Revista de materialismo filosófico

Nº 58 (2023), páginas 40-53

Jesús Víctor Alfredo Contreras Ugarte
Universidad Complutense de Madrid

Derecho derrengado y la esencialidad filosófica del Derecho

Resumen:
Cuando nos referimos a la idea del derecho resulta inaceptable que su esencia esté determinada por el uso utilitario que se haga de él en la realidad
social. Menos aún se puede aceptar que su esencia la determine la lucha de intereses egoístas y el afán de dominación de los poderes políticos y
económicos. Tampoco es aceptable decir que su esencia esté determinada por el resultado final de su ejercicio práctico. Y es que, si el fin que
persigue es uno y el resultado final es otro, al que le debe su existencia, entonces el derecho pierde su esencia y deja de serlo. Si se deja de ver la
idea del derecho como un valor propio y pierde su esencia de ser la respuesta histórica de las sociedades a la cuestión de la justicia, entonces el
derecho se pervierte irremediablemente y termina transformado en una vulgar herramienta sin rasgo o característica propia y esencial; vale decir, se
convierte en un instrumento éticamente neutral usado según convenga al antojo de determinados intereses particularistas. El derecho así se queda
sin valor propio y sin esencia, cuyo mérito se determinará, meramente por su utilidad en la obtención de fines ajenos a él. El derecho quedaría
definido por los servicios que pueda prestar con utilidad y eficacia perdiendo su valor ético y su misma raíz.

Palabras clave: Derecho, esencia, orden, justicia, fines, perversión.

Abstract:
When we refer to the idea of law, it is unacceptable that its essence should be determined by the utilitarian use made of it in social reality. It
is even less acceptable to say that its essence is determined by the struggle of selfish interests and the desire for domination of political and
economic powers. Nor is it acceptable to say that its essence is determined by the result of its practical exercise. For if the end it pursues and
the result is another, to which it owes its existence, then law loses its essence and ceases to be law. If the idea of law is no longer seen as a
value of its own and loses its essence of being the historical response of societies to the question of justice, then law is irremediably perverted
and ends up transformed into a common tool without its own essential feature or characteristic; that is, it becomes an ethically neutral
instrument used according to the whim of certain particularistic interests. Law thus becomes without its own value and without essence, its
merit being determined merely by its usefulness in obtaining ends that are alien to it. Law would be defined by the services it can provide in
a useful and efficient way, losing its ethical value and its very roots.

Keywords: Law, essence, order, justice, aims, perversion.

EL BASILISCO

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 Artículos
Derecho derrengado y la esencialidad filosófica del Derecho
Jesús Víctor Alfredo Contreras Ugarte
Universidad Complutense de Madrid
1. Introducción
Si pensamos en el derecho como institución reguladora
de las relaciones humanas, en general, lo más probable
es que nos situemos en la idea de que el derecho es el que
está regulado por el Estado de manera formal y jurídica,
esto es, regulado en las leyes formalmente producidas
por los órganos oficiales y competentes del Estado
que es quien tiene, además, la posibilidad legítima
de imponerlas por la fuerza. Es decir, en esta idea, se
identifica al derecho directamente con la norma jurídica
estatal, con la ley. Pero, cabría preguntarse ¿la forma
oficial de regular el derecho en norma jurídicas y que
estos estén incorporados en leyes, es lo que constituye
su esencia?
Podemos intentar clarificar la cuestión, ventilando
dos preguntas: el porqué del derecho y el para qué
del derecho. En la primera interrogante nos estaríamos
ubicando en el ámbito de la causa del derecho y, en la
segunda interrogante, en su finalidad.
Si tenemos en cuenta que el derecho –entendido
como institución regulada por el Estado- no surge por
generación espontánea ni se halla por allí de manera
accidental, entonces, podemos afirmar, sólidamente,
que el derecho es un constructo humano que responde
a una necesidad. El ser humano construye o edifica el
derecho porque lo necesita como instrumento de orden
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y de ordenación de nuestras relaciones sociales. Desde
esta idea, en cierta medida, damos respuesta a la cuestión
del porqué del derecho, a la causa del derecho.
Por su parte, el ser humano construye el derecho
porque lo necesita como medio de orden social, cuya la
finalidad sustancial es ordenar para alcanzar la paz social,
para evitar el abuso, la prepotencia y, en última instancia,
para alcanzar la justicia, esto es, una sociedad civilizada
donde el derecho no permita el abuso del poder y de la
fuerza, ni la conculcación de los derechos subjetivos,
entendidos estos últimos como los derechos que nos
son propios a todos de manera inherente. Es decir, el
orden correcto de la sociedad supone su justicia en las
relaciones sociales y, con ello, es menester afirmar que
el orden del derecho correcto debe suponer exactamente
lo mismo. Esa debe ser su característica preeminente.
Con esto, damos respuesta a la cuestión del para qué del
derecho, a su finalidad.
Ahora bien, cuál sería entonces la esencia del
derecho. La esencia estaría determinada ¿por su forma
oficial de producirse, por el órgano competente que la
produce, por su causa o por su finalidad que justifica su
origen?
Dando respuesta a lo anterior, intentaré explicar lo
que es una esencia. La esencia es aquello que determina
lo que es, según lo que tiene que ser. Si la existencia de
algo existe porque su constructor lo ha determinado para
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solventar y atender una razón o necesidad específica
y que, además, debe alcanzar una finalidad también
específica, entonces, esta será la esencialidad última
de aquello que ha alcanzado su existencia gracias a la
creación de su constructor y a la finalidad que persigue el
mismo. Un constructo que pierde el norte de su finalidad
y de su razón de ser, pierde su sustancialidad, pervierte su
esencia y termina, en todo caso, convertido en otra cosa.
Pues sí, lo que se quiere desde este trabajo es
dar respuesta a la pregunta ¿qué es el derecho?, pero
específicamente desde lo que es esencialmente, es decir,
determinar cuál o cuáles son sus características propias
que hacen que el derecho sea lo que es y no otra cosa.
La hipótesis sostenida es que la esencia del derecho
la determina la finalidad para la que fue construido;
la esencia del derecho es su finalidad, es ella la que le
impregna -al derecho- de su determinante característica
de lo que es; sin ella, pierde su esencia y se convierte en
algo distinto, precisamente, por transgredir el para qué
que lo sustenta. La esencia del derecho es su finalidad en
cuanto tal. La finalidad, siendo esencia, ontológicamente,
es previa a la existencia misma del derecho. Su finalidad,
es el sostén del derecho y la justificación existencial de él.
2. La palabra derecho: raíz etimológica de su esencia
Para empezar a ubicarnos en lo que es el derecho, hurgaré
en su definición etimológica, para conocer el por qué el
derecho se llama ‘derecho’ y no de otra forma.
La palabra ‘derecho’ procede del latín directus que
significa ‘lo directo’, ‘lo recto’, ‘lo rígido’. Su origen
también lo podemos situar en el participio dirigere cuyo
significado es ‘poner derecho’, ‘alinear’ y ‘dirigir’; a su
vez, ‘dirigir’ proviene de regere, que significa ‘conducir’
o ‘guiar’. Asimismo, existe también una vinculación
etimológica entre las palabras ‘derecho’ y ‘orden’. Así
es, la palabra latina ordo es la traducción de la palabra
griega orthós, que significa, exactamente, ‘recto’,
‘derecho’.
En atención a la etimología comentada, entonces,
se puede decir que el derecho es lo que se encuentra
con arreglo a algo o, más específicamente, el derecho
es lo que está de acuerdo con una regla, que es la que
lo sostiene y fundamenta en su sentido existencial, sin
distorsiones ni subterfugios que se contengan en excusas
artificiosas de lo que es el derecho esencialmente. El
derecho, será entonces, aquello que conduce al orden
social guiándolo y poniéndolo recto: ‘Derecho es, por
tanto, una “metáfora geométrica” (…) que se opone a
torcido, así como a falso’. (Ballesteros, 2017, pág. 92)
Esa regla que fundamenta al derecho está conformada
por valores y creencias que son reconocidas como
debidas y correctas y que contienen el propósito de
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ajustarse y de incluirse en el sistema del orden jurídico
formal de la sociedad. En este sentido, se puede afirmar
que ‘lo que es de derecho se entiende en muy diversos
sentidos, pero alude casi siempre a lo que moralmente
debe ser una cosa’. (Ferrater Mora, 2010, pág. 817)
Ahora bien, cuando hablamos de un sistema
jurídico formal, hay que definir qué es lo que llamamos
propiamente ‘jurídico’. Así pues, advertiremos que
‘jurídico’ proviene del latín iuridicus, palabra que
resulta de otras dos: los vocablos ius/iuris, que significa
‘derecho’, y los verbos dicere/dicare, que significan
‘decir’, y también ‘señalar’, ‘indicar’. Siendo así,
‘jurídico’ es todo lo relacionado a lo que indica o señala
el derecho, esto es, es todo lo que le compete al derecho
y se ajusta a él.
Prontamente, visto que el derecho y lo jurídico se
incorporan en una interrelación normativa vinculada
e interconectada entre sí, corresponde ahora dar una
definición de lo que es un sistema, para vislumbrar lo
que es sistema jurídico de derecho. La palabra ‘sistema’
deriva del latín systema, que significa ‘unión de cosas en
una forma organizada’. Luego, el término syn, significa
‘junto’; hístemi, significa ‘establecer’, ‘poner en pie’,
‘detener’, ‘estar en pie’; y, el término ma, prescribe algo
instrumental, un medio, un resultado. De modo que, en
general, puede definirse al sistema como un conjunto
de elementos ligados funcionalmente entre sí; cada
elemento que compone el sistema es función de algún
otro elemento, no existiendo elemento alguno aislado
de todos los demás. Por consiguiente, la perspectiva
sistémica del derecho supone que el sistema jurídico es
una elaboración que funciona con normas vinculadas
entre sí; cada norma del derecho tiene su lugar y su
función dentro del sistema, sin incomunicarse de él y del
resto de normas que lo conforman.
Entonces, teniendo en cuenta la etimología de lo
que es el derecho y de los demás términos con los que
está interconectado, podemos sostener que el derecho
es la traslación y la confirmación, en normas jurídicas,
de las creencias y valores propios de cada comunidad.
Esas comunidades entienden y aceptan -consensuada
y mayoritariamente- que esas creencias, valores y
costumbres -su moral- son parte del bien común que les
es propio. Y a partir de aquí instituyen como derecho
formal y sistemático aquello que creen que debe
regularse por él. Si el derecho, se sale de este marco,
deja de ser lo que es pues pierde el norte de la razón -la
finalidad- que originó su existencia. Es claro, entonces,
que ‘el derecho se nos ofrece como algo lleno de sentido,
de significación, como expresión de una estructura de
fines y de medios congruentes, como intencionalidades’.
(Recaséns Siches, 2013, pág. 54)
El derecho nos sitúa en una determinada manera de
vivir en la que debemos atender, conocer y entender
determinadas reglas jurídicas. Así pues, ‘la necesidad
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humana profundamente percibida, de orientarse en el
mundo social y encontrar un sentido a las relaciones
con los demás reclama una clarificación del significado
del derecho y de su conocimiento’. (Martínez Muñoz,
2020, pág. 11)
3. Ontofenomenología del derecho
Cuando me refiero a la ‘ontofenomenología del
derecho’, hago alusión al fenómeno del ser del
derecho. Es decir, a la explicación de lo que es el
fenómeno del ser del derecho en cuanto al sentido y
a la esencialidad de su ser o existencia.
Así pues, el ser del derecho conforma el ámbito
ontológico-jurídico; este ámbito exige descartar
al positivismo filosófico porque este restringe
la realidad a su faceta óntica o fáctica. Al mismo
tiempo, el ámbito ontológico-jurídico, exige también
descartar el positivismo jurídico en su faceta más
rigurosamente jurídica, pues él restringe el derecho
al orden jurídico estatal y esto imposibilita tomar
el derecho como algo independiente del Estado:
‘(…) el Derecho es también una función especial
de la vida en común, que no queda absorbida por el
Estado’. (González Vicén, 1979, pág. 308)
Hay que reconocer la enorme importancia
del significado y del sentido del derecho ya que
conocer esto, incluso, es de suma utilidad práctica,
especialmente, en el ejercicio profesional de la
abogacía. Recuérdese lo que ya decía Cicerón al
respecto de que es más litigiosa la ignorancia del
derecho que su debido conocimiento. (Cicerón,
1977, pág. 1501); es decir, que el desconocimiento
del derecho provoca conflictos y litigios, a veces
innecesarios. Esta afirmación ciceroniana la podemos
conectar con lo dicho por Rudolf Von Ihering en
un discurso que dio el año 1872 con motivo de su
despedida de la Universidad de Viena: ‘El derecho
es el trabajo sin descanso, y no solamente el trabajo
de los poderes públicos, sino también el de todo el
pueblo’. (Ihering, 1921, pág. 3)
Así pues, el sentido del derecho es un sentido
preciso que se personifica propiamente en el ser
humano y en su propia dignidad. No perder el sentido
del derecho constituye un esmero de responsabilidad
indispensable del que debe hacerse cargo todo ser
humano de bien, pues de ello depende el destino al
que arribe nuestra realidad y la de los que vengan en
el futuro. Como decía antes, el derecho está también
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relacionado con nuestra dignidad, con lo cual la
esencia del derecho y el sentido que le demos, en
gran medida, termina afectando el sentido que le
damos al desenvolvimiento y al respeto de nuestra
dignidad en tanto seres humanos que somos:
La dignidad humana no es un obsequio que se sostenga
por sí misma y sin más; la dignidad, hay que respetarla
con el esfuerzo consciente de todos. Y es que la necesidad
de respeto a la dignidad humana nos es común a todos.
(Contreras Ugarte, Los entresijos de la dignidad humana,
2019, pág. 91)
El derecho es también un sentimiento de empuje y
de energías para situarnos, respetada y respetuosamente,
ante la sociedad. En este sentido, sufrir la pérdida o la
perturbación de los valores sociales afecta también la
esencia y el sentido del derecho. Si se pierde la chispa
que nos proporciona el empuje y la energía por el interés
de los valores públicos, las personas terminan perdiendo
el lugar y la consideración de respeto y de protección
que les otorgaba el derecho; este ambiente es propicio
para atentar y conculcar los derechos subjetivos de
los seres humanos. Ante tal situación de decepción y
desánimo, las personas dejan de preocuparse cayendo
en el desvalimiento y en la manipulación ostensible
que se hace de ellos. Se provoca la indiferencia y una
artificiosa comodidad inducida que les hace creer que así
desarrollarán y lograrán la plenitud en sus vidas o, lo que
es peor, terminan convertidas en personas controladas,
desganadas, baldías, ociosas y desdeñadas que ya ni
intentan dicha falsa plenitud. Cabría afirmar, entonces,
en este escenario, que:
(…) el derecho ha sido amenazado por la desintegración
de los valores públicos en la sociedad, y su futuro sólo
puede garantizarse con la reversión de estos procesos so-
ciales. (…) Se necesita algo más: una creencia en valores
públicos y la voluntad de actuar conforme a los mismos.
(Fiss, 2007, pág. 265)
Si los ciudadanos no hacen suya la esencia del derecho
y no tienen conciencia del sentido de este, la eficacia de
sus derechos tendrá serias dificultades ya que nada se
habrá logrado para la consecución de la justicia. Con la
conciencia de lo que es la esencia del derecho -entendida
como algo propio de nuestra realidad cuyo fin pragmático
e instrumental es proporcionarnos la paz social, el orden,
la armonía y la justicia en nuestras relaciones- seremos
conscientes del lugar protagónico que tenemos cada uno
de nosotros dentro de la sociedad. Si somos conscientes
de que la esencia del derecho se sostiene en su finalidad
que no es otra que el respetarnos mutuamente por lo que
somos en tanto nuestra cualidad humana, entonces, el
derecho será lo que es sin intoxicaciones ni perturbaciones
que desvirtúen el fenómeno de su ser al que le debe su
existencia. Somos seres de fines y, como tales, el derecho
debe mirarse en atención a los fines que persigue para
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alcanzar el orden y la justicia; el ser humano es el sujeto
de los fines del derecho. Para que el derecho sea eficiente
y justo debe existir la voluntad de ser libre, además del
convencimiento de la real y única esencia del derecho
y que es el fin racional de los seres capaces de finalidad
jurídica.
La ontofenomenología del derecho encuentra su razón
de ser cuando los seres humanos se conducen según las
finalidades de orden, de paz social y de justicia. Merced a
la esencia del derecho se logra obtener una concertación
ordenada y sosegada de las relaciones humanas; el
derecho descubre y evidencia, así, su propósito, su
justificación existencial y su arraigo en la organización
y estructura ontológica del ser humano: ‘(…) el Derecho
en su carril ético, puede ser elementalmente definido
como ciencia para la conservación del orden social
humano, porque su objeto es el mantenimiento de dicho
orden’. (De Casso Romero, 1949, pág. 15) El derecho
preserva el orden social humano; el derecho representa la
conexión con los valores que sostienen a la sociedad: sin
el derecho, la sociedad terminaría consumida por el caos
de su desorden. Siendo así, se puede decir que el orden,
en cierta forma, es la razón de que exista el derecho. Por
supuesto que no se trata de cualquier orden, sino de un
orden que además sea justo (orden justo).
4. Requisitos ontológicos del derecho en su sentido
humano
Etimológicamente ontología, significa ‘la doctrina del
ente o del ser.’ (Brugger, 2014, pág. 368) En Aristóteles,
en el libro IV de su Metafísica, ontología hace alusión
a la ciencia que investiga lo que es, en tanto que algo
es; siendo así, la ontología es la ciencia que estudia los
principios y causas supremas de lo que es mientras que
algo es. Desde la visión aristotélica se puede decir que
la ontología se encarga ‘de alcanzar las causas primeras
de lo que es, en tanto que algo es.’ (Aristóteles, 2011,
pág. 145).
Pues bien, ahora indagaré en aquello que se constituye
como las condiciones o causas supremas que hacen que
el derecho tenga sentido dentro de la realidad humana.
En primer lugar, hay que prestar atención a la
propensión del ser humano hacia la autonomía,
esto es, la propensión natural de superarlo todo e,
incluso, de superar sus propias limitaciones. Esta
propensión, cuando encuentra límites, ocasiona en
el ser humano cierto rechazo pues no suelen ser
buenamente aceptados.
En segundo lugar, nos encontramos con el
sentimiento natural de que todos nos pertenecemos
y nos tenemos a nosotros mismos. El tenernos
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a nosotros antes que nada y que nadie, implica
valorarnos por esto que somos y tenemos y, desde
aquí, construimos el sentimiento y el valor de
nuestra dignidad humana. Este es el escenario en el
que se origina la tensión entre lo que somos y lo
que creemos que debemos ser, y es esto en lo que se
desarrollará toda nuestra vida humana.
Así pues, resulta claro entender que la naturaleza
humana ataña a una especie biológica específica,
proclive a las tensiones sociales; esto hace que
dicha naturaleza, precise de instrumentos que le son
imprecindibles -derechos- para forjar sus relacionas
sociales con orden y justicia. Hay que tener en cuenta
que existen derechos y deberes verdaderos ‘porque
en la vida de los seres humanos hay algo más que
simples condicionantes o posibilitantes meramente
físicos’. (Carpintero, 1993, pág. 166) El derecho
viabiliza y protege un número grande de bienes
humanos. Los bienes jurídicos son tan plurales y
variopintos como plurales y variopintos son los
ámbitos y las facetas del ser humano, las que, incluso,
pueden ser antagónicas o inconexas entre sí. Así las
cosas, la finalidad esencial y ontológica del derecho,
es ejercer con esfuerzo el trabajo de proporcionar a
cada uno lo que le corresponde o pertenece.
Es cierto también que el ser humano, con el
derecho, lo que hace es juzgar normativamente
la naturaleza de las cosas. El derecho se forja con
juicios de valores; no obstante, el reconocimiento
de esa naturaleza de las cosas, no implica la mera
juridificación de la facticidad. El ser humano juzga,
normativamente, la facticidad humana a partir de lo
que ella enseña. Vale decir, el derecho se origina a
partir de los hechos y es el ser humano quien les
reconoce una naturaleza -naturaleza de las cosas-
que no es extraña al propio ser humano. Siendo
así, la naturaleza de las cosas está afectada de la
misma naturaleza del ser humano; a la sazón, estos
hechos, dejan de tener una significación únicamente
empírica asumiendo una naturaleza propensa a lo
humano. Los hechos son parte de lo que hay que
resolver, pero no la respuesta que hay que aplicar. El
ser humano entra en conexión con los hechos y los
diligencia en su estado original; desde esa gestión, se
descubre la naturaleza de las cosas y, a partir de allí,
los hechos tendrán ya una naturaleza normativa ya
que los seres humanos no nos limitamos a la simple
descripción y empadronamiento de las cosas, sino
que buscamos además comprenderlas.
Desde otro enfoque, si hacemos una esquemática
explicación de la ontología del derecho en relación
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con la realidad humana, esto es, en relación con
los requisitos o fundamentos que les proporciona
sentido o razón a los fines esenciales del derecho,
se puede afirmar que son cuatro los presupuestos
que le otorgan sentido a la existencia del derecho:
existencia humana, creación humana, pluralidad de
sujetos y relación de sujetos.
4.1 Existencia humana
En un lugar donde prime la inexistencia humana el derecho
carecería de sentido y, en estricto, no podría siquiera
existir. La existencia del ser humano es un fundamental
para la existencia del derecho; sin la presencia del ser
humano, el derecho, simplemente, no existe. Puede
que exista la presencia de otros seres vivos distintos al
hombre; sin embargo, la existencia del derecho seguirá
ausente, ni tendría sentido ni razón de ser.
Lo que pasa es que, por la existencia de la presencia
humana lo que requiere regulación es el ejercicio de
la libertad ya que es el ser humano quien la posee por
antonomasia. Viene a colación aquí citar la famosa frase
expresada por don Quijote a Sancho Panza: ‘La libertad,
Sancho, es uno de los más preciosos dones que a los
hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse
los tesoros que encierra la tierra ni el mar encubre…’
(Cervantes, 2004, pág. 984). Y es que el derecho es un
sistema de normas y un orden coactivo, y para poder
darse como tal requiere de la existencia de la libertad
humana.
Por ende, la esplendidez de esa libertad requiere
responsabilidad. El derecho ordena y orienta esa libertad
humana en un sentido concreto puesto que no todo uso
posible de la libertad resulta correcto dentro de una
sociedad; sin el derecho se caería en el ejercicio de
una libertad descontrolada y desmedida que provocaría
el abuso de quien se pueda imponer a los demás;
esto afectaría el ejercicio de la libertad respetuosa,
cayéndose en el mal del libertinaje. Podemos decir
que el derecho, limitando la libertad, busca mejorar y
perfeccionar al ser humano. La libertad es la manera
en la que el ser humano se especifica o manifiesta a sí
mismo, pero esta manifestación debe ser respetuosa con
la manifestación de los demás, quienes también deben
respetar al otro. Una libertad ejercida desmedidamente,
sin seguir ni respetar orden alguno, es una granada que
estalla desprendiendo sus pedazos descontroladamente
hacia todas las direcciones. Esta libertad, desmedida y
sin orden, es una libertad nociva y perjudicial para las
relaciones humanas.
Entonces, podemos afirmar, en primer lugar, que el
derecho para tener sentido y existencia necesita también
de la existencia humana. Y es que: ‘detrás de cada
norma jurídica están siempre los hombres, las personas’.
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(Carpintero, 1993, pág. 169) Sobre ello no puede haber
duda si se tiene en cuenta que el ser humano es: ‘el topos
central que hace posible hablar de justicia y de moral;
precisamente porque el ser humano no es un dato más
de la Naturaleza que presente unas exigencias para su
desarrollo.’ (Carpintero, 1993, pág. 167)
En segundo lugar, se puede afirmar, al mismo tiempo,
que sin la existencia del ser humano el derecho no solo
no tendría razón de ser -no tendría sentido ontológico
en tanto lo que es- sino que tampoco tendría existencia.
Echemos memoria a aquella ilustre locución latina ubi
societas ibi ius: ‘donde hay sociedad hay derecho’.
Esta expresión la podemos ampliar a la afirmación:
‘donde existe presencia del derecho existe presencia de
personas, las que se encargan de fundar normas jurídicas,
de emplearlas y de aclararlas’.
La mayoría de los tratadistas (Aristóteles, Cicerón,
los juristas romanos), incluidos los modernos, relacionan
al derecho con la libertad y con la razón del ser humano.
También el marxismo porque hace del derecho una
ideología, y esta, únicamente, surge de los seres humanos
ya que somos los únicos capaces de idearla. Por ejemplo,
Recaséns Siches, dice que el derecho lo encontramos en
‘el reino de la vida humana objetivada’; este autor, con
esta expresión, hace énfasis en la índole humana del
derecho. (Recaséns Siches, 2013, pág. 100)
La existencia humana, hace referencia a la existencia
de seres humanos reales, de carne y hueso. Los seres
humanos no somos cosas ni somos equivalentes los
unos con los otros. Es cierto que tenemos en común
nuestra humanidad; no obstante, no todos somos iguales:
nos diferenciamos por nuestros sentimientos, nuestras
creencias, nuestras ideas, nuestras opiniones, nuestras
necesidades, nuestras capacidades, nuestras preferencias,
nuestros gustos, nuestras experiencias, etcétera. Frente
a esta manifiesta realidad de diferencias, el derecho
debe buscar establecerse sobre una regla, idea o algo
que pueda ser universalizable; es decir, que tenga la
capacidad de dar un trato ponderadamente igual a todos y
a cada uno de los seres humanos. Esta regla o institución
universalizadora deberá enlazar y aludir solo a enfoques
elementales y evidentes que sean de mayoritario
consenso y entendimiento en la sociedad. Como se verá
más adelante, esta institución o regla universalizadora va
a ser la justicia o la conciencia de justicia.
4.2 Creación humana
De lo dicho hasta aquí, advertiremos entonces que el
derecho no se origina por generación espontánea, ni
se encuentra allí donde el ser humano también está,
y este, encontrándoselo accidentalmente, lo toma y
lo usa según mejor le parezca. Y es que el derecho no
se ubica en la naturaleza ni es el ser humano quien
simplemente lo aprehende para luego usarlo en su
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provecho. Aclaro que no estoy negando la teoría
clásica por la cual existe un derecho natural que es
anterior al ser humano y que él luego reconoce como
derecho; este es el caso del derecho natural que surge
y que es otorgado por Dios en tanto que somos hijos
de él creados a su imagen y semejanza. Tampoco estoy
negando la ideología dogmática de la Ilustración, la que
se refiere a un derecho natural sustentado en la razón
humana (en la ‘diosa razón’). Advirtamos que, tanto
una como otra teoría sobre el derecho natural buscan
explicar la fuente en la que se inspira la producción de
los derechos subjetivos; empero, el productor final del
derecho adjetivo y formal que contiene a los derechos
subjetivos -el derecho formal creado- va a ser decidido,
erigido y determinado siempre por la acción del ser
humano. Con todo, lo natural del derecho adjetivo
está, precisamente, en que este derecho es un derecho
formalmente creado por el ser humano; ergo, como
el ser humano es un ser natural, por consiguiente, el
derecho adjetivo puede ser entendido también como
algo natural. Sea lo que fuere, la participación del ser
humano, en la creación del derecho normativo formal,
es siempre ineludible, al igual que lo es cuando se habla
de los derechos subjetivos -no tiene sentido hablar de
derechos subjetivos que les sean ajenos a los seres
humanos-. Siendo así, y teniendo claro que el derecho
adjetivo es también una creación de los seres humanos,
‘en realidad, la tajante distinción entre mundo humano
y mundo natural no debe ser tomada de modo tan
radical’. (Almoguera Carreres, 2009, pág. 22)
Entonces, nos queda claro que el derecho normado
-el derecho adjetivo- debe siempre su existencia a la
creación humana: es el ser humano quien lo piensa,
lo construye, le da forma y lo decide, hacia uno u otro
camino a partir de la necesidad que tiene de regularlos
y ordenarlos, y de la capacidad de consensuar los
valores y creencias que instituirá como derecho formal
y como orden jurídico normativo. La vida humana real
necesita de unas relaciones de recíproca comprensión,
consideración y colaboración; por ello y para ello, el ser
humano crea el derecho normado a fin de que cumpla
la función social de orden y respeto. Las relaciones
naturales, de hecho, el ser humano las regula y las
equilibra con la creación del derecho. El derecho es
indispensable e imposible de rechazar si se quiere el
buen desarrollo de las relaciones humanas. Rehusar la
existencia del derecho supone declinar a la coexistencia
respetuosa y ordenada en las relaciones, dándose paso
a la inestabilidad y la inseguridad social; desdeñar al
derecho, es colocarse a merced de todo poder que, por
la fuerza y por su mejor posición social, se imponga e
imponga sus antojos y caprichos a todos los demás. La
sumisión estaría asegurada. Por ello, la creación de reglas
jurídicas reguladas y regulares, fundadas a partir de las
reglas morales, hacen posible la existencia de relaciones
ordenadas, respetuosas y pacíficas. Las reglas jurídicas
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Jesús Víctor Alfredo Contreras Ugarte. Derecho derrengado y la esencialidad filosófica del Derecho
El Basilisco, nº 58 (2023), págs. 40-53. ISSN 0210-0088 (vegetal) ISSN 2531-2944 (digital)
del derecho adjetivo son las que guían y dirigen los
procederes humanos razonables y claros. Lo que origina
la necesidad de que se creen normas e instituciones
jurídicas, no es solo la presencia de situaciones de
conflicto per se, sino también la necesidad de ordenar el
proceder de las personas: ‘A pesar de que se compartan
unos mismos intereses, es necesario establecer normas’.
(Atienza, 2019, pág. 154)
Claro está, que tampoco se trata de regular con leyes
jurídicas todas las relaciones y conductas humanas. El
derecho facilita las relaciones ordenadas, respetuosas y
libres, pero siempre dentro del ámbito de su competencia
y siempre basándose en el principio de intervención
mínima necesaria. El derecho normado no puede ni
debe regular toda la vida humana al detalle. Este nivel
de intervencionismo tiende a pervertir la esencia del
derecho y a decaer en un totalitarismo manipulador de
los poderes vigentes. La regulación jurídico-normativa-
adjetiva-formal, que regule hasta lo más mínimo de las
conductas y relaciones sociales, terminaría inhabilitando
y suprimiendo nuestra capacidad y potencia natural
de acción, de crítica y de reflexión; nuestra libertad y
nuestra razón quedarían subyugadas al control de la
legalidad vigente y, al final de cuentas, no tendríamos
otra opción más que obedecer doblegados por lo que
disponga la norma jurídica. En este escenario, el orden,
la justicia, la paz social y la seguridad en las relaciones
sociales quedarían desvirtuadas por esta sumisión; este
es el escenario de abdicación al desarrollo auténtico de
uno mismo en las relaciones interhumanas. Únicamente
quedaría obedecer, sumisamente, lo que la norma jurídica
precise, ni más ni menos.
4.3 Multiplicidad de sujetos
Retomamos la idea de que el derecho requiere de la
presencia humana para tener sentido y existencia. Si
esto es así, también será cierto que no es suficiente con
la singularidad del número de seres humanos -esto es,
no será suficiente con una única presencia o existencia
humana-. El carácter instrumental del derecho adjetivo
se justifica en las relaciones entre dos o más sujetos; es
decir, en la multiplicidad de sujetos.
Esto es así, porque el derecho se despliega en las
relaciones interpersonales, ordenándolas y resolviendo
los posibles conflictos que surjan en esas relaciones. No
tendría sentido ni razón de ser un derecho formal creado
por y para un único sujeto. El derecho se desarrolla en
las relaciones humanas.
Por consiguiente, además de que el derecho sea una
creación o constructo humano y que su presupuesto
ontológico es la presencia o existencia humana, otro
presupuesto o requisito es la multiplicidad de sujetos.
Es así, por el carácter notablemente instrumental que
tiene el derecho normado en las situaciones que ocurren
45
dentro de las relaciones humanas. El derecho adjetivo
está para servir a los fines de los derechos subjetivos.
El derecho adjetivo está para algo, y ese algo es un
sentido de servidumbre para los fines que se entienden
deben alcanzarse en las relaciones de los sujetos. Esto
es, el orden, la paz social y, en términos más amplios
y superiores, la justicia: ‘El hombre, que es persona,
se constituye en y por la relación con los demás. (…)
La vida humana es, pues, esencialmente convivente; la
existencia del hombre es existencia compartida’. (Legaz
y Lacambra, 1976, pág. 7)
Así pues, es en la multiplicidad de sujetos cuando
tiene sentido pensar en el modo jurídico de vivir; quiero
decir, en la multiplicidad de sujetos es cuando tiene
sentido que la actividad humana sea regulada como
actividad jurídica en ciertos ámbitos de sus relaciones,
aunque es claro que la actividad humana no se acaba en
las relaciones reguladas por los ordenamientos jurídicos.
El ser humano ejerciendo su autonomía y su libertad
construye el derecho positivo (normado-adjetivo-
formal) para ordenar y regular las relaciones surgidas
de la multiplicidad de personas que son parte de una
sociedad. La autonomía:
antes que modo de hacer, es un modo de ser del sujeto
humano; es lo que hace de él una persona, designando la
inteligencia de lo que es, que es real, que es verdadera-
mente y, por lo tanto, naturalmente, capaz de comunicar-
se, cada uno con los otros compartiéndola. (Gentile, El
ordenamiento jurídico, entre la virtualidad y la realidad,
2001, pág. 51)
El derecho implanta exigencias para lograr obtener
relaciones de coexistencia pacífica y de cooperación con
los demás con quienes nos relacionemos.
4.4 Vinculación de sujetos
Empezamos preguntándonos: ¿basta con que exista
una multiplicidad de sujetos para que el derecho cobre
sentido o su razón de ser? La respuesta es no, no basta
con ello: ‘En realidad, todos los autores admiten que el
derecho es una regulación del proceder de los hombres en
la vida social’. (García Máynes, 1960, pág. 15) Es decir,
el derecho se desenvuelve en las relaciones sociales y
esto supone que los sujetos deben vincularse entre sí,
esto es, tener contacto personal el uno con el otro, los
unos con los otros. Si dos o más sujetos no se relacionan
o vinculan, el derecho tampoco tendría objeto que
regular y ordenar. Desde este punto podemos sostener
que el objeto sobre el que actúa el derecho adjetivo son
las relaciones con vinculación humana.
Así pues, es claro que el derecho positivo estatal
posee un carácter instrumental que se activa con el uso
que hacen los seres humanos ordenando y resolviendo
sus relaciones interpersonales:
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La finalidad más elemental del derecho es la paz social
mediante el orden social. El derecho quiere desechar la
fuerza y producir la paz (…) El derecho sirve para la
afirmación del yo, pero no sin consideración de los de-
más. El derecho es, entonces, primordialmente un orden
limitativo de las relaciones del poder social que hace po-
sible la solución pacífica de los conflictos y que alcanza,
mediante tal solución, su vitalidad y su significación.
(Coing, 2019, pág. 13)
Desde este planteamiento, entonces, resulta que no
basta solo con que exista una multiplicidad de sujetos. Si
los sujetos no entran en contacto, no surge la necesidad
de la existencia de un derecho regulador normado o
positivizado. Si los sujetos no entran en contacto, no se
vinculan, ni se relacionan, no suscitan una conexión entre
ellos, con lo cual no requerirán del derecho adjetivo para
regularse y ordenarse, respetuosamente, los unos frente
a los otros.
En el momento en el que contacten y desplieguen
relaciones recíprocas, los sujetos tendrán que
desenvolverse y decidirse a gestionar sus relaciones en
dos distintos posibles escenarios: el primer escenario, es
que se regulen por la ley del más fuerte y que este busque
someter a todos los demás, es decir, a los más débiles que
él; el segundo escenario supone diligenciar sus relaciones
equiparándose entre ellos -por su cualidad humana- y
reconociendo el recíproco y justo respeto al que tienen
derecho en el desenvolvimiento de sus relaciones
interpersonales. En este último escenario, cada persona
es consciente del respeto que merece por ser tal y, con
ello, al equipararse con los demás -por su condición
humana-, se hace consciente del respeto al que tienen
derecho también los demás con quienes se relacione. Es
en este segundo escenario donde el derecho va a cobrar
su esencial protagonismo y su razón de ser dentro de la
multiplicidad de sujetos que se vinculan y relacionan.
Este es el escenario en el que el derecho formalmente
normado tiene un preponderante y destacado cometido
de gestión, respeto y orden, porque ‘los individuos
establecen sus relaciones sobre la base del Derecho’.
(Larenz, 1985, pág. 55) Ante la desvinculación, la
presencia de una multiplicidad o pluralidad de sujetos
no basta ni dota de sentido a la esencia de lo que es el
derecho, que justifique su creación y existencia: ‘cuando
las relaciones, tanto internas como externas, de un
grupo social adquieren un cierto grado de complejidad
(divergencias, diferencias o desigualdades en cuanto
a intereses, valores, criterios de justicia), se genera,
de modo más o menos espontáneo, una normatividad
propia’. (Almoguera Carreres, 2009, pág. 358) Aunque
de las tensiones en las relaciones de los sujetos surjan,
de manera más o menos espontánea, las normas, estas
siempre se construyen, se generan y se producen por la
intervención y por el estímulo exterior del ser humano.
De otro lado, si partimos de la acertada idea de que los
seres humanos son distintos entre sí, por sus cualidades
El Basilisco
personales, por sus usos, hábitos y costumbres, por su
cultura, por su historia, por su inteligencia, por su riqueza,
por su nacionalidad, por su idioma, por el color de su piel,
por su sexo, etcétera, no son distintos los seres humanos
en tanto a lo que es su cualidad substancial, inalterable,
inmutable e ineludible: su cualidad de ser humano.
Todos somos parte de una misma familia: la familia
humana. El sentimiento de humanidad, cuando se tiene
fervientemente, es un valor indubitable. Recordemos el
primer párrafo del preámbulo de la Declaración de los
Derechos Humanos de 1948, el que nos habla claramente
de la institución de ‘la familia humana’: ‘Considerando
que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de
la familia humana’. (Naciones Unidas, 1948)
Entonces, esta cualidad humana es la que nos coloca
a todos, sin excepción, en un escenario de igualdad, y
esta común cualidad de ser seres humanos es la que
nos hace sentir con derecho a no ser agraviados, lesos,
ni lastimados por los demás: ‘No puede hablarse de
una existencia verdaderamente humana si se renuncia a
la posibilidad de establecer una clara y sólida relación
con todos, y ser respetados por cualquiera en nuestras
personas, actividades y bienes’. (Cotta, ¿Qué es el
derecho?, 2014, pág. 78 y 79)
Es decir, nuestra común cualidad de seres humanos
es lo que, en nuestras relaciones, nos hace sentirnos con
el derecho a ser respetados y, por supuesto, también nos
hace sentir el deber de respetar nosotros a los demás.
Si en nuestras relaciones no aprendemos a respetarnos
recíprocamente en atención a nuestra común cualidad,
se frustraría, insensata, lacerante y lesivamente, la senda
que lleva al fin y mejora de cada uno de nosotros mismos.
5. Esencialidad del derecho
Luego de todo lo anterior, cabe preguntarse ahora,
entonces ¿cuál es la esencialidad del derecho? ¿la
esencia del derecho la determina su funcionamiento
práctico en la realidad social? ¿la esencia del derecho
es la ley o el sistema jurídico donde se desenvuelve? ¿la
esencia la determinan los poderes sociales -sobre todo
los económicos- en constante pugna? ¿en qué se sostiene
el derecho para ser tal? ¿qué estructura soporta y da
forma al derecho?
Pues bien, lo que está claro es que el derecho no surge
de la nada, ni tampoco es algo que hallamos los seres
humanos accidentalmente. Esto significa que el derecho
le debe su existencia a algo y a alguien. El derecho es
un constructo humano, creado para determinar nuestras
relaciones sociales por un sendero de rectitud y no de
constante torcimiento. Esto, por supuesto, refiriéndome
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al derecho como sistema normativo y formal de
regulación social; es decir, al derecho adjetivo, el
normado estatalmente.
El derecho, entonces, le debe su existencia a un
para qué, o sea, a una finalidad y esta será la esencia
que determina la existencia del derecho, puesto que
para ello fue creado y por ello existe como tal. Si no
cumple con ello -el para qué- su existencia perdería
la esencia de su determinación y, con ello, su propia
existencia de lo que es.
No debemos confundir -aunque esto es lo más usual-
al derecho con la ley o la norma; ni tampoco obviar que
el resultado del derecho es lo que determina su existencia
como lo que es: derecho. No debe confundirse al pintor
de un cuadro con el pincel que usa para lograr su obra; el
pincel es la herramienta del pintor, no el pintor mismo ni
la obra que produce. La obra de arte -que es la finalidad
del pintor- es lo que determina y define al pintor como
tal. Si el pintor no es capaz de generar una pintura u obra
de arte, el pintor dejará de ser considerado tal. Así pues,
la ley es la herramienta de la que se sirve el derecho
para alcanzar los fines que justifican su existencia. La
ley y, en general, el derecho normado por el Estado es
el instrumento que se pone al servicio del derecho para
que este desarrolle y regule la mejor forma de lograr la
consecución de sus fines, que son los que determinan
la esencia de su existencia. Los fines son la obra del
derecho.
Tengamos en cuenta pues, que el derecho -como
su existencia no se debe a un resultado de generación
espontánea ni a un hallazgo accidental-, es creado para
llenar un vacío, el mismo que surge frente a la existencia
humana y a su vinculación dentro de la sociedad. Este
vacío se advierte ante la falta de regulación de las
relaciones sociales para que estas se desarrollen con
orden, con paz social y, en última y superior instancia,
con justicia. Siendo así, resulta claro que el derecho
es también una herramienta. Esto es, el derecho es un
instrumento del que se sirve la justicia para incursionar y
lograr desarrollarse y desenvolverse dentro de la realidad
social humana. La razón de ser del derecho es el orden
justo en sociedad; esta es su función social y, sobre todo,
su fin y función primordial porque es lo que justifica
y determina su existencia. Es decir, la existencia del
derecho responde a su razón de ser y no a otra situación
práctica que no cumpla o que le aleje de su fin primordial.
Esta será, sin lugar a duda, la principal característica del
derecho; será la característica que justifica y determina
su existencia de lo que es y de lo que no es. Luego,
prestemos atención a que la esencia, es aquella o aquellas
características constantes e inmutables que especifican a
un ser o a una cosa y sin las cuales no sería lo que es;
es decir, la esencia es aquella porción o característica
primordial, o más importante, que determina lo que es y
no es algo, pues si posee esa característica especificadora,
47
entonces, sí será ello -lo especificado-, pero si carece
de esa característica fundamental o la pierde en algún
momento, en ese momento dejará de ser lo que era y
será, en todo caso, otra cosa. Siendo así, y sabiendo que
la característica fundamental del derecho es aquella que
determina su existencia, está claro, que la esencia de este
es su finalidad para la que es creado. Esto es, la esencia
del derecho es la consecución de la justicia, del orden y
de la paz social.
Advertimos con claridad que el derecho debe su
existencia y su definición, a su esencia y no a otra cosa.
Pero ¿qué determina lo que normará el derecho? ¿qué
es lo que le permite al derecho determinar los parámetros
de su finalidad de justicia? ¿cómo, el derecho, obtiene
la definición material de aquello que es correcto y
de aquello que no lo es en el ámbito de las conductas
humanas?
Esto nos lleva a indagar en el espacio de lo que es
la moral.
El término ‘moral’ deriva del latín moralis que
significa ‘costumbres’. Así pues, la moral se modela con
normas, valores y creencias existentes y aceptadas en una
sociedad. Estas normas, valores y creencias, se utilizan
de pautas de conducta y de valoración para determinar
lo que es correcto y lo que no en la sociedad. La moral,
en principio, no se sostiene en orden jurídico porque
esta atañe a una realidad de mayor realce e importancia
vinculada con los valores propios del ser humano en
sociedad. Ergo, la moral precede al derecho, porque
desde de ella se construye aquel.
La moral es lo que define los caracteres particulares
de cada civilización, pueblo o persona, en el sentido de
lo que cada uno entiende como lo bueno y lo malo; esto
es, lo que es moralmente correcto y lo que es moralmente
incorrecto. Así pues, la moral, trata de la atención
sistemática en torno a las normas del accionar humano.
La moral se construye a partir de aquello que la sociedad
y la razón entienden como, por un lado, la rectitud de
los actos humanos y, por otro, lo torcido de los mismos.
Entonces, el derecho es una herramienta que posibilita
el bien común entre los seres humanos y que viene en
auxilio de nuestras relaciones sociales a fin de que, en
ellas, se respeten los parámetros de lo que es moralmente
correcto y se reconduzcan o sancionen aquellas
conductas establecidas como lo moralmente incorrecto.
En definitiva, la razón moral y la razón de ser última del
derecho es la justicia en sociedad. Este es el fin superior
que siempre debe perseguir el derecho. La justicia es la
quintaesencia que determina la existencia del derecho,
donde, este último, representa la pieza instrumental
de la que se sirve la justicia para lograr incorporarse
correctamente en la sociedad. Con lo cual, hablar de
justicia supone definir lo que determina la existencia
del derecho. Así pues, aquello que le hace ser lo que es,
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constituye la causa eficiente del derecho, es decir, los
medios en los que debe fundamentar su existencia para
alcanzar la causa final a la que tiende, que no es otra que
la justicia: ‘El grano tiende hacia la planta, y yo no podré
comprender lo que es el grano si ignoro su devenir. El
arte musical tiende hacia cierta especie de belleza, y el
arte jurídico hacia lo justo’. (Villey, 2022, pág. 124)
La moral se desplaza desde la descripción del
accionar humano a su prescripción convertida en norma
jurídica; es decir lo, moral pasa de los hechos al derecho.
El derecho se determina con el sistema de valores
existentes y reconocidos mayoritariamente en una
comunidad pues esos valores son incorporados por las
personas a la comunidad, y no es que los valores estén
previamente al ser humano y este venga, los recoja y los
use: ‘(…) los valores se derivan, en algún sentido, de
las personas y no pueden residir en el mundo’. (Searle,
1969, pág. 178) Este sistema de valores claro está, varía
de una comunidad a otra y de un tiempo a otro. Entonces,
el derecho se instituirá conforme a esos valores y, donde
estos no estén aún establecidos, el derecho se forjará o se
reformará hasta que esté a la altura de esos valores. Con
todo, existe un fin superior a cuya creación y ejercicio
tiende el derecho en todos sus estados, o a lo que
debería tender, y que es la justicia. La idea del derecho
siempre ha estado vinculada con la idea de justicia como
fin último en el que el derecho debe fijar sus mayores
objetivos sociales.
En estricto, la acción moral -calificable como acción
moralmente correcta o como moralmente incorrecta-
es el reflejo de un valor o creencia vigente. La moral
es el resultado del requerimiento que poseen los seres
humanos -atendiendo a su misma naturaleza- de
interrogarse por la razón de su existencia y de hallarle
una significación a su existencia que exceda a su mera
vida biológica. En otros términos: ‘El fin de la moral es
dar finalidad humana, personal, al Universo; descubrir
la que tenga -si es que la tiene- y descubrirla obrando.’
(Unamuno, 1983, pág. 297)
La moral, dentro de una sociedad, determina la
conducta de las personas en relación con el bien y el mal,
con lo correcto y con lo incorrecto. Esto determina su
vida personal y también su vida en sociedad; determina
si eres el bueno o el malo de la sociedad frente al
ordenamiento jurídico, pues este recoge como correcto
o incorrecto lo que desde la estructura moral se ha
edificado como derecho:
Solo una inteligente y pronta atención a la natural aptitud
de discernir el bien y el mal, de perseguir el bien y de
evitar el mal, constituye la medida, y al mismo tiempo el
motor, de un auténtico ordenamiento jurídico de las rela-
ciones interpersonales. (Gentile, El ordenamiento jurídi-
co, entre la virtualidad y la realidad, 2001, pág. 43)
El Basilisco
 Tal y como lo es el derecho, la moral también sería
una obra del ser humano. También se puede afirmar que
es una creación de inspiración divina y, como tal, que
la moral antecede a la existencia misma del ser humano
porque Dios es quien nos crea a su imagen y semejanza.
Empero, desde el punto de vista de las filosofías
existencialistas, se rechazará cualquier precedente
metafísico y religioso y, con ello, se rechaza todo orden
de valores preestablecidos, sustanciales, trascendentales
y previos al ser humano. La moral, según estas filosofías,
trae consigo, para el ser humano, la directa expresión del
éxito completo de su libertad. El ser humano, a través
de su libertad gestionará sus conductas y, desde allí,
seleccionará o ideará qué y cómo normará su orden moral,
aunque esto lo hará de manera aislada sin depender de un
orden anterior, metafísico y trascendental.
En todo caso, tanto si nos enfocamos en la visión
del precedente u orden divino o desde la visión de las
filosofías existencialistas, lo cierto es que el resultado final
del orden moral cuando transita al orden legal siempre
va a requerir de la creación humana pues el derecho no
surge por generación espontánea ni es accidental. Es
el ser humano quien determina, en definitiva, el orden
moral que incorporará en su orden jurídico.
Eso sí, el orden moral sí que es anterior al orden
legal ya que este último se edifica sobre la base de lo
que se entiende como correcto e incorrecto dentro de la
sociedad. Resulta claro que no es posible alcanzar una
aceptación plena y unívoca (de coincidencia común y
total a todos); no obstante, lo que se imponga como orden
moral y, luego, como derecho, será aquello que se acepte
y se observe mayoritariamente. Es evidente que resulta
imposible lograr una opinión igual de la totalidad de
los miembros de una sociedad sobre las ideas y normas
que se establezcan en ella; por ello, lo más adecuado
es hablar de sentido coherente y no de ‘sentido común’
dado que este, en realidad, es imposible de alcanzar.
La coherencia de las ideas y de los argumentos, es lo
que lleva a la aceptación mayoritaria de los integrantes
de una sociedad; vale decir, lo que se instaura como
orden normativo, es el resultado del sentido de lo
mayoritariamente aceptado en la sociedad. La presencia
de un supuesto ‘sentido común’ dentro de la sociedad, o
bien es una falacia terminológica, o bien es la descripción
de una sociedad insana, sumisa y manipulada. El
‘sentido común’, implica que existe algo que es común
e igualmente aceptado por la totalidad de las personas,
de manera general, universal y completa. Si esto fuese
así y existiese una sociedad en la que todos piensan lo
mismo, esto supondría una sociedad desmerecida en su
capacidad humana de crítica y de reflexión; capacidad
que es única, autónoma e independiente.
En otro orden de ideas, tengamos en cuenta que
la moral de la persona es una única unidad. No existe
por ahí una ‘moral individual’ (aislada) y otra distinta
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y ajena a la que se le pueda llamar ‘moral social’.
Schwarz-Liebermann, en Fundamentos y principios de
un ordenamiento jurídico naciente, afirma que no es
posible estimar al ser humano como un ser aislado y
como un ser social. (Schwarz-Liebermann, 1971, pág.
143) Existe pues una unidad vital del ser humano que
imposibilita que la perspectiva individual y social del ser
humano puedan ser instituidas como valores autónomos
y diferentes. Lo individual y lo social son espacios
propios del ser humano, y los dos conforman una única
unidad que pertenece al concepto moral de persona. En
todo caso, la moral social se constituiría con la suma
mayoritaria de las morales individuales, pero, al fin y al
cabo, la moral social no sería más que aquella que se ha
construido con la moral individual y mayoritariamente
aceptada por aquellos que componen una sociedad.
Fue la Edad Moderna la que basó la moral en el
concepto del ‘amor de sí’. Contemporáneamente ha
caído en el envilecimiento de una inacabable contienda
codiciosa entre personas -que se colocan en una posición
indiferente a los intereses demás- y que batallan por unos
bienes que les son sumamente complicados de conseguir:
un buen trabajo, una economía estable, una vivienda
propia, etcétera. En cierta medida, este escenario empuja
a la sociedad a resolver sus relaciones sociales con la ley
del más fuerte. La fuerza adquiere presencia, ocultándose
en un fingido ejercicio democrático. Esta situación,
por supuesto, afecta, de lleno, al derecho. El derecho
se pervierte y echa a perder la esencia que determina
su existencia. En el afán de imponerse a los demás,
por ejemplo, se instituyen rótulos de falaces ‘derechos
subjetivos’provocándose el desorden social y un, aún peor,
desbarajuste del derecho. Luego se pasa a un escenario
de autopercepciones subjetivas e individualistas a las
que se les concede, usando al derecho, una preeminencia
dogmática por encima de toda posición que las objete;
se cae en la tirantez del: ‘¡las cosas son así porque yo
lo digo!’. Si no te pliegas y aceptas esta autopercepción
dogmática, te quedas relegado y fuera de la impuesta
‘moral pública, superior y únicamente correcta’,
debiendo asumir las consecuencias sociales, políticas e,
incluso, penales que ello conlleva. Esto es, en toda regla,
perversión de derecho. El delirio de imponer el dominio
arbitrario de la conciencia dogmática de algunos, solo
se puede lograr dañando su universalidad cognoscitiva
y normativa y, además, dañando la comunicación,
‘puesto que si la decisión totalizante es la del sujeto en
su singularidad existencial…ésta se desarrolla bajo el
signo de la clausura, cuando no de la dominación y de la
codicia’. (Cotta, 1978, pág. 63) Está claro que, este tipo
de autopercepción puede ser fruto de su fantasía o del
su propio desconcierto. La culminación de este desorden
acarrea que, ‘finalmente, conocer y juzgar significan
en la decisión puramente individual, existencialmente
totalizante: soy yo, en mi concreta existencialidad,
el que doy significado al mundo, incluso el que hago
49
que el mundo exista’. (Cotta, 1978, pág. 62) Esta es la
errada formula que se instrumentaliza para imponernos
ideologías dogmáticas e intereses particularistas:
derechos humanos = derecho a imponer toda ocurrencia
dogmática. De ahí que se diga que los derechos humanos,
actualmente, se usan más como eslóganes políticos y
publicitarios para manipular y distraer a las masas, que
como derechos subjetivos necesarios para el desarrollo
digno de la humanidad.
En este trabajo no se pretende fijar o hablar de
la posibilidad de alcanzar una moral homogénea y
objetiva. La moral, en cuanto a su contenido, no es algo
unívocamente entendido; es imposible especificar, de
forma unánime y homogénea, lo que es correcto y lo que
no para toda la sociedad, y para ella con respecto a las
otras. La dificultad está en pretender fijar el soporte de la
moral, más allá de la simple aseveración de que se debe
ser moral o hacer lo moralmente correcto porque es lo
justo. Remover en aquello que fundamente a la moral
nos lleva a cuestionarnos el ¿por qué hay que ser moral?
Podríamos dar muchas respuestas:
Porque es lo justo, lo adecuado, lo conveniente, lo con-
forme al Bien; o porque es ordenado, o mandado, por al-
guien o algo, es decir, una persona, una institución, etc.;
o porque es un mandato de Dios; o porque nos produce
satisfacción o nos hace felices; o porque es útil para la so-
ciedad; o, porque es un mandato de la razón; o porque es
un mandato de la conciencia (moral), de la vocación, etc.
(Ferrater Mora, Diccionario de filosofía, 2010, pág. 246)
Determinar el basamento en el que se sostiene la moral,
como vemos, resulta una cuestión difícil de contestar
desde un solo enfoque o desde un único y coincidente
punto de vista. Las sociedades sustentan su moral en lo
que, mayoritariamente, admiten como el fundamento de
sus valores y creencias; estos, se determinan atendiendo
a las costumbres y a la propia evolución social de cada
sociedad. Puesto que es así, la razón de ser del orden
moral resultará diferente en una sociedad con respecto a
las otras. Ahora bien, consiguiente y consecuentemente,
esto determinará órdenes legales también diferentes,
según los preceptos morales en los que se sostengan.
Toda sociedad se desarrolla mediante normas,
representaciones y valores. Estas, a su vez, se
fundamentan en experiencias culturales, en convicciones
religiosas, en determinadas posiciones filosóficas,
en interpretaciones trascendentales de la Historia, en
costumbres, en profundas creencias, etcétera. Toda
esta amalgama, sistemática y normativa, es a la que
llamamos ‘moral’. Entonces, resulta claro que la moral
es condición del derecho.
De otro lado, hay que advertir que las normas
morales y las normas jurídicas sintonizan en
determinados caracteres. En primer lugar, tanto unas
como otras, regulan el comportamiento humano; en
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segundo lugar, tanto la norma moral como la norma
jurídica, se fundamentan en determinadas figuras
valorativas, las que son sus fines y que las dotan de
existencia y de su esencia. En este escenario, se puede
afirmar, entonces, que toda sociedad, mayoritariamente,
posee un mínimo de convicciones morales coincidentes.
Estas convicciones morales mínimas son imposibles de
comprobar experimentalmente dado que están basadas
en perspectivas del mundo y en convicciones. Así,
resulta que las normas jurídicas y las normas morales,
deben coincidir en el fundamento sostenido en las
representaciones valorativas básicas que se entienden
como propias para la coexistencia y la vida humana en
común; tiene que ser así, porque las normas jurídicas, al
final de cuentas, son la consecuencia formal de las normas
morales. Así pues, el derecho se debe a un sustento
básico de normas morales admitidas mayoritariamente
y que, en atención a ello, se transforman en normas
vinculantes. Que la moral social sea mayoritariamente
aceptada y vinculante, es base y requisito necesario para
el derecho. Finalmente, podemos advertir que, si bien
no toda norma legal se refiere explícitamente a un valor
moral, sí es cierto que el derecho normado jurídicamente
es estructuralmente moral. Esto, porque el derecho es
el instrumento del que se sirven sus fines y, estos fines,
los determina la moral mayoritariamente aceptada
en cada sociedad. Por ello, decíamos, que los valores
fundamentales no se pueden probar empíricamente
ya que estos se sostienen en visiones del mundo o en
creencias. Así, estaremos de acuerdo con Bernd Rüthers
en el siguiente sentido:
El Estado y el derecho están, por ello, ineluctablemente
anclados en la metafísica. (…) Todo ordenamiento jurídi-
co se basa en un ordenamiento moral. (…) el derecho está
al servicio de la (correspondiente) moral dominante. Este
debe hacer realidad aquellos valores que subyacen en esa
moral. (Rüthers, 2018, pág. 206 y 207)
Ergo, podemos sentenciar también, que la moral no
es únicamente una condición, sino que además es una
meta del derecho. La moral, posee esta melliza significa-
ción dentro del cosmos del derecho.
Epílogo y conclusiones
El orden normativo legal se establece a partir de las reglas
morales, mayoritariamente, consensuadas y aceptadas.
El no matar, el no robar, etcétera, son reglas, de las
que se dice que son de sobra admitidas y consensuadas
como correctas; no obstante, cada sociedad puede
entender estas reglas de forma diferente o, incluso, una
sociedad que coincide con las normas de otras sociedades
podría establecer excepciones a la norma general que
otras sociedades no contemplan. De hecho, actualmente,
El Basilisco
por ejemplo, la regla moral del ‘no matar’ se esquiva
con eufemismos como el llamado ‘derecho al aborto’ o
con la instauración legal de la eutanasia aludiendo a un
supuesto ‘derecho a la muerte digna’ cuando ciertamente,
en ambos casos, se busca imponer el ‘derecho a matar’.
Pese a lo anterior, no perdamos de vista que la
función sustancial y máxima del derecho es conseguir la
justicia. La justicia es el faro guía de toda la edificación
del derecho, en tanto a su objeto y a su fin y en tanto a
su razón de ser:
Es tan natural a la mente humana el considerar al Derecho
como un instrumento de la Justicia que se pueda decir, sin
exageración alguna, que, desde los tiempos más remotos
hasta la moderna época de las preocupaciones científicas,
imperaron siempre nociones morales del Derecho. (Villo-
ro Toranzo, 1990, pág. 15)
El derecho se expresa mediante normas y leyes
escritas, aunque estas no son el derecho mismo. Las
normas escritas son la manifestación de la razón
del derecho; en otras palabras, el derecho es la cosa
misma ordenada según justicia; el derecho, es el orden
objetivo metafísico del cual la norma jurídica escrita es,
solamente, su enunciación.
Entonces, las normas del derecho son legítimas y son
derecho cuando buscan asegurar determinados valores
morales (como la libertad, la igualdad, la justicia) que
tienen que ver directamente con el bien común: ‘La ley
no se cumple, o no se cumple siempre, simplemente
porque sea la ley, sino porque se entiende que es justa’.
(Atienza, 2019, pág. 103)
Si nos remitimos a su etimología, la palabra ‘justicia’
proviene del latín iustitia, la que a su vez proviene de ius
que significa ‘derecho’: propio de lo justo. Así, se puede
afirmar, en un sentido holgado, que:
(…) algo es justo cuando su existencia no interfiere con el
orden al cual pertenece. El que cada cosa ocupe su lugar
en el universo es lo justo. Cuando una cosa usurpa el lugar
de otra, cuando no se confina a ser lo que es, cuando hay
una demasía o exceso, se produce una injusticia. Se cum-
ple la justicia sólo cuando se restaura el orden originario,
cuando se corrige y castiga la desmesura. (Ferrater Mora,
Diccionario de filosofía, 2010, pág. 1979)
Ya no desde un sentido holgado sino más bien
restringido, se puede afirmar que la justicia es un
principio moral que incita a obrar y a juzgar venerando
la verdad y proporcionando a cada uno lo que le atañe
y pertenece. Esto debe realizarse sirviendo al derecho y
a la justa razón: ‘El amor y la justicia dan sentido a la
vida humana en sus dimensiones interpersonal y social’.
(Legaz y Lacambra, 1976, pág. 6) Se puede incluso
hablar de una justicia ‘natural’, en tanto que ella mana
de la propia naturaleza del ser humano y, por ello, es
un acierto advertir que la justicia se erige como una de
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las estructuras de la vida humana. La justicia tendrá su
opuesto, también de forma ‘natural’: la injusticia. Por
consiguiente, la justicia, necesaria e inexcusablemente,
debe trasladarse y plasmarse en las configuraciones
jurídicas del orden normativo estatal, esto es, en el
derecho que le es propio a cada una de las sociedades:
El derecho persigue el imperio de la justicia. (…) la no-
ción de Justicia es anterior a la idea de Derecho e infor-
mante de ésta (…) la Justicia es el módulo, el signo del
Derecho; y éste (…) no es otra cosa que “el objeto de la
Justicia”. La “función” del Derecho es, pues, realizar la
justicia. (De Casso Romero, 1949, págs. 30, 32, 33)
La justicia pues, es la institución que posibilita pensar
e instituir reglas jurídicas universalmente aplicables,
fruto del consenso mayoritario alcanzado en una
sociedad. De la igualdad y de las desigualdades concretas
de los seres humanos, se hace cargo la justicia y, por ello,
esta permitir, a partir de ella, la normativización de las
conductas en forma equitativa y admisible para la gran
mayoría de los integrantes de una sociedad. La justicia
‘da al modo de vida jurídico la posibilidad de constituirse
y al mismo tiempo su valor intrínseco’. (Cotta, ¿Qué es
el derecho?, 2014, pág. 99)
Si el derecho tiene en la regla moral su fundamento
propio y constituyente, la regla moral, al mismo
tiempo, tiene en la justicia su potencia y capacidad de
manifestarse y formularse.
De otro lado, es cierto que hay posiciones que no
aceptan a la justicia, entendida como fin último del
derecho. Esto se hace con la intención de purificar
a la ciencia del derecho de la perspectiva moral
(Racionalismo Jurídico), o porque creen que es
anticientífica toda alusión a los valores de la justicia
(Empirismo y Positivismo Jurídico). Estas posiciones
cometen un error, pues si se pierde la raíz ética del
derecho se le convierte -más bien se le pervierte- en
una herramienta deshumanizada que ocasionará, con
el pasar de los años, la deshumanización de la propia
sociedad, sobre todo, porque la justicia es parte natural
de la estructura propia del ser humano: ‘La norma,
considerada como esa simple proposición lingüística
que establece un deber ser, no atiende a la realización de
otro fin más allá de la mera construcción formal de las
normas jurídicas’. (Martínez-Sicluna y Sepúlveda, 2017,
pág. 313) Empero, el Positivismo Jurídico sí distingue a
la justicia cuando indaga en la voluntad del legislador;
y, de igual manera, las Doctrinas Empíricas que -como
postulados de justicia (Escuela Histórica del Derecho)
o como simple ‘ideología’ (Marxismo)- se ven forzadas
a explicar el ansia de justicia con el que siempre se
topan en el rastreo que hacen de los fenómenos jurídicos
sociales que investigan. Y es que, ciertamente, todo
sistema jurídico se plantea siempre como fin último el
llegar a la justicia.
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 El derecho es una edificación instaurada
positivamente y es el resultado de mayoritarios
consensos humanos y epifanías espontáneas emergidas
del interior de las relaciones humanas. El derecho está
conformado por ideas, sentimientos y emociones, las
que luego determinan las costumbres que normarán las
interrelaciones de los sujetos.
Aunque es cierto también que el consenso
mayoritario no siempre es el que concretizará la moral
que fundamenta al derecho normativo. El consenso de la
mayoría suele terminar marginado por el poder que dirige
a la sociedad; este poder impondrá, dogmáticamente, su
propio y privativo orden moral dentro de las normas
legales: ‘en el proceso de ordenamiento, además de
las normas, son factores esenciales la organización, la
fuerza, la autoridad, el poder.’ (Gentile, 2001, pág. 26)
La sociedad puede estar mayoritariamente de
acuerdo sobre un valor o sobre lo que es correcto y digno;
no obstante, las normas legales no siempre reflejan
ese acuerdo como correcto y mayoritario asentado en
el consenso del mayor número de ciudadanos dentro
de una sociedad determinada. Aquí tienen especial
protagonismo los poderes gubernamentales, los partidos
políticos, los grupos y movimientos dogmáticos
y, cómo no, los medios de comunicación quienes
tienen la capacidad de manipular a la opinión pública,
confundiéndola y conduciéndola hacia la imposición de
intereses particularistas que nada tienen que ver con el
orden moral instituido y mayoritariamente admitido. En
este contexto, la opinión pública -sobre todo, la opinión
de esa masa que es poco esforzada, obediente y sumisa-
es, realmente una opinión irreflexiva, manipulada
y precipitada para que se determine a favor de un
supuesto ‘consenso mayoritario’, realmente falso, y que
no es más que la plasmación de los intereses egoístas
impuestos por un grupo determinado del poder político y
económico de turno: ‘La politicidad se concentra así en
la manipulación de la opinión y, acaso, en la oposición al
enemigo externo, en tanto cada Estado pugna por hacer
valer su propio orden como la única forma posible de
orden estatal’. (Negro, 2002, pág. 75)
Asimismo, somos testigos de que,
contemporáneamente, el Poder Legislativo es usado
como una simple herramienta del Poder Ejecutivo. El
Poder Legislativo ha degenerado en un simple ejecutor
de la política del gobierno de turno. El Legislativo se ha
desentendido de su función de hacer leyes que reflejen
lo correcto atendiendo a la justicia general y al bien
común. El Poder Legislativo se ha convertido en un
mero fabricante de leyes, desarrollador de las políticas
del gobierno; el Poder Legislativo, obvia la finalidad
del derecho (la justicia) y solo busca la eficacia de las
leyes que se imponen desde el Ejecutivo: ‘Por eso las
leyes dejan de ser normas con vocación de durabilidad
y permanencia, para ajustarse a los avatares propios de
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un Gobierno que se olvida de gobernar si no es a base de
“legislar”’. (Ayuso, 2001, pág. 69)
Con todo, lo cierto es que, una vez que el orden moral
se instaura en el orden jurídico -orden normativo del
derecho-, las normas que son producto de este último no
se establecen como consejos, pareceres ni como súplicas;
las normas jurídicas instauradas por el poder formal de los
Estados se establecen para ser cumplidas; son directrices
que cuentan con garantías de ejecución y que, en la
mayoría de los casos, también prevén sanciones frente al
incumplimiento. En este sentido, se puede afirmar que el
objetivo del derecho es incitar a las personas hacia un
comportamiento humano socialmente deseable.
El derecho utilizado como instrumento para lidiar
entre la pugna de los diferentes intereses particularistas
del poder -intereses económicos, políticos, partidarios,
etcétera- envilece y prostituye la esencia del derecho,
tocándolo en lo que es su propia existencia.
Un derecho que no atiende al fin para el que fue
creado y al que le debe su existencia, deja de ser derecho
o, en todo caso, se convierte en un derecho pervertido,
que es algo muy diferente. Existe ‘la amplia aceptación
(…) de que el Derecho debe asimilarse a la justicia y
que el Derecho sin justicia es una burla, si no una
contradicción’. (Lloyd, 1985, pág. 127)
Es interesante y muy ilustrativo traer a colación
aquella teoría llamada ‘iusmoralismo’. Esta determina
que cuando el derecho sobrepasa extremadamente ciertos
límites que atentan contra la justicia, el derecho deja de ser
tal, Y es que, para el iusmoralismo, todo sistema jurídico
contiene una parte que no se origina de los simples
consensos sociales, sino que surgen de verdades morales
vigentes y constantes que prescinden y son independientes
de cualesquiera acuerdos o creencias sociales:
(…) la moral es el elemento esencial y constitutivo de
todo verdadero sistema jurídico, de todo sistema jurídico
que sea propiamente tal, de manera que no será en verdad
jurídico un sistema legal o de normas formalmente jurídi-
cas que en sus contenidos contravenga gravemente ciertos
mandatos morales básicos, y que no será en puridad jurí-
dica una norma de Derecho cuyo contenido sea palmaria-
mente injusto, inmoral. (García Amado, 2015, págs. 7, 8)
En definitiva, la esencia del derecho se determina
por la finalidad para la que fue creado, no por la mala
gestión o utilización que se haga de él. Un derecho que
no obedece a la esencia del contenido de sus fines se echa
a perder y se convierte en cualquier otra cosa corrupta
y ajena, en estricto, a lo que es el derecho. El derecho
está para enderezar lo torcido, no para hacerse parte de
ello. Un derecho torcido -un derecho derrengado- es una
imposible paradoja ya que pervierte la esencia existencial
del ser del derecho; el derecho, en efecto, es un fin en sí
mismo cuyo contenido estructural está determinado por
perseguir el orden, la paz social y la justicia.
El Basilisco
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