, pues
es suficiente una cobertura legal, criterio sustentado por el supremo intérprete de la Cons-
titución en la sentencia de 3 de octubre de 1983, que emplea la expresión de necesaria cober-
tura de la potestad sancionadora en una norma de rango legaL. Esta técnica de cobertura legal
supone una regulación mínima, en la ley, de los tipos y sanciones.
Opinión seguida por una abundante jurisprudencia posterior y por algunos auto-
res en términos moderados como SANZ GANDÁSEGUI o radicales como PARADA y
GARCÍA MANZANO. Según PARADA, el artículo 25.1 establece el principio de reserva
absoluta en materia penal exclusivamente mientras que en materia sancionadora
administrativa sólo es exigible la cobertura legal, conforme a la cual basta cubrir con
una ley formal la descripción genérica de las conductas sancionables y las clases y
cuantía mínima de las sanciones, pero con posibilidad de remitir a la potestad regla-
mentaria la descripción pormenorizada de las conductas ilícitas.
La flexibilidad de esta fórmula permite salvar del reproche de inconstitucionali-
dad a muchas normas sancionadoras que no podrían superar este escollo si se las
midiera con la vara de la reserva estricta de ley. Y consecuentemente la cobertura de
ley se utiliza a veces como un salvavidas al que se aferran los jueces cuando quieren
defender la validez de una norma sospechosa y no tienen argumentos mejores.
Sucede, en efecto, con cierta frecuencia que nuestros Tribunales, a la hora de exa-
minar la validez de un reglamento sancionador o de una actuación administrativa san-
cionadora, obligados por la reserva legal buscan una norma con rango de ley que legi-
time la norma o la actuación debatida. Búsqueda correcta y necesaria, pero en la que
se pueden utilizar dos métodos totalmente diferentes. En unos casos, se indaga si la
ley que ampara formalmente el reglamento ha cumplido los dos requisitos repetidos
(habilitación y remisión suficiente) mientras que en otros, y de unaforma absoluta-
mente relajada, el Tribunal se limita a buscar cualquier norma legal que, dentro del
ordenamiento jurídico, preste lo que llama «cobertura legal» sin preocuparse de si se
han cumplido los dos requisitos dichos.
CAPÍTULO VI: LA RESERVA LEGAL 249
Parece evidente, por tanto, que si aquí se hubiese utilizado la técnica de la reser-
va legal no hubiere sido posible llegar a esta conclusión, dado que en las leyes citadas
no están descritos los elementos del tipo por la sencilla razón de que el tipo no exis-
te y, además, las cláusulas de habilitación y remisión (que, por si fuera poco, no se
refieren para nada al tipo) carecen de los más mínimos requisitos y directrices para la
intervención reglamentaria: son inequívocas normas en blanco absoluto. Lo que suce-
de, no obstante, es que, de ordinario, cuando el Tribunal encuentra la «ley de cober-
tura», ya se da po'r satisfecho y no se preocupa de examinar si tal Ley ha solicitado
correctamente -es, decir, cumpliendo los requisitos propios de la reserva legal- la
colaboración reglamentaria. Para poner un ejemplo más de esta forma de operar, valga
la STS de 5 de julio de 1993 (Ar. 5471; Escusol):
La sente~cia apelada, tras afirmar que las normas reglamentarias no pueden introducir o
crear derecho sancionador, señala que, en el presente caso, la delimitación de la potestad san-
cionadora se llevó a cabo por medio de la Ley 15/1984 y que, como desarrollo de dicha Ley
se dictó el Decreto 459/1983. Existiendo normativa legal anterior a los hechos, reguladora de
las infracciones y sanciones en la materia que nos ocupa, no pueden prosperar los alegatos de
defensa de la parte apelante.
juego esa regla genérica sino otra más especifica -la de la reserva legal-, que des-
plazaría a la primera suponiendo que existiese. Y es el caso que la reserva legal tiene
un régimen propio, que es al que hemos de atenemos. Si fuera válida la teoría de la
habilitación o cobertura legal genérica, sobraría la regla especifica de las reservas
legales y, por ello, cuando el Tribunal Supremo se lanza a. la búsqueda de una cober-
tura legal genérica, está olvidando que las exigencias de la reserva legal especifica,
que son otras, deben ser consideradas como preva/entes.
En su consecuencia: si queremos tomamos en serio las reservas legales estableci-
das en la Constitución -y concretamente, la del artículo 25.1 para las sanciones
administrativas- hemos de aplicar a ellas sus reglas propias (habilitación para regla-
mentar y remisión normativa suficiente), sin escamotearlas o sustituirlas por las reglas
de una hipotética vinculación legal positiva de la Administración.
Nótese, por lo demás, que la llamada cobertura legal tiene un alcance intermedio
que puede dejar insatisfechos a todos los supuestos en que se aplica: a los sometidos
a reserva legal, porque es demasiado tolerante en cuanto que prescinde de los requi-
sitos de habilitación y remisión (contentándose con la previsión legal); y a los no
sometidos a reserva legal, porque les exige una previsión legal no establecida inequí-
vocamente por la Constitución y, de hecho, más que discutible.
La STS de 8 de febrero de 1993 (Ar. 669; Lecumberri) se ha percatado con toda
agudeza de que la cobertura legal no es sino una reserva legal rebajada; lo que, por
cierto, acepta sin el menor escrúpulo:
La STC 61/1990, de 29 de marzo, parece una llamada al orden en este punto .de
buscar alegremente cualquier tipo de cobertura legal a los reglamentos sap.cionato-
rios: lo que es exigible incluso para las relaciones de sujeCión especial, rechazando de
manera expresa la cob,ertura legal ge{lérica que podría ofrecer la Ley de Orden
Público de 1959, puntualizando que
la referencia a esta norma sólo se ha hecho por este Tribunal en un caso especial, resuelto por
la sentencia 3/1988 que declaró constitucional el Real Decreto-Ley 3/1979, que tipificaba
infracciones por incumplimiento genérico de normas de seguridad impuestas reglamentaria-
mente, si bien preciso es reconocer que debido a que dicho Real Decreto-Ley se remitía expre-
samente a la legislación general de orden público. ·
Un año más tarde, sin enibargo, la sentencia 119/1991, de 3 de junio, siguió insis-
tiendo todavía en la línea tradicional, con la agravante de que la cobertura encontra-
da tenía el rango de Decreto; lo que no pareció preocupar al Tribunal. En el caso de
autos se trataba de la clausura de un establecimiento ordenada por la Administración
sin invocar siquiera una norma justificante, mediando vehementes sospechas de que
tal norma no existía. Pero el Tribunal contencioso-administrativo al fin la encontró en
un Reglamento marginal, que es declarado suficiente por la sentencia
puesto que, aun siendo cierta la falta de mención, en la Resolución administrativa, de la regla
en cuya virtud se dispuso la interrupción de las emisiones y el precintado de los equipos, no lo
es menos que ya la sentencia de la Audiencia Territorial «identificó» expresamente la base nor-
252 DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
mativa para tal acto, refiriéndose a lo prevenido en el artículo 3 del Real Decreto 1.43311987,
por el que se establece el Plan Técnico Territorial del Servicio Público de Radiodifusión Sonora.
Para entender toda esta Jurisprudencia aparentemente tolerante, para salir al paso
de las inevitables tentaciones de relajación y, en definitiva, para aclarar estas cuestio-
nes, creo que resulta necesario tener en cuenta los siguientes elementos que aquí están
en juego: por un lado, que en ocasiones se está examinando la legalidad de actos
administrativos (la sanción impugnada en concreto) y a veces la de las normas regla-
mentarias; y, por otro lado, que una cosa es el prin_r;j¡¿(Q_ge.nérico-tie.legolida,d__gn
f~~Í~~~t;~·
~ '""""''r""'·"'''O::"''::,.r;,.~oo:·~••· '-~.'!'1!
·: --.:. ·,., •, :;l'll.-:r.
~Y~1H~it/i{1f~ªfa~~7!~1~~~~Cnfi!ifi"i!r
"-"r.e..::.:,";:i!IJ"\..\,.,_,.r.:rt:':'i::~~~~;l';.;, •.v:..,.
<>l'"'"''r ;., :...;"",>'..,. ..,,...., "''· < ~ ~ ~,_;Q~~ . ·-
,..... •• ¡, .<:. .,,.. ••.
L~{}J2gr;ífi.ca. de.1a,Kes.eJ:ULl~ii!!
Si no se tiene en cuenta todo esto, la reserva legal se «trivializa», convirtiéndose
en una mera cuestión de jerarquía de fuentes o, a todo lo más, de habilitación para
actuar, como si el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración fuera
una áctividad ordinaria de ésta. Por poner un último ejemplo de los desvaríos a que
puede llevar este modo de razonar, así se observa en la jurisprudencia dictada a pro-
pósito de las sanciones impuestas por no respetar las discotecas el régimen de hora-
rios de cierre. El Tribunal Supremo, después de algunas vacilaciones que se supera-
ron con la sentencia de la Sala de revisión de 10 de julio de 1991 (Ar. 5354), llegó a
la conclusión de que el artículo 81.3 5 del Reglamento de Policía de Espectáculos no
vulneraba la Constitución. No obstante, a la hora de examinar la «cobertura legal»
sostuvo que el régimen de horarios comerciales establecido por el Real Decreto
de 30 de abril de 1985 no era aplicable por referirse a comercios en sentido propio y ,_.
no a locales de esparcimiento. Cuando se lee, entonces, la sentencia de 1O de abril
de 1992 (Remando) que, resumiendo didácticamente la polémica, analiza con deta-
lle este punto, puede comprobarse que se está realizando un planteamientoen el que
se prescinde totalmente de las peculiaridades del Derecho Administrativo Sancio-
nador y se marginan los rigurosos requisitos que lleva conmigo la exigencia de reser-
. ~ va legal. Los ejen;tplos podrí~n mul!ipli?a.rs.e. ., ¡ 1'
~ Cuando un Tnbunal, en fm, .esta enJuzczando una sanczon concreta y habla de la .\ 1
¡
. ·~ ~ prevista y amparada («cubierta)» por una norma, cualquiera que sea ésta. Ahora bien, .
'
:' . ~
~ cabalmente por tratarse de un ámbito en el que opera la reserva, aquí no basta con esa 1
·JY ¡ simple «cobertura legal» -que, de hecho, no es legal sino meramente normativa-, ¡
}.; sino que la cobertura (si es que quiere utilizarse tal expresión) ha de ser rigurosa y \. !
) mucho más firme que un simple Reglamento, puesto que el principio de juridicidad i'
~ no es suficiente en Derecho Administrativo Sancionador. · 1
~ tien~ti~~rh~ic~~~~eiiieRie· 1~~&?Ji~~ffr3ir"~~f~<ffii"nJ~tJ~~~~1~m~LrJ!:~~í<*~·
fe sido ct'h~,faao&ae·a:cueraü'. cüíi~Ias're"~fas~aé·· I~"cüTab-7lracíón~~,"lam·eñtaña·amnls1b'fés~eñ
07
·1a resefVá"legal~'u&t:eñerse·' e1tHi"'c~8berhi;a''"réiT~ill~~!at:ia g~¡íidi~í)Ma·á'Cíü*~~ ~dilli~
·
j nÍstrátivos"'il'ü"sancionadores- es quedarse a mitad de camino y en esta materia, aun-
1
i que sea partiendo de un acto, hay que seguir hasta encontrar la roca firme de la ley y
hasta comprobar que entre ella y el Reglamento median los canales habilitantes y de
remisión que legitiman la presencia de normas intermedias entre la ley y el acto.
En un importante artículo publicado el año 2000 HUERTA TOCILDO (pp. 30-31)
ha manifestado también un juicio demoledor sobre la· postura del Tribunal Cons-
titucional en esta materia: «a tenor de la jurisprudencia constitucional la exigencia de
reserva de ley se traduce, en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, en la
¡ necesidad de que la potestad sancionadora de la Administración esté cubierta por una
¡,
•.
norma de rango legal que [... ]no necesita alcanzar la categoría de ley en sentido for-
mal [... ] quedando (tal exigencia) prácticamente reducida a la necesidad de que exis-
ta una habilitación legal para su configuración reglamentaria, aunque dicha habilita-
ción suponga una remisión in toto a su regulación administrativa por vía reglamenta-
ria. Conclusión esta última que otorga a la Administración una ilimitada potestad con-
figuradora de ilícitos y sanciones (disciplinarias) previa autorización legal en blanco
que personalmente entiendo incompatible con el más relajado de los entendimientos
de lo que significa el principio de legalidad aplicado a la actividad administrativa». Y
es que, como bien advierte FERNÁNDEZ FARRERES -sigue diciendo la autora- en
tales casos el aspecto puramente formal del principio de legalidad «ciertamente se
habrá respetado, pero no menos cierto será que su funcionalidad misma quedará
vaciada de contenido. Se trata, en suma, de mantener el principio por el principio».
Un año después SUAY (200 1) volvía a reivindicar con su reconocida autoridad la
vigencia de reserva legal absoluta que la tesis de la cobertura legal estaba poniendo
gravemente én entredicho: en materia sancionadora el principio de legalidad «no
actúa como un mero principio habilitante de una determinada actividad, pero tampo-
co puede indicarse que se limita a operar como una especia de macro-principio en el
sentido de arrastrar no una sino un amplio abanico de consecuencias jurídicas [.. .]. En
materia sancionadora es algo más, porque condiciona y determina también el régimen
jurídico de las infracciones y sanciones en cualquier sector de la actividad adminis-
trativa, a las que impone una intensa disciplina jurídica».