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La Naturaleza de la Empresa de Ronald Coase:

El Derecho Societario desde un enfoque


clásico del Análisis Económico del Derecho

El Derecho es un constructo humano que ha permitido a lo largo de los siglos el desarrollo de


la vida en comunidad de una manera ordenada y pensada, desde la primera regla de conducta
que rigió el comportamiento de los hombres, hasta los actuales y modernos sistemas
normativos estatales e internacionales.

Las definiciones de manual como las de Marcial Rubio Correa, definirán al Derecho como “EL
sistema de regulación más completo que ha desarrollado el ser humano: que está integrado
por dos tipos de elementos- las normas jurídicas y los principios generales”1.Una definición
más filosófica la podemos encontrar en la autorizada doctrina del filósofo del Derecho,
Recasens Siches quien opina que el Derecho es “Una forma objetivada de la vida humana, está
constituido por un conjunto de ideas –mejor diríamos significaciones- que constituyen reglas
para la conducta humana"2 y el infaltable Kelsen que nos explica que la naturaleza del Derecho
es entender un orden o sistema de elementos relacionados los unos con los otros por un
principio particular: el de causalidad pues toda ley se deriva de determinado principio3.

El Derecho para algunos es sencillo y para otros difícil de definir, para mí dicho debate
obedece más a planteamientos conceptuales que exceden el tema de este trabajo, después de
todo lo que se intenta es comprender el porque de una determinada institución, su utilidad,
pues eso es lo que le interesa al agente del Derecho racional y al que es afectado por el mismo.

Y es justamente en este trabajo que pretendemos hacer un esbozo de una aplicación de una
metodología que intenta explicar el porque de estas instituciones así como de sus usos
practicos, una metodología que tiene sus bases en la ciencia económica, claro, me refiero al
Analisis económico del Derecho.

1
RUBIO CORREA, Marcial El Sistema Jurídico Introducción al Derecho , Fondo Editorial PUCP, 2009, p. 78
2
Recaséns Siches, Luis: Tratado General de Filosofía del Derecho, 6ta. Edic. Edit. Porrúa S.A. México,
1965, pág. 18.
3
Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Eudeba, 2009, Buenos Aires, p.20
Alejandonos de una concepción meramente dogmatica del Derecho, pues la vida real no se
rige por conceptos sin contenido o con contenido difícil de explicar con nula utilidad practica,
dichos debates no enriquecen el debate jurídico de la actualidad, como cuando el jurista Von
ihering soño que un romanista llegaba a un lugar , mejor dicho un cielo donde son recibidos los
espíritus de los teóricos del derecho en el quee muestran su idoneidad para trabajar los
conceptos jurídicos sin impregnarlos de práctica. Un lugar donde las naturalezas funcionan
perfectamente con lo que intentan explicar, bueno al menos en el mundo de las ideas4

El análisis económico del Derecho

El Análisis económico del Derecho o AED, lo que hace, en palabras sencillas no es otra cosa que
la aplicación del método económico para poder explicar y entender las instituciones jurídicas5.

Dicha metodología ya estaba en boga en otras países como Estados Unidos, pero fue insertada
en el Perú, por un sector de la doctrina nacional y hace algunos años, con la publicación de un
famoso y polémico artículo a cargo del doctor Alfredo Bullard: La Esquizofrenia Jurídica,
artículo que criticas tiene muchas, pero vamos nuestra disciplina , el Derecho, muy raras
veces ha sido un Edén de posturas, lo que no se puede negar, es que se introdujo una visión ,
una nueva metodología que a la larga pudo explicar y dar usos más prácticos a las
instituciones, así que alértanos del no uso o la derogación de otras.

El AED es una metodología muy interesante y que al igual que una rama grande del Derecho
no se agota en un solo planteamiento, hay una retahíla de escuelas, de momentos y sobretodo
de autores que es conveniente revisar.

Para esta ocasión, pese a la intención maximalista o general por la que el AED pretende
explicar todas las instituciones del Derecho, nos enfocaremos en una rama muy dinámica y
que es de todas, quizá la más práctica, nos referimos al Derecho Comercial, el Derecho
antiguamente conocido como el de los comerciantes, la actividad comercial , compraventa de
mercancías y el comercio en general, un derecho profesional de los comerciantes en su
trafico 6. Conocido por varios como el más dinámico de los Derechos, así como también aquel
Derecho que tiene como una de sus fuentes principales a la costumbre (vaya manera de
ejercicio práctico de ese Derecho).Siendo del mismo Derecho una de sus subdivisiones , el
Derecho Societario, aquel Derecho que norma las personas jurídicas de lucro en nuestros país,
más espeficamente las sociedad u empresas, entendiendo está última como un concepto
económico y al anterior como uno jurídico.

Habiendo explicado las bases e instituciones que pretendemos explicar desde la perspectiva
del AED, habría que especificarlo aun más, siendo la complejidad del mismo asunto, así como

4
Von Ihering, R. (1933) En el cielo de los conceptos jurídicos. En R. von Ihering, Jurisprudencia en broma
y en serio. Madrid: Editorial Revista de derecho privado.1933, p. 244)
5
Para una mejor comprensión y análisis de las bases del AED, así como su llegada al Perú revisar :
BULLARD, Alfredo ESQUIZOFRENIA JURÍDICA. EL IMPACTO DEL ANÁLISIS ECONÓMICO " DEL DERECHO EN
EL PERU, Themis , p . 3.
6
GARRIGUES, «Qué es y qué debe ser el Derecho mercantil» Revista de Derecho de la universidad de
concepción Chile, cit., p. 43
la ingente cantidad de escuelas, motivo de otro trabajo, la necesidad de concentrarnos en un
gran autor , nos estamos refiriendo a Ronad Coase , economista y abogado británico, profesor
de la Universidad de Chicago, ganador del premio Nobel de Economía en 1991 por el
descubrimiento y aclaración del significado de costes de transacción y derechos de propiedad
para la estructura institucional de la economía7

Ronald Coase y la escuela Neoinstitucional


El Derecho y Economía u originalmente Law and Economics es un movimiento que tiene
estrecha relación con la universidad de Chicago, como lo explicaba el mismo Coase en El
Analisis Economico en Chicago 8, las contribuciones de Henry Simons , Frank Knigth y Aaron
fueron fundamentales para el desarrollo para la que sería conocida como escuela
Neoinstitucional o simplemente “Escuela de Chicago”

Esta escuela lo que explica básicamente es cuestionarse y solucionar el porque las


instituciones no funcionan, el costo social o beneficio que produce una determinada actividad
privada, el preguntarse el concepto de externalidad negativa y dar críticas a los conocidos
impuestos piguvianos.Otra figura importante figura de la escuela de Chicago es Richard Posner
que sentó los cimientos de la difusión y consolidación del método y la escuela de chicago
con su libro “The Economic analisys of Law” pero a este autor lo desarrollaremos en otra
ocasión9

Coase fue un visionario, como el mismo explica en el artículo anterior, ciñe el concepto de
externalidad que no es otra cosa que un efecto no contratado, es decir una afectación
producida por un tercero que no tenía una relación con un sujeto, pero que sin embargo dicho
acto lo termina afectando, un ejemplo de esto podría ser el caso de instalar un piso más en mi
propiedad, indirectamente podría estar afectando la vista del vecino contiguo, e irónicamente
en aras del uso de mi propio derecho.

Coase explicaba: “Quise mejorar nuestro análisis del funcionamiento del sistema económico.
Se introdujo a Derecho en el artículo porque, en un régimen con costos de transacción
positivos, la ley es uno de los principales factores determinantes del desarrollo de la
economía”.

En el articulo donde habla de la escuela de chicago expresa que para escribir su obra cumbre
parte de un alumno que había estado inspirado en Milton Friedman, las criticas a Pigou con sus
clásicos “Impuestos Pigouvianos”, dichos impuestos son lo que se generan para solucionar

7
Biografía de Ronald Coase, http://www.eumed.net/cursecon/economistas/coase.htm
8
COASE Ronald , en El Analisis Economico en Chicago o "Law and Economics at Chicago", traducido por
Cristina Ferraro bajo la supervisión de
Luis Miranda Alzamora. Presentado como la Conferencia en memoria de Henry C. Simons, el 7 de Abril de
1992, en la Conferencia
Centenaria de Análisis Económico del Derecho John M. Ohn, en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chicago (7-9 de Abril de 1992).
9
SAAVEDRA VELAZCO, Renzo, La(s) escuela(s) del Análisis Económico del Derecho: Hacia la necesidad de
diferenciar perspectivas, En Ius360, revista virtual , link: http://www.ius360.com/columnas/las-escuelas-
del-analisis-economico-del-derecho-hacia-la-necesidad-de-diferenciar-perspectivas/
externalidades negativas, o actos u afectaciones de terceros que no tienen efectos positivos
para quienes los sufren.

Dichas críticas fueron resueltas en la que se conociera como la obra cumbre de Ronald Coase,
el llamado “The problema of social cost” publicado en 1960. Coase argumenta que, en la
medida que los costos de transacción sean bajos o inexistentes y que los derechos de
propiedad establecidos en los fallos judiciales no permitan una solución económica eficiente,
se producirá una reasignación de estos derechos hacia aquellos que los valoran más, aunque
las cortes fallen en contra de éstos. Esta proposición es la que se conoce como Teorema de
Coase10, explicar basícamente quien debe soportar el peso del daño, ¿Debe permitirse que A
dañe a B o que B dañe a A? La cuestión es evitar el daño mayor, pero en la practico, aplicar
dicho criterio, no es tan sencillo, por eso Coase afirma que las negociaciones entre los mismos
privados para arreglar un problema resulta ser lo más eficiente, aunque uno podría
preguntarse justamente ¿Quién determina cuando los costos de transacción son bajos?
Interrogante que no es resuelta en “El Problema del Costo Social”

The nature of the firm


Y llegamos al punto cumbre, del mismo Coase “La Naturaleza de la Empresa” 11 empezando
con la definición clásica de empresa pero concibiéndola desde un punto de vista realista y
vinculada a relaciones formales de forma exacta. Coase busca responder principalmente del
porque del concepto de Empresa, porque existen necesariamente organizaciones duraderas
de factores de capital y factores humanos( trabajadores) mediante una especie de contrato
(Haciendo la salvedad que la LGS en su art 1 no ha tomado postura con respecto a la
naturaleza de la sociedad sobre si es un contrato, un acto jurídico o en su defecto un acto
jurídico complejo) . Los precios son mecanismos de cooperación entre los determinados
agentes económicos , un agente emprendedor la tendrá mucho más fácil limitándose a
comprar cada día en un mercado determinado los factores de producción que necesitará
solo ese día , entonces juntar los determinados factores de un momento a otro , es complejo e
incrementa los costos, el mismo derecho comercial y el derecho societario actual tienen que
ser plenamente dinámicos, es su razón de ser, después de todo , la costumbre lo creo, no
juristas cazadores de naturalezas jurídicas.

Entonces el lector podrá preguntarse ¿Por qué esa limitación contractual? Porque no podría
suscribir una especie de contrato indefinido , de modo que lo que se espera es evitar los gastos
de renegociación , los salarios por obra, servicio en dada momento que el sujeto emprendedor
tenga una idea o quiera realizar una operación económica o de gran envergadura que se vea
materializada con un movimiento societario, como podría ser una emisión de obligaciones(
una forma de financiamiento) o tal vez la subcontratación através de un órgano colegiado
(Directorio) o una adecuada representación a cargo de un profesional en la materia (Gerente)

10
COASE , Ronald, “The problema of social cost “Trabajo publicado originalmente en The Journal of Law
and Economics (octubre 1960),
11
COASE, Ronald “The Nature of the Firm”, Economica, núm. 4, noviembre 1937. Versión española:
reproducción del
capítulo 2 de R. H. Coase, La empresa, el mercado y la Ley, Alianza Editorial, Madrid, 1994.
Coase planteo que existen los costes derivados de realizar transacciones en el mercado
privado, los tan mencionados “costes de transacción. Siguiendo el tema, las empresas
entendiéndolas como una organización de capital y trabajo, son organismos funcionales que
permiten minimizar los costes de transacción de un plan de negocios o para decirle en
palabras sencillas: Las empresan economizan el buen uso de la información , delegando cual
mini Estado, la toma de decisiones en sus confiables órganos, otro autor , allegado al AED,
también opina parecido en estos ámbitos corporativos, me refiero a Robert Cooter12, cuando
desarrolla la importancia de la reputación, como garantía de la buena toma de decisiones , y la
efectividad de la mismas en una empresa, como también el perfil del buen agente que se
puede definir como aquel personaje de confianza que está al servicio del empresario ; que
aunque tenga gustos personales e interese propios parecidos o no al interés social de la
empresa de la cual forma parte, dicho problema puede ser sencillamente solucionado con
incentivos económicos en la participación, llamados actualmente Stop Options, una forma de
hacer suscribir una minima parte del accionariado sin derecho a voto, mecanismo mediante el
cual dicho gerente u otro colaborador pueda beneficiarse más directamente de su buen
trabajo y perfil.

Siguiendo con Ronald Coase, se afirma que las empresas son “países” individualizados de
decisión consensual en un continente de pura competencia. Por el contrario de lo que sucede
con la planificación central dentro de un país de verdad (a pesar de contar con grandes fondos
e inversionistas, muy pocas veces el Estado un empresario eficiente, sobretodo en un país
como Perú, donde los delitos en la administración son abundantes y se extienden como una
pandemia—, Y eso es porque las fronteras de la empresa no son rígidas: cuando las jerarquías
se alejan, los costes asociados a captar y gestionar la información dentro de una empresa se
vuelven mayores que los costes de transacción fuera de la empresa, lo que llevará a una
reorganización espontánea de la estructura de mercado.

Y es que lo intuyo Ronald Coase, el carácter de la empresa es ser precisamente antirigído,


nosotros no podemos establecer que es lo que el cliente o inversionista interesado en nuestro
país vaya a pedir o el problema con el que vendrá. Es más, se extiende más de los actuales
sociedades, cuando se crean sinergias, asociaciones en participación y demás métodos de
colaboración empresarial, todo ¿Con qué fin? Pues con el fin evitar los costos de transacción ,
pues estos suelen ser elevados cuando se trata de factores productivos.

El sistema económico actual se caractiza por principios fundamentales ; Uno de ellos es


precisamente la existencia de la propiedad privada sobre activos y los recursos mismos de

12
“Fairness, Character and Efficiency in Firms” en University of
Pennsylvania Law Review 149. 2001. La traducción fue realizada por Renzo E. Saavedra Velazco,
abogado, profesor de la Facultad
de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y asociado de Payet, Rey, Cauvi Abogados.
Se han añadido notas del traductor para procurar esclarecer y enriquecer algunos pasajes del trabajo
traducido o para incluir
algunas referencias bibliográfica
producción. La primera institución, la propiedad, nos permite internalizar los costos que no
podríamos interlizar si todos los bienes son fueran comunes o de propiedad ajena, pues no se
genera un incentivo de conservación y mucho menos de mejoras.

Otro principio fundamental es la especialización y división del trabajo para lograr un


crecimiento progresivo y de los agentes económicos , que antes tenían un numero muy
limitado d actividades, pero que ahora se pueden ver explotadas por el cambio en el concepto
de la misma. Ningún agente de la economía podría ser autosuficiente.

Justamente esa misma productividad se ve aumentada en los agentes económicos , cada uno
se dedica aquello que está mejor calificado , esa misma especilización promueve el desarrollo,
pero ya a un nivel más macroeconómico, claro sin olvidar el ahorro por los costes anexos al
cambio de actividad.

El contexto empresarial y más que todo su base, el Derecho Societario son una muestra de la
aplicación de conceptos tan bien explicados por Coase, la naturaleza de la empresa, como el
mismo afirma , las razones mismas de la naturaleza de la empresa y la economía se encuentra
en la división del trabajo. El empresa no es otra cosa que el resultado de esa misma
complejidad.

La explicación de los mismos pactos societarios, es una forma de regulación entre privados,
que mientras no sea lesiva al orden publico o la ley manifiesta, no es limitada. Los agentes de
la empresa son los que mejor convienen sobre que pacta y con quienes pactar, pudiendo
pactar incluso con terceros, clausulas de hacer y de no hacer si es lo conveniente,
asegurándose futuras ganancias y salvándose de futuras demandas de responsabilidad contra
terceros.

Coase termina The Nature of the firm, encajando su concepto de empresa en la realidad y
para ellos establece la diferencia entre empleados y agentes, dándoles a estos últimos la
particularidad de que no solo tienen un salario fijo, sino que tienen la función más importante
dentro del apartado empresarial, la libertad y la discrecionalidad con la que pueden llevar al
éxito o el fracaso una empresa.

El pensamiento de Coase pese al tiempo, ha mantenido vigencia y es un inicio para aquellos


que se interesan por interpretar y explicar de manera critica el Derecho.La explicación de las
instituciones a veces es más realista desde la visión económica, el Derecho lo que debe hacer
es intentar adecuarse a la realidad misma y al mercado, pues el derecho no tiene otra función
que simplificar la vida a las personas, una de las tantas formas de alcanzar la justicia