¡Déjenlo, ya está muerto!

Reseña del Libro:

“Analizando el Análisis. Autopsia del Análisis
Económico del Derecho por el Derecho Civil” de
Mario Castillo Freyre y Ricardo Vásquez Kunze
¡Leave it, it’s already dead! Book Review:
“Analyzing the Analysis. Autopsy of the Economic Analysis of Law through Civil Law”
by Mario Castillo Freyre and Ricardo Vásquez Kunze

Christian Arturo Vásquez Rodríguez, Escuela de Derecho, Universidad Nacional de

Trujillo, Perú

Resumen

El Análisis Económico del Derecho estudia el ordenamiento jurídico desde

las teorías y métodos propios de la Economía. Ha tenido éxito y gran desarrollo,
principalmente, en Estados Unidos de la mano de autores como Guido Calabresi
y Richard A. Posner. Sin embargo, la situación es distinta en el Perú. Según Mario
Castillo Freyre y Ricardo Vásquez Kunze, esta disciplina intentó derrotar al Dere‑
cho Civil y no tuvo éxito. En su libro, dan una crítica severa al Análisis Económico
del Derecho en el Perú que “cayó muerto” luego de enfrentarse al Derecho Civil.
Esta es una reseña de su obra “Analizando el Análisis. Autopsia del Análisis Eco‑
nómico del Derecho por el Derecho Civil” en la que comento sobre su forma, su
contenido y el futuro que le espera al Análisis Económico del Derecho en nuestro
país.

Abstract

The Economic Analysis of Law studies the legal system from the theories and
methods of Economics. It has been successful and greatly developed, mainly in
the United States by authors such as Guido Calabresi and Richard A. Posner. Ho‑
wever, the situation is different in Peru. According to Mario Castillo Freyre and
Ricardo Vásquez Kunze, this discipline tried to defeat Civil Law and was unsuc‑
cessful. In their book, they give a severe criticism to the Economic Analysis of Law
in Peru that “fell dead” after confronting Civil Law. This is a review of their work
“Analyzing the Analysis. Autopsy of the Economic Analysis of Law through Civil
Law” in which I comment on its form, its content and the future that awaits the
Economic Analysis of Law in our country.
2 Christian Arturo Vásquez Rodríguez

1. Introducción

Hace varios siglos, Adam Smith, el Padre de la Economía Clásica, abordó la

relación entre el Derecho y Economía. Una relación que llevó en su propia vida.
Entre los años 1751 y 1764, fue profesor de Derecho Romano y Iusnaturalismo en
la Universidad de Glasgow. El compendio de sus lecciones está en el libro Lectures
on Jurisprudence.
En dicha obra se aprecia cómo Adam Smith vinculó la lógica económica con
el derecho privado. Él consideró que las ideas económicas pueden contribuir a la
solución de problemas jurídicos. Así, desarrolló el derecho de contratos, derecho
de propiedad, derecho de familia y la responsabilidad civil desde una perspectiva
económica. Es más, su obra “La Riqueza de las Naciones” se considera como la
unión sistemática de la política económica y cuestiones jurídicas como el derecho
natural y la justicia (Mahoney 2017).
Sin embargo, valdría hacerse la pregunta ¿Hasta qué punto resulta razonable
la unión del Derecho con la Economía? En el Siglo XX, un grupo de académicos
valientes estrecharon esta relación y formaron lo que hoy se conoce como el Aná‑
lisis Económico del Derecho.
Mi aventura nadando en este océano es reciente. Llegué a esta disciplina hace
no más de cuatro meses cuando buscaba los cursos que estudiaría si continuaba en
mi camino al Derecho Empresarial. En este corto tiempo, me dediquá a aprender
sus aspectos elementales.
El origen del Análisis Económico del Derecho es reciente. En 1960, el econo‑
mista Ronald Coase publicó su artículo The Problem of the Social Cost en la revista
académica The Journal of Law & Economics. Su trabajo se considera como el trabajo
inicial de esta disciplina.
Coase concluyó que todas las transacciones económicas tienen costos, a los que
llamó costos de transacción. Estos son los costos de búsqueda, de negociación, de
monitoreo y de asimetrías de información. Además, estableció la siguiente rela‑
ción: mientras mayores sean estos costos, menor será la probabilidad de concluir
estas transacciones (Coase 1960).
Sin embargo, las transacciones son operaciones económicas sobre derechos de
propiedad. Los hombres comercian entre sí sobre bienes. Entonces, las transaccio‑
nes también son asuntos jurídicos. Así, el problema del costo social se trasladó al
Derecho.
Definir el Análisis Económico del Derecho es una tarea complicada. Sin em‑
bargo, puedo decir que es el encuentro más íntimo del Derecho y la Economía. En
esencia, es la aplicación de los métodos y teorías económicas para el estudio de
las instituciones y problemas jurídicos. Su finalidad es comprender la eficiencia
del ordenamiento jurídico en la realidad social (Zamora Zumáraga 2017).
El término “eficiencia” es importante aquí ya que es uno de los pilares de esta
disciplina. Es algo que, a diferencia de la justicia, puede medirse para explicar si el
Derecho vigente conduce al bienestar social. Sin embargo, no todo es armonioso
porque pueden surgir conflictos entre eficiencia y justicia. Si ese es el caso, siempre
se optará por la justicia (Celso Oglietti 2020).
Otro de sus pilares es la teoría del ser humano racional. La teoría económica
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postula que las personas toman decisiones y actúan de cierta forma a partir de
incentivos. El hombre racional determina su comportamiento en función a cuá‑
les de ellos le proporcionan mayores beneficios. En cambio, rechazará aquellos
que le produzcan grandes costos. Es por eso que las normas jurídicas representan
incentivos para los seres humanos.
El Análisis Económico del Derecho puede usarse para estudiar diversas áreas.
Entre estas, destacan el Derecho Penal, la Responsabilidad Civil, el Derecho Ad‑
ministrativo, el Derecho Constitucional, el Derecho de Consumidores, el Derecho
de Competencia, el Derecho Laboral, y por supuesto, el Derecho Civil.
Llegué al libro “Analizando el Análisis. Autopsia del Análisis Económico del
Derecho por el Derecho Civil” fue por azar. Luego de terminar de leer el ensayo
de Richard A. Posner, uno de los grandes exponentes del Análisis Económico del
Derecho, titulado “Law and Economics is Moral”, busqué más material de lectura.
Entonces me apareció esta obra dentro de los principales resultados de búsqueda.
La razón por la que me dispuse a leerlo fue la presencia de uno de sus autores,
me pongo de pie: el Dr. Mario Castillo Freyre. Una de las figuras más representa‑
tivas del Derecho Civil en el Perú. El abogado y profesor de la Pontificia Univer‑
sidad Católica del Perú cuenta con una producción jurídica prolífica en temas de
derecho privado, principalmente en obligaciones y contratos. Sin desmerecer al
otro autor, Ricardo Vásquez Kunze, cuyo trabajo no conocía hasta luego de leer
el libro. Sin embargo, me dejó gratamente sorprendido.
Luego de dos semanas de lectura detenida y cuidadosa, tengo varias cosas
que decir respecto a este libro. Es por ello que realicé la presente reseña. En primer
lugar, presentaré mis opiniones y planteamientos sobre el título. Luego, expondré
la forma y estructura del libro. Después, daré una apreciación sobre el estilo de
redacción y explicaré los argumentos principales de la obra. Por último, expondré
mis conclusiones sobre el libro y algunas reflexiones sobre el presente y futuro del
Análisis Económico del Derecho en el Perú.

2. Aspectos de Interés

2.1. Sobre el Título

“Analizando el Análisis. Autopsia del Análisis Económico del Derecho por el

Derecho Civil”. Este título anticipa perfectamente una de las tesis del libro: ¡El
Análisis Económico del Derecho está muerto!. Si es así, puedo decir que murió
“joven” porque desde 1960 hasta el 2004, año de publicación del libro, transcu‑
rrieron 44 años. Castillo Freyre y Vásquez Kunze actuaron como médicos foren‑
ses y tomaron su cadáver para estudiarlo y determinar las posibles causas de su
muerte.
Entonces, surgieron las siguientes preguntas: ¿Quién o qué mató al Análisis
Económico del Derecho? ¿Acaso se suicidó? ¿Qué pecado cometió el Análisis Eco‑
nómico del Derecho para sufrir ese trágico destino? Son cuestiones que tienen
mayor relevancia a medida que se lee el libro. Las respuestas se darán posterior‑
mente.
Otra de las cosas que llamó mi atención fue el cambio de roles entre el Derecho
4 Christian Arturo Vásquez Rodríguez

Civil y el Análisis Económico del Derecho. Como lo mencioné anteriormente, los

especialistas del Análisis Económico del Derecho se dedican a estudiar el Derecho
Civil. Sin embargo, en este libro sucedió lo opuesto. Aquí, los maestras civilistas
tomaron sus armas para cuestionar el Análisis Económico del Derecho.
Esto anticipaba otra de las ideas fundamentales de la obra: el Análisis Econó‑
mico del Derecho no es indiscutible, ni perfecto y de ninguna forma es absoluto.
Además, plantea que su límite siempre será el mismo Derecho. En este caso, el
Derecho Civil.
Aunque me atrevo a hacer una pequeña sugerencia. Mario Castillo Freyre y Ri‑
cardo Vásquez Kunze enfocan sus planteamientos en el Análisis Económico del
Derecho en el Perú. Por ello, resultaba pertinente precisarlo en el título. En el res‑
to del mundo, el Análisis Económico del Derecho vive y su sede principal es la
Universidad de Chicago en Estados Unidos.

2.2. Sobre la Estructura

El libro es relativamente corto para lo que uno se imaginaría en una obra que
lleva “Derecho Civil” en el título. Sus no más de 200 páginas se dividen en un
prólogo, escrito por el Dr. Felipe Osterlig Parodi; una introducción y 12 capítulos.
Yo creo que cada capítulo debe tomarse como un ensayo. Los autores presen‑
tan una institución civil de forma general, luego lo que el Análisis Económico del
Derecho plantea sobre ella y posteriormente presentan todos los argumentos des‑
de el Derecho Civil para desacreditar los planteamientos del Análisis. La postura
que defienden es que, sin importar cuál sea la institución jurídica, el Análisis Eco‑
nómico del Derecho es incoherente cuando intenta abordarla.
Es por ello que considero que este libro es una colección de ensayos donde se
tocan temas específicos del Derecho Civil y el Análisis Económico del Derecho.
Específicamente en el Derecho Civil Patrimonial, principalmente en el derecho de
propiedad, de obligaciones y de contratos.
Aunque los dos primeros ensayos son una excepción. Estos describen la natu‑
raleza del estudio del Derecho y la situación del Análisis Económico del Derecho
en su contexto general para luego particularizarlo en el contexto peruano. Como
contenido propiamente, los temas que se discuten son: la propiedad privada, la
excesiva onerosidad, la lesión contractual, la prohibición legal de prohibir enaje‑
naciones y gravámenes por contratos, la cláusula penal, la disposición y gravamen
de bienes sociales, el derecho de retracto, el anatocismo y la responsabilidad civil.

2.3. Sobre el Contenido

Antes de exponer sus argumentos, es preciso hablar sobre el estilo y tono de

los textos. Aquí Vásquez Kunze se lleva los aplausos. Su experiencia como pe‑
riodista es una valiosa contribución a este libro. A través del ingenio, el humor,
la ironía moderada y el ligero sarcasmo; la presentación de sus ideas tienen un
mayor impacto en el lector.
Sin más, Mario Castillo Freyre y Ricardo Vásquez Kunze escribieron la crítica
más destructiva sobre el Análisis Económico del Derecho en el Perú. La furia del
¡Déjenlo, ya está muerto! Reseña de Libro 5

Derecho Civil invadió sus cuerpos y hundieron el acorazado que llevaba la insig‑
nia del Análisis. De todos los ensayos, destaqué cuatro argumentos principales.
El primero es que el Análisis Económico del Derecho estudia una realidad
equivocada. Castillo Freyre y Vásquez Kunze afirman que desde esta perspecti‑
va, el Derecho tiene como objetivo la maximización de riqueza social. Por ello, el
Derecho se subordinaría a la Economía para lograr que las instituciones jurídicas
contribuyan a un estado social óptimo. Sin embargo, la doctrina económica no
consideró que en esa sociedad no podría existir el Derecho porque no existirían
conflictos que resolver.
El segundo argumento principal es que entre los especialistas en Análisis Eco‑
nómico del Derecho existen perspectivas diferentes. Aquí compararon a Ronald
Coase y a Richard Posner. Sobre el primero, tomaron sus palabras cuando señaló
que escribió The Problem of the Social Cost para los economistas porque era un pro‑
blema de esa naturaleza como tal y que nunca tuvo la intención de vincularlo con
el Derecho.
En cambio, lanzan numerosos cuestionamientos sobre Richard Posner. Para
Castillo Freyre y Vásquez Kunze, Posner confunde lo que es y lo que debe ser el
Derecho. Ellos consideran que él reduce el rol del Derecho como un medio de la
Economía en el cumplimiento de su fin: asignar eficientemente los recursos. Ade‑
más, señalan que su idea del hombre maximizador en búsqueda de la eficiencia
económica es errónea porque significaría que el ser humano puede elegir el orde‑
namiento jurídico más favorable a sus intereses. Una situación que, coincido, es
imposible.
Esta apreciación sobre Richard Posner me resultó increíble. Me pregunté: ¿Es
posible que alguien que fue Juez de la Corte de Apelaciones de Estados Unidos
desconozca la naturaleza del Derecho y esté confundido sobre ella? Yo no lo veo de
esa forma. A medida que más lea las obras de Richard Posner, más cerca estaré de
dar respuesta a esta cuestión. Aunque sí hay algo en lo que los autores coinciden
con él: la justicia no es un término económico.
El tercer argumento principal es que el Análisis Económico del Derecho en
el Perú, por el momento, es completamente penoso por dos razones. La primera
es porque intentaron ridiculizar el Derecho Civil, sin éxito alguno. La segunda
es porque falta rigurosidad, precisión y profundidad. Si la situación es esa, yo
creo que no se le puede llamar Análisis Económico del Derecho porque faltaría lo
primordial: Análisis.
Hasta ahí, ya podríamos dar una respuesta a una de las cuestiones plantea‑
das desde el título. El pecado del Análisis Económico del Derecho peruano fue la
soberbia.
Según Castillo Freyre y Vásquez Kunze, muchos de los autores peruanos que
se presentaron con la insignia del Análisis Económico del Derecho cometieron
el gravísimo error de pensar que este movimiento era superior al Derecho Civil.
Erróneamente, pensaron que el Análisis sería capaz de superar la solidez, edad y
vigencia del Derecho Civil. Algo que me resultó bastante ilógico porque vencer el
desarrollo histórico del Derecho Civil es una tarea casi imposible.
No he leído doctrina peruana sobre el Análisis Económico del Derecho has‑
ta el momento, pero distaría bastante de la doctrina internacional. Aprendí sobre
6 Christian Arturo Vásquez Rodríguez

esta disciplina con los textos de Guido Calabresi, Richard Epstein y Richard A.
Posner. Hasta donde leí, ellos no expresaron la superioridad del Análisis Econó‑
mico del Derecho por encima de las instituciones jurídicas clásicas ni creían que
esta disciplina tenía autoridad para despreciarlas e intentar sepultarlas. En cam‑
bio, expresan su servicio para el Derecho. El fin del uso de las teorías y métodos
de la Economía es profundizar en la comprensión del sistema jurídico y político
(Posner 1975a).
Me parece que el problema que señalaron Castillo Freyre y Vásquez Kunze,
es uno que Richard A. Posner explicó: vivir aferrado a dogmas. Él considera que
la mejor forma de vivir, académicamente, es con la mente abierta. Sin cerrarse,
ni determinar la innegabilidad de algunos principios (Posner 1975b). Este sería
el error que cometen los analistas económicos peruanos. Su falsa creencia en que
el Análisis Económico del Derecho es la última respuesta. Miraron tanto hacia
arriba, que se olvidaron de la base que los sostenía y de que existe un mundo más
allá de lo que alcanza su mirada.
El cuarto argumento principal de la obra es que los autores del Análisis Econó‑
mico del Derecho peruano no comprenden la naturaleza de las instituciones del
Derecho Civil. Mencionaré algunos ejemplos. En primer lugar, ellos cuestionaron
la relatividad del derecho de propiedad para estrellarse con que ningún derecho
es absoluto. Existe una base social orientativa que sirve de parámetro jurídico.
Luego, criticaron la excesiva onerosidad porque en el mundo económico no
existe lo imprevisible. En cambio, dirigen su atención hacia los costos que tomará
la prevención de estas situaciones extraordinarias. Sin embargo, esto lleva a la
falsedad de omnisciencia contractual. Todo termina en una paradoja porque es
imposible prever lo imprevisible en la realidad. Además, que realmente no afecta
la libertad contractual. Olivier Soro Russell explicó muy bien esta cuestión en su
libro El principio de la autonomía de la voluntad en la contratación: génesis y contenido
actual.
Después, cuestionaron el derecho de retracto porque lo consideraban como
una obstrucción a la libre circulación de bienes en el mercado y que contraria a un
sistema económico moderno. El Análisis Económico del Derecho peruano afirmó
que el retracto producía grandes costos de transacción, perjuicios a los vendedo‑
res, compradores y terceros. Sin embargo, la realidad demuestra que el retracto
no genera efectos negativos en las transacciones. En cambio, busca consolidar los
atributos de la propiedad de un bien en personas que tienen un interés especial
en ella.
Por último, los analistas económicos se opusieron al sistema de responsabi‑
lidad civil peruano. En el ensayo que abordó este tema, Mario Castillo Freyre
y Ricardo Vásquez Kunze dejaron una de las frases emblemáticas del libro, que
sintetizan perfectamente su crítica contra el Análisis Económico del Derecho: “el
Análisis está en pañales en el Perú y no muda aún los pantalones cortos en el
mundo”. Añadieron que el Análisis Económico del Derecho confundía lo que son
las instituciones jurídicas del Derecho Civil con su aplicación a la realidad, que en
responsabilidad civil está a cargo con los órganos judiciales. Estoy de acuerdo, la
efectividad de la responsabilidad civil depende, en gran parte, por una adecuada
función judicial.
¡Déjenlo, ya está muerto! Reseña de Libro 7

Hasta aquí, ya hay una respuesta sobre la muerte del Análisis Económico del
Derecho en el Perú. Murió por su propia mano. Murió antes de alcanzar su ma‑
durez. Fracasó completamente cuando intentó superar el Derecho Civil, al que
consideró arcaico y desfasado. Muchas expectativas y nada de éxito. Se hundió
a mitad de la travesía. Los responsables son los autores pretenciosos que quisie‑
ron ser transformadores del Derecho mientras portaban la bandera del Análisis
Económico del Derecho. Castillo Freyre y Vásquez Kunze no contribuyeron en su
muerte. A lo mucho, podría decirse que sacaron el cadáver, lo mataron de nuevo
y lo regresaron a su sepultura.

3. Reflexiones Finales

Este libro de Mario Castillo Freyre y Ricardo Vásquez Kunze expone todas
las incoherencias y debilidades del Análisis Económico del Derecho en el Perú.
El análisis es selecto en la medida que los temas abordados son muy específicos
dentro de la inmensidad del Derecho Civil. Hay más temas que pueden discu‑
tirse como la determinación del precio, la influencia de las teorías económicas en
la autonomía de la voluntad privada, daños compensatorios de confianza por in‑
cumplimiento de contrato, entre otros.
Sin embargo, no creo que todo haya terminado. ¿Hay posibilidad de que el
Análisis Económico del Derecho resucite en el Perú? Mi respuesta es sí. Me man‑
tengo optimista porque, como Adam Smith concluyó, el vínculo entre el Derecho
y la Economía va a permanecer por siempre.
Debo señalar que la crítica de Castillo Freyre y Vásquez Kunze apareció en
buen momento. No se pueden construir grandes monumentos a partir de bases
débiles. Si se quiere que el Análisis Económico del Derecho en el Perú continúe
su desarrollo, debe aprender del pasado y corregir sus errores. Es necesaria una
reflexión sobre lo que fue y lo que es para afrontar el futuro de esta disciplina.
Yo creo que el Análisis Económico del Derecho tiene mucho que ofrecer al De‑
recho Peruano. Es una herramienta para comprender los efectos del ordenamien‑
to jurídico en nuestra realidad socioeconómica (Posner 1975a). Es una fuente de
retroalimentación de la que nuestro Derecho se puede nutrir. Es una nueva pers‑
pectiva para estudiarlo desde un enfoque empírico, que es una de las tendencias
contemporáneas en investigación jurídica (Cooter 2012).
Trachtman (2013) señaló que todos los que estudiamos Derecho podemos tra‑
bajar como científicos sociales para desarrollar el sistema jurídico en cada una de
sus áreas. A través del estudio empírico, que ofrece el Análisis Económico del
Derecho, podemos determinar los resultados de las instituciones jurídicas actua‑
les para crear, evaluar y modificar, cuando sea necesario, nuestro ordenamiento
jurídico.
Me serviré de un ejemplo. En 2018, la Ley N° 30884 “Ley que regula el plástico
de un solo uso y los recipientes o envases descartables” entró en vigencia. Uno
de sus artículos establece que los establecimientos como supermercados, autoser‑
vicios, almacenes, comercios en general u otros similares; deben cobrar por cada
bolsa que entregan, como mínimo una suma equivalente al precio del mercado. A
través de ese cobro, se busca desincentivar el consumo de plástico en las personas
8 Christian Arturo Vásquez Rodríguez

dentro del territorio nacional para concretar el derecho a vivir en un ambiente

equilibrado y adecuado. Sin embargo, ¿Realmente es suficiente para cambiar el
comportamiento de las personas o todo permanece igual? A través del Análisis
Económico del Derecho, se puede determinar si esta solución resultó eficiente o
si se requieren otras alternativas de solución legislativa para efectivizar nuestro
derecho a vivir en un medio ambiente sano.
Si nos dedicamos seriamente, podemos revivir al Análisis Económico del De‑
recho y darle una segunda oportunidad en el Perú. Hay un gran camino por re‑
correr. Citando a Richard A. Posner “Es necesaria una diversidad de enfoques si
queremos tener buenas posibilidades de encontrar uno que funcione. El progreso
es un compromiso.”

Referencias

Castillo Freyre, Mario; Vásquez Kunze, R. (2004). Analizando el Análisis. Autopsia

del Análisis Económico del Derecho por el Derecho Civil. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
Celso Oglietti, Guillermo; Paolinelli, J. (2020). Introducción al Análisis Económico
del Derecho. Editorial UNRN.
Coase, R. (1960). The Problem of Social Cost. The Journal of Law & Economics.
Cooter, Robert; Ulen, T. (2012). Law & Economics. Pearson.
Mahoney, P. (2017). Adam Smith, Prophet of Law and Economics. Journal of
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Posner, R. (1975a). Law and Economics is Moral. Valparaiso University Law Re‑
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Posner, R. (1975b). The Economic Approach to Law. Texas Law Review.
Trachtman, J. (2013). The Tools of Argument: How the Best Lawyers, Think, Argue
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Zamora Zumáraga, M. I. (2017). La Argumentación Jurídica y su utilidad frente
a la práctica del Derecho. Revista Facultad de Jurisprudencia.