DPE DERECHO PENAL ECONOMICO

MODULOS

APROXIMACIÓN AL DERECHO PENAL ECONÓMICO

Al abrir el diario usted puede encontrarse con las siguientes noticias:

§ El caso de una joven que pide abortar por malformación del feto Aborto
§ Repsol, el estado argentino y el Pueblo Mapuche Repsol
Noticias como la reportadas aparecen a diario en los medios de comunicación, y la sensación
inmediata que produce es su injusticia y la necesidad de castigo efectivo de sus culpables. Pero
basta adentrarse un paso más para caer en la cuenta de la dificultad material y jurídica que
implica esta tarea: ¿quién es el afectado por la conducta ilegítima?, ¿quién es el culpable?,
¿puede penarse a la sociedad?, y en tal caso, ¿a quien? y ¿cómo? Las preguntas surgen
inmediatamente, incluso desde el perfil jurídico y su innegable necesidad de sanción.

En la sociedad actual, el “riesgo del desarrollo” es un dato de la realidad que ha producido no

solo una elevación de la criminalidad tradicional sino también la aparición de nuevas formas de
delincuencia. En efecto, el benéfico desarrollo tecnológico muestra también un costado
negativo que –como hemos podido apreciar en las notas precedentes– se pone en evidencia al
observar cómo determinadas decisiones humanas en la manipulación de la tecnología puede
derivar en verdaderas catástrofes que exceden la lesión individual y pueden llegar a
comprometer el futuro de una comunidad.
Frente a estos hechos que afectan intereses difusos debemos plantearnos de antemano si
tales derechos, que no le corresponden exclusivamente a un sujeto determinado, son
susceptibles de protección penal y si –en caso de existir– tal protección es satisfecha por las
clásicos principios del derecho penal que, en esencia, protege bienes jurídicos individuales.
criminalidad económica y proceso de expansión del derecho penal
Como se puede advertir liminarmente, este nuevo ámbito de criminalidad económica –y su
consecuente esquema de represión– encuentra marcadas particularidades que le otorgan sus
rasgos característicos.
Así, volviendo siempre al caso en cuestión, podríamos preguntarnos: ¿quién es el sujeto
pasivo, quién es la “víctima” de este grave hecho?; en definitiva, ¿puede considerarse víctima a
la comunidad?; y en tal caso, ¿dónde esta el límite?, ¿qué bienes jurídicos aparecen afectados?
los derechos subjetivos y el bien jurídicamente protegido
Del otro lado de la vereda aparece “el delincuente”... pero realmente ¿”aparece”? ¿Quien es
aquel que afecta el bien jurídicamente protegido?, ¿quién contaminó? Basta imaginar una
pequeña sociedad para advertir que la mayor parte de las veces la voluntad y la acción no
parten de una misma persona. La producción en escala, los esquemas de mando y control
hacen que un efecto determinado sea el producto de múltiples voluntades, acciones,
omisiones...
¿No podemos identificar al autor de la contaminación? Tal vez la falta de respuesta nos lleve a
sostener que “los culpables son todos”. Esta frase nos denota, al menos, una gran dificultad –
cuando no imposibilidad– material y jurídica en identificar al/a los autores.

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¿Pero podríamos entonces sancionar a la empresa, en este caso Repsol-YPF? Tal vez desde el
ámbito del derecho civil la respuesta surja positivamente, pero cabe recordar que estamos en
el ámbito del derecho penal, donde la teoría clásica niega a las personas jurídicas todo tipo de
responsabilidad, conformándose con la imputación penal de sus directivos.
En el fondo, la “empresa” no es mas que una ficción, o como dice cierta doctrina una “realidad
jurídica” manejada por hombres y que actúa a través de sus órganos La empresa y su
responsabilidad penal
¿Deberemos culpar entonces a estos órganos?, ¿a cuáles?
Adviértase que la solución propuesta por el derecho penal clásico se muestra ineficiente, dado
que no llega a inhibir completamente este tipo de accionar, al resultar fácilmente eludible por
los verdaderos responsables. Se genera, de esta manera, una virtual impunidad del accionar
delictivo cometido por y desde el ámbito empresario.

La cuestión se ha puesto realmente dificultosa y si bien sigue latente el “sentimiento de hacer

justicia” ya no surge tan claro “contra quién”.
Ciertamente la intervención penal se ha encontrado frente a un tipo de conductas que, por su
propia dinámica comisiva y, fundamentalmente, por el medio societario en el que aquellas se
desarrollan, resultan complejas de atribuir a una o varias personas físicas determinadas,
requisito ineludible para la aplicación de la normativa penal.
Por otra parte, aun admitiendo la posibilidad legal de imputar a las personas que integran los
órganos societarios, debe concretarse el reproche penal a conductas que contengan un
mínimo de subjetividad. En otras palabras, ¿el hecho de ser Director de Repsol-YPF basta por sí
para ser “imputado” por el supuesto delito de contaminación ambiental?; ¿a qué título le será
reprochable su conducta y “hasta dónde” podrá exigirse su posición de control o garante?
El Hecho Reprimido
Ahora bien, hemos hablado de víctimas, responsables y conductas reprochables, bienes
afectados... mas no podemos olvidar que todos estos elementos debieran estar tipificados
expresamente en la ley positiva a los fines de que pudiese perseguirse legítimamente al/a los
autores. En efecto, la “acción típica, antijurídica y culpable” debe respetar el principio
constitucional de legalidad.
Mas adelante hemos esbozado cómo el derecho penal clásico pareciera no bastar para
solucionar estas cuestiones de mayor complejidad y debiera recurrirse a tipos penales más
amplios que logren captarlas. Basta preguntarnos: ¿qué elemento químico es contaminante?,
¿quién determinará a priori su carácter “peligroso”? Tal vez lo mas seguro es que sea un
organismo especializado quien indique qué elementos son contaminantes, en qué situaciones,
etc. Obviamente, estas precisiones no podrían estar en el tipo legal que deberá integrarse con
otras normas... ¿pero es esto posible desde el punto de vista penal?, ¿puede una comisión
administrativa “integrar” la letra del tipo legal que ha quedado abierto?
La complejidad verificada ha llevado a cierta doctrina a plantear un “derecho penal mínimo”,
dejando al derecho contravencional la persecución de estos delitos más complejos. Pero más
allá de analizar su viabilidad cabe preguntarse qué es lo que diferencia a los “delitos” de las
“contravenciones”, y además, lo que es más importante en nuestro caso, ¿la eventual
distinción solucionaría legítimamente nuestra necesidad de sanción? La Ley Penal

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En nuestra aproximación al “Derecho Penal Económico” seguramente hemos llegado hasta
aquí con más dudas que certezas. Tales dudas no se limitan al –aquí esbozado– ámbito de los
denominados “delitos ambientales o ecológicos”, sino que se trasladan y multiplican a las
diversas áreas de la realidad donde se expresa la criminalidad económica: la elusión tributaria,
que corrompe los sistemas fiscales y altera la contribución y distribución del gasto público; los
delitos aduaneros y el contrabando, que se enmarcan bajo la denominación de ilícitos
tributarios y que exceden el ámbito nacional para “reciclarse” luego en la economía licita a
través del flagelo del “lavado de capitales”.
La sociedad actual, definida como sociedad de riesgo y sociedad de consumo, exige además la
protección de los consumidores y usuarios, eslabones de una “anónima” cadena de
“responsables”.

CRIMINALIDAD ECONÓMICA Y PROCESO DE EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL

Por Prof. F. Marchetti

El Derecho Penal Económico adquiere sentido en función de su objeto político criminal por
antonomasia, el cual lo define, caracteriza y delimita: LA CRIMINALIDAD ECONÓMICA.

El sistema represivo económico emerge como la manifestación legislativa de la vocación de

prevenir este fenómeno característico de las sociedades post-modernas.

El vertiginoso desarrollo de las sociedades ha producido no solo una elevación de la

criminalidad tradicional, sino también la aparición de nuevas formas de delincuencia
prohijadas por las novedosas formas de contacto social.

En este sentido la criminalidad económica o economía criminal constituye un fenómeno social

de carácter complejo, condicionado o determinado (según el caso) por un conjunto de factores
y procesos de tipo económico, cultural, social, ideológico, burocrático-estatal y jurídico tanto
de origen local cuanto internacional.

Es precisamente esta “genética compleja” la que ha conducido a quienes se han interesado en

la cuestión desde perspectivas transdisciplinarias en las cuales se divisan elementos de la
sociología, la psicología, la ciencia económica, la ciencia política y el derecho.

Se ha sostenido que los acelerados y profundos cambios en la estructura socioeconómica

generan ocasiones para delinquir; por caso, el modo en que se presenten las desviaciones
que se produzcan en el campo fiscal, aduanero, monetario, financiero, etc. dependerán
directamente de la política económica que cada país (o bloque económico, según las
modernas formas de organización comercial internacional) adopte en un momento histórico
determinado.

La ciencia jurídica no es ajena a esta realidad y en particular el Derecho Penal se encuentra

inmerso en un proceso de reconducción dogmática y legislativa que se vincula con las nuevas
misiones que el sistema (más o menos compulsivamente) le ha asignado a esta rama del

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derecho, quizás la más importante herramienta de control social con la que cuenta un Estado.

La doctrina ha definido a esta transición como la expansión del Derecho Penal que se

caracteriza principalmente por la ampliación del ámbito de lo penalmente prohibido.

No ha resultado ajena a los influjos de este nuevo ciclo la propia Teoría del Delito que ha visto
cómo, de un modo u otro, cada una de sus categorías o estamentos son rediscutidos por la
doctrina penal de modo de propiciar o facilitar su aplicación a estas inéditas formas de
delincuencia.

Entre las causas que se puede señalar como determinantes en este fenómeno podemos
identificar a 1) la caracterización de la sociedad “de riesgo”, 2) la aparición de nuevos intereses
o bienes jurídicos tutelados, 3) la valorización de la víctima del delito o el tránsito de la
delincuencia de los débiles a la de los poderosos, 4) la mundialización e integración
supranacional.

1. LA CARACTERIZACIÓN DE LA SOCIEDAD COMO “DE RIESGO”:

Ulrich Beck ha definido a la sociedad moderna como “sociedad de riesgo o de

riesgos” (Risikogesellschaft). Podemos afirmar sin temor a equivocarnos que nuestra era se
encuentra claramente signada por el desarrollo de la tecnología.

Vemos a diario cómo los avances de la técnica provocan cambios ostensibles en las conductas
de los individuos y las sociedades.

Constituye casi un lugar común aludir a la revolución de las comunicaciones como un factor
determinante del estilo de vida moderno (al menos en las culturas que los cientistas sociales
dan en llamar “occidentales”).

La tecnología, tan beneficiosa como propaladora del bienestar individual, presenta a su vez
una cara oscura que se refiere a los riesgos que el manejo o la administración de aquella
engendra.

Este costado negativo se pone en evidencia al observar cómo determinadas decisiones

humanas en la manipulación de la tecnología puede derivar en verdaderas catástrofes.

Pensemos por caso en el episodio de la planta nuclear de Chernobil (Ucrania, 1986) que
estragara dramáticamente a ciudades enteras como consecuencia de los efectos de la
radiactividad o en casos como el del buque petrolero Prestige (Costa gallega, España, 2002)
quizá una de las mayores catástrofes ecológicas que haya sufrido Europa.

Ejemplos como los aludidos se vinculan con la multiplicación exponencial del riesgo que traen
aparejados los avances tecnológicos cuando la imprudencia o la mala fe humanas medran en el
asunto.

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Todos estamos expuestos de un modo u otro a ver lesionados bienes individuales o sociales
por decisiones que otros tomen en el manejo de la técnica. En este sentido, no resulta causal
que la actividad aseguradora se haya transformado en uno de los servicios más desarrollados
en nuestro tiempo: EL RIESGO ES UBICUO, OMNIPRESENTE, y damos por descontada esta
circunstancia.

A su vez, la complejidad de estas sociedades del riesgo que abunda en contactos sociales

anónimos y fugaces (pensemos sino en el tránsito vehicular), incrementa notablemente las
posibilidades de daños, lo cual sumado a características como la división de tareas pone de
resalto que muchas veces la preservación de los bienes jurídicos (individuales o sociales) de un
sujeto dependa de la verificación de conductas a cargo de otros individuos, en una
estratificación social que cada vez se define en función de roles que cada uno de nosotros
cumple en el entramado comunitario.

En el plano jurídico y puntualmente el jurídico penal, estos rasgos han conducido a diversas
manifestaciones en el plano legislativo que podríamos concentrar en tres efectos:
A) Creación o ampliación de tipos imprudentes: La generación de nuevos deberes de cuidado o
“reglas de la técnica” (Jackobs), a partir de los potenciales daños que la tecnología apareja
conlleva una mayor intervención punitiva estatal para el caso de que aquellos se vean
incumplidos.

B) Recepción legislativa de delitos vinculados con la criminalidad organizada e internacional: La

integración global, favorecida por las modernas comunicaciones han aumentado –
paradójicamente– la capacidad delictiva de aquellas organizaciones que se sirven de ellas para
expandir su campo de acción, pensemos sino en el Lavado de Activos como caso más
paradigmático de dispersión delictual. Frente a esta amenaza, los Estados recurren al Derecho
Penal como medio de castigo y prevención de este fenómeno.

C) Inserción normativa y dogmática de figuras delictivas de comisión por omisión: La

asignación de roles conduce a que, en el campo penal se traduce en una equiparación entre
aquel que ha causado un resultado dañoso y quien no lo evita, estando obligado a hacerlo.

2. LA APARICIÓN DE NUEVOS INTERESES O BIENES JURÍDICOS TUTELADOS:

La sociedad en su conjunto vive un proceso de concientización de realidades que antaño eran

soslayadas.

Por caso, la protección del medio ambiente pasó de ser considerada como una aspiración
encarnada en organizaciones no gubernamentales de carácter testimonial (por ejemplo,
GREENPEACE) a colocarse entre las principales demandas sociales.

Otro tanto ocurre con los delitos fiscales o financieros, cuya dañosidad social no ha sido
asumida sino luego de constatar la los perjuicios que su propagación engendra.

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Al decir del maestro Günther Jackobs: “La sociedad es una sociedad económica, lo que no
significa que también sea una sociedad económica, sino que lo es principalmente. En caso de
duda el sistema economía se impone frente a todo lo demás”. Partiendo de esta afirmación –
que compartimos– resulta sencillo arribar a la conclusión de que el orden o sistema socio-
económico constituye uno de los principales bienes, intereses o valores sociales.

A su vez el orden socio-económico se reproduce en múltiples intereses satelitarios que de él

derivan y que son denominados como “amplia superficie”, a saber, el Medio Ambiente, la
Hacienda Pública, la Seguridad Social, el Control Aduanero, el Sistema Monetario, el Sistema
Financiero, la Administración Pública, etc.

La corriente del funcionalismo moderado o teoría teleológica representada primordialmente

por Claus Roxin a partir de su obra Política Criminal y Sistema Penal (1970) ha defendido y
evidenciado magistralmente la íntima relación que la política criminal y la ciencia penal
mantienen en los modernos Estados.

A la luz de la realidad, el proceso de criminalización de las inconductas vinculadas a la

economía parece darle la razón; el legislador de nuestros días no ha sido ajeno a las demandas
de la opinión pública y ha a partir de su recepción normativa-criminal ha elevado a estos
intereses sociales a la categoría de bienes jurídicos tutelados (según la definición de Von Listz).

La creación de numerosos tipos delictivos tutelares de estos “nuevos” intereses constituye una
tendencia aún para el espectador menos informado sobre la materia. La antigüedad de los
sistemas represivos de índole económico no supera en general las últimas dos décadas y se ha
manifestado comúnmente en Leyes especiales agregadas al Código Penal.

3. DE LA DELINCUENCIA DE LOS DÉBILES A LA DELINCUENCIA DE LOS PODEROSOS:

Este punto intenta hacer eje lo que consideramos un cambio de paradigma en el Derecho
Penal.

Tributario del principio de Legalidad y de Reserva Penal (arts. 18 y 19 de la Constitución

Nacional) el Derecho Penal Clásico o Nuclear fue concebido y desarrollado históricamente
como una barrera de protección de los derechos de los ciudadanos frente a las arbitrariedades
del Estado teniendo en cuenta la evidente disparidad de fuerzas existente entre el desviado y
el aparato represivo.

Sin embargo, de la mano de los radicales cambios que la modernidad ha insuflado a los cuales
ya hiciéramos referencia, muchas veces esta relación de fuerzas entre Estado y delincuente
tiende a equilibrarse y hasta revertirse (piénsese si no en las dificultades de persecución de la
delincuencia trasnacional).

Por ello el Sistema Penal, concebido originariamente como “Magna Charta” del delincuente

(según la definición de Von Listz) es visto ahora por vastos sectores sociales como un
instrumento igualador frente la sensación de impunidad de algunos sectores, especialmente

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los favorecidos por el sistema.

Como afirma Silva Sánchez, “...se empieza a advertir la operatividad del Derecho penal contra
los powerful y no sólo contra los powerless. A la vez que los representantes de los powerless
van alcanzando crecientes parcelas de influencia”.

Vale decir que en la demanda social de seguridad pesa tanto la criminalidad de los sectores de
menores recursos (o socialmente débiles) como la de los poderosos, de naturaleza
esencialmente económica.

Podemos apostillar que la revalorización de la víctima el delito ha tenido también su correlato

en el ámbito del proceso procesal.

El Pacto de San José de Costa Rica (art. 8) y la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, receptada por la Corte Suprema de Justicia de nuestro país particularmente a través
del fallo “Santillán” colocan al derecho de la víctima o damnificado por el delito a que se haga
justicia en lo más alto de los fines del proceso, reconociendo y ampliando la intervención del
querellante o acusador privado como órgano acusatorio autónomo (art. 82 Código Procesal
Penal de la Nación).

De este modo es muy común observar cómo quienes gozan de legitimidad procesal para
representar al damnificado por los delitos de orden socio-económico (organizaciones
ambientales, Fisco Nacional, Administración de Aduana, Banco Central, organizaciones de
consumidores o empresariales, según el delito de que se trate) concurren al juicio penal para
sostener una pretensión punitiva concreta.

4. LA MUNDIALIZACIÓN Y LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA:

Como afirmáramos antes, la concepción del mundo como una “aldea global” ha potenciado
exponencialmente la interacción y esta situación se ha proyectado como efecto no deseado a
la delincuencia en general y al crimen económico en particular.

A su vez, la cada vez mayor liberación de mercados y restricciones a la circulación de bienes,

personas, capitales y servicios que asume la forma política de acuerdos de integración o
comunitarios, produce efectos tangibles en lo penal alterando los catálogos nacionales de
conductas punibles, especialmente las de naturaleza económica, que van de la mano con las
políticas que los Estados miembro resuelvan aplicar en ese campo.

La suma de estos elementos, junto a otros factores de influencia que por motivos de sintaxis
no han sido desarrollados, no sólo ha provocado un crecimiento o inflación ostensible en el
campo de lo penalmente reprochable –manifestado a través de la creación de nuevas figuras
delictivas– sino que ha instalado un nuevo núcleo de discusión dogmática que se ocupa de
otorgar mayor plasticidad a la teoría del delito, de tal suerte que las nuevas formas delictivas
no escapen a su alcance; la más moderna doctrina penal alemana y española a través de sus

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exponentes más insignes: Roxin, Jackobs, Tiedemann, Bacigalupo, Silva Sánchez, Muñoz Conde,
por citar a algunos de ellos, abordan directa o tangencialmente esta problemática cuyos
efluvios se han tornado tan sensibles que resulta difícil soslayarlos en la investigación
científica.

DERECHO PENAL ECONÓMICO:

Sabido es que el Derecho siempre se ve precedido de hechos. El sistema jurídico se ubica un

paso detrás de la dinámica social para luego abordarla con el fin de regular, promover o
desalentar conductas.

Este concepto evolutivo y dinámico de la moral social y del derecho obliga a detenernos y
comprender la realidad que el orden jurídico utiliza como materia prima como presupuesto
para abordar luego la recepción legal.

En virtud de lo expuesto, no es posible referirnos al Derecho Penal Económico sin antes al

fenómeno que le da sentido: EL DELITO ECONÓMICO.

Buceando en la historia humana siempre encontraremos a mano episodios criminales de todo

tipo movidos por el ánimo de lucro. Sin embargo, la infracción lesiva del orden económico
emerge de la mano de la mayor sofisticación de las economías e implementación de políticas
estaduales tendientes a su protección.

A la hora de señalar causas de generación de este fenómeno, algunos autores recurren a la

teoría de la anomia concebida originariamente por Emile Durkheim y complementada luego
por Robert Merton.

Podríamos sintetizar el contenido de esta tesis afirmando que, de acuerdo a esta perspectiva,
el comportamiento social irregular o desviado revela una asimetría entre los fines
culturalmente impuestos a los ciudadanos como motivadores de su comportamiento (a modo
de ejemplo, éxito económico, confort, etc.) y los medios institucionalmente impuestos o
legitimados para alcanzarlos.

Como reafirmación de todo lo dicho respecto del carácter multidisciplinario de la cuestión, vale
señalar que el primer enfoque con rigor científico sobre la delincuencia socio-económica no
provino de la ciencia jurídica sino de la Criminología.

Edwin H. Sutherland, Presidente de la Sociedad Americana de Sociología, conmovió los

cimientos de la criminología tradicional de carácter positivista o darwinista representada por
Lombroso, Ferri y Garófalo entre otros, al publicar su obra titulada White Collar
Criminalty (1940) o “delincuencia de cuello blanco” .

En su obra, Sutherland pretende superar la concepción clásica del delito como una desviación
típicamente cometida por las clases sociales subalternas, evidenciar que la delincuencia
presenta un carácter transversal penetrando todos los estratos sociales y más aún, revelar que

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la criminalidad de los poderosos produce tanto o más estropicios que la delincuencia común.

Sutherland define, desde una perspectiva sociológica, al delito económico como la violación de
la Ley Penal por personas pertenecientes a la alta clase social en relación con sus actividades
profesionales. En base a esta concepción también lo denomina “occupational crime” o crimen
profesional.

Concepto de Delito Económico: La doctrina se ha encargado de caracterizar el ilícito

económico poniendo el acento en sus efectos dañosos.

Miguel Bajo Fernández lo caracteriza como “La infracción jurídica que lesiona o pone en peligro
el orden económico”. Por su parte, Enrique Bacigalupo lo reconoce en dos manifestaciones
fundamentales: a) un sujeto pasivo personalmente indeterminado, b) un bien jurídico tutelado
social o supraindividual.

Altamente gráfica resulta la definición de Otto que cita Carlos Pérez del Valle en la
obra Derecho Penal Económico, caracterizándolo como “... aquellos comportamientos descritos
en las leyes que lesionan la confianza en el orden económico vigente con carácter general o en
alguna de sus instituciones en particular y, por tanto, ponen en peligro la propia existencia de
ese orden económico”.

Queda evidenciado de este modo que el ilícito económico integra como rasgo definitorio el
grupo de conductas denominadas pluriofensivas o de macrovictimización.

En términos generales podríamos afirmar que participa de los rasgos de un delito en tanto
acción humana voluntaria típica, antijurídica, reprochable y punible, y que presenta la
particularidad de lesionar o poner en peligro el orden socioeconómico.

Caracteres del delito económico:

1. Componente técnico o sofisticación de las maniobras.

2. Apariencia de ilicitud.

3. Lesividad, peligrosidad.

4. Bajo reproche social, generalmente derivado del escaso impacto que provoca por su
abstracción. Sabido es que conmociona mucho más la existencia de un cadáver que la
ausencia de un asiento contable o de respaldo documental de una mercancía. A su vez,
en determinadas sociedades, especialmente las de origen latino, los delitos que
lesionan intereses privados son objeto de mayor reproche que los que afectan a
bienes públicos.

5. Ausencia de conciencia de criminalidad. Por considerar la ley injusta o porque el delito

es demasiado corriente en determinados ámbitos.

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 6. Fin de lucro.

EFECTOS DE LA DELINCUENCIA ECONÓMICA

La peligrosidad o dañosidad de la delincuencia constituye una cuestión no siempre valorada en

su justa dimensión, tanto por la ciencia cuanto por la opinión pública.

El género delictivo que hace al objeto de esta materia es uno de los principales responsables
primarios o secundarios de lo que se conoce como el PBI criminal mundial, el cual alcanza a
1/5 del PBI mundial, situado alrededor de los 5 billones de dólares al año.

Delitos que claramente pertenecen a esta categoría, como la evasión fiscal, el contrabando, la
piratería, conviven con otros tanto o más perniciosos que éstos como el narcotráfico, el tráfico
de armas, etc., los cuales sin ostentar una naturaleza que permita enrolarlos en la categoría de
delitos socioeconómicos –aun cuando sean eminentemente lucrativos– necesitan
retroalimentarse de ilícitos económicos para asegurar sus resultados, siendo el lavado de
activos quizás el ejemplo más claro de esta situación.

Por lo demás, la doctrina autorizada en la materia ha advertido sobre los efectos o

consecuencias intangibles de los delitos económicos. La pérdida de confianza en el sistema, la
eliminación de la competencia, la quiebra del sistema financiero, la afectación de los recursos
públicos y otros tantos no son sino ejemplos de los que la expansión de este tipo de conductas
puede provocar con las gravísimas derivaciones sociales que de esto resulte.

Miguel Bajo Fernández, en su monumental obra Derecho Penal Económico, distingue dos

efectos inmateriales de la delincuencia económica:

1. Efecto espiral: Se produce cuando al emerger la deslealtad en un mercado muy

competitivo se van agotando las posibilidades legales de competir y quien primero
delinque empuja a otros a imitarlo para poder permanecer en el sistema.

2. Reacción en cadena, que se expresa de dos formas: La primera de ellas se refiere al

efecto contagio de los daños materiales provocados por estos delitos, reflejados en
cortes de la cadena de pagos, quiebras, desempleo, etc. La segunda tiene que ver con
que esta clase de ilícitos generalmente se encadenan con delitos de distinto género
que los complementan, por caso las falsificaciones documentales, la corrupción
pública, etc.

DELINCUENCIA ECONÓMICA Y DELINCUENTE ECONÓMICO:

El delito económico, analizado desde el plano sociológico, exhibe dos aristas elementales:
como fenómeno social y como manifestación individual o encarnación en un sujeto

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determinado.

La primera arista, abordada precedentemente, está representada por la DELINCUENCIA

ECONÓMICA, y la segunda por su sujeto, el DELINCUENTE ECONÓMICO.

DELINCUENTE ECONÓMICO:

El sujeto activo del delito socioeconómico presenta usualmente rasgos muy definidos. Su
procedencia social, educación, medios y hasta estilo lo distinguen claramente de la gran
mayoría de los autores del resto de las conductas castigadas por el orden jurídico penal.

En términos criminológicos, las expresiones “delincuencia profesional” (occupational crime) o

“delincuencia de caballeros” utilizadas a estos fines, no por inexactas dejan de ser gráficas.
Resulta frecuente la concurrencia de profesionales de las ciencias económicas, el derecho y
otras ciencias a la comisión de estos ilícitos.

El motivo principal de esta particularidad se encuentra en algún grado de sofisticación criminal

que caracteriza a estas conductas, en las que muchas veces el dominio de la legislación y las
prácticas contables y financieras resulta imprescindible a los fines delictivos trazados.

LOS DERECHOS SUBJETIVOS Y EL BIEN JURÍDICAMENTE PROTEGIDO

Por Profesor Francisco Marchetti

A. Derechos subjetivos, interés legítimo, interés simple, derechos de incidencia colectiva
No resulta posible imaginar la existencia de una organización política, es decir el Estado en sus
diversas manifestaciones, sin que haya un sistema jurídico integrado por las normas que
regulan su existencia, no solo en su estructura sino también en su dinámica, o sea en el
funcionamiento no solo de sus organismos sino también en las situaciones de hecho que se
producen entre sus habitantes y con la organización política que la rige.

Estas interrelaciones, conectadas al orden jurídico vigente, determinan la posición que los
sujetos adquieren en virtud del ordenamiento vigente y lo ubican a cada uno de ellos frente a
los demás y a la comunidad donde actúan, es decir le definen a cada uno la "situación jurídica"
en que se encuentran.

Como consecuencia de ello, aparecen las nociones de: "derecho objetivo", es decir, el conjunto
de normas jurídicas vigentes en un lugar y en un momento dados; "derecho subjetivo", que
son las relaciones establecidas como consecuencia del régimen normativo, consideradas desde
el ángulo de los sujetos de la misma; y la de "sujeto", sin los cuales no tiene razón de ser
ningún sistema jurídico. De las relaciones que estos establecen entre sí, se origina, para un
lado, la posibilidad de actuar en un modo determinado, y correlativamente para el otro, una
limitación o restricción en su posibilidad de obrar como consecuencia de las facultades
reconocidas al otro.

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Con todos estos elementos (derecho subjetivo, derecho objetivo y sujeto) –que determinan la
situación en la relación de las personas que resultan de las normas legales que le son
aplicables y que producen efectos jurídicos– tenemos el concepto de "relación jurídica",
caracterizada por la relación establecida entre dos o más "sujetos", la regulación normativa
aplicable a la misma y la capacidad de producir efectos jurídicos.

Las relaciones jurídicas se originan en la ley o en hechos, actos o negocios, voluntarios o no,
capaces de producir efectos jurídicos.

Se distinguen en privadas y públicas. Las primeras son aquellas establecidas entre sujetos
particulares o aun entidades públicas, actuando estas en el marco del derecho privado. En
cambio, en las relaciones jurídicas públicas, siempre una de las partes es el Estado en su
carácter de tal; esta parte está regida por normas que son de Derecho Público –prevalece el
derecho administrativo– y la caracteriza la gestión del interés público o el interés común que
persigue el Estado, lo que justifica la transformación de la relación de deber y de derecho que
encontramos en el ámbito de las relaciones privadas, en posiciones de sujeción y de potestad
respectivamente.

Debe puntualizarse que la relación jurídica pública tiene su fuente únicamente en la ley, que
actúa en dos sentidos: como límite del accionar del Estado, a consecuencia de que éste se
somete a ella y, a su vez, como reconocimiento de la situación de los ciudadanos frente al
Estado, que la pueden hacer valer jurídicamente como modo de defensa y garantía de los
administrados en la relación de sujeción que se establece.

No hay Estado sin sistema jurídico, y a la vez éste debe contemplar la forma de sancionar las
violaciones que se produzcan al mismo, ya que ello constituye la protección a las relaciones
jurídicas que se establecen bajo sus normas.

Las sanciones a las infracciones al sistema jurídico se caracterizan por ser de naturaleza
resarcitoria; en principio debe restablecerse la situación al momento en que se produjo el
incumplimiento y si ello no fuere posible por la índole del hecho cometido, entonces se
resuelve mediante una indemnización que compense los perjuicios causados. Pero también
tenemos un conjunto de bienes e intereses de los ciudadanos que se consideran
fundamentales: integridad física, vida, patrimonio, actividades en el marco de la sociedad, etc.,
que por su trascendencia ameritan una mayor protección, por lo que se erigen en bienes
jurídicos cuya protección incluye las penas con carácter retributivo, es decir que al
resarcimiento se le agrega un aspecto punitivo que constituye la base del derecho penal.

Cabe preguntar: ¿cuál es la medida de la protección que brinda al ciudadano el sistema jurídico
inmerso en las relaciones jurídicas que se producen día a día? Para su respuesta deberemos
perfilar las situaciones que nacen, según cómo se establezca la relación jurídica:

. Las características esenciales de ellos son: una obligación jurídica impuesta al sujeto pasivo,
en virtud del régimen legal, creada para satisfacer intereses individuales concretos, cuyo titular
es el sujeto activo de la relación establecida y a quien le es debida en situación de exclusividad.

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Contenida en una relación jurídica de derecho privado o de derecho público, la protección es
total y el titular afectado tiene derecho al restablecimiento de la situación con anterioridad al
incumplimiento producido, y al resarcimiento por los perjuicios causados.

Intereses legítimos. Concepto propio del derecho público y que surge de la forma en que
asume las modalidades del control jurisdiccional de la administración pública; está relacionado
con la forma y gradación en que el ordenamiento normativo protege los intereses jurídicos de
cada individuo.

En el caso de los derechos subjetivos, habíamos dicho que la protección se produce en

exclusivo beneficio de un sujeto concretamente identificado; p. ej., si en una ruta en la que
para transitar debe abonarse un derecho de peaje se dispone la exención a todos los
habitantes de un determinado pueblo, estos tienen el mismo derecho de transitar por esa ruta
libremente por el solo hecho de acreditar su condición. Estamos en presencia de un derecho
subjetivo debido a cada uno de ellos, y todos pueden recurrir a la justicia para su
reconocimiento en caso de que le sea denegado.

Cuando de intereses legítimos se trate hay un amparo normativo que se otorga no ya en

consideración a un sujeto determinado, sino a un grupo de ellos que tienen el mismo interés
jurídico, cuya protección consiste en la garantía de legalidad para todos y no directa, inmediata
y propia de cada individuo. Así, cada uno de ellos aparece coincidiendo con el interés que
protege la norma y la garantía mas restringida que esta brinda.

En un llamado a licitación para prestar un servicio al Estado, todos los que reúnen las
condiciones para presentarse a competir tienen un interés legítimo integrado por el derecho a
presentarse y que se cumplan estrictamente los procedimientos establecidos para seleccionar
el contratante. En caso de que se eligiera el ganador con irregularidades, entonces los demás
pueden impugnar la licitación, pero la medida de su interés es que se declare nulo el
procedimiento y se vuelva a realizar, dándoles la oportunidad de participar a todos, hayan o no
efectuado la impugnación, en virtud de que el comportamiento de la administración es debido
en igual forma a todo el grupo de individuos que lo componen y que se diferencian del resto
de la sociedad.

Las condiciones para que haya un interés legítimo son: que el actuar de la administración sea
en virtud de normas legales que dispone concretamente el comportamiento administrativo,
debido o en caso de que se trate de facultades discrecionales haya límites normativos dentro
de los que debe efectuar su actividad. Desde el punto de vista subjetivo, debe tener un interés
legítimo personal, directo y actual, debido a un conjunto de individuos simultáneamente o en
concurrencia, que puede ser afectado negándole una ventaja o creándole una sin respaldo
legal que lo justifique.

Interés simple. Es aquel que resulta del interés general y común de todos los integrantes de la
sociedad en que la ley sea cumplida y en la buena marcha del Estado. Nadie tiene un interés
directo personal o actual frente a la norma que establece el actuar de aquél, por eso no es un
interés tutelado en forma directa por el ordenamiento jurídico, y ante su desconocimiento o

13
transgresión no es posible interponer recursos administrativos ni recurrir a la justicia,
pudiendo los ciudadanos solamente formular denuncias o, en las legislaciones que lo prevean,
entablar una "acción popular" (no establecida en nuestro país). Aunque no debe dejarse de
tener en cuenta que la CN reconoce a todo habitante de la República el derecho de peticionar
(CN art.14), que hace nacer obligaciones al Estado a pesar de la índole de la relación que se
entable con los ciudadanos Por otro lado, si lo que se denuncia es una violación a la
Constitución sería susceptible de interponerse recurso extraordinario ante la CSJN.

Derechos de incidencia colectiva. El derecho subjetivo, el interés legítimo y el interés simple,

productos de la ideología liberal e individualista de nuestro sistema jurídico, son conceptos tan
claros doctrinariamente como muy dificultosos, imprecisos y confusos cuando de aplicarlos se
trata, ya que de la naturaleza de cada uno depende la posibilidad de plantear recursos
administrativos y acciones judiciales que pueden verse frustradas y privar al administrado de
sus derechos, mediante distinciones que aprovechan las imprecisiones y confusiones que
adolecen y que permiten negar la existencia de un derecho subjetivo o un interés legítimo.

Debemos recordar que los Códigos contencioso-administrativos provinciales contemplaban

una acción de plena jurisdicción cuando se invocaba un derecho subjetivo que no solo
perseguía el restablecimiento de la legalidad mediante la anulación total o parcial del acto que
la causaba, sino también que lo hacía acreedor de una indemnización por los perjuicios
producidos y una acción de nulidad cuando se invocaba un interés legítimo y se perseguía solo
la anulación total o parcial del acto administrativo, sin dar derecho a indemnización alguna.
Todo en medio de conflictos originados en determinar de qué se trata la pretensión del
ciudadano (derecho subjetivo, interés legítimo o interés simple) para determinar la corrección
del remedio intentado.

La influencia de la legislación federal, que nunca tuvo un código contencioso - administrativo ni

estableció en su legislación una acción de anulación, influyó para que no se consideraran
categorías objetivas por sí mismas y solo producto del reconocimiento legislativo, lo que trajo
como consecuencia el considerarlas situaciones jurídicas a las que el ordenamiento legal
otorga diferentes grados de protección y procedimientos distintos para hacerlas efectivas,
adquiriendo así certeza y seguridad el actuar del administrado, que obvia así las discusiones
doctrinarias respecto de la naturaleza del derecho cuyo restablecimiento se persigue.
Adviértase que en esa tesitura los Códigos prevén específicamente las situaciones a las que se
aplican los recursos establecidos y se puede llegar a tener un solo procedimiento para todas
las situaciones.

Es a partir del vertiginoso avance tecnológico, a partir de la era de la revolución industrial con
el advenimiento de la producción a escala, que comienza un cambio en las condiciones en que
el habitante de un Estado se desenvolvía en su seno, por cuanto se produce lo que Ortega y
Gasset denominó el advenimiento de las masas a la superficie de la historia, que adquirieron
un protagonismo social, político y económico en una sociedad cambiante. Esto se acentuó en
el desarrollo de la sociedad post-industrial, cuyos desarrollos condujeron a lo que se dio en
denominar una "sociedad de riesgos" que trae aparejada una serie de peligros para las plantas,

14
los animales y las personas; además, en el orden económico se caracteriza este desarrollo por
grandes concentraciones de capitales que en las relaciones con los habitantes torna ilusoria la
idea de igualdad y equilibrio, predominando las empresas que imponen condiciones en la
negociación con los individuos.

Se advierte entonces la insuficiencia de las instituciones arriba perfiladas; el reconocimiento

únicamente a los derechos subjetivos e intereses legítimos de los habitantes deja afuera
situaciones originadas en las nuevas condiciones de la sociedad. Y quedan los ciudadanos sin
defensas efectivas contra la destrucción del medio ambiente, la manipulación de las
condiciones de fabricación, circulación y venta de productos y servicios, las formas de
satisfacción de los consumidores mediante productos masivos sobre los que resultan
incontrolables acerca de su composición, incluso el propio sistema obliga a incluir entre los
componentes de los productos, conservantes, colorantes y otra serie de elementos químicos
desconocidos para el consumidor, etc. etc. Ello determina que se empiecen a reconocer lo que
luego se denominan como derechos de tercera generación, aquellos que el ordenamiento
jurídico reconoce a los habitantes por el solo hecho de vivir en sociedad, es decir los que
recaen en las relaciones macrosociales: medio ambiente, orden económico, orden social.

¿Cómo se receptan en nuestro orden jurídico? Esquemáticamente podemos decir que en la

Constitución de 1853/1860 encontramos lo que se da en denominar derechos de primera
generación, que consideran al hombre en sí mismo y lo dotan de derechos y garantías
individuales. La reforma de 1957, cuyas dudas acerca de su constitucionalidad como
consecuencia de que la Convención Constituyente fue convocada por un gobierno de facto sin
ley del Congreso que declarara la necesidad de su reforma, hizo que en el año 1994 la nueva
Convención Constituyente, al disponer en la cláusula transitoria 17° –“El texto Constitucional
ordenado, sancionado por esta Convención Constituyente reemplaza al hasta ahora vigente"–
produjo el efecto de ratificarlo, haciendo desaparecer cualquier viso de ilegitimidad que
pudiera haber tenido el texto constitucional.

En el artículo 14 bis se reconoce status constitucional al derecho de asociación de los

individuos para defenderlos como tales, respaldando explícitamente una legislación previa que
ya los contemplaba.

Pero los cambios vertiginosos que se sucedían en la sociedad como consecuencia de los
procesos que conducían a la "sociedad de riesgos", donde resultaban insuficientes las
protecciones brindadas al hombre hasta ese momento, ya que quedaban afuera situaciones
que potencialmente podían causarle graves perjuicios: p. ej. la desigualdad en la contratación
con empresas y corporaciones, la destrucción del medio ambiente por los avances
tecnológicos que lo producían, etc., determinó la necesidad de ampliar la protección del
habitante no ya en su calidad de individuo o como partícipe de asociaciones que en definitiva
protegían sus derechos reconocidos, sino ya por su sola condición de habitante del Estado y
con el fin de evitar que todo ese accionar fuera en detrimento de sus derechos individuales. Se
crean así los "derechos difusos", que también tienen reconocimiento legal en leyes dictadas
con anterioridad a la reforma en materia de legislación antitrust. Nos podemos remontar al
año 1933, en que se sanciona la ley 11210, sustituida en 1946 por la N° 12906 –ambas de

15
escasa aplicación–, hasta que en 1980 se dicta la nueva ley antimonopolio 22262 (hoy
reemplazada por la 25156, dictada en 1999), la ley de lealtad comercial, 22802, del año 1983,
la ley de defensa del consumidor del año 1993; también hay una profusa legislación sobre
medio ambiente. Todas tienen un común denominador: su escasa aplicación, aunque en los
casos de jurisprudencia que se registran hasta al año 1994 se fundamenta la posibilidad de
dictar leyes protectoras de estos derechos colectivos en el art.33 de la Constitución Nacional,
como derechos y garantías no enumerados que nacen del principio de la soberanía del pueblo
y de la forma republicana de gobierno.

Con la Reforma del año 1994, se incorpora a la Constitución en el art. 41 en forma amplia el
derecho de los habitantes a un ambiente apto, en su art. 42 se refiere a la calidad de los
habitantes de la Nación como consumidores y usuarios de servicios tanto en defensa de la
salud, seguridad e intereses de ellos. Su artículo 43 incorpora el amparo judicial, el habeas data
y el habeas corpus como acciones tendientes a restaurar los derechos conculcados. En relación
al amparo judicial, los extiende a la defensa no sólo en lo relativo a la protección del medio
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, sino que extiende la posibilidad de
interponerlo contra las violaciones a los derechos de incidencia colectiva en general, y legitima
para su interposición al afectado, al Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines.

Resulta criticable el excesivo conservadurismo de que hizo gala la Convención Constituyente al

no introducir remedios procesales específicos para los derechos de incidencia colectiva que
podemos encontrar en otras legislaciones: "la acción popular" del derecho español, "la acción
de clase" del derecho anglosajón... sino que establece la acción de amparo y para colmo
enuncia los legitimados a interponerla: "... el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los
requisitos y formas de su organización...". Me apresuro a puntualizar que la ley aún no se ha
dictado a nueve años de la vigencia de la reforma.

Es necesario referirnos a la legitimación procesal para ejercer esos derechos, sin la cual estos
no existen por imposibilidad de ejercerlos. Al citar "el afectado" permitió la interpretación
judicial en forma restrictiva como titular de un derecho subjetivo que debe acreditarlo para
intentar la acción; más aún, numerosos fallos niegan la posibilidad a los legisladores para
interponer amparos en defensa de intereses y derechos colectivos. La falta de reglamentación
del funcionamiento de las asociaciones destinadas a defender estos derechos de incidencia
colectiva no obstante el plazo transcurrido desde la vigencia de la norma constitucional,
excede los límites de la razón. Mientras no exista esta reglamentación, el Poder Judicial deberá
admitirlas como parte con la simple acreditación que sus estatutos prevén la defensa de los
intereses colectivos.

De todos modos, adviértase las dificultades y obstáculos que se crean para evitar el inexorable
cambio que debe culminar con un reconocimiento total de estos derechos de incidencia
colectiva.

16
B. El bien jurídicamente protegido
Así como en el punto anterior hemos introducido los derechos de incidencia colectiva al lado
de los derechos subjetivos, intereses legítimos e intereses simples, como objeto de protección
del orden jurídico total, cuya finalidad es siempre la misma –restablecer la situación jurídica al
momento anterior al de su violación, y/o en su caso resarcir a los perjudicados por los daños
ocasionados–, ocurre lo mismo en este ámbito con aquellos intereses que por su importancia
merecen un tratamiento especial que los erigen en bienes jurídicamente protegidos que se
extienden también al ámbito de los derechos de incidencia colectiva. Así, vemos que al lado de
los que persiguen la protección de derechos subjetivos individuales aparecen los que se han
dado en llamar bienes jurídicamente protegidos colectivos, de los que son titulares en forma
difusa el conjunto de habitantes que están en una situación determinada y que merecen
protección penal.

Concepto y caracterización: la dogmática penal considera al bien jurídicamente protegido

como un elemento básico integrante de la estructura de los tipos penales, que justifica la
existencia de la norma jurídico-penal; ante la ausencia de aquél en el tipo, determina la
inexistencia de una conducta punible. Además, esta corriente concibe el bien jurídico
protegido como referido únicamente a derechos subjetivos, es decir individuales.

En el marco de la sociedad de riesgo en que estamos inmersos como consecuencia de los

avances científicos y tecnológicos, la industrialización a gran escala, las grandes
concentraciones de capitales, el consumismo masivo, se plantea, al igual que en la totalidad
del sistema jurídico donde vimos el reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva
(ver punto a), también en este ámbito la necesidad de proteger al individuo de los excesos que
esta situación produce como consecuencia de la creación de riesgos excesivos.

Aquí surge la necesidad de ampliar el concepto de "bien jurídicamente protegido", ya que en

tal escenario resulta insuficiente la protección a la persona individualmente, y se determina la
creación de los "bienes jurídicamente protegidos colectivos" para proteger los derechos de los
individuos, pero formando parte de una sociedad y por ese solo hecho: la protección del
medio ambiente, del orden económico, político, social, etc. también adquieren la calidad de
bienes jurídicamente protegidos.

La naturaleza jurídica es la misma, y Plascencia Villanueva en su obra Delitos Contra el Orden

Económico adopta una definición omnicomprensiva de ambas formas en que se presenta: "es
un interés individual o colectivo, de valor social, protegido por un tipo penal cuya existencia
justifica". No obstante, esa aparente simpleza de introducir el "interés colectivo" como bien
jurídicamente protegido por el derecho penal, originó grandes controversias entre las
diferentes escuelas penales, por las particularidades que determina el que sean objeto de su
tutela el orden socio económico, el medio ambiente, los derechos del consumidor tanto desde
el punto de vista de la protección de la salud y la economía de la población, entre otros que
realmente tienen características difusas que tornan difícil su delimitación, ya que se cuestionan
no solamente los límites del poder punitivo del Estado, sino los principios de subsidiariedad,
última ratio, proporcionalidad e intervención mínima que informan la necesidad de protección
penal.

17
El bien jurídico protegido resulta esencial en su función de legitimación material del Estado a
sancionar una acción dentro del derecho penal, no solo desde el punto de vista de qué
realidades merecen ser objeto de protección penal, sino también de si se necesita de tal
protección. Con esos dos extremos se trata de cumplir con los principios ya citados de
subsidiariedad, última ratio, proporcionalidad e intervención mínima que animan el derecho
penal.

En tal sentido podemos advertir que este concepto en un sentido político-criminal se utiliza
para establecer qué intereses merecen ser protegidos en el ámbito penal, y en un sentido
dogmático permite determinar el objeto protegido por la norma penal vulnerada.

Resulta indudable que la clasificación de los distintos tipos penales se basan en el Código
Penal. En la aplicación de la norma, es su determinación la que establecerá qué conductas no
lo ponen en peligro o lo lesionan. Al imponer la pena, dependerá su graduación de la
peligrosidad o de la gravedad del ataque al bien jurídico.

¿Deben tener protección penal los intereses de incidencia colectiva? Esto es plantearse si
pueden existir bienes jurídicamente protegidos de naturaleza colectiva, lo que resume la
discusión que hay al respecto sobre el modo de protección del individuo en lo que se ha dado
en denominar la "sociedad de riesgos".

La escuela penal más extrema al respecto es la de Frankfurt, para quienes la aceptación de

bienes jurídicos colectivos determina la aparición de nuevos tipos penales que no pertenecen
al núcleo tradicional del Derecho Penal, originando una sub-especie del mismo a la que
adjetivan como "accesorio o moderno" que rebasa los límites del Derecho Penal mínimo por
vulnerar las garantías del liberalismo al otorgar plena autonomía a los bienes jurídicos
instrumentales respecto de los bienes individuales, lo que deviene en reconocer solamente la
tutela de la persona individual mediante los bienes jurídicos personales, y limitando los
restantes de carácter colectivo a una protección menor creando un tipo de bienes
jurídicamente protegidos intermedios entre lo contravencional y lo delictivo pero con una
protección "más laxa" que determina penas menores para su punición.

Bustos Ramírez, citado por Miguel Angel Macchi en su Sistema Penal Tributario y de la
Seguridad Social, parte de la crisis del concepto de bien jurídico protegido individual ante la
aparición de los bienes jurídicos colectivos que exigen la intervención del Estado para atender
las necesidades sociales en función del todo que significa el sistema.

Los bienes jurídicamente protegidos individuales para este autor cuyo criterio compartimos,
son agrupados en referencia a lo que denomina bases de existencia del sistema, que se
refieren a relaciones microsociales como vida humana, salud, libertad, patrimonio. Los bjp
colectivos se encuentran en el campo del funcionamiento del sistema y tienden a proteger y
restablecer las relaciones macrosociales: seguridad de tráfico, fe pública, medio ambiente,
etc., y se ordenan al servicio de la base de existencia del sistema, es decir que su finalidad es la

18
protección del sistema en que el individuo está inmerso, con el objeto de que sus derechos
subjetivos sean reales y efectivos.

Dentro de esta categoría que se distingue por hacer al funcionamiento del sistema, efectúa
una clasificación de los bienes jurídicos de este modo:

colectivos: se refieren a las condiciones indispensables para la existencia del sistema social, p.
ej.: medio ambiente, calidad de consumo, orden económico. Siempre están presentes en el
grupo y en los individuos que lo integran, y su lesión perjudica el desenvolvimiento real y
efectivo de la vida, salud, libertad, individual. El autor citado los considera los más
importantes.

institucionales: los caracteriza como los procesos necesarios dentro del sistema para
resguardar la interrelación entre los individuos: fe pública, administración de justicia, garantías
constitucionales.

controlantes: las vías para asegurar el poder estatal al que garantizan; p. ej. seguridad interior,
seguridad exterior, régimen financiero. A los individualizados en b) y c) los pone en un rango
inferior, porque expresa que son procedimientos para la interrelación de los bienes jurídicos y
para asegurar el poder del Estado respectivamente, y justifica el orden de prelación para
determinar los niveles de protección de acuerdo a la finalidad de cada uno.

Sirve esta clasificación para la estructuración de los delitos socioeconómicos, y servirá de guía
para estructurarlos como delitos de lesión o de peligro.

En conclusión, hoy definitivamente resulta imposible ignorar la existencia de bienes

jurídicamente protegidos colectivos. Los sistemas jurídicos imperantes no pueden limitarse a
proteger al ciudadano solo como titular de derechos personales como individuo o como
poseedor de libertades públicas. Debe preverse sus condiciones de trabajador, consumidor,
integrante de una vecindad, formando parte de un sistema económico, etc. Ello integra los
riesgos que surgen en una sociedad que así denominamos y que determinan la existencia de
bienes heterogéneos, cuyos ataques o puesta en peligro más graves determinan la aparición
con caracteres propios de delitos contra los consumidores, contra el medio ambiente, contra la
salud pública, contra el orden socio - económico.

Resulta ahora necesario establecer las características técnico - legales del bien jurídicamente
protegido, para perfilarlo como se presenta en el Derecho Penal Económico, para lo que
seguiremos las enseñanzas de quien ha profundizado notoriamente en el tema, Carlos
Martínez Buján Pérez (Derecho Penal Económico - Parte General. Valencia, Tirant Lo blanch
libros, 1998). En todo el ámbito del derecho penal considera necesario el autor diferenciar
entre bien jurídico mediato y bien jurídico inmediato o específico, al que también denomina
bien jurídico directamente tutelado.

El bien jurídico inmediato debe existir en todo delito, ya que su vulneración (su lesión o puesta
en peligro) por la acción del sujeto activo constituye un elemento indispensable del aspecto

19
objetivo de cualquier tipo. Aquí adquiere también fundamental importancia descubrir el
sentido y finalidad del tipo en el sistema de interpretación teleológica.

En cambio, el bien jurídico mediato se vincula con las razones o motivos que conducen al
legislador a erigir en delitos determinadas acciones, se vincula a lo que el citado maestro
denomina la "finalidad objetiva de la norma". No integra el tipo de injusto de la infracción, y al
interpretar el tipo no es necesario que se haya producido una lesión o puesta en peligro de
dicho bien, ni referir el dolo o la culpa del sujeto activo a él.

No obstante, su importancia reside en que opera como límite y orientación en lo relacionado a

la creación o supresión de delitos, influye en la clasificación y sistematización de grupos
delictivos, y al aplicar la norma puede ser un dato para la determinación de la gravedad del
injusto en la hipótesis de los arts. 40 y 41 del CP.

Siempre existen las dos clases de bienes jurídicos protegidos, y ambas nociones pueden
coincidir o no. Por eso, siempre deben ser deslindadas no por contrapuestas, sino por las
distintas funciones que cumplen. El bien jurídicamente protegido por una norma penal no
tiene por qué identificarse con la finalidad última del legislador cuando creó la norma, aunque
siempre deben estar, tras el bien jurídico en sentido técnico, las razones motivadoras de la
creación de la norma, las finalidades político-criminales perseguidas con ella. La finalidad
objetiva de la ley puede verse satisfecha desde la previsión legislativa, pero el bien
jurídicamente protegido inmediato siempre ha de ser lesionado o puesto en peligro por la
comisión del delito.

El autor citado hace notar la importancia que estos conceptos, y especialmente el deslinde de
ambas categorías de bienes jurídicamente protegidos adquiere en los delitos socio-
económicos, donde los bienes jurídicamente protegidos mediatos serán siempre
supraindividuales y el inmediato o técnicamente tutelado podrá ser individual o
supraindividual.

En relación a este último, hace una subdivisión entre el general por pertenecer a la totalidad
de las personas que se integran a la comunidad social –p. ej., salud y medio ambiente son
comunes a la generalidad de los miembros del cuerpo social–, y difuso, que es un interés
sectorial de un amplio grupo de sujetos, que lo integran con alguna característica especial que
impide sea ampliada a toda la comunidad social, como por ejemplo las relaciones de consumo,
cuyas leyes específicas –ley de defensa de la competencia, ley de lealtad comercial, ley de
defensa del consumidor– en último caso contemplan al individuo en una situación específica
que determina el universo donde va dirigido.

UBICACIÓN DEL "ORDEN ECONÓMICO" COMO BIEN JURÍDICAMENTE PROTEGIDO: así como se
distinguió el derecho penal económico en sentido amplio y en sentido estricto, así debemos
hacerlo con el orden económico. En el concepto amplio debemos concebirlo como la
regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios; en este
escenario siempre se presentará como bien jurídico mediato genérico, constituyendo la ratio
legis de todas esas figuras delictivas; siempre habrá un bien jurídico específico, en sentido

20
técnico, cuya vulneración (lesión o puesta en peligro) se halla incorporada al tipo de injusto de
la infracción correspondiente, y siendo de tipo patrimonial su naturaleza puede ser individual o
supraindividual, pero como común denominador debe proyectarse sobre el orden económico
como criterio básico que actúa como criterio genérico y superior que se identifica, en cada
caso particular, en modo mediato al bien jurídicamente protegido en forma técnica.

En sentido estricto, el orden económico es la regulación jurídica del intervencionismo estatal

en la economía, y si bien no especifica la doctrina, en el sentido de que hay corrientes que
consideran el orden económico como bien jurídicamente protegido en sentido técnico, es
decir como integrante del tipo del injusto, pero reconocen los partidarios de este criterio, que
debe entenderse que en realidad él se concreta en un interés jurídico del Estado, específico,
determinado y diferente en cada delito en particular. Por ejemplo, en los delitos tributarios, el
interés inmediato protegido es el erario público, el normal ingreso de recursos; el interés
mediato se refleja en cómo se resiente la política de inversiones y gastos del Estado ante la
disminución de los ingresos que se reflejan en menor gasto social y en dificultades para la obra
pública.

No duda Carlos Martínez Buján Pérez en que, aun en el Derecho Penal Económico en sentido
estricto –a través de sus innumerables facetas, según el papel que desempeñe– es un bien
inmaterial o institucionalizado de carácter colectivo y hay un interés directamente tutelado en
sentido técnico, que denomina bien jurídico inmaterial.

Modos de afectación del bien jurídico protegido: debemos considerar ahora cómo incide la
acción en el mundo externo, que en sentido muy amplio podemos decir que se traduce en un
resultado, pero tomado de un modo general; precisamente, la forma o intensidad de esto es lo
que define la consideración del injusto, en relación a la intensidad del ataque al bien
jurídicamente protegido.

Así, hay tipos penales que implican un efectivo menoscabo al objeto material del delito que,
como consecuencia de la acción u omisión del autor, quedan modificados: p. ej., el hombre
convertido en cadáver en el homicidio, el patrimonio disminuido en la estafa, la obra de arte
mutilada en el daño, el erario público perjudicado en la evasión tributaria. En tales casos
estamos ante tipos que requieren la efectiva lesión del bien jurídico protegido. Son los delitos
de resultado.

A diferencia del anterior, hay tipos en los que el bien jurídicamente protegido no ha sufrido un
menoscabo, pero ha corrido un efectivo peligro en un momento determinado como
consecuencia de la acción cometida. P. ej., el disparo de arma de fuego (CP art. 104) o el
incendio (CP art.186); se caracterizan porque la valoración del mismo se efectúa "ex -post".
Integran la categoría de delitos de peligro concreto.

Encontramos otras figuras penales donde el legislador ha considerado que la acción en sí lleva
implícita un peligro para el bien jurídico, sin que sea necesario acreditar que lo haya corrido, ya
que se considera que "normalmente" esa acción es peligrosa. P. ej., el art. 1° de la ley 13944 de

21
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Integran la categoría de delitos de
peligro abstractos.

¿Cómo se reflejan estos conceptos en el ámbito del DPE? Recordemos que en el derecho penal
clásico o nuclear, cuya característica es afectar derechos subjetivos de la persona humana, lo
que se da en llamar bien jurídicamente protegido mediato se confunde por regla general con el
denominado inmediato o el que técnicamente es el que requiere el tipo penal para aplicarse al
hecho, que es en definitiva el atacado por la acción del delincuente.

Precisamente en las figuras penales que integran el Derecho Penal Económico observamos una
dicotomía entre ambos productos: la protección del orden económico es el bien jurídicamente
protegido mediato, actúa únicamente como "ratio legis" y constituye el sustrato que debe ser
tenido en cuenta por el legislador al dictar las leyes, pero técnicamente no puede constituir el
bien jurídico protegido en una figura delictiva. Imaginemos el "orden económico” como un
todo, directamente protegido en una figura delictiva; el delito debería tener una magnitud tal
para conmoverlo que haría imposible su aplicación. Por ejemplo, imagínese la magnitud que
debería tener una evasión impositiva para que pudiera reflejarse en el orden económico;
habría que probar que el no pago doloso del impuesto trajo aparejado, como consecuencia
directa, el resentimiento de toda la actividad estatal tanto en la provisión de servicios como en
su actividad asistencial. En cambio, las figuras penales-tributarias se conforman con proteger el
normal flujo de los tributos a las arcas del Estado, lo que opera como bien jurídicamente
protegido inmediato, sin necesidad de avanzar en la investigación sobre si ello ha tenido
incidencia o no en el orden económico. Es decir que entre ambas categorías de bienes
jurídicamente protegidos, el denominado inmediato opera como una prevención para evitar
que se altere el denominado mediato.

Se estará preguntando Ud.: ¿y para que sirve éste? Ya criticamos en el parágrafo anterior su
denominación, unánime en toda la doctrina, y solo contribuiríamos a la confusión general si
intentamos denominarlo de otro modo. Como dice Martínez-Buján Pérez, debe tenerse en
cuenta en lo que denomina función de límite y orientación del jus ponendi, o sea a la función
política criminal relativa a la posible creación o supresión de delitos, y al momento de ser
considerado el hecho por el juzgador puede tener influencia en el criterio de medición o
determinación de la pena (ver Código Penal arts. 40 y 41) al considerar el grado de incidencia
del hecho violatorio de un bien jurídico inmediato sobre el denominado mediato.

Recordemos la diferencia que hay entre Derecho Penal Económico en sentido amplio, que es la
intervención del Estado en la actividad privada, entendida esta desde el punto de vista
económico, como la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y
servicios, y DPE en sentido estricto donde el significado del orden económico es la regulación
jurídica de la actividad estatal económica, destinada al cumplimiento de sus fines: seguridad,
salud, educación y justicia. La doctrina es pacífica en lo relativo al sentido amplio del concepto,
donde están contestes en que el bien jurídicamente protegido mediato no puede presentarse
como elemento del tipo de injusto, y por ende no necesita ser abarcado por el dolo del autor,
ni se precisa su lesión o puesta en peligro para la consumación del delito.

22
En cambio, en lo referente al sentido estricto de la disciplina, hay autores que consideran que
es posible que el orden económico en sí sea un bien jurídicamente protegido inmediato con las
consecuencias arriba indicadas, pero se apresuran a efectuar la aclaración de que el elemento
del injusto siempre será un interés concreto del Estado que aparece en cada figura delictiva en
particular, lo que en suma acordamos, con el respeto debido a esas teorías que denominan de
otro modo según el sentido amplio o estricto que traten, conforme el concepto dado ut supra,
al bien jurídico en sentido técnico y objeto de protección inmediata de la figura penal. Por
ejemplo, las normas tributarias que originan los delitos fiscales, donde el bien jurídicamente
protegido es el normal ingreso de los recursos públicos y que constituye el interés del Estado
(bjp inmediato) y el orden económico es el bjp mediato. Al igual que en los delitos de
alteración de precios, donde el interés de la administración se concreta en el logro de una
política determinada acerca de ellos, la que será determinada según el orden económico
establecido.

Se concluye en que es una característica del DPE que se produce un mayor distanciamiento
entre el bien jurídico protegido inmediato y el mediato. Además, la índole de derechos que
protege, de incidencia colectiva, lleva a que sea común la formulación de las normas con la
característica de delitos de peligro abstracto.
MATERIAL
Básico

RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan María: El Derecho Penal en la Actividad

Económica. Editorial Ábaco, 2000.

LA EMPRESA Y SU RESPONSABILIDAD PENAL

Sumario:
a) La empresa: concepto, elementos que la caracterizan. Delitos cometidos a través de la
misma.
b) Responsabilidad de los órganos de la empresa en materia civil, comercial, administrativa y
penal: delitos comunes y económicos.
c) Responsabilidad penal de las empresas. Su recepción en la legislación argentina.

a)La empresa: concepto, elementos que la caracterizan. Delitos cometidos a través de la

misma.

Definición y concepto de empresa:

Encontrar una definición o conceptualización que sea ampliamente aceptada del concepto de
empresa no es una tarea de fácil concreción. La mayoría de los autores que tratan el tema
comienzan su labor aclarando que este concepto está en constante evolución, al igual que la
delimitación de los caracteres que lo componen. Le Pera indica: “todo intento de describir o
definir en sí misma la empresa es una tarea condenada de antemano al fracaso, porque no hay
tal noción absoluta por captar. Existe un uso común de la palabra en su lenguaje no científico,

23
pero su significación y referencias son demasiado vagas para que puedan resultar suficientes
sin más especificación” ([1]). Por su parte, Cámara entiende que el de empresa es un concepto
no aprehendido unitariamente; ésta es un organismo funcional y dinámico ([2]). Trataremos de
allanar el camino.
En términos de definición, se concibe a la empresa como una organización, es decir como un
grupo organizado –jerarquizado- de hombres, sujetos entre ellos por diversos lazos,
colaborando entre sí en un objeto determinado. El grupo posee, frecuentemente, una
duración independiente de los hombres que lo constituyen y una personalidad diferente de los
individuos que lo componen ([3]). En el campo económico, la empresa es definida como “la
organización técnico económica que se propone producir, mediante la combinación de
diversos elementos –naturaleza, trabajo y capital– bienes o servicios destinados al cambio con
esperanza de obtener beneficios, corriendo riesgos por cuenta del empresario, esto es, de
aquel que reúne, coordina y dirige esos elementos bajo su responsabilidad ([4]).
Conceptualmente, y siguiendo a Wieland, podemos indicar que empresa es la organización de
los factores de la producción –capital y trabajo–, para la obtención de una ganancia ilimitada
con riesgo. Agrega el autor que toda empresa requiere una organización, esto es, la
combinación e integración de los factores de la producción según un plan que establece el
empresario. El fin que persigue la empresa es la obtención de una ganancia, que en principio
no tiene límite; puede hacerse cada vez mayor y reiterada durante mucho tiempo, teniendo
como contrapartida el riesgo. Por último, señala que la empresa es la unidad de producción
pues, vista en su conjunto, aparece como la célula inicial sobre la que se monta la vida
económica ([5]).
Nuevamente –y desde el punto de vista económico– la característica esencial de la empresa es
justamente el riesgo de la producción ante los términos desconocidos en que habrá de
efectuarse la venta ([6]).
Por su parte Etcheverry sostiene que el vocablo “empresa” tiene una especial sugerencia en el
derecho comercial nacional o extranjero continental, siendo prácticamente desconocida en el
mundo anglosajón. El autor toma –como concepto general, y único con contenido económico–
la tercera acepción que figura en el diccionario de la Real Academia Española: empresa es toda
entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de la producción, y dedicada a
actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos y con la
consiguiente responsabilidad. Indica que desde el punto de vista económico, el perfil de la
empresa toma en cuenta que se trata de una unidad económica, administrativa y contable,
todo lo cual se logra mediante una organización de bienes y servicios destinada, a su vez, a la
producción o el intercambio de bienes o servicios, y en donde –generalmente- se persigue un
fin especulativo o de lucro.
Aclara asimismo que no es sencilla su relación con el derecho debido a que este en sus
diferentes disciplinas regula distintos aspectos de la empresa ([7]). En efecto, las ramas
comercial, civil, societario, concursal, fiscal, tributario, aduanero, administrativo, laboral, entre
otras, tratan a la empresa –o mejor dicho a algunos de sus componentes- desde los distintos
ángulos que hacen a su especificidad.
A esta altura del tema, podemos aventurar que no se ha plasmado en la legislación argentina
un moderno concepto que describa a la empresa en forma directa y dinámica ([8]).
Desde el punto de vista de la doctrina –y en resumidísimas cuentas– podemos afirmar que las
distintas posturas que existen en cuanto a la concepción de empresa son las siguientes: a)

24
concepción subjetivista (la que abarca una variada gama de corrientes internas); b) concepción
objetivista; c) la empresa como actividad; d) la concepción negatoria o atomista ([9]).
La subjetivista adjudica a la empresa la facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones.
De esta forma, el empresario sería la figura principal del factor trabajo, pero la personalidad se
atribuiría al ente, que trascendería a las personas que la integran (aún a los fundadores o los
propietarios jurídicos del activo, etc.).
La objetivista caracteriza a la empresa como un conjunto patrimonial de bienes cuya
titularidad o propiedad pertenece a una o más personas. Es el empresario o el titular de la
empresa quien contrata o realiza en general diversos actos jurídicos de administración y
disposición sobre la empresa, sea en su totalidad o en partes de ella. La empresa como objeto
de derecho sería susceptible de negociación jurídica; si sus titulares son varias personas de
existencia visible, habrá sociedad, que podrá ser regular o no, civil o comercial. Queda fuera de
esta concepción, todo el sector trabajo de la empresa, incluyéndose al propio empresario.
La tercera teoría, “empresa como actividad”, simplemente la identifica con la actividad del
empresario. La concepción negatoria afirma que la empresa no es una categoría jurídica, y que
no ha sido recibida como tal por el ordenamiento jurídico. Indica el autor que se critica a esta
teoría llamándola “atomista”, debido a que cada elemento de la empresa estaría regido por la
ley que le es propia, y esto –según el autor– en nuestro derecho es así, dado que la empresa
no es sujeto, ni objeto, ni puede asimilarse al concepto jurídico de actividad. Si la empresa
posee bienes registrables, trabajadores, impuestos que pagar, inmuebles, derechos
inmateriales, cada categoría deberá regirse jurídicamente por el régimen legal que
corresponda.
Finaliza el citado autor indicando que la empresa es un concepto económico, extrajurídico.
Agrega en cuanto a su relación con el concepto de sociedad comercial –y citando la opinión de
Zaldivar– que ésta es una estructura jurídica destinada a regular algunos aspectos de ciertas
empresas, y que la distinción entre ambos conceptos es hoy indiscutible ([10]).
Simplificando la cuestión diremos que si bien el concepto de empresa es –de acuerdo al
desarrollo recorrido– de difícil circunscripción, la tarea se aliviana –en gran parte–, si a tales
fines. tenemos en cuenta para su delimitación a sus elementos componentes, que en regla
general –y en la mayoría de los casos– tienden a repetirse. La descripción de estos elementos
será tratada a continuación.

Elementos que la caracterizan:

En la enciclopedia mencionada, textualmente se indica: “Si tomamos el concepto de empresa

como organización económica, constituida por un conglomerado de cosas y de derechos que
deben ser desarrollados dentro de una sola caracterización, de tal manera que pueda lograrse
una construcción jurídica de aquella en base a sus diversos elementos”. Estos serían los
siguientes: una persona jurídica que posea un patrimonio separado del de sus miembros,
entendido este como universalidad; una organización entendida como conjunto organizado de
actividades industriales, comerciales, etc.; y una comunidad de bienes patrimoniales y de
relaciones materiales de valor económico. Se sostiene además que “la empresa es una
organización económica de elementos heterogéneos: cosas corporales, derechos de variada
índole y relaciones materiales de valor económico, que no son ni cosas ni derechos” ([11]).

25
También podemos indicar que la empresa puede estar integrada por: elementos materiales o
bienes (que constituyen su patrimonio y se integran por muy diversas clases de valores, entre
los que se encuentran bienes muebles e inmuebles); elementos personales (trátase del factor
humano pero en su aspecto esencialmente económico, como derivación de un trabajo que es
productor y es director); conjunto económico en el que las relaciones económicas de la
empresa la integran a ésta, la rodean, circunscriben y encierran para determinar su esencial
naturaleza ([12]).
Por último y teniendo en cuenta a la empresa como sociedad organizada con carácter
jerárquico, debemos apuntar los siguientes elementos: capital, trabajadores, colaboración
entre capital y trabajo, y jerarquía. Se aclara además que, en la empresa, la idea de lo social
debe prevalecer sobre el interés particular de sus integrantes ([13]).

Delitos cometidos a través de la misma:

Antes que nada es justo resaltar que no todo delito de índole económico es cometido por
medio o a través de una empresa. En este sentido, tomando palabras de Martínez-Bujan Pérez,
podemos decir que no toda delincuencia económica es una delincuencia de empresa, si bien
hay que convenir en que esta última clase de criminalidad constituye la parte más importante
de la criminalidad organizada ([14]). Se trata aquí generalmente de los delitos cometidos a
través de la empresa, la cual se encuentra organizada socialmente de acuerdo a algunas de las
formas establecidas por la ley de sociedades comerciales.
En relación a este tema el mencionado autor indica que la mayor parte de los delitos
socioeconómicos se ejecutan a través de una empresa, o mejor dicho son delitos “de
empresa”. En este tipo de delitos, en los que se vulneran bienes jurídicos por medio de una
actuación que se lleva a cabo para una empresa, surgen problemas específicos de imputación
penal, derivados de una criminalidad organizada. Esta organización criminal se estructura en el
plano horizontal a través de la división del trabajo entre diversas personas y en el plano
vertical se apoya en el principio de jerarquía. Estos problemas son debidos a la escisión que se
produce en el seno de la empresa entre los sujetos que ejecutan inmediatamente la conducta
delictiva y los sujetos realmente responsables de la decisión criminal que han trazado el plan
ejecutivo ([15]).
Por su parte, Carlos Pérez del Valle revela que el derecho penal económico se define en
relación con un objeto de carácter político-criminal: la prevención de la criminalidad
económica. Afirma el autor que el desarrollo de las sociedades modernas ha producido no sólo
una elevación de la criminalidad tradicional frente a la propiedad y el patrimonio, sino también
una multiplicación de las formas de delincuencia posibles. Este suceso está ocasionado por
varios factores; uno de ellos es que el cambio de estructuras socioeconómicas implica que la
delincuencia económica ha de desenvolverse a través de esas estructuras y que, en ocasiones,
esa estructura motiva nuevas formas de delincuencia. Textualmente indica: “En este sentido,
hoy se considera criminalidad económica la criminalidad de empresa, entendida ésta como la
célula esencial en la estructura y el desarrollo económico, sin perjuicio de que con carácter
general existe una gran dificultad a la hora de concebir una clara delimitación de lo que deben
ser considerados delitos económicos sin una enumeración...” ([16]).
En este sentido, podemos afirmar que la estructura propia de la empresa, adoptando en
general –y por lo menos en nuestro país– las dos formas societarias más convenientes para

26
estos fines –es decir: la de una sociedad anónima o una sociedad de responsabilidad limitada–
es utilizada como uno de los elementos clave en la comisión de los más diversos delitos de
índole económica. Esto porque brinda la posibilidad –para los verdaderos autores del ilícito–
de diluir su responsabilidad utilizando diversos mecanismos, siendo uno de los más comunes la
misma estructura jerárquica empresarial por ellos creada.
Paz Bastista González expone que “...las empresas actúan con asiduidad dentro de
determinados ámbitos de riesgo. Este riesgo puede concretarse en las propias personas que
trabajan en y para la empresa... En la empresa nos hallamos ante una estructura organizada.
Se trata de una organización basada en el principio de división del trabajo y en el principio de
jerarquía. Dada una estructura así, se comprende que la conducta puramente ejecutiva –la del
sujeto subordinado que por sí solo o en conjunto con otros produce el hecho delictivo– no
siempre es la más relevante. Por este motivo, con la sanción exclusiva de éstos entes no se
alcanzan las finalidades político-criminales perseguidas. Más importante es, generalmente, el
papel de quienes están situados jerárquicamente por encima (en grandes ascendentes de la
organización) hasta alcanzar a quienes detentan el control del ente colectivo. Es decir, quien es
responsable del ámbito de organización por ser el legitimado para configurarlo...” ([17]).
Agrega el autor que todo esto implica la necesidad de resolver el problema relativo a cuáles
han de ser los criterios de imputación, criterios que deben ser de respeto estricto al principio
de culpabilidad. De lo que se trata –afirma– es de establecer criterios de imputación para
responder del hecho propio.
En el punto que sigue trataremos este tema, relativo específicamente al derecho penal, y
además en lo que hace al derecho civil, comercial y administrativo.

b) Responsabilidad de los órganos de la empresa en materia civil, comercial, administrativa y

penal: delitos comunes y económicos ([18])

c) Responsabilidad penal de las empresas. Su recepción en la legislación argentina.

Sumario al subtema: Introducción. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el

derecho argentino. Antecedentes históricos. Esquema de desarrollo: 1°) el derecho positivo;
2°) el plano dogmático; 3°) el plano político criminal. Desarrollo: 1°) el derecho positivo: el
derecho civil; el derecho penal y el contravencional; derecho aduanero; régimen penal
cambiario; derecho tributario; ley de abastecimiento (Nro. 20.680); otras leyes. 2°) El
dogmático: nuevo análisis. 3°) El plano político criminal.

“... la idea de la responsabilidad penal de la persona moral ha pasado de la teoría a la práctica.

No solo la han reconocido la legislación y la jurisprudencia sobre derecho penal fiscal (ley
11.683) y económico, sino que ha sido aceptada en el mismo derecho penal común. Al ejemplo
más significativo lo proporciona el proyecto del Poder Ejecutivo de 1951 ...” (Núñez Ricardo,
“Tratado de Derecho Penal”, T. I pág. 214 y ss) .

Introducción: No pretendo con este trabajo agotar el tema en lo más mínimo, solamente
trataré de dejar planteada la discusión existente sobre la temática en parte de la doctrina
nacional, analizando rápidamente su desarrollo. Deliberadamente no comentaré el

27
tratamiento que recibe la tópica en el derecho comparado, así como tampoco las distintas
formas que propone la doctrina internacional de responsabilizar a un ente ideal por actos
contrarios al derecho, ello en razón de que abordar estos ítem implicaría extender demasiado
el presente, corriendo así el riesgo de tornarlo tedioso.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho argentino

Antecedentes históricos:
Aunque el tratamiento del tema sobre la responsabilidad de las personas jurídicas se nos
muestre como algo novedoso, en realidad no lo es. La doctrina moderna de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas tiene su origen en Alemania, siendo su primer expositor
científico el abogado civilista alemán Otto Gierke (aproximadamente en el año 1888).
El sistematizador y difusor mundial de la doctrina fue el jurista francés Aquiles Maestre (1891).
Entre estos dos autores existía coincidencia sobre el fondo de la cuestión, con una distinción
fundamental: Gierke enseñaba que sancionada la persona jurídica, no correspondía hacerlo
con sus dirigentes. Maestre por su parte sostenía que las responsabilidades de ambas
personas, física y jurídica, no se excluían.
Inclusive, los antecedentes sobre el tema se pueden retrotraer mucho tiempo atrás. Por
ejemplo, en la edad medieval, era común la costumbre de sancionar pueblos, comarcas, o
colectividades religiosas, como entes en sí, diferenciados de sus componentes individuales (1).
En este sentido, en un reciente fallo dictado por la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de
la Provincia de Córdoba, el Dr. Luis Roberto Rueda sostuvo: “... La concepción de que sólo el
hombre podía ser penalmente capaz en el derecho penal europeo - continental ha sido
oscilante acorde a las necesidades prácticas y políticas para establecer un criterio
sancionatorio para las asociaciones. Ya en el derecho romano era extraño el concepto de
corporación como tal y el de persona jurídica en particular, dicho esto de modo meramente
referencial, dado que el Derecho Romano en su modo de ser receptado en la Argentina, nunca
fue estudiado orgánicamente, lo cual –como entiende Agustín Díaz Bialet–”...se ha
manifestado en escuelas e hipótesis, que conducen al quietismo jurídico o al dogmatismo
abstracto” (La Recepción del Derecho Romano en la Argentina; Alveroni, Córdoba, 2000, pág.
25). En la edad media los glosadores se ocuparon del tema, mientras que los canonistas
elaboraron el concepto de ‘universitas’ para la Iglesia, como algo idéntico a sus miembros,
siendo los posglosadores quienes afirmaron la capacidad penal de las corporaciones. Hasta
bien entrado el S. XVIII, se puede comprobar la existencia de procesos en los cuales se trataba
la punición de ciudades, municipios y gremios (v. “La cuestión de la responsabilidad penal de
las asociaciones de personas”; Han Joachim Hirsch, en Crónicas Extranjeras, DDPCP, Fase III,
Düsseldorf, 1993). Un precedente considerado de singular importancia, donde se expresa el
consenso sobre la responsabilidad penal y sancionatoria del ente ideal, es la Recomendación
R(88)18 del 20/10/88, del Comité de Ministros de los Estados miembros del Consejo de
Europa, que propuso: “...la aplicación de la responsabilidad y sanción a las empresas cuando la
naturaleza de la infracción, la gravedad de la culpabilidad de la empresa, la consecuencia por la
sociedad y la necesidad de prevenir otras infracciones así lo exijan” (v. Bacigalupo, E.; Derecho
Penal Económico, Hammurabi, 2000, pág. 66). Ello demuestra –a criterio del autor– la
existencia en Europa de un difundido consenso con relación a la responsabilidad penal y

28
sancionatoria de las personas jurídicas. Este consenso no se infiere de una disquisición teórica,
sino de la comprobación, en el campo empírico de la Comunidad Económica, de las siguientes
circunstancias: (a) el creciente número de infracciones penales cometidas en el ejercicio de las
actividades de las empresas, que ocasionan un perjuicio considerable tanto a los particulares
como a la sociedad; y (b) “La dificultad que existe respecto de la identificación de personas
físicas responsables de una infracción, teniendo en cuenta la estructura compleja de las
empresas” (ob.cit., pág.67)...”.
El porqué de la vigencia de este tema está dado por su falta de aceptación en gran parte de la
doctrina, que resiste su aplicación, apoyándose –entre otras cosas– en un análisis centrado en
la imposibilidad –material y teórica desde su punto de vista– de atribuir a estos sujetos
capacidad de obrar ilícitamente, de culpabilidad, etc. y, por ende, en la imposibilidad –
disculpen la repetición– de utilizar los elementos que proporciona la teoría del delito para
explicar –en su caso– este supuesto accionar. En consecuencia, la discusión sobre su
reconocimiento y aplicación es lo que lo hace de este tema una permanente fuente de debate.

Esquema de desarrollo:
Al analizar la responsabilidad penal de las personas jurídicas se superponen tres planos (2):

1°) El derecho positivo: es decir, indagar en nuestro orden normativo, a los fines de averiguar si
se encuentra reflejada legislativamente la posibilidad de atribuir responsabilidad penal a un
ente ideal.
2°) El dogmático: plano en donde se discute si las personas jurídicas poseen o no capacidad de
acción, de culpabilidad y de pena y si las sanciones impuestas son penas, medidas de seguridad
o sanciones administrativas.
3°) El plano político criminal: aquí trataremos la conveniencia o no de la utilización de este
mecanismo.

Desarrollo:
1°) El derecho positivo: dentro de este plano analizaremos sucintamente cómo abordan el
tema el derecho civil, el derecho penal y contravencional (trataremos específicamente el
código aduanero y el derecho tributario –Leyes 24.769 y 11.683–), y algunas leyes especiales
agregadas al código penal (Régimen Penal Cambiario, Ley de Abastecimiento -20.680-, Ley
24.051 de Residuos Peligrosos, Ley 24.192 de Espectáculos Deportivos, Ley 24.241, Sistema
Integrado de Jubilaciones y pensiones, etc.).

El Derecho civil

Nuestro código civil reconoce dos tipos de personas: las físicas y las jurídicas. El concepto de
persona jurídica se desprende de lo expuesto por el Dr. Dalmacio Vélez Sársfield en el art. 32
del citado código, de una manera negativa, indicando que se entiende por tales a todas
aquellas que no sean de existencia física.
Siguiendo a Ferrara, podríamos decir que personas jurídicas son las asociaciones o
instituciones formadas para la consecución de un fin y reconocidas por el orden jurídico como
sujetos de derecho (“Teoría de las Personas Jurídicas”, Tratado de Ovejero y Mauri, n° 74, p.
359).

29
Naturaleza jurídica de las personas ideales: distintas teorías tratan de definir la naturaleza
jurídica de estos entes. Entre ellas podemos mencionar –resumidamente y sin diferenciar las
distintas posturas intermedias que existen en cada una–, las siguientes:
a) La teoría de la ficción: los juristas enrolados en esta teoría sostienen que la persona jurídica
es una ficción creada por el derecho a imagen del hombre, solamente para fines jurídicos (son
incapaces de hecho y solo pueden actuar a través de sus representantes). b) Las teorías
realistas: estas a su vez indican que el ente ideal es una realidad social que existe tanto como
el ser individual y que el derecho solo se encarga de reconocer (poseen capacidad de derecho)
(3).
Vélez Sársfield se enrola en la teoría de la ficción, tomada de Freitas, que a su vez la toma de
Savigny. Una consecuencia directa de la teoría de la ficción es la falta de reconocimiento de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas (ver nota al art. 43 –texto original– del Código
Civil Argentino). Esta teoría indicaba que las personas jurídicas eran solo una creación del
legislador y que carecían de voluntad psíquica.
El antiguo art. 43 del C.C. establecía “No pueden ejercerse contra las personas jurídicas
acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común o
sus administradores individualmente hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de
ellas”.
Existieron tres etapas en la aplicación de este artículo:
A) En un primer período la C.S.J.N. falló por la absoluta irresponsabilidad de las personas
jurídicas en la comisión de hechos ilícitos. Hacía una interpretación literal del art. 43, y el
análisis comprendía toda responsabilidad por acto ilícito doloso, culposo, delito o cuasidelito.

B) En un segundo momento la C.S.J.N. (1937) cambia su postura sosteniendo que el art. 43

hacía referencia a delitos criminales y no a delitos o cuasidelitos civiles por los cuales cualquier
persona jurídica debía responder al igual que una civil.

C) En el tercer período, con la sanción de la Ley 17.711 se deroga el art. 43. El nuevo texto
indica que las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o
administren.
El nuevo texto termina con el injusto que se había generalizado, teniendo en cuenta que las
personas jurídicas eran privilegiadas, pudiendo gozar de todas las ventajas de la actuación
jurídica, sin quedar obligadas por los eventuales perjuicios que sus agentes pudieran causar
(4).

El derecho penal y el contravencional

Nuestra normativa penal común no recepta al momento de su sanción –ni en sus posteriores
reformas– la teoría de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (en adelante: RPPJ).
No obstante ello, han existido proyectos de reformas y proyectos de código penal que
intentaron incorporar en su articulado la posibilidad de imputar a un ente ideal por la comisión
de un delito.
Ejemplo de ello es el proyecto de Código Penal de 1951, enviado por el Poder Ejecutivo al
Congreso, el cual contemplaba el problema y le daba solución mediante una fórmula amplia.
En su art. 42 decía: “las disposiciones de este código se aplicarán a todos los sujetos de

30
derecho, con excepción de las personas de existencia ideal necesaria” (es decir, todas las
personas jurídicas con exclusión del Estado Nacional, Provincial o Municipal). A su vez, el art.
47 indicaba que las asociaciones, fundaciones y sociedades que no gozaren de personería
jurídica legalmente otorgada serían penalmente responsables cuando el delito hubiera sido
cometido por alguno de sus órganos sociales. Asimismo la responsabilidad penal de la persona
jurídica no excluía la de aquellas personas naturales que hubieran participado en el hecho.
Este proyecto, al igual que otros intentos, no tuvo acogida legislativa. No obstante ello, se han
incorporado a nuestro código, fuera de la sistemática de su articulado nuclear, una serie de
leyes especiales que directa o indirectamente aceptan, de distinta forma, la RPPJ.

Derecho Aduanero

La más difundida de todas es la ley 22.415 (Código Aduanero), quizás porque es la que
establece con mayor claridad la responsabilidad penal de la persona jurídica en ambos planos:
penal y contravencional.
-Responsabilidad penal por el delito de contrabando: arts. 860, 887 y 888. Establece este
último que cuando una persona de existencia ideal que fuere condenada por algún delito
aduanero, e intimada al pago de las penas pecuniarias que se le hubieren impuesto, no
satisfaga su importe, sus directores, administradores y socios ilimitadamente responsables,
responderán patrimonialmente y en forma solidaria con aquella por dicho pago, salvo que
probaren que a la fecha de la comisión del hecho no desempeñaban dichas funciones o no
revestían tal condición. A su vez, el primero establece que las personas de existencia visible o
ideal son responsables en forma solidaria con sus dependientes por las penas pecuniarias que
correspondieren a estos por los delitos aduaneros que cometieren en ejercicio o con ocasión
de sus funciones.
Por su parte, el art. 876 indica que en los supuestos de contrabando simple, agravado, etc.,
además de las penas privativas de la libertad, se aplicarán las siguientes sanciones: comiso,
multa, pérdida de concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas, inhabilitación
y/o retiro de la personería jurídica.
Si bien el código no menciona directamente que una persona jurídica puede ser penalmente
responsable, si lo hace indirectamente al decir “...cuando una persona de existencia ideal que
fuere condenada por algún delito aduanero...”.
-Responsabilidad infraccionaria: se reproducen textualmente las mismas normas en el capítulo
correspondiente a las infracciones administrativas (5).

Régimen Penal Cambiario:

El art. 2° de esta ley establece: “Las infracciones previstas en el artículo anterior serán
sancionadas con: .....f) cuando el hecho hubiese sido ejecutado por los directores..., o
miembros del consejo de vigilancia de una persona de existencia ideal, con los medios o
recursos facilitados por la misma u obtenidos de ella con tal fin, de manera que el hecho
resulta cumplido en nombre, con la ayuda o en beneficio de la misma, la persona de existencia
ideal también será sancionada de conformidad con las disposiciones de los incisos a) y c). La
multa se hará efectiva solidariamente sobre el patrimonio de la persona ideal y sobre los

31
patrimonios particulares de los directores representantes legales... que hubiesen intervenido
en la comisión del hecho punible”.
En definitiva se impone una multa en forma solidaria, entre la empresa y los representantes
legales, directores, etc. No obstante el enunciado de la ley, la C.S.J.N. ha entendido que
cuando esta sanción es impuesta en forma solidaria (entre la persona física y la jurídica), se
excluye la idea básica de la pena que, por su naturaleza retributiva, no se compadece sino con
un reproche individual dirigido a una persona determinada (6).

Derecho Tributario
Este tema podemos dividirlo en dos partes: por un lado, el procedimiento contravencional,
reglado por la Ley 11.683; y por otro, el tratamiento penal, tratado por de la Ley 24.769.
La ley 11.683, llamada de procedimiento tributario, indica en su art. 54 párrafo 2°, que: “...
todos los demás contribuyentes enumerados en el art. 5, sean o no personas de existencia
visible, están sujetos a las sanciones previstas en los arts. 39, 40, 45, 46 y 48 (multa a los
deberes formales, clausura, multa por omisión de impuestos, multa por defraudación, multa
para los agentes de retención o percepción), por las infracciones que ellos mismos cometan o
que, en su caso, les sean imputadas por el hecho u omisión en que incurran sus
representantes, directores, gerentes administradores o mandatarios, o con relación a unos y
otros, por el hecho u omisión de quienes les están subordinados como sus agentes, factores o
dependientes” (ver además art. 53).
Del texto surge claramente la posibilidad legal de responsabilizar a una persona de existencia
ideal (7).
Por su parte la Ley Penal Tributaria, en su art. 14, menciona la responsabilidad individual que
corresponde a cada uno de los funcionarios que pudieran haber participado en la comisión de
alguno de los delitos previstos en la ley, con la ayuda o en beneficio de una persona de
existencia ideal.
Aclara la ley que “... la pena de prisión recaerá sobre éstos si hubiesen intervenido en el hecho
punible...”.
En definitiva, esta norma no agrega ninguna ventaja –ni práctica ni teórica–, para el juzgador,
en razón de que se impone por evidente, que los primeros investigados ante un hecho ilícito
en donde “prima facie” se actuó “con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia
ideal”, son los miembros o dirigentes de ese ente ideal. También es evidente que se debe
comprobar la intervención de éstos en el hecho punible, caso contrario estaríamos ante un
caso de responsabilidad objetiva penal, o sea responsabilidad penal por el solo hecho de su
función. En definitiva, no se trata aquí verdaderamente el tema de la responsabilidad penal del
ente ideal, sino de la persona física que actúa a través de él y que además participa en el hecho
delictual (8).

Ley de Abastecimiento (Nro. 20.680)

Esta ley en su art. 8vo. establece: “Cuando las infracciones que se penan en esta ley hubieren
sido cometidas en beneficio de una persona jurídica, asociación o sociedad, se le dará carácter
de parte, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los autores. En los casos de condena a
una persona jurídica, asociación o sociedad se podrá imponer como sanción complementaria
la pérdida de la personería y la caducidad de las prerrogativas que se le hubiesen acordado.

32
Los directores, administradores, gerentes y miembros de tales entidades, que no hubiesen
participado en la comisión de hechos punibles, pero que por sus funciones debieron
conocerlos y pudieron oponerse, serán también pasibles –cuando se les probare grave
negligencia al respecto – de las sanciones previstas en el art. 5° incisos a) y B) disminuyéndose
a la cuarta parte los límites mínimos y máximos a imponer”.
Esta ley, con claridad liminar, reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y es
quizás, el texto que más directa y específicamente trata el tema en nuestra legislación.

Otras leyes

Ley 24.051 de Residuos Peligrosos: art. 57 pág. 244 del CP.

Ley 24.192 de Espectáculos Deportivos, art. 11, pág. 247 del CP.
Ley 24.241, Sistema Integrado de Jubilaciones y pensiones, art. 144, pág. 262.
Ley 12.906, Represión de monopolios.
Ley 12.830, de Abastecimiento.
Ley 14.878, de Vinos.
Ley 15.885, de Fondos Comunes de Inversión.
Ley 18.425, de Promoción Comercial y Desarrollo de los Supermercados.
Ley 18.829, de Agentes de Viaje.
Ley 19.511, de Metrología.
Ley 19.882, de Identificación de Mercaderías.
Ley 20.974, de Identificación del Potencial Humano de la Nación.
Ley 24.527, de Riesgos del Trabajo.
Estas y otras leyes, tratan directa o indirectamente el tema en estudio, y a ellas me remito, a
los fines de no abrumar con material de fácil obtención.

2°) El dogmático

Abordado el tema en estudio en –a mi criterio– sus rasgos más importantes desde el punto de
vista de nuestro sistema positivo, pasamos ahora a analizar el dogmático, repitiendo la
salvedad con la que comencé el presente trabajo: no pretendo abarcar en estas líneas, las
distintas posturas existentes sobre la temática en estudio, solamente trataré de dar los
lineamientos generales y –desde mi punto de vista– más importantes sobre los que se afirma
la posibilidad de responsabilizar penalmente a una persona jurídica y los que la rechaza.

¿Qué argumentos esgrimen los opositores a esta teoría? (9):

1°) la responsabilidad de la persona jurídica puede ser a lo sumo civil y no penal, porque la
pena, si no obra sobre los individuos, no puede sentirse sobre toda la comunidad de los
mismos. Si así fuera confundiría injustamente a los inocentes;
2°) el acto voluntario de la persona jurídica es en realidad el resultado de voluntades
individuales (el ente ideal carece de voluntad real);
3°) as personas jurídicas no pueden obrar con dolo ni con culpa, y por ende no pueden
cometer delitos. El actor debe actuar voluntariamente, tener conciencia y conocimiento de la
criminalidad de su acto;

33
4°) no es posible concebir responsabilidad penal sin que exista una identidad entre el
delincuente y el condenado;
5°) las personas jurídicas solo tienen capacidad ficticia, creada por el legislador; por sí solas
carecen de voluntad;
6°) los representantes de las personas jurídicas no tienen poder para cometer actos ilícitos con
relación a las personas jurídicas (los actos de éstos se entienden realizados por la persona
jurídica cuando sus representantes obran dentro de los límites de su ministerio).

¿Qué argumentan los que sostienen la responsabilidad penal de las personas jurídicas? (10):

1°) La persona jurídica tiene una existencia propia, legalmente distinta de la de sus miembros;
tiene derechos y obligaciones diferenciados.
2°) Son completamente independientes de sus componentes, tienen vida, patrimonio y
voluntad propios.
3°) Resulta contradictorio que el ordenamiento jurídico admita que las personas de existencia
ideal tengan capacidad volitiva, discernimiento, intención y libertad para celebrar contratos, y
negarles todas estas facultades al mismo tiempo, cuando cometan delitos reprimidos por la ley
penal.
4°) El representante legal puede, dentro de los limites de su mandato, realizar actos ilícitos en
representación de su mandante y que beneficien a la sociedad misma (afirmar lo contrario
implicaría un privilegio para las personas ideales al no ser responsables por actos criminales
cometidos por medio de sus mandantes).
5°) Negar que las personas jurídicas pueden actuar con discernimiento, intención y libertad
importaría sostener que los actos jurídicos celebrados por las corporaciones no producen
ningún efecto, porque los hechos ejecutados en aquellas condiciones no producirían
obligación alguna.
6°) Al responsabilizar criminalmente a una persona jurídica no se vulnera el principio del
derecho penal que exige que el condenado sea la misma persona que ha delinquido. Los actos
realizados por intermedio de sus representantes, jurídicamente, son actos de la entidad y por
lo tanto delictuosos. Quien ha delinquido es la persona jurídica. Por esta circunstancia debe ser
sancionada sin perjuicio de la responsabilidad individual que pueda corresponder a los
miembros de ella que han intervenido en la perpetración de los hechos punibles, conforme las
normas generales que rigen la participación criminal.
7°) Admitir esta capacidad delictual no implica castigar terceros inocentes: la sancionada es la
entidad que ha cometido el delito, no debe confundirse el patrimonio social (sobre el cual
recae la pena) con los de sus miembros, quienes si es justo que resulten beneficiados con los
buenos negocios de la sociedad, lógico y justo seria que también sufran las consecuencias de
sus actividades delictuosas.
8°) A los efectos de acreditar la responsabilidad penal de una persona jurídica, no es necesario
que se haya podido determinar quienes son los agentes individuales que han ejecutado el
hecho delictuoso, se evita así la impunidad, en muchos casos, de los delitos cometidos por las
personas de existencia ideal, ya que es muy común, que al llegar al momento de deslindar
responsabilidades para aplicar las sanciones individuales, no sea posible comprobar en forma
fehaciente quiénes han sido los miembros culpables. La responsabilidad criminal tiende a
diluirse entre los componentes de la sociedad, en forma tal que no puede imputarse a ninguno

34
de los miembros la comisión del delito aunque es indudable que el hecho punible se ha
perpetrado en nombre y en beneficio de la persona de existencia ideal.

A mi criterio, ambas posturas poseen argumentos de fuerza. No obstante lo cual, me adhiero a

los defensores de la RPPJ, compartiendo casi la totalidad de los argumentos antes señalados.
Sin embargo debo reconocer que uno de los escollos más importante que tenemos que
traspasar los sostenedores de esta posibilidad es –una vez aceptada su capacidad de acción y
consiguiente culpabilidad, así como la no violación del principio de la personalidad de la pena–
la estructura de análisis utilizada por la teoría del delito. Como todos sabemos, la teoría del
delito es una herramienta creada a los fines de poder explicar, hacer efectiva y más justa la
aplicación del derecho al caso concreto, y todos sus elementos están orientados –a los fines de
este análisis– a la conducta del hombre, la conducta humana.
En este sentido y a grandes rasgos, podemos decir que ante la noticia de un supuesto ilícito, el
juez (o fiscal), debe comprobar el acaecimiento del hecho e identificar el supuesto autor.
Identificado el autor se debe analizar si este actuó (u omitió actuar), si esta acción configura
una conducta típica (o sea la subsunción del hecho supuesto fáctico en la norma penal), si es
antijurídica (contraria al derecho), si actuó con dolo (o sea en forma intencional) o culpa (en
los casos que la admiten), y en consecuencia, si la conducta resulta punible (sigo aquí un
esquema típicamente causalista solo a los fines de simplificar la explicación).
En el derecho penal “stricto sensu” –al decir de Zaffaroni– se ha considerado que las personas
jurídicas no tienen capacidad de conducta, desde que el delito que surge de nuestra ley es una
manifestación individual humana. En el fallo dictado por la Cámara Federal de Apelaciones de
Córdoba, al que anteriormente hice referencia, se dijo: “La objeción finca, en definitiva, en una
incapacidad de conducta, además de observar que, de repasar el art. 34° del C. P., “...veremos
que se está refiriendo claramente a la acción humana, lo que revela que en nuestro Código
Penal tiene plena vigencia la fórmula societas non delinquere potest”... (Zaffaroni, Tratado de
Derecho Penal, Ediar, Bs.As., 1981, T.III°, pág. 58/9)”.
A los fines de superar este y otros inconvenientes –y como lo aconsejan numerosos autores
nacionales e internacionales que abogan por la aplicación de la RPPJ–, y sin dejar de lado la
indiscutible necesidad de una reforma legislativa, es indispensable variar la estructura de
análisis hasta ahora utilizada, y adoptar otra que, recogiendo las premisas básicas de las
clásicas, reconozca la diferente naturaleza de la persona jurídica, y se adecue a los fines de una
aplicación diferencial. Uno de estos sistemas es el elaborado y desarrollado en nuestro país
por el Dr. David Baigún (11), y consta de dos vías independientes de imputación. Producido un
hecho delictivo, el autor analiza: -la participación de la persona jurídica de acuerdo a pautas
que seguidamente vamos a reseñar, y -la participación de la persona física, de acuerdo al
sistema tradicional.

Nuevo análisis

Esta elaboración respeta la estructura clásica de los elementos del delito (acción-tipo,
antijuridicidad y culpabilidad), adaptándolos (y en algunos casos produciendo radicales
variaciones) al tópico particular.
Acción: en el esquema tradicional tenemos como primer concepto a analizar el de acción.
Según el autor mencionado la acción, con relación a las personas ideales, pasa a ser un

35
producto compuesto por los siguientes elementos: a- la voluntad de cada uno de los
participantes en la decisión y b- el interés del ente, diferenciado del de cada uno de las
personas físicas intervinientes en el acto. Esta acción institucional o social al emerger del
órgano que la emite con la capacidad necesaria para ello (por ej. el directorio) pasa a ser
considerada un acto voluntario, independiente y cometido directamente por la persona ideal.
En consecuencia indica el autor que las decisiones institucionales podrán tener dos
direcciones: hacia adentro o bien hacia fuera –en representación del ente. Las actuaciones del
órgano que producen la acción de la persona jurídica, serían aquéllas que responden al interés
social, que no es sólo el que surge de su estatuto, sino también a su interés económico
(ganancia-beneficio).
Tipo: al tipo lo analiza en sus dos aspectos, el objetivo y el subjetivo. El aspecto objetivo es
tomado como la descripción de un modelo de conducta. El subjetivo es el juicio de tipicidad o
de relación.
Menciona el autor que en el aspecto objetivo no existirían mayores problemas, sería en todo
caso necesaria una reforma legislativa que readecue las figuras penales que se desean abarcar,
además de describir las nuevas a incluir.
El problema real aparece con el aspecto subjetivo. Evidentemente no podemos decir que la
persona jurídica actuó con dolo ya que éste elemento es propio de las personas físicas. Para
poder describir la acción social exteriorizada, es decir fuera del órgano directivo de la sociedad,
como dolosa, el autor indica que se debe cambiar el ángulo de análisis. En consecuencia dice
que podríamos adaptar este elemento y hablar de una voluntad social dolosa, pudiendo tener
ésta consecuencias directas, indirectas o eventuales. Por ello, el proceso de formación de la
decisión no es psicológico, como en la persona física, pues la voluntad social no es patrimonio
de las individualidades que integran el órgano, sino que la génesis de la decisión es estructural
y normativa. En definitiva, la decisión institucional es la que mediante acuerdo o votación
resuelve lesionar un bien jurídico de nuestro repertorio penal.
Antijuridicidad: o juicio de valor contrario a derecho. Este es el elemento que menos afectado
se ve con las modificaciones de la nueva estructura; prácticamente no habría problemas, salvo
las restricciones que van de suyo por la naturaleza de la persona jurídica con relación a los
justificantes, por ej. legítima defensa o estado de necesidad.
Culpabilidad: el autor expone que esta es una categoría propia de la persona física. Justamente
el presupuesto de la culpabilidad es la imputabilidad, que necesita un sustento psíquico. En
consecuencia, manifiesta que debemos suplantar este elemento por otro, recurrir a otra
categoría, que el autor llama “responsabilidad social”. Este concepto se construye sobre la
base de dos consignas: “atribuibilidad de determinada conducta” (determinar que esa acción
institucional, típica y dolosa, partió de esa persona jurídica) y “exigibilidad de otra conducta” (o
sea el obrar de acuerdo a derecho).
Punibilidad: en este tema no existe inconvenientes. Obviamente se dejan de lado las penas
privativas de la libertad, teniendo en cuenta naturaleza especial de este tipo de personas.
Entre las distintas penas aplicables podemos mencionar: multa; inhabilitaciones de distinto
tipo; comiso; pérdida de concesiones regímenes especiales, privilegios y prorrogativas;
publicación de la sentencia condenatoria; retiro de la personería jurídica, cancelación de la
inscripción en el registro público de comercio (equiparada a la pena de muerte en el derecho
penal común).

36
3°) El plano político criminal

Dejamos para el final este punto, ya que, no obstante las posturas que se oponen a la
aplicación de esta teoría, la realidad nos muestra que el avance legislativo y la acogida
favorable que tuvo en la jurisprudencia la tesis en cuestión, ganaron la batalla librada contra
sus detractores.
Hablamos aquí de política criminal, porque el poder encargado de otorgar a los jueces las
herramientas necesarias para poder someter a proceso a un ente ideal por delitos penales
comunes es el legislativo, y este lo hace con un criterio de simple conveniencia u oportunidad,
que nada tiene que ver con las convicciones teóricas que venimos reseñando. A criterio de un
gran sector doctrinario, una reforma integral del sistema debe pasar necesariamente por una
reforma legislativa previa, tal cual lo indicáramos anteriormente.
Núñez, ya en el año 1960 nos decía lo siguiente: “... la idea de la responsabilidad penal de la
persona moral ha pasado de la teoría a la práctica. No solo la han reconocido la legislación y la
jurisprudencia sobre derecho penal fiscal (ley 11.683) y económico, sino que ha sido aceptada
en el mismo derecho penal común. Al ejemplo más significativo lo proporciona el proyecto del
Poder Ejecutivo de 1951...”.
Esta afirmación es resultado de una abundante y prolifera jurisprudencia, así como de una
creciente legislación que tiende –directa e indirectamente– a reconocer responsabilidad penal
a las personas jurídicas. Entre los fallos más destacados podemos nombrar los siguientes:
dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación: fallo del 20/12/44, en autos: T. 200,
autos: “Diebel y Saporiti y Dirección General de Hospitales de Santiago del Estero (488-P-
1935)”, fallo del 7/12/1894, en autos: “Entre Ríos, Extracto de la Carne Ltda. S/ defraudación
del Derecho de Aduana”, F°316, en autos “Y.P.F. C/Administración Nacional de Aduanas
s/recurso de apelación; dictados por el Tribunal Nacional de Casación Penal, en autos:
“Peugeot Citröen Argentina S.A. s/ recurso de Casación”, Sala IIIra., del 16/11/01; dictados por
la Cámara Nacional en lo Penal Económico: -Sala I-, en autos “Loussinian, Eduardo y otra” (fallo
del 6/9/1987; L.L.1988 - b, pág. 116), “Wakin Miguel A. y otros” L.L. 1990-D, 406, -Sala IV-,
autos: “Houssay, Abel F.A. y otro”, L.L. 1988-B, 60 (con nota de Carlos Borinsky – DJ. 988-2-538,
-Sala V-, autos: “Fernández Roberto O.”, L.L. 1990-B, 634, J. Agrup. caso 7091, -Sala II- autos:
“Zeiguer Jorge L. C. Giesso, Alfredo F.”, L.L. 1979-C, 222; dictados por la Cámara Federal de
Apelaciones de General Roca: autos “Cruz Azul S.A.”, J.A. 1994-IV-614; dictados por la Cámara
Federal de Apelaciones de Rosario: -Sala A- en autos “Ereñu, Cenobio D. Y otros”, L.L. Litoral
1998-137; dictados por la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Santa Fe: -Sala III-, autos
“D.C.R. c. V.E.C.R. y otro”, Juris, 81-686. Se puede consultar además un fallo dictado por el
Tribunal Supremo de España en La Ley, 1998-C, 163, en autos “G. José M.S. y otros” (la
jurisprudencia citada es una muestra del avance y desarrollo del tratamiento del tema por
parte de nuestros tribunales, e incluyo adrede algunas posturas contrarias a la RPPJ, a los fines
de poder conocer distintas opiniones).
Podemos agregar, además, que acogen legislativamente la teoría de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas los siguientes países: Francia (12), Alemania, España, Gran Bretaña,
Canadá, Cuba, entre otros.
Por último, resulta pertinente citar un párrafo del fallo primeramente comentado, en donde se
expuso: “... En este panorama, son importantes las innovaciones legislativas que corroboran la
tendencia mundial a favor del reproche penal directo a las personas de existencia ideal, que

37
entre las más recientes, la admisión de responsabilidad penal de la persona jurídica en el
Código Penal Francés, mientras que en el Derecho penal español se introdujeron, en 1995, un
conjunto de medidas en la parte general del código de fondo, agregando en el art.129 medidas
de carácter represivo denominadas "consecuencias accesorias" destinadas a aplicarse a las
empresas, consistentes en la pena de multa, a posteriori de la determinación de la persona
física responsable. Asimismo, la posibilidad de aplicar sanciones penales a las personas
jurídicas está contemplada en el Código Penal de Portugal desde 1983; en Holanda desde
1976, habiendo seguido la misma dirección la ley penal de Noruega desde el año 1992,
mientras que Alemania e Italia tienen un régimen de sanciones estrechamente vinculadas –
como en Argentina – al sistema penal...” (1bis).
En conclusión, la teoría de la RPPJ –con diferentes matices– se encuentra receptada
legislativamente y es ampliamente aceptada por gran parte de la doctrina y la jurisprudencia
mundial, siendo en nuestro país regulada en distintas leyes de carácter penal y
contravencional. No obstante ello, reitero: para poder utilizar esta herramienta en el ámbito
del derecho penal común o nuclear, se requiere necesariamente una modificación legislativa,
tanto de nuestro código penal, como de los códigos procesales penales, a los fines de hacer
viable –y en forma indiscutible– su concreta aplicación.

EL HECHO REPRIMIDO Por Cristián Billardi

A través de los Módulos precedentes hemos observado cómo los bienes jurídicos
supraindividuales suelen ser afectados por actos generados por, o a través de, estructuras
organizadas. Cierta doctrina ha denominado a estos actos cometidos “desde la empresa”
(siguiendo la clasificación de Schünemman) como derecho penal de la empresa donde dicha
persona jurídica (lícita en su forma y objeto) sirve de escenario para la comisión de múltiples
infracciones o ilícitos.
Pero a la par de la posibilidad de hacer responder penalmente a las personas jurídicas, La
empresa y su responsabilidad penal  (Contenidos DERECHO PENAL ECONÓMICO: Módulo I),
resulta indispensable la punición de las personas físicas que, en definitiva, mediante su actuar
ilícito a través de la empresa, han lesionado o puesto en peligro los bienes jurídicos protegidos
por el derecho penal económico.

Planteo y cuestionamientos:
Supongamos entonces que la empresa en cuestión ha liberado gases presuntamente tóxicos y
ha contaminado las napas sub-acuáticas violando así la ley de RÉGIMEN DE DESECHOS
PELIGROSOS (L. 24051[1]) que en su ARTÍCULO 55 establece: “será reprimido con las mismas
penas establecidas en el artículo 200 del Código Penal, el que, utilizando los residuos a que se
refiere la presente ley, envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la
salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general.
Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez (10) a
veinticinco (25) años de reclusión o prisión.”
Aclaración: No nos centraremos aquí en los delitos contra el medio ambiente (Módulo IV), que
ciertamente configuran una parte muy importante de nuestra materia de estudio, sino que
trataremos de analizar el ámbito subjetivo, es decir la posibilidad de que los autores sean

38
penados por su actuar delictivo, los límites de dicha responsabilidad y los extremos de la
culpabilidad de los mismos.
Debemos recordar, como bien apunta el Profesor Néstor A. Cafferatta, en la mayoría de los
casos en que se nos presenta una conducta punible, los autores materiales de las acciones
atrapadas suelen ser personas que se encuentran en la base de la organización de
actividades de la sociedad o empresa. Rara vez se presenta el caso que pueda atribuirse a un
Director, Gerente, Administrador, etc., haber ejercido su autoridad en el ámbito de su
competencia con el fin de determinar a sus subordinados para que realicen una acción en
particular que resulte prohibida por el derecho penal. Menos frecuente aún es el caso de las
conductas imputables al Directivo por haberlas realizado personalmente.
En las empresas hay distintos tipos de división del trabajo: horizontal –división de
competencias, de control, de decisión– y descentralización vertical de competencias, que
desde el punto de vista jurídico tiene el efecto de que las conductas activas adecuadas a los
tipos penales son realizadas generalmente en los niveles más bajos de la organización.
Téngase presente que aún en estas cuestiones penales nacidas de la actividad empresaria, no
hay un trastrocamiento de los principios cardinales del derecho penal: no puede admitirse la
responsabilidad objetiva; no hay en este campo “responsabilidad sin culpa”. Por ello, lo
novedoso de estos problemas radica más bien en la exigencia de un “aggiornamiento”
conceptual que reconozca la real materialidad de las conductas y organizaciones humanas,
descubriendo enmascaramientos constituidos por uso abusivo de la personalidad jurídica.
Pero cabe preguntarse, ¿basta con sancionar al autor material que abrió la compuerta para
verter los desechos tóxicos?, ¿se satisface la justicia cuando en realidad, seguramente el
empleado ni siquiera sabía qué es lo que estaba haciendo y lo realiza por orden de sus
superiores jerárquicos?
En materia económica es común que los distintos procesos de actividad social sean atribuibles
de un modo concreto a su titular (el dueño de la empresa) que en virtud de su señorío o
superioridad jerárquica. y debido a la necesidad organizativa de su empresa, debe dar entrada
en su ámbito de actuación a terceros que, con su aporte, contribuyan al impulso y desarrollo
del negocio.
En consecuencia, resulta muy normal que acción y responsabilidad aparezcan deslindadas, por
lo que será necesario deslindar quién ostenta dentro de la empresa la posición de garante del
bien jurídico lesionado o puesto en peligro.
Una vez que se haya determinado esta posición, aparece la necesidad de establecer en qué
medida la omisión de actuar como garante acarreó la producción del resultado, así como las
conductas eventualmente desplegadas por este a los fines de evitar el resultado delictivo.

Primero que nada veamos qué solución ha dado la ley [ARTÍCULO 57: Cuando alguno de los
hechos previstos en los dos artículos anteriores se hubiesen producido por decisión de una
persona jurídica, la pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo
de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de la misma que hubiesen
intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que
pudiesen existir].

Ahora bien, ¿bastaría entonces que el Fiscal pruebe que los Sres. Pedro y Juan desempeñan el
cargo de Gerente o Director?

39
La respuesta la da el mismo articulo puesto que, por mandato constitucional no puede haber
una responsabilidad objetiva, esto es, sin un mínimo de culpabilidad.
Así, entonces, si el responsable es la persona jurídica y la punibilidad del autor material no
satisface la justicia ni el fin de la sanción, ¿cómo puede entonces perseguirse a los reales
“autores”, es decir quienes han pergeñado y querido el hecho delictivo?
EL ERROR
Una de las características propias del derecho penal económico es su complejidad normativa
puesto que, a menudo, debe recurrir a otras normas extrapenales que completen el tipo
delictivo. Es evidente que la gran cantidad de normas –generalmente de carácter
administrativo– no pueden ser conocidas acabadamente por los operadores económicos. Si a
esto se le suman las diversas interpretaciones que puede asumir la norma por parte de la
administración, los operadores jurídicos y los jueces, el panorama se complica.
Frente a esta realidad aparece la presunción jurídica de que el error de derecho no exculpa; en
cambio, el error de hecho es inevitable.
Si avanzamos un paso más en el planteo, debemos remitirnos entonces, al igual que el punto
anterior, al principio de culpabilidad puesto que nuestro horizonte nos dice que no existe
actualmente una responsabilidad objetiva. ¿Cómo se resuelve entonces el eventual conflicto
entre una ficción jurídica, cual es la cognoscibilidad de la ley, y la exigencia constitucional que
exige un mínimo de culpabilidad para que el autor sea reprochable penalmente?
Pero podemos seguirnos cuestionando aún más todavía:
¿Basta esta clásica estructura para abarcar los innumerables casos donde lo que está en juego
no es la comprensión del hecho sino su naturaleza delictual antijurídica?
Y, desde el punto de vista del derecho, ¿es lo mismo el error sobre la ley penal que por las
demás normas que pueden integrar eventualmente el tipo?
¿Cómo debe responder –si debe hacerlo– el autor que duda acerca de que tal o cual tipo
delictivo comprenda su actuar?
En definitiva, ¿que características debe tener el error invocado para que este pueda ser
eximente de sanción?

Ahora bien, recuerde usted de dónde surge esta ficción jurídica de que “la ley se presume
conocida por todos” como seguramente hemos leído en innumerables textos y manuales. La
respuesta la da el mismo artículo 20 del Código Civil que establece que “la ignorancia de las
leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley”.
Como se observará el artículo no dice exactamente la fórmula que venimos repitiendo a través
de los años.
Por ahora, basta dejar sentado dos cosas: a) habla de la ignorancia de las leyes, sin distinción, y
b) ¿puede aplicarse esta norma al ámbito penal? La pregunta no es pueril desde el momento
que cierta doctrina pretendió su inaplicabilidad al campo penal. De todos modos, podemos
sostener que es pacíficamente compartido la complementariedad del corpus mater civile con
el derecho penal (piénsese sino que, de otra manera debiéramos crear un concepto de
nombre, domicilio, persona, etc. para cada rama del derecho so pretexto de “especialidad”)

Volviendo a nuestros interrogantes:

Estas cuestiones, en realidad, no son exclusivas de la sociedad de riesgo de este momento. Si
bien es cierto, cabe aceptar, que se ven incrementadas por la mayor dimensión de las

40
empresas, los actos, los negocios y, a menudo, por la multiplicidad de normas de distinto
orden jerárquico que regulan una misma cuestión desde ámbitos diversos.
En realidad, ya desde tiempo del Imperio Romano se trazaba una distinción entre el error de
derecho penal y el error de derecho extrapenal, es decir, en palabras del autor Carlos Creus “El
error o ignorancia de hecho es el que recae sobre el estado o situación de hecho que constituye
el delito. En el error o ignorancia de derecho, se distingue el error o ignorancia de derecho
extrapenal, que es el que recae sobre una ley no penal de la que depende el conocimiento de
que con el acto se lesiona un bien jurídico ajeno (por ejemplo, error sobre la reglamentación de
la apropiación como modo de adquirir el dominio de las cosas), del error o ignorancia penal que
es el que recae sobre la ley penal que hace punible el hecho (por ejemplo, desconocer que el
aborto está penalmente prohibido).... se ha ido imponiendo el criterio de que también funciona
en el mismo plano el error de derecho extrapenal, es decir, éste, se equipara al error o
ignorancia de hecho...”.

Por lo que, según esta doctrina, el error de derecho extrapenal podría invocarse como causal
exculpatoria siempre que se den los requisitos de configuración del mismo, es decir:
1. que sea esencial (en contraposición a accidental), es decir, que recaiga sobre los datos
fácticos o jurídicos esenciales para que el hecho sea típico o sobre las circunstancias de
la antijuricidad.
2. Que el error o ignorancia no debe ser imputable al mismo autor, es decir que sea
“invencible” en la terminología usual del derecho penal; o sea, que el autor no haya
podido eliminar la diligencia o imprudencia a su alcance.
Si se observa bien, ambos extremos se encuentran a menudo en el derecho penal económico.
En efecto, como hemos sostenido anteriormente, por numerosas causas, el autor puede haber
incurrido en error acerca de las circunstancias de la antijuricidad de su conducta (por ejemplo
si debe declarar su posición fiscal en tal o cual régimen, conforme tal o cual reglamento, etc.)
Por el otro lado, y esto resulta íntimamente vinculado con la responsabilidad de los directivos
de la persona jurídica (tratado en este Módulo) es esencial determinar el ámbito de custodia,
la posición de garante que el directivo debía ejercer conforme sus funciones jurídico-técnicas y
de acuerdo a sus posibilidades reales en el caso concreto. Vale decir que no bastará con probar
que no ordenó o no conocía la norma que establecía como tóxico tal o cual producto vertido
sino que deberá probar además que no era esa su función, no estaba dentro de su ámbito de
responsabilidad, etc. conocer y garantizar la no violación de tal prohibición.

Una evolución posterior de la doctrina penalista lo da la doctrina alemana que propone la

distinción entre “error de tipo y error de prohibición” que ha tenido múltiples interpretaciones
y acepciones en el ámbito nacional. Desde aquellos que la excluyen sin más (Creus) como
aquellos que asemejan esta distinción a la clásica división entre error de hecho y derecho.
Para ilustrar esta relevante distinción, que comienza a cobrar fuerza en nuestro sistema,
recurramos al desarrollado ámbito del derecho penal de la comunidad europea y el derecho
español; a tal fin, nos remitimos a un pasaje de la obra “Criminalidad económica” del
autor Manuel Jaén Vallejo:
Criminalidad económica
 
Manuel Jaén Vallejo

41
4. Principio de culpabilidad. No se olvida el Corpus Juris Europeo del principio de culpabilidad,
al menos en sus manifestaciones esenciales, tanto en lo que se refiere a sus principales
manifestaciones en el ámbito de los presupuestos de la pena, como en relación a la
individualización de la pena. En cuanto a lo primero, el artículo 10 [2[49]] exige la concurrencia de
dolo en relación a todas las infracciones tipificadas, salvo el supuesto de fraude comunitario
que prevé también el castigo del comportamiento imprudente grave. Dicho artículo no
contiene una definición del dolo (tampoco de imprudencia), ni tiene por qué contenerla. En
este sentido, el Corpus Juris sigue la tendencia de las legislaciones de los Estados Miembros,
como, por ejemplo, Alemania, España y Francia. De todos modos, la definición del dolo puede
extraerse perfectamente de una interpretación a contrario sensu del artículo 11, referido al
error[3[50]]. Es decir, como según este último artículo “el error sobre los elementos esenciales de
la infracción excluirá el dolo”, es claro que el dolo debe caracterizarse por el conocimiento de
dichos elementos, que no son otros sino los del tipo objetivo, es decir, los elementos que
caracterizan la acción como generadora de un peligro jurídicamente desaprobado que afecta
de manera concreta un determinado objeto protegido [4[51]]. Quien conoce el peligro concreto
generado por su acción riesgosa para otra persona, obra con dolo, pues sabe lo que hace. Este
punto de vista tiene antecedentes en el mismo concepto de dolo que propuso en su día
(¡1929!) Jiménez de Asúa, aunque en otro contexto teórico, quien decía que la producción de
un resultado típicamente antijurídico era dolosa cuando se realizaba con conocimiento de las
circunstancias del hecho que se ajustan al tipo y del curso esencial de la relación de causalidad
existente entre la manifestación de voluntad y el cambio en el mundo exterior. Jiménez de
Asúa, en su concepción (teoría del dolo), agregaba el conocimiento de la antijuricidad, excluido
actualmente del concepto de dolo en el Código penal español (artículo 14.3). En la
jurisprudencia del Tribunal Supremo español, al menos desde su Sentencia de 23 de abril de
1992 (“caso del aceite de colza”), se sigue un concepto de dolo que exige un conocimiento de
los elementos del tipo objetivo, sin que pueda excluirse por la simple esperanza o deseo que
haya podido tener el autor en que no se produjera el resultado; así, en su Sentencia de 10 de
febrero de 1998 ha afirmado el Tribunal Supremo que obrará con dolo “el que haya tenido
conocimiento (del) peligro concreto y desaprobado jurídicamente”. [5[52]]
 
El artículo 11 del Corpus Juris reconoce, como se dijo, la relevancia del error, que es otra de las
consecuencias mínimas del principio de culpabilidad, distinguiendo entre el “error sobre los
elementos esenciales de la infracción” y el “error sobre la prohibición o sobre la interpretación
de la ley”. Este último inciso pone de manifiesto que el origen del error de prohibición es
irrelevante, luego que puede provenir, incluso, de una equivocada interpretación de la ley. El
legislador español, primero en la importante reforma operada por la Ley Orgánica 8/1983 y
después con ocasión del nuevo Código penal de 1995, entre las dos concepciones básicas
propuestas en la doctrina (teoría del dolo y teoría de la culpabilidad) optó por la teoría de la
culpabilidad[6[53]]. La razón es clara: el error de prohibición, cuando es evitable, no da lugar a la
pena del delito imprudente, como ocurre con el error de tipo, sino a la pena correspondiente
al delito doloso, aunque atenuada, luego el dolo no comprende la conciencia de la
antijuricidad, o, dicho en otros términos, el conocimiento o no de la antijuricidad no afecta al
dolo, sino a la culpabilidad, en la que el conocimiento no es ya actual sino potencial; en la
culpabilidad no se trata de saber si el autor supo, como en el dolo, sino si pudo saber, y éste

42
habrá podido saber si tuvo razones para pensar en la antijuricidad y la posibilidad de obtener
una correcta información sobre la situación jurídica, que le hubiera permitido comprender la
ilicitud de su comportamiento. El Corpus Juris, como el Código español, prevé, para la hipótesis
de error de prohibición evitable, la aplicación de la pena del delito doloso, aunque atenuada,
luego la regulación es también muy similar en este aspecto.
 
El Corpus Juris dice que “el error sobre la prohibición ... excluirá la responsabilidad, si el error
fuera inevitable para un hombre prudente y razonable”. Evidentemente, con este último inciso
no se resuelve el problema de la evitabilidad del error, porque: ¿cuándo habrá tenido razones
el autor - hombre prudente y razonable - para pensar en la antijuricidad? A esta pregunta se ha
respondido desde distintos puntos de vista, cuyo estudio rebasa ampliamente el objeto de esta
exposición.

[1]
 http://www.medioambiente.gov.ar/sian/pan/Leyes-decretos/Ley24051.htm
[2[49]]
 “Todas las infracciones definidas anteriormente (arts. 1 a 8) requieren dolo, con excepción
del fraude comunitario (art. 1) para el que será suficiente la imprudencia o negligencia grave”.
Como se ve, este artículo es equivalente al artículo 5 del Código penal español: “No hay pena
sin dolo o imprudencia”.
[3[50]]
 “1. El error sobre los elementos esenciales de la infracción excluirá el dolo; sin embargo, el
fraude comunitario puede ser sancionado también en casos de negligencia grave (supra, art.
1). 2. El error sobre la prohibición o sobre la interpretación de la ley excluirá la
responsabilidad, si el error fue inevitable para un hombre prudente y razonable. Si el error
fuera evitable, la sanción se verá disminuida excluyendo, en todo caso, la posibilidad de
imponer el máximo de la pena prevista (supra, art. 9)”. En el Código penal español, v. artículo

LA LEY PENAL – DELITO Y CONTRAVENCIÓN Por G. Ronchi

A) La ley penal – Tipicidad – Analogía – Irretroactividad - La ley penal más Benigna.

El estado detenta de manera exclusiva y excluyente el monopolio del derecho penal. Hablamos
de derecho penal como un conjunto que contiene el código penal, las leyes penales especiales
(las cuales establecen sanciones para las infracciones que atacan directamente a derechos
naturales y sociales), pero que, además, está constituido por las llamadas contravenciones,
infracciones, o simplemente faltas, las que –a decir de Nuñez– protegen de los ataques
sufridos por la actividad administrativa y de cuya distinción nos ocuparemos más adelante.
Jiménez de Asúa fija en su obra los caracteres distintivos que debe tener la ley penal. Debe ser:
a) Exclusiva: sólo ella crea delitos y establece sanciones.
b) Obligatoria: porque todos han de acatarla tanto el particular como los funcionarios y los
órganos del Estado.
c) Ineludible: ya que sólo las leyes se derogan por otras leyes.
d) Igualitaria: ya que la Constitución Nacional proclama la igualdad de todos los habitantes
ante la ley.
e) Constitucional.
La producción de la norma penal, que como se dijo recae de manera exclusiva y excluyente en
el Estado, se encuentra limitada por el principio “nullum crimen poena sine praevia lege”.
Este principio encuentra recepción constitucional en el art. 18 de la Constitución Nacional al

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expresar: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso ...”.
Su fundamento jurídico subjetivo fue dado por Feuerbach mediante su teoría de la coacción
psicológica de la pena, en cuanto a la necesidad de que tanto el delito como la pena se
encuentren definidos por la ley para que cumplan su destino de coacción. Carrara le aportó la
fundamentación jurídico objetiva, al explicitar que el delito es infracción, una contradicción del
hecho con la ley.
Por otra parte esta ley debe prever hechos del hombre, acciones u omisiones suyas, no
representando tales los pensamientos, circunstancias o relaciones personales (principio de
culpabilidad).
En este orden de ideas, nuestra Carta Magna en su art. 19 establece “Las acciones privadas de
los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”.
Esta determinación de lo punible se logra mediante una definición o mediante un nombre que
haga referencia a lo que se conoce como verbo típico, no así lo que alude a una valoración de
determinada calidad, Vgr.: punición de una acción ilícita e inmoral.
Como vemos, el derecho penal no se puede realizar de manera antojadiza. Su producción se
encuentra limitada por determinadas garantías de raigambre constitucional, las cuales se
extienden a todos los habitantes.
La efectividad de estas garantías se encuentra resguardada por la declaración de
inconstitucionalidad que en nuestro sistema se halla en manos del Poder Judicial, estando
todos los jueces de cualquier rango o jerarquía habilitados a interpretar la Constitución
Nacional y confrontar con ella las normas o actos de las autoridades, en casos concretos.

Como consecuencia de este principio, se deducen las limitaciones específicas conocidas como
legalidad, reserva, judicialidad y humanidad.
LEGALIDAD
Este principio plasmado en el citado artículo 18 de la C.N. tiene su origen en el sistema
representativo basado en la soberanía popular y en el principio republicano de separación de
poderes.
La creación de una figura penal así como su represión es materia que hace a la esencia del
Poder Legislativo, quedando fuera de la esfera de actuación del ejecutivo, pues en virtud del
art. 19 de la C.N nadie está obligado a hacer la que la Ley no manda ni privarse de lo que ella
no prohibe. De allí se deduce la necesidad de que exista una previsión legal que mande o
prohíba, bajo amenaza de pena, determinada conducta para que se dé la hipótesis de una
necesaria para la aplicación de la sanción amenazada.
Esta garantía es un triunfo de los derechos de los particulares sobre los abusos del poder,
reflejándose en la limitación del poder del departamento ejecutivo en la creación del derecho
penal como norma y del departamento judicial de crear derecho mediante la aplicación
retroactiva o analógica que la ley establecía, como así también del legislativo en la creación
fuera de los baremos establecidos por la Constitución.
FACULTAD LEGISLATIVA
PROHIBICION DE SU DELEGACION:
Como consecuencia de la separación de todos los niveles de gobierno, tanto nacional como
locales, en tres grandes departamentos, los cuales se encuentran divididos claramente por

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criterios funcionales, existe la prohibición de delegar sus facultades a otros órganos, ya que
cada una es independiente y soberano, siendo por ende sus atribuciones peculiares y
exclusivas CSJN Fallos t. 782 p.375. v8 lotes legislativos.
De este principio más conocido como “nullum crimen sine lege” se pueden extraer tres
subprincipios: Exclusividad, Irretroactividad y Prohibición de la Analogía.
Exclusividad: sólo la ley puede crear delitos.
Irretroactividad: la ley penal debe tener vigencia anterior al hecho amenazado con pena.
Prohibición de la Analogía: la ley debe prever las acciones punibles con límites claros y
definidos, constituyendo un elemento eficaz para evitar la analogía. El instrumento de técnica
legislativa apropiado para conseguir esta limitación es el tipo penal.
TIPICIDAD
Como se señaló, solo la ley puede crear delitos y establecer sanciones, debiendo estos delitos
estar contenidos en leyes penales. Esta limitación es conocida como Tipicidad.
ANALOGÍA
Aplicar una ley de manera analógica presupone que esa ley no prevea como punible el hecho
bajo juzgamiento o lo haga en esa misma medida.
Por esta limitación constitucional en materia penal, el intérprete, en su labor de subsunción
debe abstenerse de extender los tipos penales a conductas no previstas como punibles por el
legislador.
La prohibición de la analogía en detrimento del reo o in malam parten proviene también del
principio nullum crimen sine lege.

IRRETROACTIVIDAD
La ley penal debe ser anterior al hecho del proceso (C.N. art. 18). Este principio tiene una
excepción: la llamada retroactividad de la ley penal, más benigna, recetada por el art. 2 CP.
Tiene como requisitos constitutivos la existencia de una sucesión de leyes y la calidad de
beneficiosa o favorables de la última ley dictada.
Como se dijo, la nueva ley a aplicar debe ser beneficiosa para el imputado pudiendo consistir
sus efectos en reducciones o conmutaciones de las sanciones aplicadas o a aplicar, o
simplemente en la absolución por no ser considerada delictivo el hecho que se juzga.
La calidad de beneficiosa de la nueva norma dictada deberá examinarse para cada caso en
particular.
FACULTAD DE REGLAMENTAR
Dada la limitación establecida al poder ejecutivo, resulta dable analizar la facultad de
reglamentación que dicho órgano posee. En efecto, el sistema republicano de división de
poderes prevé esta facultad como complementaria de los márgenes a la labor de creación
normativa del poder legislativo.
La CSJN en Fallos t. 148 p. 430 ha entendido respecto de esta facultad que es la autoridad que
tiene para reglamentar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de la ley.
PRINCIPIO DE RESERVA PENAL:
La exigencia de que la punibilidad esté dada por una ley anterior a la comisión, obedece a la
idea de reservar a los individuos una zona exenta de castigo, quedando dicha zona ajena al
poder represivo. Este objetivo se logra mediante el sistema de enumeración taxativa del
repertorio de delitos conocido como numerus clausus.
B) LEYES PENALES EN BLANCO

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Tienen este carácter las leyes que se limitan a referir la pena a un género de infracción, la cual
deberá ser configurada específicamente por otro cuerpo legal que generalmente se refiere a
una materia especial.
Núñez expresa que generalmente mediante este recurso se pretende lograr una oportuna y
eficaz represión de hechos que refieren a situaciones sociales fluctuantes, las cuales requieren
una legislación de oportunidad.
El maestro en este punto se encuentra en desacuerdo con el uso de esta norma porque
violenta el principio de legalidad.

La denominación de ley penal en blanco fue acuñada por Binding y hace referencia a la
herramienta legislativa consistente en el establecimiento de una prohibición general por parte
de una norma y la descripción de la conducta por otra norma a la cual remite la anterior. Como
vemos, se produce una complementación entre la norma de remisión de norma a norma, sin la
cual el tipo penal se encontraría incompleto.
Según expresa Carlos Martínez Buján Pérez existen otros dos tipos de fenómenos similares
aunque no idénticos al que tratamos. Estos son los elementos normativos jurídicos y las
cláusulas de autorización.
Ejemplos de este tipo de normas encontramos abundantemente en el derecho penal
económico. Per, en estas escuetas líneas podemos citar el caso del art. 39 de la Ley 11.683 al
establecer “Serán sancionados con multas de CIENTO CINCUENTA PESOS ($ 150) a DOS MIL
QUINIENTOS PESOS ($ 2.500) las violaciones a las disposiciones de esta ley, de las respectivas
leyes tributarias, de los decretos reglamentarios dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL y
por toda otra norma de cumplimiento obligatorio, que establezcan o requieran el cumplimiento
de deberes formales tendientes a determinar la obligación tributaria, a verificar y fiscalizar el
cumplimiento que de ella hagan los responsables. “ o el artículo del Código Aduanero que en
su art. 864 establece “Será reprimido con prisión de seis meses a ocho años el que: a)
Importare o exportare mercadería en horas o por lugares no habilitados al efecto, la desviare
de las rutas señaladas para la importación o la exportación o de cualquier modo la sustrajere al
control que corresponde ejercer al servicio aduanero sobre tales actos...”
Obsérvese que estas dos normas deben ser complementadas con segundas normas que fijen,
por ejemplo en el caso de la primera, cuáles son los deberes formales o, en el caso de la
segunda, cuáles son los lugares habilitados para el paso de la mercadería.
La ley penal en blanco puede ser considerada en un sentido estricto el cual coincide con el
sentido histórico y que entiende que se trata de las remisiones que se realizan a una instancia
distinta e inferior, entiéndase ley, decreto, reglamento o simple acto administrativo. Esta
forma de ley penal en blanco es la que más colisiona con el principio de legalidad.
Considerada en un sentido amplio, se entiende como la remisión a una norma extrapenal del
mismo rango que la norma de remisión, basado en que existe una intima vinculación entre
ambas normas.
A decir de Silva, también se puede distinguir entre normas penales en blanco propias e
impropias incluyendo entre las primeras a las remisiones de leyes penales y entre las segundas
a las remisiones a leyes ordinarias.
Otro criterio distintivo se fundamenta en la ausencia absoluta de concreción del tipo penal.
Solo establecen sanciones en el caso de las totales, y cuando la remisión sea de algunos de los
elementos del tipo en el caso de las parciales

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C) DELITOS Y CONTRAVENCIONES
CLASIFICACIÓN EN RAZON DE LA PENA A APLICAR
La doctrinas francesas y alemanas han adoptado en este punto una clasificación tripartita
entre crímenes, delitos y contravenciones. Los primeros son los hechos punibles reprimidos
con penas aflictivas o infamantes; los segundos son los castigados con pena correccionales; y
las contravenciones corresponden a hechos castigados con sanciones de policía.

A su vez, las doctrinas españolas adoptan una clasificación bipartita entre delitos y faltas,
correspondiendo las últimas a hechos punibles castigados con penas leves.
Como se observa, estos grupos de autores clasifican los hechos por las penas amenazadas.
Según Nuñez: “Definir por sus efectos las acciones punibles no hecha luz alguna sobre la
naturaleza de los hechos cometidos, siendo dicha naturaleza de vital importancia al momento
de realizar el juicio de culpabilidad de dichos hechos”.
Estos criterios de clasificación han sido aplicados en legislaciones extranjeras repercutiendo en
los derechos sustantivos, en la competencia de los tribunales y en las formas de los juicios.
En nuestro país influyó en la competencia de los tribunales; además, en la distribución de
facultades para legislar en materia penal entre el gobierno federal y las provincias en materia
delitos y contravenciones.
En cuanto a los delitos, siempre le fue reconocida la competencia a los tribunales de justicia
federales o provinciales y en las contravenciones la competencia fue facultad de los tribunales
administrativos o policiales de cualquier jurisdicción.
En materia de derecho sustantivo, el Código Penal establece en su art. 4 que sus disposiciones
generales se aplican a las infracciones a las leyes federales que no son otras que las “leyes
Especiales del Congreso” abarcando las leyes que no dispongan lo contrario, la ley penal
delictiva y la contravención federal.
Al ocuparse de la cuestión, el legislador argentino se limitó a contraponer los delitos a las
denominadas contravenciones.
En nuestro país, otras corriente entendieron que la diferencia radica simplemente en
contraponer los delitos a las contravenciones, a las faltas policiales, simplificando el problema.
CLASIFICACIÓN SEGÚN CRITERIOS ONTOLÓGICOS
Estas corrientes buscaron la diferenciación en base a la naturaleza jurídica de los dos tipos de
infracciones.
Así, algunos entendieron que sólo los delitos ofenden bienes jurídicos. Esta clasificación se cae
por sí misma ya que en ambos órdenes lo que se castiga es la violación de una norma que
protege bienes jurídicos.
Otro grupo de autores entendió que los delitos corresponden a daños o lesiones jurídicas
efectivas mientras que las contravenciones sólo a infracciones de peligro.
Sin embargo, a poco de entrar a analizar la cuestión, se descubre que existen tanto delitos
como contravenciones de daño y de peligro.
La teoría desarrollada por la escuela toscana, en cambio, no apunta a las características
intrínsecas de las infracciones, sino a los caracteres del objeto cuya incolumnidad se resguarda.
Así entienden que, en el caso de los delitos, se resguardan los derechos de las personas de
naturaleza individual o social y, en el caso de las contravenciones, se protege la incolumidad
del cumplimiento de las leyes reguladoras del gobierno como poder administrador.
Otros autores entendieron, en cambio, que mediaba una diferencia de grado representando la

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contravención un delito de bagatela, un delito pequeño significándolo con la graciosa
expresión de “delito enano”, habiendo nuestra Corte coincidido con este criterio al entender
en Fallos t. 175 p.231.
Posteriormente la Corte cambió su opinión al opinar que la contravención es un pequeño
delito común, para terminar diciendo que ” “.
TESIS DE NUÑEZ
Nuñez, en su opúsculo acerca de los delitos y las contravenciones, ha entendido que de,
acuerdo al art. 75 inc. 5º de la CN que establece que el Congreso debe dictar el Código Penal,
siendo ésta una delegación expresa de facultades de las provincias hacia la nación, pero al
margen de esta delegación, la Corte ha entendido que el Congreso está facultado a dictar
sanciones punitivas para asegurar el cumplimiento de las “leyes federales” o “leyes especiales
del Congreso” o simplemente “leyes nacionales” como interpretación del principio de que
tener la facultad de legislar implica hacer efectivas las leyes con sanciones penales (Fallos t.
103 p. 255), ya que para el caso de adolecer de dicha facultad se equipararía a tener la
jurisdicción sin el imperium, siendo la naturaleza de las violaciones a estas leyes de carácter
contravencional ya que se concretan en una desobediencia a las leyes o disposiciones
administrativas. Así ha entendido la Corte que son tales las que contradicen las leyes de
aduana, de impuestos internos, identificación de mercaderías, de carnes y sellos.
Por último cabe citar el pensamiento de los autores enrolados en la escuela de Frankfurt como
son HASSEMER, HERZOG, NAUCKE Y ALBRECH, los cuales han entendido que el derecho penal
no debe extender su protección más allá de los bienes jurídicos clásicos, ya que en caso
contrario se convertiría en un derecho penal puramente funcionalista, orientado a una
finalidad de protección lo más eficaz posible frente a los riesgos del nuevo entramado social.
Esta crítica guarda un trasfondo de resguardo ante la posible atenuación de los principios
clásicos de imputación y de las garantías derivadas de la elaboración a través de los siglos del
concepto de Estado de Derecho.
En orden de ideas, HASSEMER ha entendido que las infracciones a los nuevos bienes jurídicos,
entre los que podemos encontrar los referentes al orden económico, podrían ser reguladas a
través de lo que él llama “Derecho de la Intervención” a medio camino entre el derecho penal
y las contravenciones, posibilitando así un carácter menos formalista que el que reviste al
derecho penal tradicional.

DERECHO PENAL ECONÓMICO. Concepto:

Concepto de Derecho Penal Económico: Para una mejor comprensión del ámbito de aplicación
de esta rama del Derecho, la doctrina ha distinguido entre el DERECHO PENAL ECONÓMICO EN
SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO AMPLIO.
A. Derecho Penal Económico, en sentido estricto: Conjunto de normas jurídico-penales que
protegen el orden económico entendido como la regulación jurídica del intervencionismo
estatal en la economía.

Debemos aclarar que esta intervención del aparato estatal en la economía no debe
identificarse con el especial protagonismo que éste tiene en los, cada vez más, escasos
sistemas colectivistas o socialistas, sino con la participación activa del Estado en los sistemas

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capitalistas conocidos como “Economías Sociales de Mercado”. En estas, el Estado actúa como
corrector de las desigualdades creadas por el mercado y garante o árbitro de las reglas de
juego económicas frente a los actores del sistema.

B) Derecho Penal Económico, en sentido amplio: Conjunto de normas jurídico-penales que

protegen el orden económico entendido como regulación jurídica de la producción,
distribución y consumo de bienes y servicios.

De ambos conceptos se puede obtener una definición de su objeto más importante: EL DELITO
ECONOMICO. Este también se define en sentido estricto o amplio, en función de la mayor o
menor extensión del interés o bien jurídico tutelado. Vale decir, según solo afecte a la
regulación de la injerencia del Estado en el sistema económico (estricto) o también alcance a
las conductas dañosas de intereses particulares que, si bien no afectan en forma directa a
dicha reglamentación, importan un abuso de estos instrumentos de la vida económica
(amplio).

Aún cuando la doctrina es pacífica, en cuanto a la división antes aludida en dos categorías de
Derecho Penal Económico, no se observa la misma concordia a la hora de establecer cuáles
son los delitos que deben ser incluidos en esta rama del Derecho Penal.

Aún más, existen divergencias a la hora de establecer cuáles serían los rasgos que
determinarían la pertenencia de una conducta ilícita al Derecho Penal Socio Económico.

Sin embargo, en el plano pedagógico, la solución –a nuestro juicio– más apropiada para
resolver este dilema reside en establecer criterios de identificación cuyo reconocimiento en
un ilícito en particular permitirá la inclusión de éste último en el espectro del Derecho Penal
Económico.

Rasgos salientes del ilícito socio-económico:

1. El sujeto activo: Desde una perspectiva criminológica, el autor de este tipo de inconductas
usualmente es un empresario, profesional u hombre de negocios que viola normas de
contenido económico en perjuicio del Estado o de otros actores de la economía.

2. El sujeto pasivo: Como ya hemos afirmado, el sujeto pasivo está representado generalmente
por la sociedad toda o por sectores importantes de la comunidad, unidos por intereses
comunes.

3. El bien jurídico tutelado: El valor o interés protegido en forma específica o inespecífica por la
norma penal-económica es el orden económico nacional o mundial y como bienes jurídicos
inmediatos pueden emerger intereses individuales, colectivos o difusos, según el caso.

4. La condición jurídica: Por lo general, los ilícitos socio-económicos se encuentran contenidos
en Leyes Especiales e integran el Derecho Penal accesorio, fuera del Derecho Penal “nuclear” o
clásico.

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4. a) La técnica legislativa empleada: Resulta común el empleo de técnicas de tipificación
consistente en leyes penales abiertas o en blanco o la utilización de elementos normativos.
A su vez, se recurre frecuentemente al reconocimiento de capacidad o responsabilidad penal
en las personas jurídicas.

5. La cuestión procesal: Cada día se expande más la tendencia a crear fueros especializados
para juzgar esta clase de delitos. Por ejemplo: en España, la Audiencia Nacional y, en
Argentina, el Fuero Nacional en lo Penal Económico y los recientemente creados Juzgados en
lo Penal Tributario.

Una vez proporcionada esta información orientadora, desde una postura ecléctica o sincrética,
podríamos considerar como subproductos de este campo jurídico: los ilícitos fiscales,
aduaneros, monetarios, financieros, ecológicos, contra la libre concurrencia y el consumo;
algunos autores incluyen las conductas fraudulentas en general.

El empleo del término ilícitos en lugar de delitos no es casual sino que nos va poniendo sobre
aviso de una característica elemental del ordenamiento represivo de índole económica: la
convivencia tanto de delitos como de contravenciones en su interior.

En cuanto a la eventual autonomía de esta rama del Derecho, aún cuando la respuesta a esta
cuestión no sea uniforme cabe señalar que, a nuestro entender, nos encontramos dentro de
una subespecie del Derecho Penal.

Sería tan incorrecto afirmar que el Derecho Penal Económico goza de autonomía científica,
legislativa y didáctica como negar las ostensibles peculiaridades de este campo.

Al decir de Miguel Bajo Fernández, nos encontramos frente a un “Banco de pruebas de la

criminología y de la dogmática penal”. Por su parte, Silva Sánchez afirma “... la referida
criminalidad de los poderosos preside la discusión doctrinal”.

De este modo, vemos cómo comienza a quedar develada la razón del estudio diferenciado de
la materia. Nos encontramos con un objeto de reflexión jurídica cuya profundidad y actualidad
resulta indudable.

Algunos autores hablan de un estado de tensión en el Derecho Penal provocado por la

irrupción por esas nuevas modalidades delictivas. Entendemos más apropiado considerar que
nos encontramos frente a un proceso dialéctico del que emergerá una síntesis que
necesariamente repercutirá en principios, categorías y estructuras penales que hasta hace
poco tiempo se consideraban casi perennes o inalterables.

Una dogmática penal, cuya criatura más ilustre es la TEORÍA DEL DELITO, –la que fuera
construida en función de un paradigma delictivo (quizás el homicidio)– no puede menos que
ver temblar sus cimientos frente a la aparición de nuevos intereses sociales cuya protección se
demanda.

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Frente a esta realidad, no cabe otra salida que iniciar un proceso de deconstrucción de cada
uno de sus pilares para, luego, disponerlos de tal forma que contengan también a estos nuevos
habitantes del género Penal.

En esa empresa está comprometida la mayoría de la doctrina penal moderna quizás porque

toda área del conocimiento con pretensiones científicas debe asegurar el libre devenir de las
ideas, aún cuando éstas pongan en entredicho postulados medulares de la misma. La
obstrucción de cualquier corriente renovadora que actualice la refutación como principio
científico irrenunciable es testimonio inapelable de la fosilización.

Como veremos a lo largo de este curso, la persecución penal de los ilícitos socioeconómicos
demanda criterios de imputación penal propios que, en algunos casos, difieren radicalmente
de los aplicables al Derecho Penal decimonónico.

Prácticamente no existe esfera del conocimiento penal que no vea alterada, en mayor o menor
medida, su conformación molecular puesta a la luz de los ilícitos contra el orden económico.
Veámoslo a través de ejemplos.
A. La acción: El concepto mismo de acción como elemento integrador de la teoría del delito se
ve alterado al considerar a las personas jurídicas como sujetos realizadores de conductas
penalmente relevantes. En este campo, también podemos incluir las conductas de comisión
por omisión como características de nuestra materia

B. El tipo objetivo: Como ya lo señaláramos, la delimitación legal del comportamiento

reprochable difiere en cuanto a su estructura, según se trate de un delito común o económico.
Ley Penal en Blanco y elementos normativos.

C. La antijuricidad: Las causales de justificación tradicionales exhiben escasa plasticidad a la

hora de su aplicación al ámbito socioeconómico.

D. La culpabilidad: En este plano quizás sea la teoría del error, contracara de la culpabilidad, la
que más refleje la influencia de la problemática penal económica, particularmente en lo que
hace al Error de Prohibición.

E. La punibilidad: Aparición de la técnica de las condiciones objetivas de punibilidad como

cristalización de la teoría de la bagatela o insignificancia penal en lo criminal económico. La
función misma de la pena en esa clase de delitos varía, resultando más viable aceptar su
carácter retributivo antes de adscribir a alguna finalidad resocializadora, teniendo en cuenta la
condiciones sociales de los sujetos activos.

F. La Autoría y Participación criminal: Quizás sea éste el punto más rico y apasionante de la
cuestión planteada. La atribución personal del delito económico presenta una insoslayable
complejidad derivada principalmente de una de las notas más distintivas de la delincuencia
socio económica: la recurrente disociación personal entre quien planifica y decide la comisión
del ilícito y quien la ejecuta materialmente.

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La empresa, actor principal de esta historia, entendida como una estructura jurídico-
económica, con sus principios organizativos de verticalidad y división del trabajo complica
seriamente la utilización de los clásicos criterios de atribución de responsabilidad penal.
Modernas teorías como la del dominio del hecho han pretendido poner blanco sobre negro en
esta cuestión.

Sirvan estas breves consideraciones como anticipo de la temática que esta materia ha
adoptado como eje y que será desarrollada en lo sucesivo a través de su estudio general y
especial.

C) Constitución Nacional, la reforma del año 1994

La Convención Constituyente reunida en Santa Fe en el año 1994 divisó con claridad lo

sostenido respecto de la aparición de nuevos intereses o bienes sociales merecedores de un
reconocimiento constitucional.

De este modo en los arts. 41 y 42 de la Carta Magna Nacional se incorporaron al catálogo de

derechos inalienables que el sistema constitucional tutela el medio ambiente, los derechos de
consumidores y usuarios y la libre competencia.

Se trata de normas denominadas “programáticas”, en tanto han requerido de distintos

cuerpos normativos subyacentes que han reglamentado su ejercicio (art.14 C.N.).

Las Leyes de Protección al Consumidor, de Defensa de la Competencia, de Residuos Peligrosos,

de Alteración de Sustancias Alimenticias, etc. (todas ellas posteriores a la reforma
constitucional), las que por otra parte integran la currícula de la presente materia, no son sino
medios legales para la puesta en práctica de aquel reconocimiento del convencional
constituyente.

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