PROGRAMA DE LA ASIGNATURA

N. TEMAS SESIÓN
La etapa romana
1 1
(del siglo III a.C. al siglo V d.C.)
La etapa visigoda
2 1
(siglos VI y VII)
La Alta Edad Media
3 1
(del siglo VIII al siglo XII)
La Corona de
4 1
Castilla y León
Las Comunidades Vascas
5 1
y el Reino de Navarra
La Corona de Aragón:
6 1
Aragón, Cataluña, Mallorca y Valencia
La etapa de la Monarquía Absoluta
7 2
(siglos XVI y XVII)
La etapa de la Monarquía Ilustrada
8 2
(siglo XVIII)
El sistema
9 2
constitucional español (I)
El sistema
10 2
constitucional español (II)
La codificación
11 2
Mercantil y civil
La codificación
12 2
Penal y procesal

1
2
1. LA ETAPA ROMANA (DEL SIGLO III A.C. AL
SIGLO V D.C.)

1.1. Rasgos principales de la historia constitucional

romana

Para comprender las diversas fuentes de producción del derecho

en Roma se debe reseguir su historia y la de los varios sistemas po-
líticos que hubo. La división de las etapas históricas de la civilización
romana en las que se basa esta exposición son: la etapa primitiva
(753 a.C. – 367 a.C.), la época republicana (376 a.C – 27 a.C), la
etapa del principado (27 a.C – 285 d.C) y la etapa del dominado (285
d.C – 476 d.C).

La etapa primitiva empezó con la fundación de Roma como ciu-

dad-estado. En ese momento las leyes eran consuetudinarias y esta-
ban ligadas a la religión. Aquí nace la división de los días en fastos y
nefastos. Los días fastos eran los días que los dioses habían autori-
zado para que se trabajara. En cambio, los días nefastos eran los
días que los dioses habían concedido para la festividad y su adora-
ción. Ésta era una concepción teocrática del derecho, al ser los dio-
ses los que regían los destinos de los hombres.

El derecho era sagrado. Los sacerdotes eran los únicos que

creaban e interpretaban el Derecho. La autoridad sacerdotal era el
pontífice que ser reunía en el Colegio de pontífices con otros sacer-
dotes. Esto dio lugar a un derecho religioso ligado a las costumbres,
por lo tanto, se convirtió en un derecho inderogable y eterno. De he-
cho, los romanos nunca derogaron su derecho por otro, sino que
simplemente lo actualizaron.

3
 Los mores maiorum se manifestaban sobre la situación jurídica
del individuo (esclavo, pater familias, libertos, etc.), los aspectos pa-
trimoniales, los ritos y las liturgias.

El Colegio de los Pontífices tenía la capacidad de hacer pasar a

un individuo de una situación jurídica a otra. A lo largo de la historia
romana, y a medida que los emperadores ganaron más y más poder,
esta situación cambió y fueron éstos y no aquéllos los que tuvieron
la capacidad de modificar la situación jurídica de los individuos. De
hecho, entre los títulos que Augusto –primer emperador romano– se
arrogó, estaba el de Pontífice Máximo.

1.2. De los orígenes a la República

El transcurso del tiempo y los enfrentamientos entre los patricios

y plebeyos hicieron que los mores maiorum se fueran flexibilizando,
seguidos de la desacralización del derecho, que culminó con la Ley
de las XII Tablas. La Ley de las XII Tablas era la expresión escrita
de los mores maiorum que acabó con el monopolio que tenía el Co-
legio de pontífices; pues a partir de entonces la ley –de origen con-
suetudinario– estaba positivada en las tablas. La Ley de las XII Ta-
blas era una codificación de los preceptos jurídicos y funerarios fun -
damentales de la sociedad romana.

Después de las XII Tablas, los pontífices perdieron su fuerza y

nació un nuevo sistema político que propugnó la separación de los
poderes, lo que dio lugar a la etapa republicana en Roma.

El poder en la República se dividía entre el Senado, las Asam-

bleas y las Magistraturas. Las Magistraturas eran varias. Sin embar-

4
go, las más interesantes para la creación del derecho eran los preto-
res y los cónsules.

Por un lado, el cónsul era el magistrado que poseía la iniciativa

legislativa; y por otro lado, el pretor era un aliado del cónsul que te-
nía como función las tareas jurisdiccionales. El cargo de pretor era
desempeñado por dos magistrados, uno urbano (ciudad de Roma) y
otro peregrino (para los habitantes de Italia y del Imperio) que con el
tiempo fue evolucionando. No obstante, el pretor urbano se mantuvo
estable de forma que al final sus edictos se convirtieron en el llama-
do Edicto perpetuo.

A parte de éstos, también existían otras magistraturas de menor

relevancia como: el censor, los ediles, los curiales y los cuestores.

El censor regulaba el cumplimiento de las costumbres por parte

de la ciudadanía y hacía los censos. Los ediles curiales tenían la
función de policía municipal. Los cuestores hacían las tareas de ins-
pección y control del fisco, es decir, se parecían a los actuales ins-
pectores e interventores de la Agencia Estatal de Administración Tri-
butaria en España.

Con esta estructura de poder, las manifestaciones del derecho

eran: la ley, la jurisprudencia o interpretación de los juristas y el ius
honorarium.

La jurisprudencia y la interpretación eran el estudio, la opinión

sobre el derecho de personas laicas. Empezó con personas que ha-
bían salido de Roma y que buscaban soluciones jurídicas a los pro-
blemas más diversos. Poco a poco fueron alcanzando mayor presti-

5
gio social en la sociedad romana. Ello dio lugar a una liberalización y
desacralización del derecho. El derecho se convirtió en ciencia.

El ius honorarium era el derecho que procedía de las magistratu-

ras, las cuales, obviamente sólo podían ser ocupadas por hombres
libres, únicos ciudadanos romanos. Este derecho fue el reflejo de la
expansión de Roma y de su sistema jurídico. Así, los romanos opta-
ron por crear un nuevo derecho para resolver los problemas jurídicos
y las carencias que presentaban los mores maiorum o derecho anti-
guo.

Sin embargo, para poder aplicar el derecho romano, es decir, el

ius civile era necesario adquirir la ciudadanía romana. La ciudadanía
romana la tenían: los hijos legítimos de un ciudadano y una ciudada-
na romana, el hijo ilegítimo de una ciudadana romana y los esclavos
libertos que podían alcanzar la ciudadanía.

Asimismo, este proceso se diversificó en las provincias por dos

vías: la latinidad y el edicto de Caracalla (212 d.C.). Ello supuso la
ruptura del mundo antiguo, pues rompió con el principio de persona-
lidad jurídica y se impuso el principio de territorialidad.

1.3. Del Principado al Imperio

La etapa del Principado se caracterizó por el Imperio absoluto

del Príncipe. El Príncipe acumulaba todo el poder legislativo. No obs-
tante, el Principado conservó la estructura política de la etapa repu-
blicana. Poco a poco, el poder del Príncipe absorbió los tres pode-
res: potestas, imperium y autorictas.

6
1.4. Dominado y monarquía absoluta

En la etapa del Dominado, el Príncipe se convierte en Dominus,

es decir, en Señor y Dios viviente. Había que obedecer todos los de -
seos del emperador. Ahí se produce la cristalización del emperador y
del Imperio. El Derecho pasa a ser la voluntad del emperador que,
tras la conversión al cristianismo y su adopción como religión oficial,
se somete a Dios, siendo así su vicario en la Tierra.

Desde el momento en que se fundó Roma (753 a.C.), la ciudad

inició un progesivo crecimiento que empezó a involucionar a partir
del siglo III d.C. hasta su caída en el año 476 a.C. con la despose-
sión del último emperador Rómulo Augusto. Durante toda esta época
la península ibérica recibía el nombre de Hispania y se integró en el
mundo romano como una provincia más del Imperio.

1.5. La conquista romana de Hispania

En el año 218 a.C., los romanos desembarcaron en la península

por Ampurias. En aquel momento era una de las zonas de la penín-
sula más cultas y desarrolladas, la cual había adquirido una econo-
mía de mercado basada en la relación con los pueblos griego y feni-
cio.

Los romanos llegaron con su cultura, que rápidamente impusie-

ron; lo que condicionó claramente el derecho. La cultura romana se
caracterizaba por su síntesis, es decir, porqué acarreaba una aporta-
ción cultural, social y económica de los diferentes pueblos por donde
habían pasado los romanos. Era un sistema armónico de las diferen-
tes culturas que formaban el pensamiento romano.

7
 La romanización significó la recepción a la península de esta cul-
tura romana. Sin embargo, la recepción no implicó sólo la adaptación
a esa cultura, sino también el proceso de rechazo a la propia. Asi-
mismo, también supuso la llegada de la religión que condicionó toda
Hispania hasta el momento actual: el cristianismo. Esta nueva reli-
gión marcó de forma decisiva el ordenamiento jurídico romano e his-
pánico.

A raíz de la conquista y la colonización a la que fueron someti-

dos los pueblos prerromanos, los romanos introdujeron su organiza-
ción político-administrativa y la economía de mercado. Así, el primer
conflicto al que hicieron frente los romanos fue determinar qué dere-
cho aplicaban en las relaciones que se establecían con los habitan-
tes de la península. La postura que adoptó el pueblo romano para
resolver los conflictos se basó en el principio personalista del dere-
cho.

En el ámbito de aplicación del derecho hay dos principios: el

principio territorialista (el actual) y el principio personalista, que era el
que utilizaban los romanos. Este último principio implica que el dere-
cho acompaña a la persona allí donde va.

Dicho principio conllevó que, en las relaciones entre dos roma-

nos se aplicara el ius civile; en las relaciones entre dos indígenas,
por ejemplo de Ampurias o Sagunto, se aplicara el derecho propio y
en las relaciones entre un romano y un indígena de Ampurias –para
continuar con el ejemplo anterior– se aplicara el ius gentium. Éste úl-
timo derecho era, pues, para personas de diferentes pueblos.

En un primer momento, el ius civile, que provenía de la conducta

de los antepasados (mores maiorum) fue sacralizado por los pontífi-

8
ces. Más tarde, la lucha política entre los patricios romanos y los ple-
beyos desencadenó que el ius civile se ampliara también para los
plebeyos, dando como resultado la Ley de las XII Tablas, del mismo
modo que se añadió el ius legitimum.

Para los romanos el ius civile era inmodificable, era eterno, era
un derecho formulista; pero tenía un problema: era un derecho lento.
Por este motivo y debido a las necesidades del momento, era nece-
sario un derecho rápido para dar respuesta a los conflictos de la
nueva sociedad. De modo que el pretor urbano creó el ius honora-
rium.

Así pues, el ordenamiento jurídico romano estaba compuesto

por: el ius civile, el ius gentium y el ius honorarium.

En el momento en que llegaron los romanos, la península ibérica

era un mosaico de ordenamientos jurídicos, de modo que había casi
tantos ordenamientos jurídicos como pueblos. La mayoría de los or-
denamientos jurídicos de los pueblos prerromanos eran consuetudi-
narios, es decir, la fuente de su derecho era la costumbre. Solamen-
te en algunos pueblos más desarrollados existía derecho legislado.

Hay dos tipos de situaciones que explican el porqué de la roma-

nización. En primer lugar, las concesiones que con carácter general
otorgaron dos emperadores: el emperador Vespasiano (74 d.C.), que
concedió a todos los habitantes de la península, el derecho de latini-
dad. Por otro lado, el emperador Caracalla (212 d.C.), quien conce-
dió a todos los habitantes de la península la ciudadanía romana, ex-
cepto a los dediticios, que era un grupo marginal. Esta medida tuvo
pocos efectos en la Península debido a que la mayoría de los habi-
tantes de ésta ya eran, en ese momento, ciudadanos romanos.

9
 La concesión de la ciudadanía implicó que, a partir de entonces,
todos se rigieran por el ius civile y el ius honorarium; y por tanto, los
derechos propios de los pueblos de la península desaparecieron. La
fragmentación de los pueblos y de sus derechos desapareció. Por
consiguiente, se puede hablar de romanización jurídica y también de
unificación jurídica.

En segundo lugar, las concesiones especiales también favore-

cieron la romanización; pues eran concesiones de ciudadanía que el
emperador otorgaba, por medio del gobernador provincial, como
agradecimiento por un determinado acto.

A partir de 212 d.C., todos los habitantes del Imperio utilizaron el

derecho romano. El derecho romano se convirtió, pues, en el orde-
namiento jurídico del los habitantes de la península ibérica.

La doctrina no tiene una postura unitaria para responder si la ro-

manización supuso la desaparición de los derechos existentes en la
península. Sin embargo, al producirse la romanización de forma muy
prolongada en el tiempo y no uniforme, la mayoría de estudiosos es-
tán de acuerdo en que la asimilación jurídica también fue fragmenta-
ria y con distinta intensidad en función del territorio.

1.6. Costumbre y ley en Hispania

Tras la conquista de Hispania, Roma procedió a ordenar jurídica-

mente las tierras incorporadas mediante una organización adminis-
trativa caracterizada por su régimen provincial y su régimen munici-
pal.

10
 La provincia –que en un primer momento significaba el conjunto
de facultades otorgadas al magistrado romano que gobernaba la
nueva demarcación– más tarde pasó a significar el territorio geográ-
fico, el marco geográfico. La propiedad del territorio fue considerada
de dominio público, también llamado ager publicus.

La organización de las diversas provincias del Imperio se realizó

a través de la lex provinciae que contenía las atribuciones de los ma-
gistrados, el estatuto legal del territorio y la organización de las ciu-
dades correspondientes. Con este fin, el Senado solía enviar una
comisión de diez senadores, quienes de acuerdo con la autoridad
militar establecían mediante la lex provinciae el régimen jurídico de
la circunscripción.

En el siglo II a.C., los romanos consideraron la Península como

territorio provincial. Años más tarde, en el año 197 a.C. el territorio
peninsular se dividió en dos provincias que recibieron el nombre de
Hispania Citerior e Hispania Ulterior. Por un lado, la provincia Citerior
comprendía desde el valle del Ebro hasta la costa levantina, y por
otro lado, la Ulterior se ubicaba en la zona de Andalucía. Sin embar-
go, hay que tener en cuenta que dichas provincias iban creciendo a
medida que los romanos conquistaban nuevas tierras.

Con la llegada al poder del emperador Augusto, se reformó la

organización administrativa de Hispania. La reforma más destacada
fue la división de la provincia de Ulterior en dos: la Bética que sería
la actual Andalucía, y la Lusitania que comprendía amplios territorios
de Portugal, Salamanca y Extremadura. En cambio, la provincia Ci-
terior se mantuvo con este nombre, pero se le añadió Tarraconensis,
y pasó a llamarse Citerior Tarraconensis, cuya capital estaba ubica-
da en Tarraco, antecedente de la actual Tarragona. Estas divisiones

11
se mantuvieron con pequeñas diferencias durante los dos primeros
siglos después de Cristo.

A principios del siglo tercero después de Cristo, se estableció

una nueva provincia, la Hispania nova Citerior Antoniniana, que com-
prendía las regiones de Asturias y Galicia.

A finales del siglo tercero después de Cristo, Diocleciano hizo

una profunda reorganización del Imperio, multiplicando las provincias
y agrupándolas bajo la dependencia de unidades más amplias llama-
das diócesis. El Imperio quedó dividido en doce diócesis, goberna-
das cada una por un vicario, con un total de ciento una provincias. Al
mismo tiempo, Diocleciano intentó mantener la unidad del Imperio y,
por este motivo, lo dividió en dos zonas: Oriente y Occidente.

Hispania se vio afectada por la restructuración y la provincia de

Citerior o Tarraconense dio lugar a otras tres: la Tarraconense, la
Cartaginense y la Gallaetia. Por otro lado, los territorios atlánticos de
Marruecos quedaron incorporados a la diócesis española dando lu-
gar a una nueva provincia llamada la Nova Hispania Ulterior Tingita-
na, con la capital en Tánger.

Después fue Constantino quien introdujo una reforma significati-

va en la organización administrativa, al incorporar las prefecturas
como máximas unidades administrativas de las dos zonas del Impe-
rio de Oriente y Occidente. En cada una de las zonas imperiales la
prefectura se compuso de diócesis, y las diócesis de diversas provin-
cias.

Hasta la reforma de Diocleciano existió la figura del gobernador

provincial, el cual era la máxima figura civil y militar. El gobernador

12
tenía que respetar los diferentes derechos existentes en la península
y la organización administrativa indígena en los términos estableci-
dos por la lex provinciae correspondiente. No obstante, por razones
de alta política, se permitía intervenciones esporádicas de carácter
extraordinario.

Aunque se elaboró la leges repetundarum, ley elaborada con el

fin de proteger a los súbditos provinciales de los abusos y exaccio-
nes arbitrarias llevadas a cabo por sus gobernadores; en la práctica
resultó muy complejo acceder al Senado, pues esta ley establecía
que para poder acceder en protesta al Senado de Roma debía con-
tarse con la presentación de algún patrono. Es decir, era necesario
que algún influyente romano asumiera la tutela y la protección de los
intereses provinciales. En consecuencia, y debido a las largas dis-
tancias, la corrupción y el desinterés en dichos asuntos, en raras
ocasiones gobernadores romanos fueron condenados por sus exce-
sos.

En la etapa del Dominado, con la división en prefecturas, dióce-

sis y provincias, los prefectos del Pretorio eran los que ocupaban la
cúspide de la organización administrativa territorial. Había cuatro
prefectos, dos en la zona de Oriente y dos en la zona de Occidente.

Estos cuatro prefectos representaban al emperador en las pre-

fecturas compuestas por diócesis. Al frente de estas diócesis esta-
ban los vicarios. En Hispania había el “Vicario de las Españas”. Era
la máxima autoridad en la diócesis de Hispania y estaba por encima
de los demás vicarios. Por otro lado, todas las provincias quedaron
sometidas al gobierno de los praesides provinciae, que eran, en ver-
dad, gobernadores llamados “presidentes”.

13
 En segundo lugar, estaban las asambleas populares. Éstas po-
dían ser de dos tipos. O bien religiosas, esto es, de origen religioso;
o bien políticas. Éstas últimas fueron las que adquirieron mayor rele-
vancia al encargarse de controlar las gestiones de los gobernadores
salientes.

1.7. Historia jurídica de la expansión territorial de

Roma: provincias y municipios

El régimen municipal dependía de la condición jurídica de sus

habitantes. Así pues, existieron tres clases ciudades: los municipios
y colonias romanas regidas por el derecho romano (ius civile), los
municipios y colonias latinas por el derecho de latinidad y las pere-
grinas variables en su naturaleza según el acuerdo suscrito con
Roma.

Con carácter general, la diferencia entre las colonias y los muni-

cipios se basaba en que las colonias eran los municipios de nueva
creación, y las ciudades eran aquellos núcleos humanos ya creados
antes de la llegada de los romanos, las cuales adquirieron la conce-
sión de latinidad o ciudadanía. En el siglo tercero después de Cristo,
las colonias y municipios tendieron con el tiempo a la igualación de
sus estatutos, dando como resultado en la práctica una forma admi-
nistrativa muy parecida entre ambas.

En las ciudades peregrinas había tres grandes grupos de ciuda-

des: las ciudades federadas, las ciudades estipendiarias y las ciuda-
des libres o inmunes.

Las ciudades federadas eran aquéllas que habían llegado a un

pacto con Roma. Este pacto, por un lado, suponía una concesión de

14
plena autonomía al quedar al margen de los gobernadores provincia-
les y, por otro lado, suponía la exoneración en el pago de impuestos
para los habitantes de la misma. Así pasó en Hispania con: Málaga,
Sagunto y Cádiz.

En las ciudades libres o inmunes a priori también eran ciudades

autónomas y tampoco tenían que pagar tributos a Roma. Sin embar-
go, la diferencia estaba en su situación jurídica; pues ésta no se de-
bía a un pacto, sino que dependía de una decisión unilateral de
Roma. Por consiguiente, su situación era más débil y en cualquier
momento podía acabar. Así, su libertad era más limitada, pues de-
pen-día de las decisiones del Senado y no del gobernador.

Las ciudades estipendiarias eran la mayoría de las ciudades de

Hispania y de todo el Imperio. La situación jurídica de estas ciudades
era menos favorable, pagaban impuestos y dependían del goberna-
dor de la península.

Con la concesión del emperador Vespasiano (74 a.C), todas las

ciudades peregrinas de Hispania pasaron a regirse por el ius latii, de
modo que sus magistrados y sus familias pasaron a ser ciudadanos.
En el momento en el que el emperador Caracalla concedió la ciuda-
danía a todos los habitantes de la península, dejó de tener sentido la
diferencia entre colonias y municipios romanos y latinos.

En Hispania existían dos leyes fundamentales para ordenar las

colonias y los municipios. La Ley Urso que era de carácter colonial y
la Lex Flavia Municipalis que era de carácter municipal.

El gobierno municipal de las ciudades correspondía al pueblo

reunido en los comicios, al senado o curia municipal, y a los magis-

15
trados elegidos en un principio por el pueblo y luego indirectamente
a través de la curia.

Existían varios tipos de magistrados. En la cúspide estaban los

dos duunviros. El cargo era anual y eran los que tenían mayor impor-
tancia. Sus competencias, en un primer momento, eran de carácter
judicial y, además, les correspondía convocar y presidir las reunio-
nes de los comicios y las curias municipales o senado. A los dos edi-
les les correspondía la vigilancia de la ciudadanía, ejercían atribucio-
nes de control, de policía. Los cuestores también eran dos y se ocu-
paban de la administración tributaria y financiera de los impuestos,
ingresos y gastos. Tenían a su disposición, oficiales subalternos, que
eran los apparitores que los asesoraban y ayudaban.

Para poder ser magistrado era necesario cumplir con tres requi-
sitos. El primer requisito, era tener veinticinco años de edad como
mínimo. El segundo requisito, era tener una posición económica de-
terminada porque se le exigía que respondiera de forma solidaria del
déficit presupuestario del municipio. El tercer requisito, era que el
sistema tenía que ser colegial, si uno de los dos resultaba ausente,
el otro ejercía la representación del ausente.

Otra figura municipal era el prefecto municipal. Era un magistra-

do extraordinario que existía para dar respuesta a las circunstancias
especiales o extraordinarias. Éste asumía el papel de los duunviros
en caso de ausencia o cuando aún no habían sido designados.

La Lex Salpensa, en su capítulo XXIV, establecía que era posi-

ble designar como primer magistrado al emperador, quien recibía el
título de comadumvir. Este cargo era honorífico, y quien ejercía el
cargo no era el emperador sino el Prefecto municipal.

16
 Otra figura que apareció en la época del Dominado fue la de los
curatores, quienes asumieron la dirección del gobierno municipal.
Había dos tipos de estos funcionarios: por un lado, los designados
por los comicios, nombrados para llevar a cabo exclusivamente mi-
siones especiales. Por el otro, los curatores rei publicae, quienes
eran designados por el emperador con la misión de representarle.
Por lo tanto, defendían los intereses del emperador y no del munici-
pio. Esta situación conllevó el desplazamiento de las elecciones, pa-
sando el poder de las manos del pueblo a las del emperador. Así, el
emperador pasó a controlar el poder municipal.

Como respuesta a la opresión de las exacciones fiscales de los

oficiales de los emperadores, apareció una nueva figura, el defensor
civitatis para defender al pueblo. Nombrados, en un primer momen-
to, por el prefecto del pretor, más tarde lo fueron por el pueblo. Aho-
ra bien, en la práctica casi nunca ejercitaron sus competencias y no
defendieron los intereses del pueblo.

También se creó la curia municipal o senado popular, el cual es-

taba formado por cien personas (decuriones). Fue creado a imagen
y semejanza del de Roma. Estos decuriones se encargaban de las
atribuciones de tipo administrativo, gozando de un cierto prestigio y
ostentando un régimen jurídico privilegiado.

Su designación era vitalicia; aunque podían ser separados de la

curia por actuaciones injustas. Cada cinco años se designaba a los
miembros de la curia con los siguientes requisitos: los miembros te-
nía que tener treinta años de edad como mínimo, más tarde se redu-
jo a veinticinco; tenían que ser ciudadanos romanos; y tener una si-
tuación económica solvente.

17
 Las decisiones de la curia eran tomadas por mayoría simple, los
acuerdos de la curia se reproducían por escrito y eran registrados en
actas. En el Dominado la curia adquirió funciones de tipo tributario y
fue la encargada de recaudar los impuestos.

Los decuriones tenían que responder solidariamente del ejercicio

de recaudación de impuestos, lo que llevó a la salida de la curia de
la mayoría de sus miembros, quienes no querían cargar con esta
obligación. Ello provocó que el emperador obligara a los hijos de los
decuriones a serlo también ellos; pues nadie quería ocupar dicha
función. Unido con otros factores, éstas fueron las causas de la crisis
municipal y con ella, de todo el mundo administrativo romano, dando
lugar a una nueva organización político-administrativa: los latifun-
dios.

18
2. LA ETAPA VISIGODA (SIGLOS VI Y VII)

2.1. La evolución jurídico-pública de los pueblos ger-

mánicos

El período del reino visigodo abarca desde el año 476 d.C., mo-
mento de la caída oficial del Imperio Romano, al ser depuesto el últi-
mo emperador, Rómulo Augusto, hasta el año 711 d.C., año de la
derrota visigoda en la batalla de Guadalete y entrada victoriosa de
las huestes sarracenas en la península.

El primer rastro de los visigodos dentro del Imperio romano fue

en el siglo III d.C., cuando se establecieron en la antigua provincia
de Dacia, en la zona central de la actual Rumanía. A finales del s. IV
d.C., y debido a las presiones de otros pueblos bárbaros se traslada-
ron a la provincia de Tracia, penetrando en el corazón del Imperio
Romano Oriental. Sin embargo, el primer contacto del pueblo visigo-
do con la península Ibérica no fue hasta el s. V d.C.

En ese momento el pueblo visigodo estaba perdiendo su estruc-

tura social tradicional, marcada por un fuerte igualitarismo entre sus
miembros e iba adquiriendo los rasgos de la sociedad romana. El
contacto con el pueblo romano hizo que los visigodos sufrieran una
transformación de su estructura socioeconómica, dando lugar a una
concentración de la riqueza entre su nobleza, lo que a su vez, favo-
reció su romanización.

De hecho, y como consecuencia de su paulatina romanización y

de su enfrentamiento militar con el Imperio, aparecieron dos corrien-
tes entre ellos: los partidarios de un enfrentamiento con el Imperio
con el objetivo de substituir el Imperio Romano por otro de gobierno

19
godo y los partidarios de asumir la realidad del Imperio con la volun-
tad de implicarse en su gestión y gobierno.

Durante el reinado de Alarico I se produjo el cambio definitivo.

Este caudillo amenazó al emperador Honorio diciéndole que si no fa-
cilitaba un lugar en la península itálica donde los romanos y los go-
dos pudieran vivir todos juntos, abriría un enfrentamiento con los ro-
manos que decidiría quien tenía que dirigir el Imperio. Los visigodos
ya hacía tiempo que estaban dentro del territorio del Imperio, en su
parte oriental y ahora querían establecerse en el centro y occidente
del mismo. La petición de Alarico I no se hizo realidad a lo largo de
su reinado, sino que fue su sucesor Ataulfo quien dejó la puerta
abierta para el pacto de Valia con los romanos.

2.2. Del gobierno asamblearios a la instauración de la

monarquía

En el año 418, el rey visigodo Valia firmó el pacto con el empera-

dor de Occidente Honorio. El foedus o pacto establecía que la región
atlántica de Aquitania secunda pasaría a ser gobernada por los visi-
godos.

El motivo por el cual el emperador romano aceptó el pacto era

básicamente porque alejaba a los visigodos del Mediterráneo y ase-
guraba la defensa de la Galia de las invasiones de otros pueblos
germánicos hacia la Península Ibérica. Con el pacto los visigodos
consiguieron tener un sitio dentro del Imperio en donde poderse
asentar definitivamente. Además, la población de Aquitania secunda
estaba satisfecha con el pacto, pues prefería a los nuevos adminis-
tradores godos antes que los corruptos funcionarios romanos.

20
 Con el asentamiento visigodo en Aquitania secunda fue necesa-
rio un nuevo reparto de las tierras que hasta ese momento habían
estado en manos de la nobleza galorromana, para poder garantizar
así la subsistencia de los visigodos. Así pues, la nobleza visigoda
obtuvo parte de las tierras de los antiguos dueños. Este reparto de
tierras remarcó aún más la diferenciación social entre los visigodos
y, por lo tanto, aproximó más su estructura social a la de la época
del Dominado.

El monarca visigodo no se convirtió en un funcionario más del

Imperio Romano, pero su actuación tampoco estaba al margen del
Dominado. De hecho, el asentamiento de los visigodos no supuso la
desaparición del Imperio ni la instauración de una nueva organiza-
ción político-administrativa. En realidad, lo que supuso fue un cam-
bio en la titularidad del poder de la provincia. Esta posición del mo-
narca visigodo en el gobierno de Aquitania secunda le dio un papel
fundamental en la creación del derecho. El rey visigodo estaba obli-
gado a dar respuestas a los problemas que surgían en el reparto de
las tierras y esto dio lugar a la creación de un nuevo derecho.

2.3. Del derecho consuetudinario al desarrollo de la

función legislativa

Esta nueva legislación del rey visigodo partió del derecho roma-
no, al ser el único ordenamiento jurídico completo y vigente. Así
pues, el derecho romano se adaptó a la práctica visigoda.

La administración de Aquitania secunda fue posible gracias a las

leyes dictadas por los diversos reyes visigodos. La primera obra im-
portante fue el Código de Eurico que trae fecha del año 476 d.C.
Esta compilación de leyes recogía tanto leyes dictadas por el mismo

21
Eurico como por los reyes visigodos anteriores. Luego, podemos
afirmar a ciencia cierta que en esta época los visigodos comenzaron
a regirse por leyes escritas. Con esto, se reconduce el derecho con-
suetudinario a la ley escrita. El Código de Eurico regulaba el reparto
de tierras entre los godos y los galorromanos, la sucesión e intenta-
ba dar solución a los nuevos problemas que planteaba la sociedad.

A partir de ese momento los habitantes de Aquitania se rigieron

por el derecho del Dominado –leges e iura– salvo en aquellas cues-
tiones que se habían modificado por las leyes dictadas por los reyes
visigodos incluidas en el Código de Eurico.

El Código de Eurico únicamente recogía problemas concretos de

la práctica que hacía necesario la existencia de un ordenamiento ju-
rídico completo, como el del Dominado. No obstante, para poder
aplicar las leges y los iura del Dominado era preciso disponer de
ellos y entenderlos.

Para resolver este problema, en el año 506 d.C., el rey Alarico II

promulgó una compilación de todo el ordenamiento jurídico romano
vigente. Además ordenó que en el Breviario se incorporara una ex-
plicación de casi cada una las leyes e iura, la cual recibió el nombre
de interpretatio.

Desde el momento en que el Breviario de Alarico entró en vigor,

sustituyó al Derecho romano. Así pues, a principios del s. VI, el Códi-
go de Eurico se aplicaba para resolver problemas concretos de la
práctica. En cambio, el Breviario se aplicaba para resolver los con-
flictos que exigían un ordenamiento jurídico completo. El Código de
Eurico y el Breviario de Alarico se aplicaban a todos los pueblos que
estaban sometidos al monarca visigodo.

22
 Al cabo de unos años, el Código de Eurico quedó obsoleto por lo
que ya no servía para resolver los nuevos problemas que se plantea-
ban. Por este motivo el rey Leovigildo llevó a cabo una compilación
con el objetivo de poner al día el Código que había impulsado Euri-
co. En el año 580 d.C., Leovigildo revisó el Código de Eurico y de
aquí viene el nombre del mismo: Codex revisus.

Hasta Leovigildo, el rey visigodo creaba el derecho en virtud de

la delegación que había recibido del emperador romano a través del
pacto o foedus. Desde el momento en que se rompen los lazos con
el Imperio romano, el rey visigodo tenía que buscar una nueva fuen-
te de legitimación de su poder. Esto fue posible gracias a la conver-
sión de su hijo al catolicismo.

2.4. El cristianismo y su incidencia en la configuración

del reino visigodo

La nueva legitimación del poder visigodo se halla en la doctrina

de la Iglesia. Fue San Isidoro de Sevilla quien explicó este pensa-
miento en sus obras y quien tuvo una influencia decisiva, recogida
en el Liber iudiciorum o Libro de los jueces.

El pensamiento político de San Isidoro de Sevilla partía de la

idea que el poder humano tenía un origen divino. Y, por lo tanto, el
poder del rey era un poder que estaba al servicio de Dios, por lo que
debía utilizarse como instrumento para apartar a los pueblos del mal
y conducirlos al bien. Así pues, según San Isidoro de Sevilla, era el
mismo rey quien actuando de forma incorrecta, se privaba a sí mis-
mo de su condición de rey. La Iglesia se limitaba a contrastar cada
una de sus actuaciones.

23
 Desde ese momento, el rey presentó sus leyes a la considera-
ción de los concilios de la Iglesia. No obstante, la creación de las le-
yes aún continuaba siendo potestad del rey, mas el rey las entrega-
ba a los concilios para obtener el asentimiento de la Iglesia y tener
así la confirmación que estaba actuando de forma recta y en justicia.

La conversión al catolicismo, conjuntamente con la nueva doctri-

na política llevada a cabo por la Iglesia, facilitó que cambiara la rela-
ción que existía entre el derecho romano y la legislación visigoda.
Hasta ese momento había una estrecha relación entre el derecho vi-
sigodo del Codex revisus y la tradición romana del Breviario de Alari-
co. No obstante, la necesidad de poner al día el Codex revisus hizo
que pareciera oportuno prescindir de la tradición romana del Brevia-
rio.

2.5. Historia jurídica de la monarquía visigoda

El rey Recesvinto creó un ordenamiento jurídico general y com-

pleto para poder prescindir del derecho romano. Esta obra conocida
con el nombre de Líber Iudiciorum fue aplicada a todos los habitan-
tes del reino y resolvía todos los problemas del momento. De modo
que esta obra supuso una ruptura formal con el derecho romano. El
Líber establecía que le correspondía al rey crear la ley y llenar los
vacíos legales a partir de su propia iniciativa.

El Líber era una compilación de leyes de los reyes godos que lo

precedieron. Es un texto muy sistemático que recoge 500 leyes por
materias, ordenadas en doce libros y divididas en 53 capítulos. A
partir de su promulgación en el año 654 d.C. y su posterior aproba-
ción del Concilio de Toledo, obtuvo vigencia total y absoluta.

24
 Del Líber encontramos diversas redacciones: la primera es la re-
cesvintiana (654 d.C.) y la segunda redacción en un sentido de revi-
sión fue la ervidiana (681 d.C.) con el consenso del Concilio de Tole-
do. La segunda redacción incorporó leyes posteriores y lo depuró.
Junto a las revisiones oficiales se hicieron las llamadas redacciones
vulgatas. El pueblo se apropió del Derecho y el monarca perdió el
control. A partir de aquí, empezaron a surgir redacciones privadas
del Líber.

En el período visigodo, los reyes creaban el derecho a través de

las leyes. En el siglo VII d.C., ya a finales de la dominación visigoda
se produjo la misma situación que en el Dominado. El derecho crea-
do por los reyes no se identificaba con la realidad social y las prácti-
cas jurídicas vigentes. La sociedad era cada vez más feudal, las re-
laciones entre los nobles y los campesinos se iban plasmando en
costumbres que el derecho oficial no podía acoger, pues el rey lo
desconocía.

Al no cubrirse las necesidades del momento por los reyes visigo-

dos, los nobles se escaparon del cumplimiento de las leyes e impu-
sieron en sus dominios su propio derecho. Esto dio lugar a la apari-
ción de costumbres que no estaban recogidas en ningún cuerpo es-
crito.

A finales del período visigodo fue frecuente la falsificación de le-

yes. Así, ora se alteraba directamente el tenor original de una ley ora
se hacía pasar por ley el deseo de un noble. Y a partir de 711 d.C.
cuando los musulmanes invadieron la península ibérica, la situación
se volvió del todo incontrolable. La monarquía visigoda languidecía y
los nobles tuvieron mayor facilidad para incorporar en las vulgatas
del Líber aquel material que originariamente no estaba.

25
 Respecto a la aplicación del derecho visigodo, no se han en-
contrado fuentes escritas, así que no conocemos su aplicación real.
La doctrina es unitaria al considerar que la vigencia legal del Liber
fue efectiva. Sin embargo, respecto las leyes teodoricianas, el Códi-
go de Eurico y el Codex revisus una parte de la doctrina está a favor
de la teoría personalista al considerar que dan forma de ley a las
costumbres germánicas destinadas a la población visigoda; mientras
que la Lex Romana Visigothorum tenía aplicación para todos.

En cambio, otra parte de la doctrina, partidarios de la teoría terri-

torialista, consideran que todas las regulaciones de los monarcas vi-
sigodos se aplicaron en todo el territorio. También existe una teoría
mixta que parte de la base de que hubo un proceso de fusión de las
dos comunidades y que no se hacían diferencias entre grupos socia-
les, sino por materias: así, las leyes euricas y leovigildas daban for-
ma legal al derecho de la práctica, esto es, el derecho romano con-
suetudinario.

Las fuentes principales del derecho canónico fueron los cánones

conciliares y las epístolas pontificias. Para la unidad normativa se lle-
varon a cabo refundiciones de cánones o compilaciones. En España
conocemos tres resumes o epítomes. Aquéllos fueron la Colección
Novara, el Epítome hispánico y la Capitula Martini.

Sin embargo, la obra cumbre del derecho canónico visigodo fue

la Hispana: una colección de cánones conciliares y epístolas pontifi-
cias recopiladas y comentadas por San Isidoro de Sevilla. Los cáno-
nes correspondían a concilios griegos, africanos, gálicos y españo-
les.

26
 La Hispana fue precedida desde mediados del s. VI d.C. por un
índice formado por el extracto de los cánones y contó de tres recen-
siones o firmas fijas del texto: la última recesión de la Vulgata fue la
más difundida, utilizada y conocida en las Galias e influyó en otras
colecciones canónicas posteriores.

2.6. La organización del reino y los concilios de Toledo

El reino visigodo se organizaba como Estado monárquico, por lo

que no participaba del modelo de monarquía popular de raíz germá-
nica; aunque tampoco era un estado despótico como el Dominado
romano. Era una monarquía absoluta con cierta participación popu-
lar, donde la Iglesia ejercía una influencia y control importante, con la
finalidad de que el poder político alcanzara el cumplimiento de la vo-
luntad de Dios y apartara así al pueblo del mal.

Dentro de la monarquía, había que distinguir el reino de la mo-

narquía gobernante. Por un lado, el reino estaba formado por hom-
bres libres que, de una fase inicial de protagonismo pasaron luego a
la condición de súbditos. Y, por otro lado, la monarquía gobernante
que era representada por el rey, quien, en un primer momento, apa-
reció como jefe militar y después como jerarca político. A partir de
Leovigildo, se convirtió formalmente en el vicario de Dios en la Tier-
ra.

Respecto a la elección del rey visigodo hay tres interpretaciones

posibles: a) que fue electiva de hecho, b) que no fue sólo electiva y
c) que no fue electiva en la práctica.

A partir del s. VII d.C., los Concilios de Toledo tuvieron un papel

fundamental en la designación del rey. El V Concilio estableció que

27
el monarca tenía que ser necesariamente un noble perteneciente a
la alta nobleza. En el VI Concilio se reiteró lo que se había estableci-
do en el Concilio anterior y se añadieron más requisitos: no ser cléri-
go o monje, no haber sufrido la pena infamante de decalvación y
acreditar buenas costumbres. El VII Concilio prohibió ser rey a los
sujetos que habían participado en las conjuras conducentes a derri-
bar al monarca. Tal medida pretendió acabar con los asesinatos de
los reyes.

En cuanto a los electores, la concepción germánica basada en

que la asamblea popular era la que elegía el monarca, no tuvo en
realidad vigencia. El único monarca que nos consta que fue elegido
así fue Turismundo. En el período siguiente no debió existir un siste-
ma electivo, pues el rey era elegido por la alta nobleza y la Iglesia.

Esta cuestión incierta fue regulada por los cánones de los conci-
lios. En concreto, el IV Concilio estableció que el monarca fuera ele-
gido por los principales del reino y los obispos. Y el VIII Concilio lo
precisó estableciendo que tenía que ser elegido por los personajes
importantes de la corte junto a los prelados, reuniéndose al efecto en
Toledo o donde hubiera muerto el rey anterior.

Acto seguido, el rey prestaba juramento de guardar la fe católica,

proteger la Iglesia, defender el reino y gobernarlo justamente. Tras el
juramento, los súbditos le prestaban también juramento de guardarle
fidelidad. Después se llevaba a cabo el acto de coronación que sim-
bolizaba el otorgamiento de poder al rey, concluyendo la ceremonia
con una misa solemne.

El poder del rey es fundamental para entender la monarquía. El

poder del rey estaba limitado, tenía que regir rectamente y, sino lo

28
hacía, podía ser desposeído. Estaba limitado por la Iglesia, pues és-
ta comprobaba efectivamente si actuaba conforme a la fe católica y,
sino lo hacía, tenía la competencia para desposeerlo. En la práctica,
solamente se conoce un caso de desposesión por la Iglesia, la del
rey Suintila.

El rey gozaba de una serie de prerrogativas únicas y superiores,

pues se le consideraba la última instancia para buscar, alcanzar y
defender el bien común. El rey ostentaba el poder político, era el jefe
de la administración y de las finanzas, era el jefe militar y el jefe de
todos los jueces. Por lo tanto, era el juez supremo, y en determina-
dos casos, la gente podía apelar ante el rey, y éste decidía. Así
pues, todos los poderes estaban controlados por el rey. Estaba por
encima de los demás y sólo se veía limitado por el cristianismo y la
Iglesia.

Una vez desaparecidas las asambleas populares, no aptas para

regir la nueva comunidad política, apareció –fruto de la influencia ro-
mana– el Senado real. El Senado, cuyos miembros eran los repre-
sentantes del reino escogidos entre la alta nobleza, ayudaban y ase-
soraban al rey en las tareas gubernativas.

Existen dos tendencias historiográficas respecto de la vigencia

de esta institución. Según Sánchez Albornoz el Senado se reunió en
el siglo V y VI y fue substituido después por el Aula Regia. En cam -
bio, Hinojosa considera que la aparición del Aula Regia no supuso la
desaparición del Senado, sino que hubo una coexistencia entre am-
bos. A parte de estas asambleas, hubo los Concilios de Toledo que
daban cabida a los obispos para tratar cuestiones de interés común.

29
 La administración de la monarquía visigoda se fundaba en una
administración central, territorial y local.

En primer lugar, la administración central estaba compuesta por

un conjunto de funcionarios que durante el siglo VII d.C. rodeaban al
monarca. El Oficio Palatino era un cuerpo integrado por el personal
que dirigía los diferentes servicios de la corte, más los oficiales
subalternos que eran sus ayudantes. Los jefes de la administración
palaciega ostentaban el título de comes o conde de la actividad en la
que se aplicaban. Eran los siguientes: el conde de tesoreros, el con-
de de patrimonio, el conde de los notarios, el conde de la guardia
real, el conde de los servicios de la cámara regia, el conde de las ca-
ballerizas y el Comes civitatis Toletanae.

El conde de los tesoreros estaba al mando de las personas que

vigilaban los tesoros del rey y del reino. Era posible que tuviera otras
funciones pero no se conocen. El conde del patrimonio era el que
estaba al frente de la administración fiscal del reino. Esta figura apa-
reció en la época de Leovigildo, como consecuencia de la desorgani-
zación administrativa reinante. El conde de los notarios era el rector
de la cancillería real y, por consiguiente, era el responsable de todos
los asuntos relacionados con los documentos redactados por los no-
tarios y escribanos. El conde de la guardia real dirigía el ejército y,
por lo tanto, dirigía a los soldados que se ocupaban de la seguridad
del rey. El conde de los servicios de la cámara regia controlaba to-
das las funciones domésticas del palacio del rey. El conde de las ca -
ballerizas era el encargado de cuidar los establos y los caballos.
Además, el Oficio Palatino integraba el Comes civitatis Toletanae
que era el gobernador y juez de la ciudad de Toledo. Finalmente,

30
quedarían incorporados a la asamblea los jóvenes nobles educados
en la corte junto a los hijos del rey.

El Oficio Palatino fue una entidad muy numerosa y heterogenia

debido a que formaba parte de ella, juntamente con los personajes
más destacados enumerados anteriormente, cualquier persona que
tuviera que ver con algún servicio de la corte.

Otra institución era el Aula Regia que apareció en el siglo VII.

Esta asamblea era el supremo cuerpo político de la monarquía visi-
goda, al auxiliar al monarca en su reinado.

El Aula Regia integraba además de los que ya estaban en el Ofi-

cio Palatino a los siguientes grupos de nobles y seniores: los magna-
tes, los comites, los comites provinciae, los comites civitatum, los co-
mites exercitus y los gardingos.

Los magnates de la corte eran los nobles que ocupaban un car-

go o tenían un título honorífico. Los comites eran personas a las que
se les había concedido un título palatino honorífico pero carecían de
una función específica. Los comites provinciae eran los magnates
delegados por el monarca para gobernar las provincias. Los comites
civitatum eran los condes designados para regir como jueces en las
ciudades. Los comites exercitus o condes que estaban al mando de
una unidad militar. Los próceres probablemente eran los jueces del
tribunal del rey o del consejo privado del rey. Los gardingos no de-
sempeñaban ningún cargo palatino, pero tenían una relación de
amistad y fidelidad con el rey. Normalmente eran soldados que ha-
bían abandonado su condición de militares y mantenían especiales
relaciones de fidelidad con el rey, figurando por lo tanto en el Aula
Regia.

31
 Las competencias del Aula Regia eran diversas. En primer lugar,
el Aula tenía la función de asesorar al monarca en cualquier tema,
siempre y cuando, él lo solicitara. En segundo lugar, ayudaba al mo-
narca en las tareas legislativas. En tercer lugar, participaba en tareas
administrativas o gubernativas. En cuarto lugar, el Aula tenía compe-
tencias judiciales, al ser el supremo tribunal del reino. El Aula decidió
los casos que merecían una audiencia especial del rey y también fue
la única instancia para juzgar la alta nobleza, los seculares y los
eclesiásticos.

La administración territorial de los visigodos se fundaba en la

provincia, que fue heredada y respetada del sistema romano. No
obstante, dentro de las provincias se formó un ente distinto y autóno-
mo: las ciudades, cuyo territorio colindante también les pertenecía y
gozaban de autonomía administrativa. Los territorios que no forma-
ban parte de las ciudades, llamados territoria, se dividían en provin-
cias-ducados, al estar regidas por duques, y en provincias-conda-
dos, al estar regidas por condes.

Exactamente no se conoce el número de provincias visigodas ni

tampoco sus nombres. No obstante, si que se conoce el nombre de
las cinco grandes provincias romanas que permanecieron vigentes
en esta época: la Tarraconense, la Cartaginense, la Bética, la Lusita-
nia y la Galacia. En la zona norte de la península se constituyó una
sexta provincia que se denominó Galia Narbonense o Septimania.
Otra posible provincia fue la Austuriense.

La progresiva autonomía y la importancia de los territorios, hicie-

ron que la división provincial entrara en crisis, ya que los territorios
eran más importantes que las provincias. En efecto, el ascenso de
los territorios era una clara consecuencia de la crisis de las ciudades

32
y del triunfo definitivo de los latifundios. Los latifundios quedaron en
manos del conde, dando lugar a una nula relación con el resto de
ciudades o latifundios que no fueran del mismo territorio.

2.7. La organización municipal

La administración municipal se caracterizaba por tener la Curia

municipal, el defensor de la ciudad y la asamblea de vecinos.

En el s. VI d.C. la curia municipal romana aún subsistía. Conti-

nuaba encargándose de recaudar los impuestos de la ciudad y en el
caso de que la recaudación fuera insuficiente sus miembros respon-
dían del equilibrio presupuestario con su patrimonio.

La pertinacia del Estado y de sus leyes por impedir la salida de

quienes estaban en la curia y procurar el ingreso de otra gente, dio
lugar a la desaparición de estas asambleas. Primero desapareció en
unas ciudades y luego en otras, aunque el proceso no fue simultá-
neo en todas ellas. En las ciudades donde desapareció la curia mu-
nicipal, los ciudadanos tenían que desplazarse a las ciudades donde
aún existía para poder solicitar la jurisdicción voluntaria.

El defensor de la ciudad era un magistrado elegido por la curia y

en el momento en que ésta desapareció, podía ser elegido por el
pueblo o por el obispo. Apareció para ejercer un papel de tipo tutelar
y de protección, pero duró poco tiempo, pues pronto acabó por de-
sempeñar un papel opresor y autoritario.

La asamblea de vecinos era una costumbre visigoda que desde

tiempos antiguos se celebraba en las aldeas. Éstas se caracteriza-
ban por ser una reunión de vecinos para tratar temas de interés co-

33
mún. De éstas tenemos constancia a través de las Etimologías de
San Isidoro en las que se hace referencia a las asambleas campesi-
nas celebradas en parajes, donde acudían gentes de poblados cer-
canos.

En las reuniones se trataban cuestiones agrarias, económicas y

de orden interno de la comunidad, como por ejemplo, del aprovecha-
miento de las tierras, del agua, etc.

2.8. El fin del reino visigodo

Entre los años 711 y 716 d.C., se produjo la invasión musulmana

de la península ibérica, lo que supuso la desaparición de la organiza-
ción política visigoda. Con el asentamiento musulmán desapareció el
reino visigodo y la monarquía visigoda, mas se mantuvo el ordena-
miento jurídico de los visigodos en los pequeños núcleos de resis-
tencia cristiana en las sierras cantábricas y en los Pirineos.

En la mayor parte de la península, la entrada de los sarracenos

significó una gran influencia cultural y social; mas jurídicamente ésta
fue nula. Los musulmanes no comprendían el derecho sin la religión.
Para los musulmanes el derecho era la voluntad de Dios, Alá, y
Mahoma, su profeta. Los musulmanes tenían un único libro que in-
cluía la religión y el derecho, el Corán. Por lo tanto, aquellos que no
creían en su religión no podían guiarse por su derecho.

Por este motivo, permitieron a los cristianos que mantuvieran su

religión, con la Biblia como libro sagrado y que se continuaran rigien-
do por su propio derecho, por el Liber Iudiciorum. No obstante, la
presión para la conversión al Islam se producía con mayor fuerza a

34
través del incremento de la presión fiscal que, en algunos extremos,
llegaba a ser confiscatoria.

Así pues, aunque el mundo musulmán ha tenido mucha impor-

tancia en la península en muchos aspectos; en el Derecho su in-
fluencia fue nula, al no variar el derecho visigodo en el período en el
que estuvieron los musulmanes en la península.

35
3. LA ALTA EDAD MEDIA (DEL SIGLO VIII AL
SIGLO XII)

3.1. España en los albores de la Reconquista

En el momento de la caída del reino de Toledo con la invasión

musulmana de la península, Europa entró en una nueva etapa mar-
cada por el sueño civilizador de Carlomagno y el posterior y lento
desengaño. Las principales características del derecho en esta épo-
ca –de aparente oscurantismo– fueron la espontaneidad, el naci-
miento del feudalismo y la consiguiente pérdida de la seguridad jurí-
dica.

En general, la Alta Edad Media se define por la concepción teo-

céntrica del mundo. Los territorios cristianos en Hispania, organiza-
dos en pequeños núcleos resistentes o supervivientes a la invasión
del Islam, intentaron poco a poco recuperar el terreno perdido. En
general, el término reconquista ha sido fuertemente criticado por la
doctrina científica moderna, al aducir que ésta no puede entenderse
como antaño, esto es, un proceso de guerra constante durante los
siete siglos de dominación musulmana en Hispania.

Así, y en todo caso, por reconquista debe entenderse a un pro-

ceso largo e irregular llevado a cabo por varios agentes o actores en
pluralidad de acción. Contrariamente a la opinión tradicional, la re-
conquista a menudo incluía alianzas entre reinos cristianos y taifas
musulmanas para atacar a otro reino cristiano o musulmán.

En este sentido, la ofensiva de reconquista no tomó el impulso

definitivo hasta la victoria cristiana –esta vez sí concertada– en la

36
batalla de Las Navas de Tolosa en 1212. Hasta entonces, la recon-
quista se limitó a escaramuzas, una posición por lo general defensi-
va y tímidos aumentos territoriales. La reconquista es repoblación y
colonización, resultado del enfrentamiento de los siglos XII y XIII.

Sin embargo, ahora debemos volver al siglo VIII con la entrada

de los musulmanes en la península. La Hispania cristiana quedó divi-
dida en tres núcleos principales: el núcleo leonés, el navarro pirenai-
co y la marca hispánica-septimania. El núcleo leonés ocupaba el
norte peninsular y nunca estuvo ocupado. El núcleo navarro pirenai-
co se encontraba en los Pirineos occidentales y lo formaban pueblos
en su mayoría escasamente romanizados. Finalmente, la marca his-
pánica y la septimania eran los territorios godos ocupados por los
francos al parar el avance musulmán.

Esta situación aislada y de total inseguridad generó una limita-

ción territorial del Derecho expresada en el localismo jurídico. Con el
término localismo jurídico se expresa el proceso de regionalización,
comarcalización y, por ende, localización del derecho. En un cierto
sentido se dio la atomización del Derecho.

El viejo derecho godoromano –el Liber Iudiciorum– se rompió en

mil pedazos que fueron recogidos y conservados de forma particular
en cada territorio. Esta conservación particular se entrelazó con la
costumbre de la tierra o usus terrae. Esta mezcla condujo a una vul-
garización total del Líber. La petrificación del ordenamiento por él re-
cogido sólo se superó con la jurisprudencia de los jueces y juristas y
con el influjo que la costumbre aportó; entendiéndose por tal la solu-
ción repetida habitualmente y aceptada por la generalidad del pueblo
como buena y, por tanto, con fuerza vinculante e imperativa.

37
 Dentro de esos localismos, costumbres locales o usos de la tier-
ra encontramos de diversa tipología. Por un lado estaban los Fueros
breves. Por otro, los Fueros extensos y, por otro, las Cartas de po-
blación. Hay que tener en cuenta que este tipo de costumbres loca-
les escritas fueron extendiéndose en el orden expuesto, pero en al-
gunos lugares y momentos soslayándose unos con otros. El Dere-
cho en sí mismo era fruto de la tradición cristiana y de la costumbre
de la tierra. El Derecho era visto como un don de Dios para los hom-
bres. Su ámbito estaba restringido y en función del lugar fue alterado
o manipulado por la avaricia de los nobles.

3.2. El feudalismo y sus rasgos

En la mayoría de Europa fue implantándose un sistema jurídico

llamado feudalismo. Nació para dar mejores garantías jurídicas. Con
este objetivo, un señor y un campesino firmaban un contrato de va-
sallaje, parecido a lo que había sido la devotio ibérica o la clientela
en la antigua Roma, pero de un alto contenido germánico. Esto que
en principio tenía que asegurar beneficios para ambas partes, pronto
significó la arbitrariedad y la desgracia.

Los nobles, viendo que nadie contenía sus fuerzas y que sólo
disponían de éstas y de apoyos puntuales fruto de las alianzas, to-
maron un camino de subjetivización del derecho, en el que se acep-
taban las costumbres favorables a los intereses señoriales y se re-
chazaban las que les perjudicaban. El argumento era el siguiente:
como el derecho es un don divino, sólo Dios puede interpretarlo, y
por lo tanto, si yo con mi razón creo que estoy en lo cierto, sólo Dios
puede juzgarme. De aquí traen causa los famosos juicios de Dios y
las Ordalías de origen germánico.

38
 Con esto aún se causó mayor inestabilidad y rivalidades por el
poder entre los nobles y los particulares. Así el derecho se configuró
como el legislador de las desigualdades sociales existentes: el privi-
legio.

Debido a esta concepción se desató la violencia. En los territo-

rios de la Marca Hispánica y la Septimania se intentó mitigarla con la
aparición de instituciones tales como las asambleas de “Paz y Tre-
gua”. En ellas se determinaban unos días de paz obligada y de tre-
gua obligada entre rivales, ambas muy relacionadas con la cultura
cristiana imperante que poco a poco alcanzó la pacificación progresi-
va del territorio.

No obstante, esta situación de inseguridad y de incultura genera-

lizada –los monasterios salvaron la poca cultura que pudieron entre
el caos reinante–, la vulgarización del derecho conllevó una marcada
pérdida de formalismos y a una reinterpretación consuetudinaria por
los sabios, es decir, los hombres de más autoridad en las comunida-
des locales, quienes no necesariamente sabían derecho y leyes,
pero que en sus fallos se guiaban por el sentido común.

3.3. La costumbre como principal fuente normativa y el

Derecho privilegiado de repoblación

Este sentido de sacralidad en el derecho nacido de la costum-

bre, con el tiempo, obligó a escribirla. Este proceso pasó por tres
etapas:

 En primer lugar, las Cartas de población (condados catalanes)

o Cartas pueblas (Castilla, León, Navarra y Aragón) de tipolo-
gía rudimentaria y sencilla, recogían la tradición local. Su fina-

39
 lidad era atraer nuevos pobladores para las villas de nueva
conquista o las villas de nueva creación. Su función era regu-
lar los rasgos generales de una sociedad principalmente agra-
ria.

 En segundo lugar, los Fueros Breves –de contenido breve y

fragmentario sobre materias dispares– fueron el embrión de
la vida jurídica hispánica y un elemento fundamental para en-
tender la reconquista a partir del siglo XI. No obstante, el cre-
cimiento de las ciudades provocó el nacimiento de una prime-
ra clase burguesa menestral. Ello se vio fortalecido por la apa-
rición de los gremios y conllevó la aparición de las primeras
economías urbanas.

 En tercer lugar, existieron los Fueros Extensos. Ante el creci-

miento de la conciencia ciudadana y la acumulación de privile-
gios reales por parte de las ciudades respecto de los abusos
del derecho feudal, ésas fueron ampliando de forma progresi-
va sus fueros breves hasta convertirlos en fueros extensos, es
decir, un amplio conjunto de privilegios y derechos que las do-
taron de una amplia independencia. Su contenido recogía los
usos de la tierra, los privilegios otorgados por el poder público
y las soluciones aportadas por los jueces (prohombres). Su
pretensión era regular todos los ámbitos de la convivencia ciu-
dadana, de modo que tenían vocación de ordenamiento jurídi-
co completo; con esto el poder de decisión del juez empezó a
estar más limitado.

El orden de prelación de fuentes del derecho aplicable en los

fueros era: 1) la costumbre; 2) el Líber (subsidiario) y 3) la actividad
judicial. Este derecho municipal en seguida se contrapuso al derecho

40
feudal. De la tensión entre estos dos ordenamientos, y a partir del si-
glo XIII –con la influencia del derecho común–, apareció el derecho
real, esto es, el primer intento de crear un derecho con vocación ge-
neral.

Hasta el siglo XI el derecho se estudiaba dentro del trivium. Has-

ta la recuperación del derecho romano de Justiniano no renació el
derecho como ciencia autónoma en el estudio general de Bolonia.
Entonces el derecho se estudiaba en las escuelas catedralicias, por-
que no era un estudio importante y permanecía sometido a la teolo-
gía. Por ello, cuando empezó en Bolonia la elaboración del derecho
común, se pretendía realizar una regulación completa de todo el or-
denamiento jurídico, capaz de incorporar el ordenamiento preexis-
tente, esto es, el derecho feudal y los fueros extensos.

La aplicación del derecho era llevada a cabo por legos, esto es,
personas escogidas entre los miembros de cada comunidad por su
sabiduría, integridad y prestigio social; pero desconocedoras, en su
gran mayoría, del derecho. En los Fueros Breves, los jueces creaban
el derecho a partir de su libre albedrío. En cambio, en los Fueros Ex-
tensos ya se recogía el derecho consuetudinario del lugar y el dere-
cho fruto de la autonomía municipal.

Los Fueros Extensos estaban compuestos por: los usus terrae –

costumbres pasadas por escrito–, derecho fruto de la autonomía y
normas de regulación municipal –elección de jueces y de cargos mu-
nicipales. En cambio, el derecho señorial estaba compuesto por de-
recho opresivo –abusos señoriales– y derecho que regulaba las rela-
ciones señoriales –malos usos–. Durante toda la época medieval ca-
minaron juntos y a medida que el derecho romano fue imponiéndo-

41
se, la fuerza legislativa del príncipe temperó el derecho señorial y el
derecho municipal.

Los fueros extensos se expandieron en las siguientes áreas: la

aragonesa–navarra, la extremadura leonesa, la extremadura caste-
llana y la catalana:

 En el área aragonesa–navarra el fuero más importante

fue el de Jaca (1036) y, por ello, también es llamado “ca-
beza de fueros”. Su modelo fue tan exitoso que, con el
avance de la reconquista, fue reproduciéndose y copiando
a otras muchas poblaciones. Ello supuso una contribución
decisiva a matizar la acentuada dispersión normativa.
Además, el Fuero de Jaca también destaca –a raíz del
crecimiento de su población– por ser el primero que pasó
de breve a extenso.
 En el área de la extremadura leonesa destacan el Fuero
de Salamanca, el de Zamora, el de Ledesma y el de Alba
de Torres.
 En el área de la extremadura castellana fue el sitio donde
los Fueros Extensos adquirieron mayor perfección y ex-
tensión. Esto hizo que algunos de ellos pronto cruzaran
las fronteras castellanas, apareciendo en otros reinos. De
entre éstos destaca el Fuero de Sepúlveda; ya que por
muchos historiadores es la “cabeza de fueros” de la extre-
madura castellana. Además, también destacan el Fuero
de Madrid, el de Alcalá de Henares y el de Cuenca. Éste
último destaca sobre todo por la gran amplitud de su con-
tenido y perfección técnica, con una distribución sistemáti-
ca. Además, hoy en día está considerado como una “ca-

42
 beza de fueros formularia”, es decir, la planta a seguir
para la creación de otros fueros.
 En el área catalana –formada entonces por los condados
de la llamada Cataluña Vieja– debe destacarse la inexis-
tencia de fueros. Lo que sí había eran costumbres –tam-
bién llamadas consuetudines o costumes. En base a es-
tas costumbres, en el área catalana se distinguen las dis-
tintas zonas: el valle de los pirineos –Andorra, el valle de
Àneu y el valle de Aran–, Barcelona, Girona, Tortosa y
Lleida.

La principales fuentes de las costumbres en Cataluña fue-

ron:

 En primer lugar, las costumbres locales –algunas

muy antiguas, otras más nuevas–. Sin embargo, y a
diferencia de lo que ocurre en esa misma época con
los fueros extensos, en la mayoría de ellas se ob-
serva una fuerte influencia del derecho romano clá-
sico-justinianeo, lo que coincide plenamente con los
inicios de la recepción del derecho común.
 En segundo lugar, los privilegios del príncipe-conde.
Las poblaciones catalanas siempre pedían al poder
público –a todos los condes-reyes y a sus suceso-
res– que sancionara sus derechos y libertades. Esto
comportó que los municipios adquirieran una gran
autonomía.

Sin embargo, el proceso de redacción de sus cos-

tumbres fue muy lento y conflictivo. De hecho, requi-
rió un proceso de sistematización y recopilación de

43
 las mismas que resultó ser especialmente conflictivo
por la situación social del momento, debido a la
existencia de gran cantidad de poblaciones bajo ju-
risdicción señorial, lo que dificultaba sobremanera la
imposición del poder público sobre costumbres va-
rias.

 En tercer lugar estaban los fallos de la curia condal

o de los tribunales públicos.
 En cuarto lugar, la iniciativa privada. Muchos de los
autores de las recopilaciones de las costumbres
municipales eran privados y su autoría desconocida.
 En quinto lugar, el carácter de redacción tardía res-
pecto de los Fueros Extensos hispánicos. Normal-
mente, todas las costumbres incorporaban el Liber
como derecho subsidiario y el derecho romano justi-
nianeo, merced de la recepción hecha por los juris-
tas de la Escuela de Bolonia. Asimismo, no debe
soslayarse la importante influencia franca en la con-
figuración de las mismas.

3.4. El caso catalán

Las principales costumbres redactadas en Cataluña fueron las

de Lleida y las de Tortosa. Las Costumbres de Lleida fueron redacta-
das en el año 1228 por el jurista Guillem Botet, quién les transmitió
una impronta romanista debido a su experiencia boloñesa. Ello apor-
tó seguridad jurídica, lo que contribuyó a minimizar la incertidumbre.
Debido a su éxito y al avance de la reconquista catalana, se extendió
a las zonas circundantes, sobre todo valencianas y del bajo Aragón.

44
 Las Costumbres de Tortosa –redactadas en 1277– fueron el có-
digo de costumbres más romanizado de las tierras catalanas. Con
una alta influencia justinianea, reflejaron claramente la tensión entre
el poder señorial y el municipal. Vale la pena señalar que este poder
municipal se afianzó merced de la donación hecha por Ramón Be-
renguer IV, conde de Barcelona, príncipe de Aragón y Marqués de
Provenza, Lleida y Tortosa, de la susodicha ciudad a la orden del
Templo y a la noble casa de los Montcada.

3.5. El renacer del Derecho: el Corpus Iuris Civilis

A pesar del fracaso del renacimiento cultural carolingio, el espíri-

tu cristiano había logrado fecundar completamente la cultura euro-
pea. De hecho, la había creado. En los siglos VIII, IX y X –tras las
bambalinas del oscurantismo– en realidad se fraguaba el crisol de la
nueva Europa.

Las consecuencias de aquello fueron espectaculares y se pue-

den resumir en el renacimiento demográfico europeo alrededor del
año 1000 d.C., en primer lugar; en segundo lugar, la recuperación y
el inicio del estudio sistematizado de los textos de Justiniano recien-
temente redescubiertos; y en tercer lugar, la guerra de las investidu-
ras entre el Papado y el Sacro Imperio.

En el siglo XII, todo esto culminó con la aparición de la escuela

de Bolonia; el primer estudio general o universidad de Europa. Histó-
ricamente, se ha considerado a Pepo e Irnerio –este último fundador
del estudio general– como los primeros maestros boloñeses. Sin em-
bargo, sólo Irnerio creó escuela con el grupo de los “Cuatro Docto-
res” –a saber, Hugo, Jacobo, Martín de Gosia y el Búlgaro– pues se
cree que Pepo sólo enseñaba de manera oral. La tradición más anti-

45
gua cuenta que a la muerte de Irnerio, Jacobo fue elegido para suce-
derle.

Debido al redescubrimiento del derecho romano justinianeo en

Bolonia, nació un nuevo derecho, muy perfecto en técnica y estilo,
basado en la preponderancia del derecho romano; pero –al mismo
tiempo– sostenido por el derecho canónico y el derecho feudal, que
era el que se aplicaba en la práctica diaria. Como el derecho romano
justinianeo era el único que se estudiaba en Bolonia, los juristas de
dicha escuela alteraron la división justinianea e impusieron otra ba-
sada en el orden temporal en el que lo habían descubierto. Así, el
Digesto quedó dividido en: vetus (viejo), infortiatus (central) y novum
(nuevo).

La versión boloñesa del Digesto se centró en la corrección y glo-

sa. Por ello, los primeros juristas son conocidos como glosadores,
pues su objetivo era la comprensión del mismo, por el que sentían
un respeto casi sagrado. De hecho, las dos compilaciones –la origi-
nal de Justiniano y la boloñesa– no coinciden. Además, a finales del
siglo XIII se integraron elementos de derecho feudal mediante los lla-
mados libri feudorum, que eran una actualización práctica del dere-
cho de Justiniano.

Además del Digesto también se estudiaban las demás obras de

Justiniano, especialmente el Codex y los Volúmenes conocidos
como “volumenes pauum” o “authenticum”. En éstos se recogía lo
que no estaba comprendido en otras obras –como las Instituciones,
los tres últimos libros del Codex, las Novelas, más materiales de los
libri feudorum, y elementos extravagantes como constituciones impe-
riales germánicas.

46
 El derecho feudal o libri feudorum era el derecho vivido. Era el
conjunto de textos que desde el siglo XII recogían prácticas feudales
fruto de la sociedad de la Alta Edad Media. Esto hizo que se incorpo-
raran como parte del derecho de Justiniano –especialmente tras las
importantes Cartas de Oberto Dell Orto a su hijo para estudiar el de-
recho feudal–. Oberto Dell Orto era juez en Milán y, por ello, sabía
de la importancia del derecho feudal.

3.6. El renacer cristiano: el Corpus Iuris Canonici

El derecho canónico es el derecho de la Iglesia y tiene aún hoy

vocación universal, es decir, para toda la Iglesia Católica. De modo
que regula las relaciones de la Iglesia con los feligreses además de
sus instituciones y dogmas. A partir del siglo XVI también fue conoci-
do como Corpus Iuris Canonici, en contraposición al Corpus Iuris Ci-
vilis de Justiniano. En la Alta Edad Media, la necesidad de dirimir las
diferencias dentro de la misma Iglesia se resolvieron por la vía de los
Concilios. Ahora veremos cuáles fueron sus fuentes:

 En primer lugar, el Decreto de Graciano era una obra privada

que no fue oficial y que gozó de una gran notoriedad e impor-
tancia, hecho causado por las obras que recogía: concilios o
cánones de concilios ecuménicos y provinciales, algunas car-
tas papales decretales, los textos de los padres de la Iglesia
(San Agustín, San Pablo, etc.), los cánones de los Apóstoles
y Capitulaciones francas.

 En segundo lugar, los Decretales. Los decretalistas en contra-

posición a los decretistas solamente estudiaban los decretales
de los Papas que se reunían en las colecciones: por un lado,
la compilatio anticue. Por el otro, y por encargo del Papa Gre-

47
 gorio IX, Ramón de Penyafort redactó la decretal Liber extra o
Decretales de Gregorio IX (1234), que recopilaba los decreta-
les de Gregorio IX y de Papas anteriores, cánones conciliares
y anteriores al decreto de Graciano. Intentaba ordenar mejor
los cánones de la Iglesia en la práctica judicial. Por ello los
decretales de Gregorio IX se consideran como el derecho de
la Iglesia por excelencia.
 En tercer lugar, el Liber Sextus era una nueva obra de adap-
tación con nuevos concilios que fue realizada por Bonifacio
VIII.
 En cuarto lugar, las clementinas o Liber Septimus que fueron
realizadas por Clemente V.

Dentro de los estudios del derecho canónico se produce una di-

ferenciación entre los que estudian las fuentes que provienen de los
decretos y los que estudian las fuentes que provienen de los decre-
tales.

El decretista más conocido fue Bartolomeo de Brescia. Su obra

fue reelaborada por el Teutónico, ya que en esta época no se tenía
presente la idea de plagio. Al contrario, cuanto más se copiaba y
más se citaba, mayor prestigio ganaba el jurista. También debe des-
tacarse a Ucio de Pisa.

En cambio, los decretalistas eran los que estudiaban los decreta-

les. Por su importancia debe destacarse a Enrique de Susa, conoci -
do como el hostiense, porque fue cardenal de Hostia. También fue-
ron relevantes Sinibaldo de Fleschi, Vincente Hispano, Ponce de
Lleida y Bernardo de Compostela.

48
 Pues bien, para comprender porqué estaban tan enfrentados los
dos ordenamientos, aunque después llegaran a un acuerdo forzoso,
debe estudiarse el Corpus Iuris Canonici y el Corpus Iuris Civilis con
cierto detenimiento. Detrás del derecho romano de Justinianeo y del
derecho romano canónico se escondía la cuestión de la guerra de
las investiduras, es decir, las guerras entre el Papa de Roma –poder
espiritual– y el Emperador –poder temporal–. No obstante, a medida
que se impuso el derecho común este enfrentamiento fue desapare-
ciendo hasta fundirse en un único cuerpo, esto es, la iura communia.

Detrás de cada gran movimiento cultural, y el movimiento inicia-

do en Bolonia en el siglo XII y continuado el siglo XIII lo fue, deben
existir bases metafísicas de cierta envergadura que se fraguaron en
el siglo anterior. Todo el mundo coincide en llamar a este período
con el nombre de Escolástica.

La Escolástica era un método de estudio que iba a la raíz filosófi-

ca del derecho. Destacamos en esta corriente la Summa Theológica
de Santo Tomás de Aquino y las obras de su maestro San Alberto
Magno. El método de estudio de la escolástica era la dialéctica, tam-
bién utilizada por los comentaristas. Tanto teólogos como juristas
partían de una revelación. En los juristas la revelación era el Corpus
Iuris Civilis, es decir, la razón divina hecha ley y decreto; por contra,
los teólogos se esforzaban para explicar esta revelación con la fuer-
za de la razón; lo que implicaba como axioma de salida la libertad
del hombre. La Summa Theológica recoge la racionalidad y la finali-
dad de la escolástica, constituye su máximo hito de esplendor y cris-
talización.

Partiendo del modelo de la Escuela de Bolonia, rápidamente sur-

gieron otros estudios similares en el resto de Europa. Este proceso

49
empezó en el siglo XIII y se consolidó en el siglo XIV. El patrón bolo-
ñés se extendió por toda Europa teniendo las siguientes característi-
cas: las clases se hacían de manera oral. La docencia era privada.
Los alumnos pagaban al profesor. Por razones de diversa índole, la
presencia de estudiantes provinentes de las naciones hispánicas fue
en todo momento muy importante. Este hecho ayuda a comprender
la razón de la rápida recepción de derecho común en España.

3.7. La Universidad de Bolonia y los glosadores

En la Universidad de Bolonia existían dos tipos de estudiantes:

los ultramonteses y las citramonteses. Los ultramonteses eran los
que provenían de ciudades o municipios que estaban situados más
allá de las montañas. En cambio, los estudiantes citramonteses eran
los italianos. Una vez allí los estudiantes se organizaban por “nacio -
nes”, es decir, según su lugar de procedencia. Así en Bolonia encon-
trábamos miembros de la nación portuguesa, de la nación provenzal,
de la nación catalana, de la nación francesa, de la nación castellana
o de la nación aragonesa, etc.

Los juristas boloñeses atribuían un carácter casi sagrado al de-

recho romano justinianeo. Por ello, su técnica se limitaba a la glosa o
meras aclaraciones de lo que decía el texto; pero sin variar el conte-
nido de éste. El máximo esplendor de la glosa debe situarse en la
Magna Glossa d’Accursio o Glossa Ordinaria. Fue la glosa que dio
unidad a las demás, es decir, todas las glosas juntas renacían en un
solo cuerpo: el aparatus.

A partir de la glosa de Accursio, el método de la glosa se consi-

deró agotado. De aquí surgieron los post-glosadores o comentaris-
tas. Aunque recibieron el nombre mos italicus, nacieron fuera de Ita-

50
lia –concretamente en la ciudad de Orleans, en el reino de Francia–.
Resulta curioso que el siguiente movimiento sucesor de la glosa
apareciera en Orleans –muy lejos de Italia–; lo que nos demuestra el
grado de extensión y difusión del derecho común. El siglo XV fue el
de los comentaristas. Destacamos Pierre de Bellaperche y Jacques
de Revigny, que fueron los iniciadores del comentario.

3.8. Los comentaristas

El comentario fue la consecuencia final de la glosa. La diferencia

entre glosa y comentario está en que la primera simplemente explica
el texto y no se aparta de él, porque considera que el Corpus Iuris
Civilis es sagrado. En cambio, los comentarios consideran el Corpus
Iuris Civilis como una fuente del derecho que utilizan como base
para construir un sistema jurídico nuevo. Así, ante el miedo reveren-
cial de los glosadores, los comentaristas trasforman y adaptan la
realidad de Corpus Iuris Civilis. Dentro del comentario encontramos
diferentes géneros literarios jurídicos:

 En primer lugar, el tractatus que era un estudio monográfi-

co sobre un tema concreto, de materia específica.

 En segundo lugar, el comentum que se desarrollaba a

partir de un caso concreto, y de aquí se buscaban solucio-
nes. De modo que esto ocasionaba que cada vez se ale-
jaran más del Corpus Iuris Civilis.
 En tercer lugar, los Consilia aún se alejaban más del texto
de Justiniano. Se basaban en la resolución de casos jurí-
dicos con finalidad práctica. Esto hizo que los juristas-co-
mentaristas tuvieran un papel muy destacado en la confi-
guración jurídica de cada territorio.

51
 El estudio del derecho justinianeo y su posterior conversión en
derecho común suponía la plena revaloración del derecho como es-
tudio autónomo, lo que se justificaba en gran parte por la labor de los
juristas boloñeses al transmitir sus conocimientos a estudiantes veni-
dos de toda Europa. Cuando estos estudiantes regresaron a sus ca-
sas llevaron con ellos la simiente del derecho romano justinianeo en
cuya base intentaron adaptar el derecho propio de sus reinos.

En Hispania, la difusión del derecho común en cada reino se lle-

vó a cabo por la vía de la integración, es decir, colocando el derecho
común al lado de los derechos propios. Esto significa que el derecho
común se adaptó a cada territorio, incluso en aquellos casos en los
que se llegó a prohibir. Dicha integración se produjo por varias vías:

 La primera fue su incorporación como derecho supletorio

en las costumbres de la tierra.
 Otra vía fueron los juristas que en su etapa de formación
en Bolonia se impregnaron del Corpus Iuris Civilis y que al
regresar a sus respectivos países, ocuparon cargos públi-
cos desde los que reorganizaron políticamente y jurídica-
mente sus reinos.

Sin embargo, todo este proceso no hubiera podido llevarse a

cabo sin la participación principal de los monarcas y los respectivos
brazos reales –formados por las principales ciudades– en las cortes
de cada reino. En cambio, la nobleza y, en general, el estamento mi-
litar fue muy reacio a todos estos cambios, por cuanto veían grave-
mente amenazados sus privilegios y autonomía en pos de un nuevo
derecho común que no les reconocía, que los excluía y reducía su
poder en el ámbito jurisdiccional. La consecuencia final de todo ello

52
fue la progresiva sustitución del Líber como derecho supletorio y la
transformación total del derecho municipal.

4. LA CORONA DE CASTILLA Y LEÓN

4.1. El nacimiento de la Corona de Castilla y León: el

rey San Fernando III

Castilla era el reino más grande y poderoso de la Corona de

Castilla y León. Después de 1230, se produjo la unión definitiva en-
tre el reino de León y el reino de Castilla. Por un lado, para León sig-
nificó la disolución dentro del nuevo organismo, totalmente caste-
llano. No obstante, el elemento leonés se impuso con fuerza en lo le-
gal; de modo que, lo que antes había separado Castilla de León, es
decir, el Líber, ahora los volvía a unir. Aunque, desde luego, el Líber
nunca fue efectivo en el territorio histórico de Castilla, sí lo fue en

53
León, y, por voluntad regia, se impuso en las nuevas tierras de las
extremaduras.

La recepción del Líber en las nuevas tierras reconquistadas se

hizo a través de los Fueros Extensos que recibían las Vilas recon-
quistadas o de nueva planta. El rey san Fernando III fue el paradig-
ma de esta nueva política. Y es justamente en este contexto en el
que el Líber se coloca como obra supletoria en el corazón de todas
las tierras reconquistadas, cuando se produce la recepción del dere-
cho común en Castilla.

Así pues, en virtud del poder que el Líber atribuía al monarca, el

rey introdujo el derecho común y afirmó la supremacía regia. La vieja
idea de crear derecho de los monarcas visigodos fue recuperada del
olvido. El rey recuperó la potestad legislativa (potestas legalis) y el
poder judicial, es decir, el rey podía crear derecho y hacer justicia.

Únicamente existían tres limitaciones al poder real y eran las que

derivaban de la escolástica boloñesa. La primera limitación era la im-
posibilidad de hacer leyes contra Dios. La segunda limitación era la
imposibilidad de hacer leyes contra la Naturaleza. Y la tercera limita-
ción era la imposibilidad de hacer leyes contra la Razón. Así pues,
es a partir de esta época cuando empieza a fraguarse el concepto
de soberanía que después, ya en la modernidad política, conducirá
al absolutismo.

Tras la batalla de Las Navas de Tolosa en 1212, bajo el grito de

virtus unita fortior, los reyes cristianos dirigidos por el rey de Castilla
derrotaron los almohades que amenazaban con volver a ocupar toda
la península. Aquella victoria cristiana implicó un gran avance en el
proceso de reconquista, pues colocó a Castilla en posición hegemó-

54
nica para terminarla, asegurando la posesión de la Mancha y dejan -
do expedito el camino hacia la ocupación de Sevilla y Andalucía.

A este hecho también tuvo que enfrentarse san Fernando III,

quien impulsó las pretensiones legisladoras de los monarcas con la
reconquista y la repoblación de los territorios antes ocupados por los
musulmanes en Andalucía y Murcia –aunque ésta última como dona-
ción del rey catalanoaragonés, Jaime I, quien la repobló con gentes
de sus reinos. La repoblación se realizó a través del Libro de Repar-
timiento y se estableció como nuevo derecho un Libro de Fuero,
donde se introducía el Líber. Con esto se limitaba el libre albedrío de
los territorios que se regían por el derecho señorial y el derecho mu-
nicipal.

El Libro de Fueros recogía el derecho propio y exclusivo de cada

ciudad, de la que luego adquiría el nombre. Sin embargo, el Libro de
Fueros era una traducción castellana del Líber, también conocida
como Fuero Juzgo. Era un conjunto de normas particulares que en el
territorio donde regían, es decir, en el municipio, funcionaban como
ordenamientos jurídicos generales y completos. De acuerdo con el
Líber, quien llenaba las lagunas legales y promulgaba nuevas leyes
era el monarca. Se afirmaba así el poder del rey al crear derecho
mediante la Ley en unos territorios que, siendo de nueva conquista y
sin tradición jurídica, no ofrecieron resistencia a las pretensiones re-
gias. Por ende, este proceso significó el fin de la actividad jurispru-
dencial como fuente del derecho.

En el momento de la muerte del rey san Fernando III existían va-

rias tradiciones jurídicas en el seno de la Corona de Castilla y León:

55
  En primer lugar, en el reino de León y junto al Líber, aparecie-
ron derechos municipales y señoriales que no se llegaron a
desarrollar debido a la consideración del Líber como libro al
que debía recurrirse en última instancia. El arraigo del Líber
en León se debía a la existencia de población mozárabe en
su territorio.

 En segundo lugar, en el reino de Toledo –conquistado tardía-

mente y con gran población mozárabe– el núcleo del ordena-
miento jurídico era el Líber.
 En tercer lugar, en las ciudades andaluzas y murcianas se im-
pusieron los Libros de Fuero, derechos particulares que en
realidad eran una traducción del Líber.
 En cuarto lugar, en la Castilla histórica y las dos Extremadu-
ras –junto con derechos señoriales y municipales desarrolla-
dos– primaba el régimen del libre arbitrio de los jueces, lo que
daba lugar a las fazañas o sentencias. Estas sentencias crea-
ban un precedente y a través de éste, a fuero, es decir, dere-
cho.

La diversidad de tradiciones jurídicas existentes en los diferentes

reinos que heredó Alfonso X le impulsó para que llevara a cabo una
tarea de unificación legislativa.

4.2. Alfonso X el Sabio y las Siete Partidas

Alfonso X, conocido por la posteridad como “el Sabio”, fue un rey

emblemático y legendario. Su vida siempre estuvo cargada de intri-
gas. Entre ellas debe destacarse su matrimonio con la hija de Jaime
I “el Conquistador”, pactado en el tratado de Almizra en 1244.

56
 Se esforzó para aumentar el poder real y por consolidar y exten-
der las numerosas conquistas realizadas durante el reinado de su
padre, el rey San Fernando. Fue el autor de tres obras fundamenta-
les en el estudio de la historia del derecho castellano: el Fuero Real,
el Especulo, el Libro de las Siete Partidas. En las tres obras en-
contramos una serie de elementos comunes:

 Unificación jurídica.
 Renovación jurídica.
 Afirmación del monopolio legislativo del monarca.
 Monarquía hereditaria.

El rey era el vicario de Dios en la Tierra y, por lo tanto, podía

crear leyes en el ámbito temporal. Estaba guiado por una misión divi-
na, pues Dios mismo le había ungido en dicha responsabilidad; por
lo que debía ser el facedor de leyes.

La identificación del monarca como el facedor de leyes fue una

novedad del Bajo Medievo. El triunfo de dicha afirmación implicaba
imponer la legislación del rey por encima de los fueros municipales y
señoriales, lo que en realidad ocultaba un enfrentamiento político en-
tre el poder del rey y el poder de los municipios y señores.

Alfonso X afirmó que el monarca tenía los mismos poderes que

el emperador, o mayores aún, pues tenía su reino por herencia, y no
por elección, como ocurría con los titulares del Sacro Imperio Roma-
no-Germánico. Así, el monarca afirmaba su poder legislativo en
contra de la pretensión de crear derecho por aquellos que hasta en-
tonces lo habían hecho (señores y municipios) a través del juicio por
albedrío, las fazañas y las costumbres.

57
 El Fuero Real era un libro de fuero que se concedió en el año
1255 para Castilla y las dos Extremaduras, territorios en los que pre-
dominaban los derechos especiales otorgados y el libre arbitrio de
los jueces. La principal afirmación que contenía era que el rey era el
titular del monopolio legislativo, lo que también contribuyó a la unifi-
cación jurídica y la renovación del derecho –incluyendo derechos an-
tiguos de Castilla y de las dos Extremaduras y algunos preceptos de
derecho común.

El Fuero Real estaba sistematizado en cuatro libros con subtítu-

los. En él se contenía: derecho canónico, político, administrativo,
procesal y compendio de leyes.

Para poder afirmar el monopolio legislativo del monarca, Alfonso

X recondujo todo el derecho a la ley, es decir, contuvo los derechos
particulares considerando que sólo el monarca podía promulgar le-
yes y llenar posibles lagunas legales. El monarca consideraba que
esta pretensión no era una pretensión legal, sino una respuesta a las
peticiones de los habitantes del reino, que le habían pedido una me-
jora en el derecho.

El monarca continuó ahondando en el propósito de unificación y

renovación jurídicas y, por ello redactó una nueva obra, el Especulo.
El proyecto de Alfonso X se dirigía a todos los naturales del reino.
Así pues, el motivo principal por el que el monarca promulgó un nue-
vo libro de leyes era, según lo que expuso él mismo en el texto del
Espéculo, enmendar el hecho que los habitantes de la Corona se re-
gían por muchos fueros diferentes, fácilmente corrompibles debido a
la diversidad.

58
 En el Espéculo –sistematizado en cinco libros con subtítulos y le-
yes– encontramos diversas materias: derecho canónico, político, ad-
ministrativo, procesal y compendio de leyes. A partir de su promulga-
ción, el Espéculo fue el único libro de leyes aplicable por los tribuna-
les de justicia, dejando las demás leyes sin validez alguna. El mono-
polio legislativo del monarca implicaba llenar las lagunas legales e
interpretar el derecho. Ello obligaba a los jueces a tener que dirigirse
al monarca si no existía una Ley aplicable al caso.

En el año 1256 unos intermediarios imperiales ofrecieron a Al-

fonso X la posibilidad de ser elegido emperador del Sacro Imperio,
por lo que éste abandonó los trabajos del Espéculo e inició la redac-
ción del Libro de las Siete Partidas, forma de demostrar su proyecto
y autoridad a los electores imperiales. El derecho común fue su alia-
do perfecto.

Las Siete Partidas son la obra más famosa y perfecta de la histo-

ria del derecho castellano. Su promulgación provocó la rebelión nobi-
liaria antialfonsina del año 1269, lo que interrumpió su publicación. Al
ser un cuerpo completo de derecho –tanto público como privado, ba-
sado en el derecho común; es decir, el derecho del monarca, única-
mente limitado por Dios y su justicia–; las Siete Partidas reducían
sustancialmente el poder de los nobles. El monarca se constituía en
última autoridad jurisdiccional, en la que su voluntad se convertía en
ley. Los jueces tenían que juzgar los pleitos únicamente en base a
las Partidas. Cualquier acto en su contra adolecía de nulidad plena.
Luego, los jueces no podían juzgar por fazañas –excepto cuando es-
tas fueran dictadas por el rey.

En el caso de lagunas en la obra de Alfonso X, circunstancia que

él consideraba casi imposible, por la perfección de las Partidas, se

59
tenía que recurrir al rey, quien resolvía dudas y corregía el derecho –
ayudado por juristas de su confianza.

Como su nombre ya indica las “Siete Partidas” están divididas en

siete partes y cada parte trata de un tema diferente. La estructura es
la siguiente:

1. Fuentes del Derecho y Derecho Canónico.

2. Derecho Político.
3. Derecho Procesal y Derechos Reales.
4. Derecho matrimonial, de familia y estado de las personas.
5. Obligaciones y Contratos.
6. Sucesiones.
7. Derecho Penal.

A raíz de las Siete Partidas surge un conflicto por la jurisdicción.

Los jueces municipales, que tenían que aplicar el marco que estable-
cían las Partidas, se negaron. Tras un período de tensión, al fin, el
monarca tuvo que hacer alguna concesión.

En las Partidas se establecía la distinción entre diferentes tipos

de jueces:

 En primer lugar, los ordinarios, nombrados por el monarca,

que se encargaban de hacer justicia y mantener la paz en los
pueblos.

 En segundo lugar, los delegados, nombrados por los jueces

ordinarios.
 En tercer lugar, los jueces de concordia, nombrados por las
partes en calidad de árbitros.

60
 Alfonso X consideraba que la jurisdicción era una regalía propia
del rey, que –en algunos casos– podía ceder por carta o por privile-
gio a señores o a municipios –integrantes de la jerarquía de la juris-
dicción regia–. Dentro de la jurisdicción regia podía distinguirse tam-
bién la justicia de sangre, que sólo podía darse de forma expresa.
Llevarla a cabo, en ningún caso podía romper la sumisión jerárquica
al rey. Esta estructura jerárquica solamente dejaba de existir en el
caso que el monarca concediera expresamente alzadas –esto es, los
recursos de apelación–, solamente hábiles para un período de tiem-
po limitado a la vida del rey que hacía la concesión.

Si consideramos la jurisdicción como una pirámide, en la cima

encontraríamos al rey que se otorgó el papel de juez supremo al que
podía apelarse. Así, constituía el último recurso para aquella perso-
na a la que se le había denegado la justicia. Era el único que podía
conocer determinados casos por razón de la materia o por razón de
las personas.

La consecuencia de las tres obras de Alfonso X y, sobre todo de

las Partidas, fue la aceptación general del monopolio de la potestad
regia para la creación del derecho, y, por consiguiente, la desapari-
ción de las fazañas y el fuero. La ley pasó a ser la única fuente crea-
dora de derecho y el rey era el legislador. Tenía carácter general y
excepcionalmente podía conceder un privilegio-ley a una clase so-
cial. Existían leyes iguales, pero –al mismo tiempo– eran desiguales.
A partir de este momento, la única ley que podía ser invocada en los
tribunales era la articulada en las Siete Partidas.

La política llevada a cabo por Alfonso X implicaba un ataque di-

recto a los poderes de la alta edad media, es decir, a los señores y a
los municipios, que veían amenazada su autonomía y sus derechos

61
especiales –el derecho señorial y el derecho municipal– por la pre-
tensión del monarca de tener en sus manos el poder de creación del
derecho en exclusiva. Además, Alfonso X pretendía unificar y reno-
var el ordenamiento jurídico.

Hasta ese momento la organización de una jurisdicción estable

en el ámbito municipal y señorial había favorecido que los derechos
especiales se desarrollaran al margen de la voluntad del monarca, a
través de juicio de albedrío. El fruto de este tipo de juicios eran sen-
tencias que se convertían en fazañas, es decir, precedente, que con
el tiempo incluso podían imponer fuero. No fue casualidad que, en
su primera obra (el Fuero Real), Alfonso X prohibiera juzgar por fa-
zañas que no fueran las del monarca.

Este ataque al poder de los señores y a la autonomía de los mu-

nicipios se plasmó también en la recuperación de la jurisdicción por
parte del rey. Esta jurisdicción, que era originariamente del monarca,
había sido cedida bajo unas condiciones determinadas o había sido
delegada con un contenido objetivo.

Sin embargo, Alfonso X se empeñó en recuperarla; por lo que

procedió a nombrar jueces. Dicha actuación fue interpretada como
una amenaza política y económica contraria a los intereses de los ti-
tulares de la jurisdicción cedida –señores y municipios–; pues signifi-
có que las caloñas (penas pecuniarias) dejaran de ser cobradas por
ellos y fueran a parar a las manos del monarca.

Los nobles y los municipios se opusieron a la aplicación de esta

política de Alfonso X. La oposición se mezcló con los problemas de
sucesión a Alfonso X y todo ello condujo a la sublevación de la no-

62
bleza en 1269. Estas circunstancias obligaron al monarca en 1272 a
autorizar el retorno a los fueros.

Asimismo, en el año 1274 las Cortes de Zamora se quejaron al

monarca con el fin de conservar los privilegios de Villas y Señoríos.
Para ello se estableció la competencia entre las jurisdicciones, distin-
guiendo entre pleitos del rey (casos del rey) y pleitos de los munici-
pios. Los pleitos del rey los conocían los jueces nombrados por el
rey. En cambio, de los pleitos del municipio debían conocer los jue-
ces del fuero –municipales y señoriales–, quienes se presentaban
como defensores del derecho tradicional.

La consecuencia fue la pérdida de la potestad jurisdiccional del

monarca en aquellos ámbitos que no fueran de sangre. Sin embar-
go, el rey continuó conservando toda la potestad legislativa, es decir,
la creación del derecho seguiría en manos del monarca y en caso de
laguna se continuaba apelando al monarca.

Las sentencias de los monarcas se recopilaron en los libros de

estilo desde Alfonso X a Fernando IV.

Así pues, el Fuero Real perdió su condición de derecho general

de Castilla y de las dos Extremaduras, aunque pudo continuar como
derecho municipal en aquellas Villas y ciudades que decidieron man-
tenerlo. Las Partidas dejaron de ser el ordenamiento jurídico comple-
to de Castilla, y pasaron a ser tan sólo la ley del rey –aplicable a los
casos de corte después del Fuero Real, que se aplicaba preferente-
mente–. Así pues, se consideraron como libros de derecho general;
pero incompletos, es decir, que solamente se aplicaban a causas
concretas.

63
 Aún así, en las Cortes de Zamora los estamentos sólo consiguie-
ron que en la aplicación del derecho no triunfara la jurisdicción real,
sin indicar en ningún momento el campo de la creación del derecho.
Tras esta victoria parcial en el terreno jurisdiccional intentaron con-
solidarla fijando por escrito su derecho, configurando sus fueros
como ordenamientos jurídicos completos. Con ello pretendían prote-
ger el derecho tradicional de futuros ataques regios.

Después de las Cortes de Zamora los poderes del rey eran los
siguientes:

 En primer lugar, creaba el derecho, hacía leyes nuevas que

podían incidir en los fueros.

 En segundo lugar, era el juez supremo, es decir, le corres-

pondían las alzadas en última instancia.
 En tercer lugar, como titular de la jefatura judicial (mayoría de
justicia) conocía de las causas sobre aquéllos que no en-
contraban justicia en sus jueces ordinarios.
 En cuarto lugar, se encargaba de facilitar la comprensión del
derecho, interpretando las posibles lagunas del ordenamiento
jurídico.

Gracias a estas atribuciones jurisdiccionales los monarcas caste-

llanos consiguieron, poco a poco, tanto en los municipios como en
los señoríos, que en todos los juicios sólo se invocaran las fazañas
del rey; aumentando así los casos del rey, ya no solamente por ra-
zón de materia, sino también por razón de personas. De este modo
el rey conocería, por razón de la persona, los casos de personas
desvalidas y oficiales reales. Estas dos excepciones tuvieron mucha

64
importancia, pues acabaron permitiendo que Fuero Real y Partidas
volvieran a regir como ordenamientos jurídicos completos.

4.3. El poder regio y las Cortes

La política de los reyes después de las Cortes de Zamora se ma-

terializó en los tres aspectos siguientes:

 En primer lugar, se mantuvo el Fuero Real en algunos muni-

cipios, después de haber conseguido en 1274 el nombra-
miento de jueces y el cobro de caloñas.

 En segundo lugar, se difundió el Fuero Real por aquellos mu-

nicipios que aún no lo habían adoptado, a cambio de la con-
cesión regia de nombrar jueces y cobrar las caloñas. Así
pues, hasta las Villas que habían renunciado a él lo recupera-
ron.
 En tercer lugar, los monarcas continuaron creando derecho y
corrigiendo los fueros, para así aproximar los diferentes fue-
ros municipales.

Esta política tendió al acercamiento entre los diversos ordena-

mientos jurídicos, es decir, entre fueros y derecho regio, y fue un
precedente de la desaparición de los derechos especiales.

En Castilla, el rey creaba derecho a través de la ley y con este

poder legislativo había conseguido que el fuero se redujera al con-
cepto de privilegio, que no era otra cosa que una ley del monarca.
Este enfrentamiento entre el derecho tradicional y el nuevo derecho
creado por el monarca reflejaba un enfrentamiento entre el rey, por
un lado; y los señores y municipios, por el otro; que, en la Baja Edad

65
Media, participaron como miembros de los estamentos en las Cor-
tes.

Los monarcas afirmaron su potestad para legislar, pero para ha-

cerlo se dejaban aconsejar por los hombres buenos y sabidores del
derecho, que con el tiempo serían identificados con los estamentos
reunidos en cortes. Las Cortes de Castilla y León eran reuniones del
rey con los estamentos. En ellas, el monarca presentaba y publicaba
sus leyes, pero también escuchaba y convertía en leyes, si las acep-
taba, las peticiones de los estamentos.

A menudo, los grupos privilegiados que acudían a Cortes que-

rían imponer también su poder para limitar al rey. Por ello invocaban
el principio del derecho común: quod omnes tangit debet ab ómnibus
approbari –aquello que a todos afecta tiene que ser decidido por to-
dos–. A partir de la afirmación de este principio los estamentos con-
sideraron que la ley era el resultado de la colaboración entre el rey y
los estamentos reunidos en Cortes. Por consiguiente se produjo un
enfrentamiento político presente en toda la Baja Edad Media por la
potestad legislativa, es decir, por la titularidad de la potestas regalis,
con predominio del poder del monarca o con predominio del poder
de los estamentos, dependiendo del momento histórico en el que és-
te se produjera.

La colaboración entre el monarca y los estamentos dio lugar a la

siguiente distinción: el derecho regio era sólo el derecho del rey, fru-
to de su voluntad y sin la colaboración de los estamentos. En cam-
bio, el derecho del reino era el creado por el rey con la colaboración
de las cortes.

66
 Las leyes publicadas por los monarcas en las cortes recibían el
nombre de Ordenamientos. Si eran peticiones de los estamentos
aceptadas por el monarca se calificaban de posturas o peticiones,
recogidas en un cuaderno de peticiones. No obstante, los reyes tam-
bién podían dar, de manera excepcional, leyes generales fuera de
cortes y leyes particulares a través de las cartas y privilegios reales,
aconsejados por el Consejo Real. En estas leyes, los monarcas cas-
tellanos a menudo afirmaban su validez aunque fueran contrarias a
leyes, ordenamientos, fueros o costumbres anteriores.

Ante esta situación los estamentos lucharon porque la legisla-

ción de Cortes no pudiera ser derogada por la legislación del rey fue-
ra de Cortes, pero no lo consiguieron. Juan II calificó de carta prag-
mática sanción la que llevaba una cláusula le que otorgaba la misma
fuerza que las leyes publicadas en Cortes. Por ello, se puede afirmar
que pragmáticas-sanciones, ordenamientos y fueros eran leyes, to-
das por voluntad del monarca. De este modo el derecho regio sólo
encontró límites en el derecho natural y en la costumbre.

La consolidación del poder real culminó en el año 1348, durante

el reinado de Alfonso XI, con el famoso Ordenamiento de Alcalá.
Con él, el monarca logró el monopolio legislativo.

Para poder imponer el derecho del rey era necesario que éste
obtuviese la potestad para nombrar jueces o corregidores, facilitando
que señores y municipios adquirieran, por el paso del tiempo, la ju-
risdicción, con el cobramiento consiguiente de caloñas. De este
modo, Alfonso XI satisfizo las necesidades económicas y las preten-
siones de poder de los señoríos y municipios y, al mismo tiempo,
consiguió hacer realidad las ideas que ya había defendido Alfonso X:
el monarca es el único que promulga leyes, sin tener en cuenta el lí-

67
mite del fuero o la costumbre, puesto que ambos son creados, inter-
pretados, declarados y enmendados por el rey; y el rey confirma sólo
los fueros que no son contrarios a las leyes o privilegios en uso; y
además, todo ello sin tener obligación.

4.4. El Ordenamiento de Alcalá

La Ley primera del título XXVIII del Ordenamiento de Alcalá es-

tableció el orden de prelación de fuentes aplicable en los tribunales
castellanos:

 En primer lugar, tenía que aplicarse el nuevo derecho del mo-

narca –las leyes contenidas en el Ordenamiento de Alcalá–.
Las nuevas leyes, posteriores al Ordenamiento de Alcalá se
le equipararon. Así pues, puede afirmarse que la primera
fuente del derecho castellano era el derecho real.

 En segundo lugar, si no se encontraba ninguna ley aplicable

tenía que recurrirse a los fueros –a los señoriales o municipa-
les– a los que, con las siguientes limitaciones, se equiparaba
el Fuero Real: no podían ser contrarios a Dios, la razón, la
ley, y tenía que demostrarse su uso. De esta manera se im-
puso la sumisión de los fueros a las leyes del monarca, redu-
ciéndolos a costumbre.
 En tercer lugar se aplicaban las Partidas, que pasaron a ser
el eje central del ordenamiento castellano. El hecho que se
consideraran los fueros como costumbres y que las leyes re-
gias tuvieran, sobre todo, un carácter coyuntural y administra-
tivo provocó que esta obra de Alfonso X pasara a ser el dere-
cho común castellano, es decir, el núcleo del ordenamiento.

68
 Esta situación subsistió hasta la codificación del derecho en
el siglo XIX.
 En última instancia, si no se encontraba ninguna norma en
las leyes, los fueros o las Partidas, tenía que recurrirse al mo-
narca, que era el único que podía interpretar el derecho y
completar las posibles lagunas.

Se puede afirmar que con este orden de prelación se redujo el

derecho castellano a la voluntad del monarca.

La aprobación del Ordenamiento de Alcalá implicó el estableci-

miento en Castilla de un ordenamiento jurídico complejo integrado
por diversos elementos, identificados como derecho propio caste-
llano. No fue necesario recurrir al derecho común –como sucedía en
los otros reinos peninsulares–, ya que este derecho informaba el
contenido de las Siete Partidas. Para poder convertir esta obra en
derecho supletorio y así cerrar la puerta a la entrada directa del de-
recho de la recepción, Alfonso XI la excluyó del derecho regio y legal
que debía aplicarse en primer lugar según el orden de prelación de
1348.

Paralelamente, y del mismo modo que ya volvían a estar en vi-

gor las obras de Alfonso X, el monarca permitió el estudio del dere-
cho de la recepción. No se permitía su uso en los litigios, mas nada
se objetaba a la posibilidad de razonar o invocar normas de derecho
común cuando confirmaran lo establecido en el derecho propio cas-
tellano.

Aunque el monarca también había establecido en el Ordena-

miento de Alcalá que él era el único que podía interpretar el derecho,
en la práctica, los juristas acostumbraban a dar sus opiniones. Éstas

69
las daban en los juicios y, como no estaba prohibido, se invocaban
las opiniones de los juristas del derecho común –con la salvedad
que ello debía reforzar lo establecido por las normas castellanas.

La proliferación de opiniones fundadas en el derecho de la re-

cepción provocó que el proceso judicial castellano se desarrollara de
manera lenta. Así pues, con el fin de agilizar la justicia, el rey Juan I,
en las Cortes de Briviesca de 1387, precisó el momento en el que te-
nían que razonarse los pleitos: acabado el procedimiento, pero antes
de dictar sentencia, las partes podían informar al juez de sus dere-
chos, bien oralmente, bien por escrito, alegando las razones/opinio-
nes oportunas. Es decir, con la finalidad de mejorar la aplicación de
las Partidas, se permitió recurrir al derecho común.

La disposición regia de Briviesca, aunque no derogó el Ordena-

miento de Alcalá, sí permitió que las partes alegaran opiniones, le-
yes, decretos y decretales. Sin embargo, el objetivo de Juan I –abre-
viar el proceso– fue un sonoro fracaso. La lentitud continuó siendo
una característica sustancial del proceso judicial castellano. Con el
fin de enmendar esta situación, Juan II promulgó en el año 1427 una
pragmática que ponía límites a las alegaciones. Así, se ordenaba
que sólo se pudieran invocar las opiniones de los canonistas anterio-
res a Juan Andrés y las de los civilistas anteriores a Bartolo de Sas-
soferrato.

Sin embargo, la pragmática no consiguió la mejora de la admi-

nistración de justicia, que continuó resultando lenta. Por ello, los Re-
yes Católicos dictaron otra pragmática recogida en el Ordenamiento
de Madrid de 1499. Con ésta se quería imponer un criterio que evita-
ra las confusiones y las dudas que aparecían debido a la multiplici-
dad de opiniones. Esta norma establecía que en materia canónica

70
tenía que preferirse la opinión de Juan Andrés y, en su defecto, la
del abad Panormitano, mientras que en materia civil debía preferirse
la opinión de Bartolo y, en su defecto, la de Baldo. Esta medida no
sirvió de mucho, ya que si estos cuatro juristas no tenían una opinión
que sirviera para un proceso concreto las partes podían invocar el
resto de opiniones, sin ningún límite.

La poca efectividad de la anterior pragmática llevó a su deroga-

ción tan sólo seis años después en las llamadas Leyes de Toro de
1505. Por un lado, estas Leyes permitieron consolidar la aplicación
exclusiva del derecho propio castellano en los tribunales de justicia;
y, por otro, la obligación para los juristas castellanos de estudiar el
derecho castellano. Este último inciso se planteó para resolver el he-
cho que los letrados ejercían su cargo sin haber estudiado el dere-
cho propio del reino.

4.5. Las Leyes de Toro

La inseguridad jurídica que provocaba la diversidad de opiniones

era un obstáculo para la afirmación del poder real y comportó la pro-
mulgación de las Leyes de Toro, confirmatoria en sus aspectos más
relevantes del Ordenamiento de Alcalá, esto es, centralización de la
creación, modificación y interpretación del derecho por parte del mo-
narca y ordenación y estabilización del sistema jurídico castellano
hasta la misma codificación.

Así, aunque las Leyes de Toro en su primera ley repetían el or-

den de prelación de 1348, en su configuración introducían una serie
de modificaciones:

71
  En primer lugar, se dio primacía al derecho del rey, en su do-
ble vertiente de derecho del rey otorgado dentro o fuera de
las Cortes, al establecer que se aplicarían las leyes de los
“Ordenamientos e Premáticas” llevadas a cabo por los mo-
narcas. Se remarcaba, además, la primacía de la ley, ya que
contra su aplicación no podía alegarse que no fueran usadas
ni guardadas. La identificación de la ley con el derecho del
soberano comportaba la superioridad de la ley frente a la
costumbre.

 En segundo lugar, era necesario ir a las leyes de los fueros,

tanto las leyes del Fuero Real, como las leyes de los fueros
municipales, pero en lo que son o fueren usadas e guardadas
en los dichos lugares y limitadas por los ordenamientos y
pragmáticas existentes en el momento de promulgarse las
Leyes de Toro.

A falta de leyes del rey y de fueros tenía que recurrirse a las Sie-
te Partidas, cuya normativa era preciso observar, aunque estuviera
en desuso. Su interpretación, de acuerdo con la doctrina justinianea,
correspondía al monarca.

Con el orden de prelación de las Leyes de Toro, Castilla retornó

al orden de prelación establecido en Alcalá y acabó con las disposi-
ciones que pretendían regular el recurso al derecho común. Así, la
ley regia se impuso aún por encima de cualquier otra norma. Aunque
el ordenamiento no fue sustituido hasta la codificación, padeció mo-
dificaciones con la aparición de las recopilaciones. El orden de prela-
ción del Ordenamiento de Alcalá ya se había visto afectado por las
“Ordenanzas Reales de Castilla” (1484), puesto que a partir de és-

72
tas, las leyes del rey que tenían que aplicarse en primer lugar eran
las recopiladas. Por lo tanto, el resto de leyes dejaron de aplicarse.

Por ello, el jurista castellano tenía que acudir en primer lugar a

las leyes recopiladas y, luego, a las aparecidas tras la recopilación.
Además, entre las leyes recopiladas por Montalvo estaba el Fuero
Real, que también tenía que aplicarse de modo preferente. Así pues,
cualquier norma, sólo por el hecho de estar en la recopilación, debía
aplicarse de modo preferente –aún sin tener que probar su uso o sin
que pudiera invocarse en su contra ninguna ley anterior a 1484.

Desde luego, los monarcas pretendían que se aplicara preferen-

temente la ley regia, ya recopilada o posterior a la recopilación exis-
tente. Esta tendencia se fue consolidando con la Nueva Recopilación
que, además de incluir las Leyes de Toro, establecía que únicamen-
te se aplicaran las leyes recopiladas y prohibía la alegación del de-
suso en su contra.

A partir de la Nueva Recopilación tuvo que aplicarse, en primer

lugar, las leyes recopiladas, aunque hubieran sido modificadas, es
decir, todo lo que no hubiese sido recopilado, permanecía derogado.
Del mismo modo, al conservar su vigencia el derecho establecido en
la primera ley de Toro, la recopilación no agotaba el ordenamiento
jurídico castellano. Sin embargo, este derecho se aplicó subordina-
damente a las leyes de la Nueva Recopilación.

Los monarcas pretendían que sus leyes fueran las preeminentes

en el ordenamiento jurídico castellano. La existencia de derechos
particulares –privilegios y otros derechos especiales, como las orde-
nanzas de las Audiencias– no rompía el orden de prelación estable -
cido, ya que la validez del derecho particular dependía de la voluntad

73
del soberano. Lo difícil de controlar fue la aplicación y el cumplimien-
to de las leyes. El aumento de leyes y la dificultad para su conoci-
miento provocó la existencia de un derecho de la práctica que aleja-
ba del derecho legislado por ignorancia, por rechazo o por otros mo-
tivos.

Además, una interpretación de las leyes desde la óptica de los

juristas educados en el derecho común, también podía incidir en el
no-cumplimiento del derecho regio. La aplicación abusiva del dere-
cho común tuvo como consecuencia que los juristas castellanos co-
nocían muy bien este derecho extraño –el único que se enseñaba en
las universidades– y, en cambio, desconocían el derecho propio de
Castilla.

El desconocimiento del derecho castellano por parte de los juris-

tas se demostraba con hechos tales como la inclusión en las Leyes
de Toro de la obligación de conocer el derecho castellano para todo
aquél que ostentara un cargo en la justicia del reino. Dicha medida
regia no tuvo el éxito esperado, puesto que no fue hasta la época de
los Borbones que el derecho propio de Castilla entró en las universi-
dades.

74
5. LAS COMUNIDADES VASCAS Y EL REINO
DE NAVARRA

5.1. Las Comunidades Vascas

Los territorios vascos habitados por antiguos grupos tribales, de-

nominados generalmente “vascones”, no estuvieron sometidos al
proceso de la romanización, tampoco a la monarquía visigoda, ni es-
tuvieron dominados por los musulmanes. Repoblados a partir del si-
glo VIII, quedaron integrados territorialmente en los reinos de Nava-
rra y de Castilla.

Conocemos la expansión de los pueblos vascos hacia el sur a

partir del siglo VIII y su participación en la repoblación del condado
de Castilla, pero prácticamente lo desconocemos todo sobre la for-
ma de organización política de este pueblo.

Estos territorios fueron objeto de una intensa colonización por

parte del primer conde de Castilla, Fernán González, quien impuso
su autoridad sobre las tierras del señorío de Álava. A partir de ese
momento, es decir, entre los siglos IX y XIII se formaron las tres co -
munidades vascas: Álava, Guipúzcoa y Vizcaya.

75
 Aunque al final acabaron por integrarse en la Corona de Castilla,
no se trataba, en ningún caso, de una anexión al uso en las tierras
reconquistadas a los musulmanes. Las comunidades vascas se in-
corporaron a la Corona como comunidades con personalidad jurídica
propia y con la pretensión de conservar sus respectivos ordenamien-
tos jurídicos antiguos de base consuetudinaria, así como su estructu-
ra de poder propia y poliárquica, nacida en los albores de la Alta
Edad Media.

No obstante, y aunque en el período de pertenencia al reino de

Navarra algunas villas recibieron como privilegio el Fuero de Logro-
ño: Laguardia (1164), Vitoria (1181), Labranza (1196), Treviño
(1254), etc.; Vizcaya y Álava, de régimen predominantemente seño-
rial, iniciaron su dependencia política castellana en 1200. No así Gui-
púzcoa, que no se integró a Castilla hasta el siglo XIV. En este punto
vamos a concentrarnos solamente en el estudio del caso alavés, al
ser el más paradigmático de la progresiva integración de las comuni-
dades vascas en el seno de la Corona de Castilla y León.

5.2. La integración en la Corona de Castilla y León: el

caso alavés

La plena incorporación de Álava a Castilla no tuvo lugar hasta el

año 1332 como consecuencia del “privilegio de Contrato”. A través
de éste, la tierra de la Cofradía de Arriaga pasó a la Corona de Cas-
tilla. A cambio los hidalgos alaveses recibieron importantes conce-
siones en materia de inmunidad fiscal tanto de tipo personal como
patrimonial. Aunque posteriormente aceptaron el orden de prelación
de fuentes del Ordenamiento de Alcalá de 1348, esta inmunidad les
eximía de sujetarse a la comunidad castellana.

76
 Por otro lado, el derecho consuetudinario de la tierra de Ayala
constituye una fuente peculiar en el derecho alavés. Dicha peculiari-
dad estaba recogida en su Fuero, el cual –redactado el año 1373–
presentaba algún parecido con el derecho de Vizcaya. Posteriormen-
te, en el año 1463, Ayala se incorporó a la Hermandad Alavesa, pero
mantuvo su peculiar sistema jurídico hasta el año 1487, cuando se
extendió para Ayala el derecho de Castilla formado por el Fuero
Real, las Partidas y los Ordenamientos de Cortes, aunque se reser-
vó algunos privilegios del fuero como el nombramiento de alcalde, li-
bertad testamentaria, etc.

El territorio de Álava estaba ordenado en distritos conformados

por 53 hermandades divididas en cuadrillas, que se reunían en las
llamadas Juntas Generales de Álava –integradas por sus correspon-
dientes procuradores y diputados. En este sentido, es especialmente
remarcable la gran actividad legislativa de dichas Juntas Generales,
que crearon derecho hasta el siglo XIX. Además, las Juntas Genera-
les Alavesas obtuvieron el derecho de ejercer el “pase o uso foral”,
que pasaba por poder rechazar toda disposición regia que resultara
contraria a los privilegios y derecho de Álava.

Aunque nunca existió un libro de leyes de Álava que desplegara

de forma sistemática y completa todo su derecho, los alaveses con-
servaron sus fueros y sus instituciones hasta el siglo XIX. La insur-
rección armada de las tres provincias vascas contra la regencia libe-
ral española en 1833, incluido el Convenio de Vergara de 1839 y la
posterior insurrección anti-Espartero de 1841, favoreció el Decreto
de 29 de octubre de 1841 que reorganizaba el régimen jurídico de
las provincias vascas, ignorando lo acordado en la Ley de 1839.

77
 En dicha Ley de 1839, el gobierno español escuchando las cua-
tro provincias vasconavarras proponía a las Cortes: “La modificación
indispensable que en los mencionados fueros reclama el interés de
las mismas conciliado con el general de la Nación y de la constitu-
ción de la Monarquía”; por lo que las Cortes españolas confirmaron
los fueros de las provincias vascas y Navarra, sin perjuicio de la uni-
dad constitucional de la monarquía (art. 1 y art. 2).

El Decreto de Espartero suprimió el “pase foral” y las Juntas y

Diputaciones forales de las tres provincias y las substituyó por dipu-
taciones provinciales. También se equiparó la administración munici-
pal y de justicia a la del resto de España y se suprimieron las adua -
nas de estas provincias impulsando así un mercado nacional espa-
ñol.

No obstante, en ningún momento se hizo referencia al derecho

civil, ni a las prestaciones públicas militares y fiscales. La conse-
cuencia de esta omisión fue que los vascos se libraron temporalmen-
te del servicio militar hasta la guerra de África de 1859 y no contribu-
yeron a los gastos económicos del Estado.

Finalmente, se decidió imponer cuotas contributivas que tenían

que ser pagadas por cada provincia y disolver definitivamente por
vía gubernativa las Juntas y Diputaciones forales. Sin embargo, en el
año 1878, se abrieron negociaciones entre el gobierno español y las
nuevas diputaciones provinciales de las tres provincias vascas para
fijar la cuantía de las contribuciones que tendrían de pagar. Este fue
el origen del primer concierto económico, de carácter temporal y plu-
rianual, que se fue prorrogando y renegociando hasta la Guerra Civil
de 1936-39.

78
 En definitiva, no había un ordenamiento jurídico completo que
aglutinara las tres comunidades vascas, pues cada una poseía cos-
tumbres y usos propios, y aunque éstas presentaran diferencias na-
turales, ofrecían grandes paralelismos en sus respectivas evolucio-
nes jurídicas, de modo que Álava, Vizcaya y Guipúzcoa recibieron fi-
nalmente un régimen general común impuesto por el Estado consti-
tucional. Para terminar, debe tenerse en cuenta que, aunque los vas-
cos perdieron su inmunidad en materia fiscal, a cambio obtuvieron
un régimen especial o de “cupo”, por el que solamente están obliga-
dos a contribuir por los servicios públicos prestados por el Estado
español.

Otro caso es el del reino de Navarra, comunidad vasca que, des-

de el principio, poseyó su propia autonomía respecto a las otras tres
y también respecto de la Corona de Castilla.

5.3. El reino de Navarra

Navarra y Aragón compartieron durante un cierto período de

tiempo un mismo pasado histórico dentro del llamado reino de Pam-
plona. En el año 1134, Navarra rompió definitivamente su vincula-
ción con Aragón, eligiendo como nuevo rey a García Ramírez. Con
la muerte en el año 1234 del último rey euskaldún, Sancho VII el
Fuerte, llegó al trono de Navarra Teobaldo I, de la casa de Cham-
pagne. En el año 1274, la muerte de Enrique I provocó una crisis di-
nástica, con la intervención de Aragón, Castilla y Francia.

Su heredera, Juana, se casó, con el heredero de la corona de

Francia, dando lugar a una unión bajo el mismo rey de los reinos de
Francia y de Navarra. En el año 1328, con la muerte del rey francés
Carlos el Calvo, se rompe esta vinculación del reino de Navarra con

79
la dinastía francesa. Los navarros eligieron como reina a una nueva
Juana, unida en matrimonio con Felipe de Evreux, descendiente de
Juana I, hija de Enrique I.

Desde el momento en que adquirió el trono un rey forastero, Na-

varra construyó una teoría política que declaraba que los navarros
habían tenido leyes antes que rey. De este modo, se aseguraban
que los navarros escogían el rey con la condición que primero jurara
tener, mantener y mejorar sus fueros. Sin embargo, el alcance de
esta teoría debe matizarse.

Algunos historiadores han querido ver un cierto principio demo-

crático en la afirmación que en “Navarra antes son las leyes que los
reyes”, en el sentido de que el rey está sometido al derecho que es-
tablece la comunidad política, sin darse cuenta que la democracia es
una práctica propia y exclusiva del mundo contemporáneo.

En la Alta Edad Media la herencia visigoda estuvo vigente en

Navarra. La creencia general otorgaba al rey un poder de origen di-
vino. Por lo tanto, éste estaba obligado a regir rectamente, apartan-
do al pueblo del mal y conduciéndolo al bien. Es decir, el rey era el
titular de un poder del que no era titular originario, sino derivado; y lo
tenía en función de su obligación de beneficiar al pueblo. Así pues,
el rey tenía que respetar a su pueblo y sus fueros. A cambio, el pue-
blo debía respetar las regalías del rey. Teniendo en cuenta la tradi-
ción jurídica anterior, el poder que ejercía el rey no venía de su pue-
blo sino que era de origen divino, del mismo modo que las regalías
le correspondían por el hecho de ser reyes legítimos.

El problema surge a partir de la necesidad de armonizar el prin-

cipio contenido en el Fuero Antiguo –que establecía que los nuevos

80
reyes lo eran después de jurar los fueros– y la herencia visigoda,
que consideraba que el rey de Navarra, al ser el heredero legítimo
del reino, lo era por la gracia de Dios.

Pues bien, en la Alta Edad Media se afirmaba que los reyes lo

eran por la gracia de Dios y el pueblo no intervenía en su elección.
En cambio, con la recepción del derecho común se entendió que
Dios concedía el poder a la sociedad, y ésta, a su vez, se dotaba de
un líder para que la rigiera. En este momento, el problema fue llegar
a determinar si el rey regía rectamente o no y quien lo tenía que va-
lorar. Esta idea giraba alrededor de una visión antropomórfica de la
política: la sociedad política es como un ser humano, el cuerpo es el
pueblo y la cabeza el rey.

Estas dos concepciones, una que venía de la Alta Edad Media y

otra que se abría camino con la recepción del derecho común, cho-
caban frontalmente, pues era difícil compatibilizar el hecho de que el
pueblo escogiera un rey si se determinaba que el anterior había roto
con su fidelidad con el pueblo, con el hecho que los reyes lo eran por
la gracia de Dios.

Sin embargo, esta disyuntiva era más teórica que real, pues no
se dio ningún caso en el que el pueblo prescindió de su rey y tuviera
de buscar un nuevo rey. En realidad, en Navarra los reyes eran los
titulares del poder, mas eso no significaba que en algunas ocasiones
el ejercicio de la potestad regia apareciera limitada por los estamen-
tos. En los enfrentamientos entre el rey –que quería imponer su ple-
na potestad– y los estamentos –que querían defender sus fueros y
los privilegios con el fin de limitar las aspiraciones del rey– venció el
rey que, en la época moderna, acabó imponiendo su soberanía. Así
pues, los estamentos no consiguieron tomar del rey la titularidad ple-

81
na de la soberanía, ni tampoco consiguieron plasmar el principio que
el rey lo era por elección del pueblo, sino que lo era por la gracia de
Dios.

Los estamentos navarros no pretendía crear derecho, simple-

mente querían mantener sus fueros y privilegios inalterados. Ellos
reconocieron que el rey era el que creaba derecho pero querían que
creara dicho derecho en las Cortes. La obligación del rey de respetar
y mantener los fueros no implicaba que el monarca renunciara a la
creación del nuevo derecho, así como tampoco suponía la obligación
de crearlo junto con las Cortes. La creación del derecho era, pues,
una regalía irrenunciable del monarca. El rey estaba obligado a crear
derecho en beneficio de su pueblo. Por ello, podía mejorar los fueros
cuando fuese necesario. Al fin y al cabo, la decisión sobre lo que era
una mejora del derecho antiguo le pertenecía.

5.4. El Fuero Antiguo y el Fuero General

A medianos del siglo XIII tuvo lugar un enfrentamiento entre el

rey Teobaldo I y la nobleza. Los estamentos decidieron que no era
suficiente que los reyes efectuaran un juramento genérico de sus
fueros y privilegios, sino que era necesario fijarlos por escrito, para
que esta redacción escrita fuera jurada por los reyes. En el año 1238
una comisión formada por diversos estamentos de la nobleza junto
con el rey y el obispo de Pamplona acabaron un texto que fue llama-
do Fuero Antiguo.

Sin embargo, esta redacción sólo contenía, en esencia, normas

referidas a las relaciones entre la nobleza laica y el rey, y casi no se
decía nada de los eclesiásticos ni de los hombres de las ciudades.
En el Fuero Antiguo existía algún elemento común para todos los es-

82
tamentos, pero en realidad seguía siendo un derecho particular para
los estamentos nobiliarios, de manera que quedaba reservada al rey
la posibilidad de crear un derecho general para todos los navarros.

El Fuero Antiguo sólo resolvía algunos temas de las relaciones

entre los nobles y el rey. Así, cuando los nuevos reyes juraban los
fueros, continuaban jurando los fueros eclesiásticos, de los nobles,
de los ciudadanos y de los agricultores, y lo seguían haciendo de
manera genérica. Por lo tanto, la amplitud del juramento que hacían
los reyes demostraba que no juraban ninguna redacción concreta de
los fueros comunes a todos los navarros, puesto que ello no existía.
Excepto algunos aspectos parciales que contenía el Fuero Antiguo –
comunes para todos los estamentos– cada uno de ellos tenía su pro-
pio fuero y no existía un derecho general para todos.

Así las cosas, todavía cabe añadir que los fueros de cada esta-
mento no estaban fijados oficialmente por escrito en una única re-
dacción y que las confirmaciones seguían siendo genéricas. Por ello,
en la Baja Edad Media existía una gran diversidad de redacciones
del derecho navarro. Estas redacciones giraban alrededor de dos ex-
tremos: por un lado, la tarea del rey como creador de derecho; por el
otro, la jurisprudencia.

Entre los siglos XI y XII se desarrollaron en Navarra tribunales

independientes del rey. Resolvían las causas de los ciudadanos den-
tro del mismo municipio. Asimismo, también existían tribunales inde-
pendientes del rey para los eclesiásticos. Los tribunales municipales
ayudaron a desarrollar los derechos municipales. Éstos fueron plas-
mados por escrito y estaban muy vinculados al derecho del Fuero de
Jaca. Por lo tanto, no había una sola redacción de derecho munici-
pal, sino diversas.

83
 Aún a principios del siglo XV se decía que antiguamente los mu-
nicipios de Navarra estaban aforados a siete fueros municipales dife-
rentes: Sobrarbe, Jaca, Estella, Viguera, Novenera, Daroca y Medi-
naceli. En cambio, los tribunales eclesiásticos aplicaron el derecho
canónico de la recepción. Finalmente quedaba la nobleza y los agri-
cultores, que históricamente habían estado sometidos a la jurisdic-
ción del rey.

Los tribunales del rey también desarrollaron jurisprudencia pro-

pia. En ésta tenía entrada la tradición visigoda, las prácticas munici-
pales, los acuerdos del Consejo real y, finalmente, también los prin-
cipios del derecho de la recepción. Esta jurisprudencia de los tribu-
nales regios dio lugar a diferentes redacciones escritas que sólo
afectaban a la nobleza –infanzones– y a los agricultores. Estas re-
dacciones, en las que se había incorporado –junto con otros elemen-
tos– el Fuero Antiguo, se conocía con el nombre de Fuero General
de Navarra.

La diversidad de fueros, sobre todo entre los municipios, pero

también entre la nobleza y los agricultores, era un obstáculo. Así en
el año 1330 se intentó reducir todo el derecho navarro en tres únicos
fueros: el de la nobleza, el de los ciudadanos y el de los agricultores.
Con esta medida el rey no intentaba establecer un derecho general
para toda Navarra, sino tres derechos generales, uno para cada uno
de los tres grupos, que coexistirían con los privilegios personales e
individuales de cada uno.

Los eclesiásticos quedaron al margen de esta medida porque ya

tenían su propio fuero, que era el derecho canónico. Pocos años
después, en las Cortes de Olite (1413), se formó otra comisión para
que unificara los fueros de los diferentes pueblos, pero no dio resul-

84
tado. Todos los intentos de reducir la diversidad, tanto en el año
1330 como en el año 1413, fracasaron.

Aunque los intentos de fusionar la gran variedad de derechos

fracasaron, en la práctica, la misma existencia de jurisdicciones no
sujetas al poder regio impuso una cierta unidad.

Un derecho general para toda Navarra se iba abriendo camino

con la progresiva generalización del Fuero General de Navarra, un
texto que, originariamente, sólo recogía derecho señorial. A lo largo
del siglo XV el Fuero General de Navarra fue concedido a diversas
ciudades de Navarra porque, poco a poco, se habían equiparado la
nobleza y los ciudadanos. Además, el hecho que desde mediados
del sigo XIV se gozara de una versión sistemática del Fuero General
de Navarra, facilitó su difusión.

En este proceso de formación de un derecho general de y para

Navarra participó activamente el rey creando un derecho general re-
gio paralelamente a la recepción del derecho común. Esto lo hacía el
rey legislando fuera de las Cortes, pero también acudiendo a las
mismas para dar publicidad a sus leyes y así interpretar el derecho
existente.

5.5. Los amejoramientos

De todas las leyes regias que contribuyeron a la formación de un

derecho general, presentan un interés especial los amejoramientos.

Buena parte de los historiadores actuales afirman que en Nava-

rra casi no hubo influencia del derecho común. Esta afirmación se
fundamenta en el hecho que no existía un estudio general en el que

85
se enseñara el derecho romano justinianeo y el derecho canónico, y
el hecho de que el derecho navarro poseía un marcado carácter con-
suetudinario y tradicional; lo que, aparentemente, chocaba con el
nuevo derecho de la recepción, técnico y que se basaba en la prima-
cía de la ley en detrimento de la costumbre. Aún así, la inexistencia
de reacciones en contra del derecho común, tales como las produci-
das en Castilla o Cataluña, no significa que el derecho común no cir-
culara por Navarra.

Estas circunstancias, que son ciertas, deben ser matizadas. Du-

rante la Edad Media y la época moderna, el derecho de Navarra es-
taba contenido dentro del Fuero General de Navarra, dentro de los
amejoramientos de los reyes y, finalmente, dentro de los fueros mu-
nicipales. No obstante, conviene señalar que todos estos derechos
juntos, que también podían encontrarse dentro del Fuero General de
Navarra, eran insuficientes para resolver determinados aspectos de
la compleja vida de la sociedad en la Baja Edad Media y en la toda-
vía más compleja época moderna.

En segundo lugar, tenemos que recordar que los eclesiásticos

constituían una jurisdicción exenta, es decir, al margen de la jurisdic-
ción del rey y de los otros estamentos, y que el fuero que los ecle-
siásticos adoptaron como fuero propio fue, muy pronto, el derecho
canónico, siendo todo ello muy parecido a lo ocurrido en los otros
reinos peninsulares por aquel entonces. Y la prueba para demostrar
que el derecho canónico era utilizado como mínimo para los ecle-
siásticos, es que ya en el siglo XIII en algunas ciudades se prohibía
que los clérigos letrados aplicaran los decretos –el Decretum de Gra-
ciano– en los tribunales de justicia, a imitación de lo que ocurría en
esa misma época en Zaragoza.

86
 Por ello, se cree que el obispado de Pamplona era un activo
agente de la recepción del derecho común en Navarra. En la curia
actuaban como jueces y asesores los clérigos formados en los dos
derechos. Lo mismo sucedía en la curia regia o Tribunal de la Corte
Mayor, donde, a partir del siglo XVI, se documenta la presencia de
juristas que habían estudiado en Francia o en Bolonia. El hecho de
que estos dos tribunales, el del obispo a Pamplona y el del rey, fue-
ran los principales núcleos en los que se utilizaba el derecho de la
recepción, explica la preponderancia de la recepción del derecho
procesal romano-canónico.

Finalmente, y de una manera parecida a lo que había ocurrido

en Aragón con el Justicia Mayor, fue necesario interpretar continua-
mente los fueros. Para fijar esta interpretación, los reyes mandaron
redactar los usos, estilos y costumbres que surgieron en la tramita-
ción diaria de las causas. Como había hecho el Justicia Mayor ara-
gonés para resolver las controversias que provocaban los mismos
fueros, los juristas recurrieron al derecho común.

En un primer momento, el derecho común tuvo el papel concilia-

dor de las contradicciones y ambigüedades que generaba la aplica-
ción de los fueros navarros, pero al lado de este papel superador de
dudas y que ayudaba a comprender mejor los fueros; en la época
moderna el derecho común se convirtió de forma espontánea y natu-
ral en el verdadero derecho supletorio al que recorrían los juristas.

El hecho que el rey Carlos III, en el siglo XV, recordara que de-
bían aplicarse los fueros y que éstos tenían que ser preferentes al
derecho canónico y al derecho civil, resulta especialmente revelador:
el derecho común se aplicaba de forma abusiva. Es muy significativo
que los estamentos en el año 1576 pidieran al rey y lo lograran, que

87
a falta de fuero y leyes del reino pudieran recurrir al derecho común,
como ya estaban acostumbrados a hacer.

5.6. El orden de prelación de fuentes en Navarra y el

Derecho Común

En Navarra, no existía un orden de prelación de fuentes, aunque

se insinuara en la decisión de Carlos III (1413). Por ello, ya en el año
1576, se afirmó claramente el derecho navarro como el principal del
reino y como supletorio el derecho común. Esta decisión pretendía
defender el derecho propio ante los otros derechos, particularmente
el castellano. No obstante, esta decisión no ayudó a aclarar el senti-
do de la expresión “fuero y leyes deste reino” y, en cambio, introdujo
la terminología del derecho común.

El problema del derecho supletorio debe entenderse como una

estrategia de defensa del derecho navarro ante el fracaso de redac-
tar un Fuero Reducido; por lo que se identificó el derecho navarro
con el Fuero General de Navarra. Éste era un texto medieval, de
modo que presentaba el inconveniente de no responder a las situa-
ciones de la sociedad moderna y no decir nada sobre la manera có-
mo tenían que resolverse las lagunas legales, para no atribuir esta
facultad al monarca.

Por este motivo, cuando se revelaban carencias en el derecho

propio, el jurista navarro Martínez de Olano proponía, en el siglo XVI,
que tenía que aplicarse el derecho del rey –identificado con el dere-
cho de castellano, derecho común de todos los fieles del monarca–,
pero los estados, lejos de este planteamiento, entendían que el dere-
cho común era otra cosa. Éstos pretendían que el rey oficializase la

88
costumbre que tenían los navarros de regirse por el derecho común,
supletorio del fuero y las leyes del reino.

Así pues, lograron que en el año 1576 se reconociera el derecho

común como un derecho supletorio. Martínez de Olano consideraba
que el derecho común del que hablaban los estados se tenía que
identificar con el ius commune civium romanorum, es decir, el Cor-
pus iuris civilis, que fue traducido al castellano y adquirió carácter ofi-
cial en Navarra hasta el siglo XIX.

En cambio, el derecho principal eran las leyes que los estados

consideraban como leyes decisivas, es decir, leyes que solicitadas
por los estados al monarca. Estas leyes se equipararon a las repara-
ciones de agravios y las leyes de dadas a petición de los estados
para reparar el desafuero. Los navarros consideraban que tenían
que derogarse las leyes del virrey y las del Consejo Real, así como
las pragmáticas contrarias al derecho del reino.

No obstante, los propósitos de los estados fracasaron. Así las

cosas, el rey seguía otorgando leyes y éstas, solamente podían ser
revocadas si eran contrarias al reino. Asimismo, el rey también otor-
gaba pragmáticas, aunque no existiera una necesidad urgente. El
rey determinaba si existía o no una violación del derecho, por lo que
el rey no estaba obligado a reparar el contrafuero llevado a cabo.

Por lo tanto, podemos concluir que los estados fracasaron en la

pretensión que las leyes del reino se limitaran a ser leyes decisivas y
reparadoras de agravios, pues aunque a menudo el monarca se po-
día negar a reparar los agravios y su decisión era aceptada como le -
gítima, era contraria al juramento hecho a los navarros. Este hecho
demostraba que la soberanía, en Navarra, estaba en manos del rey.

89
 Si consideramos que las soluciones a los conflictos planteados
eran puramente formales, la afirmación acerca del triunfo de la sobe-
ranía regia en Navarra era evidente. En realidad, las leyes del rey,
virreyes y del Consejo Real, como leyes del rey, podían derogar las
leyes aprobadas por las Cortes, ya que todas las leyes, decisivas o
no, eran leyes del soberano, y él decidía sobre su vigencia.

90
6. LA CORONA DE ARAGÓN: ARAGÓN, CATA-
LUÑA, MALLORCA Y VALENCIA

6.1. El nacimiento del Reino de Aragón

El derecho del reino de Navarra y el de Aragón tuvo un origen

común, pues ambos compartieron la primera etapa de formación y
desarrollo de sus respectivos ordenamientos jurídicos. Los dos pue-
blos vivieron juntos desde la Reconquista hasta el siglo XII.

La muerte de Alfonso I el Batallador en 1134 supuso la división

política y jurídica de Aragón y Navarra. Por un lado, Navarra pasó a
ser un reino independiente bajo influencia francesa. Por el otro, en el
año 1137, la unión matrimonial entre Ramón Berenguer IV, conde de
Barcelona, y Petronila, hija del rey de Aragón, Ramiro II, unió los
destinos de ambos reinos, de modo que los descendientes del matri-
monio pasaron a ser reyes de Aragón y condes de Barcelona. Sin
embargo, dicha unión no supuso disolución, ya que cada unidad po-
lítica desarrolló su propio derecho.

Los territorios de los Pirineos fueron reconquistados a los musul-

manes por los reyes francos. Esta circunstancia lleva a pensar que
hubo cierta influencia franca en el derecho primitivo navarro-arago-
nés, presente en las costumbres de los diversos valles y comarcas.
De este derecho consuetudinario primitivo se conoce muy poco. Las
sentencias judiciales en el Aragón del siglo X no referencian ningún
ordenamiento jurídico. Por ello, se considera que debía ser un dere-
cho costumbrista y muy rudimentario.

91
 La situación jurídica de la Alta Edad Media en Aragón era pareci-
da a la de los otros reinos hispánicos. El Líber era el derecho común
de los cristianos peninsulares y formaba un derecho general; a su
lado, había derechos particulares, señoriales y municipales.

La particularidad de Aragón la determinó el papel que tuvo el de-

recho desarrollado en Jaca desde el final del siglo XI a través de la
carta de privilegios dada por el rey. En este período de tiempo, el Lí-
ber ya era insuficiente para resolver las nuevas relaciones jurídicas.
En cambio, el derecho de Jaca se difundía por Aragón y se enrique-
cía absorbiendo el derecho de otros lugares. Dicho derecho de Jaca,
que podía ser calificado como un derecho particular y propio de Jaca
(derecho municipal), se extendió por Aragón como un derecho parti-
cular ampliamente difundido. Esta difusión hizo que muchos centros
de población gozaran de un derecho muy parecido, pero no concedi-
do, como se ha dicho antes, con carácter general, sino como un de-
recho particular y propio del lugar.

El derecho municipal de Jaca no se aplicaba en detrimento del

derecho municipal propio y diferente del lugar, sino que podían con-
vivir conjuntamente. A parte de ocupar un papel de derecho munici-
pal en muchos sitios, también muchos derechos señoriales recurrie-
ron al derecho de Jaca para completar el derecho del señorío, es de-
cir, el derecho de Jaca tenía un cierto carácter de derecho supleto-
rio. Esto fue posible porque el derecho de Jaca había logrado confi-
gurarse como un derecho completo que, en el momento de la deca-
dencia del Líber, pasó a ser eficaz.

A diferencia del derecho de Jaca, la comarca de Sobrarbe gestó

un derecho de carácter nobiliario y militar, estrechamente ligado a
las necesidades de la Reconquista y de quienes, participando en

92
ella, deseaban tierras como recompensa. En el último tercio del siglo
XI, el fuero de Sobrarbe o derecho nobiliario fue concedido a la villa
y castillo de Alquézar. Poco tiempo después, este fuero pasó a apli-
carse a los territorios cercanos a Zaragoza.

6.2. Los Fueros de Aragón

Ante la existencia de diversas redacciones privadas de derecho

consuetudinario, en las cortes celebradas en Huesca, en el año
1247, Jaime I de Aragón promulgó una obra jurídica completa y ge-
neral para los aragoneses.

Este código fue promulgado para acabar con la inseguridad deri-

vada de las distintas y cambiantes redacciones privadas. De este
modo se promulgó un texto en el que se recogía todo el derecho tra-
dicional de la Alta Edad Media de Aragón adecuado a las circunstan-
cias concretas del siglo XIII. El Fuero de Aragón quedó como el úni-
co cuerpo legal vigente, prohibiéndose la alegación de cualquier otro
ordenamiento jurídico ante los tribunales.

Era evidente que los ancestros de Jaime I habían establecido un

derecho, pero que sus ordinaciones por sí solas no podían configu-
rar un ordenamiento jurídico general y completo como el que se pre-
sentaba en los Fueros de Aragón.

En realidad, el Jaime I había fijado y promulgado una redacción

del derecho de Jaca que se había convertido por un mandamiento
suyo, en el derecho general del reino con el nombre de Fori Arago-
rum, en la versión latina, o Fueros de Aragón, en la versión en len-
gua romance. De este modo, al fijar por escrito el antiguo y buen de-

93
recho, el rey afirmaba su poder e incluso mejorándolo en beneficio
de los aragoneses.

6.3. El Justicia Mayor de Aragón

Para intentar que los reyes aragoneses respetaran el derecho

tradicional aragonés, se creó la figura del Justicia Mayor de Aragón
que tenía que defender el cumplimento del los Fueros de Aragón. El
Justicia Mayor se encargaba de resolver los problemas que surgie-
ran en el ámbito de la aplicación del derecho. Así pues, él no prejuz-
gaba los aspectos relacionados sobre quien tenía la potestad legisla-
tiva para crear derecho.

Este problema se intentó regular en las Corte de Zaragoza de

1301, en las que se afirmó que era costumbre razonable que el rey
aragonés dictara el derecho (estatutos, fueros y ordenaciones) en
las Cortes, con el consentimiento de los estamentos. Además, se es-
tableció que el rey estaba obligado a respetar el derecho tradicional
aragonés existente y, para poderlo modificar, era preciso el consenti-
miento de los estamentos reunidos en Cortes.

Todo esto podría levarnos a pensar que, antes de 1301, el rey

aprobaba y promulgaba derecho sin el consentimiento de las Cortes.
Sin embargo, este extremo es arduo y confuso de determinar. Lo
que sí está claro es que a principios del siglo XIV se estableció que
el rey era el que ostentaba la potestad legislativa, por lo que podía
continuar creando derecho, pero lo tenía que hacer en las Cortes. Se
fijó un límite en la actuación del rey para crear derecho. No obstante,
el rey seguía siendo el titular de regalías que facilitaban la creación
del derecho en determinadas materias fuera de las Cortes y, además

94
de crear derecho con los estamentos, el rey también continuó dictan-
do cartas reales fuera de ellas.

Así las cosas, las tensiones entre el rey y los estamentos, no se

centraban en saber quien era el titular de la potestad legislativa, sino
en el ámbito de aplicación del derecho. En realidad los estamentos
no querían obtener la titularidad de la potestad legislativa, solamente
querían limitar la potestad del rey.

Del mismo modo, el Justicia Mayor solamente podía actuar

contra el rey cuando éste violaba el derecho incumpliéndolo, pero no
podía actuar cuando el rey lo modificaba. En el caso que el rey modi-
ficara el derecho de forma unilateral, eran las Cortes las que tenían
que reaccionar a través de un agravio en el que se dijera que lo
aprobado por las Cortes sólo podía ser modificado por las mismas.
En realidad, la aplicación del derecho quedó en manos de los oficia-
les del rey y, por la vía de hecho, el monarca creó derecho fuera de
las Cortes, que a menudo contravenía sus acuerdos. En este perío-
do de tiempo el rey comprendió que tenía que respetar el derecho
tradicional; mas también estaba obligado a modificar el derecho con
el fin de mejorarlo.

Como en el resto de la Corona de Aragón, las Cortes se convir-

tieron en el elemento protagonista de la vida política y jurídica del
reino. Sin embargo, su carácter limitador respecto de la potestad re-
gia estaba supeditado al hecho que solamente podían ser convoca-
das por el rey.

La aparición y consolidación de los Fueros de Aragón afectó al

panorama jurídico aragonés. El contenido de los Fueros de Aragón
estaba formado por el Fuero de Jaca, por elementos de las zonas

95
conquistadas y por los derechos de los infanzones, y todo esto en un
contexto de recepción del derecho común. La utilización y el triunfo
de estos Fueros de Aragón dejaron obsoleto el Fuero de Jaca. De
hecho, la gran aceptación y difusión que tuvo el derecho de Jaca ha -
bía dejado el camino abierto para que el derecho de los Fueros de
Aragón no encontrara obstáculos en su aceptación. A partir de este
momento los aragoneses ya disponían de un derecho general y bien
sistematizado. En consecuencia, no había ninguna razón para seguir
utilizando el Fuero de Jaca.

6.4. La recepción del Derecho Común en Aragón

En Aragón no hubo una aceptación oficial ni una prohibición ofi-

cial del derecho común, lo que no significa que no se hubiera produ-
cido el fenómeno de la recepción ni que el derecho justinianeo y el
canónico no hubieran tenido importancia en Aragón. En los Fueros
de Aragón se había establecido un orden de prelación en el que se
determinaba que en primer lugar debía recurrirse a los Fueros de
Aragón y, en el caso que fuera necesario, podía recurrirse al sentido
natural y a la equidad.

En un principio el derecho común se utilizó para interpretar los

Fueros de Aragón y, poco a poco, también se comenzó a recurrir a
él como un derecho supletorio del derecho propio aragonés. Este pa-
pel ascendiente que adquirió el ius commune en Aragón, no se refle-
jó de manera oficial en el orden de prelación fijado en el sigo XV. En
el momento en el que el Justicia Mayor perdió protagonismo a favor
de la Audiencia, esta figura fue la que actuó como filtro. Igualmente
se puede mantener la idea que en Aragón no hubo recepción. Era la
Audiencia quien fijaba los principios aplicables del derecho común a

96
través de sus sentencias, que pasaron a ser el modelo que debían
seguir los tribunales inferiores.

Sin embargo, a lo largo del siglo XVII se reconoció que primero

era necesario recurrir al derecho canónico, que se consideraba más
justo. El reconocimiento de la razón escrita como derecho supletorio
y los esfuerzos para identificar el derecho que se esconde en ella, ja-
más pasaron el nivel de una communis opinio que, como se ha visto,
cambió con el tiempo y contra la que no dejó de haber objeciones.

6.5. El Condado de Barcelona y la formación del Prin-

cipado de Cataluña

En el año 801 la monarquía carolingia conquistó Barcelona a los

musulmanes y determinó la frontera de lo que sería la Marca Hispá-
nica.

La Marca Hispánica era, en su vertiente sur, fronteriza con los

territorios ocupados por los musulmanes. Dicho territorio estaba or-
ganizado en condados, que era la unidad administrativa propia del
Imperio carolingio en sus zonas fronterizas o Marcas. Cada uno de
los condados estaba dirigido por un conde. Para los condes que
eran de origen franco ocupar dicho cargo en la Marca Hispánica se
entendía como un medio de promoción política. En cambio, para los
autóctonos de la región, este cargo estaba considerado como una
oportunidad para extenderse hacia el sur y así poder conseguir res-
tablecer la organización visigoda perdida.

En el año 826-827 se produjo una revuelta frustrada de los con-

des autóctonos. La reacción carolingia fue nombrar únicamente con-
des francos, quienes dirigían el territorio desde la distancia. Esto

97
conllevó la desaparición del visigodismo político que aspiraba al res-
tablecimiento de su antigua organización. Como contrapartida, los
godos autóctonos de la región llamados hispani fueron los que se
encargaron de la dirección de la administración y del ejército.

Los funcionarios hispani detentaban el poder local y los condes

carolingios ostentaban el poder central. Los hispani eran los que es-
taban metidos en el día a día en la región, lo que supuso que su po-
der fuera acrecentándose. En cambio, los condes carolingios desa-
rrollaban sus funciones a distancia y esto conllevó que su poder se
fuera debilitando.

Entre los años 860 y 870 la titularidad de los condados empezó

a transmitirse de forma hereditaria. Uno de los casos más destaca-
dos fue el del conde Wilfredo el Belloso (840-897), que fue investido
conde por el emperador Carlos el Calvo y acumuló los títulos de Ur-
gell, Cerdaña, Barcelona y Girona. Esto significó el triunfo definitivo
de la aristocracia local frente a la nobleza franca.

Estos cambios en las relaciones entre los condes y el poder cen-

tral no conllevaron que los condes autóctonos intentaran llevar a
cabo la restauración del reino visigodo perdido. Se puede decir que
la desintegración política del reino franco condujo a una situación de
cesamiento de las relaciones entre los condados catalanes de la
Marca Hispánica con el poder central que ostentaba el rey de Fran-
cia, del cual aún dependían. Esta carencia de relaciones entre los
condes catalanes y el poder central fue debido al hundimiento y par-
tición del imperio franco.

98
6.6. La independencia del Condado de Barcelona

Cuando en el año 985 Barcelona fue asaltada y saqueada por

los musulmanes, el rey franco no ayudó a su conde, quien en justa
correspondencia de vasallaje le solicitaba ayuda. El cambio de din-
astía en el reino franco tampoco ayudó a parar este proceso. En el
año 988, el nuevo rey franco, Hugo Capeto, ofreció ayuda al conde
de Barcelona, Borrell II, a cambio de renovar el pacto de vasallaje,
pero en este momento ya no hubo respuesta del conde.

Por lo tanto, en el sigo X, se produjo de hecho pero no de dere -

cho la independencia de los condados catalanes respecto del rey
franco. No obstante, la independencia de derecho no fue reconocida
hasta el año 1258, con el Tratado de Corbeil, el cual regularizó jurídi-
camente la situación de independencia de los condados catalanes
respecto al heredero de los dominios francos, ya entonces, rey de
Francia. Los condados catalanes que habían formado parte de la
Marca Hispánica eran el de Barcelona, Girona, Osona, Urgell, Cer-
daña, Besalú, Rosellón, Ampurias y Conflent, así como los de Pa-
llars, Ribagorza y Sobrarbe.

6.7. El Líber visigodo y el Derecho en Cataluña

En la Alta Edad Media, el ordenamiento jurídico catalán giraba

alrededor del Líber. Al lado del Líber, aparecieron derechos especia-
les, el derecho municipal y derecho señorial, para dar respuesta a
las transformaciones y necesidades del momento.

A mediados del siglo XI, se produjo una crisis en la aplicación

del Líber, pues los conflictos de intereses se resolvían por las conve-
nientiae. Sin embargo, un siglo más tarde se produjo un retroceso en

99
esta situación y el Líber volvió a aplicarse para solucionar los conflic-
tos. El derecho que estaba recogido en el Líber estaba fuertemente
arraigado en las conductas diarias de los habitantes de Cataluña. De
hecho, acabaron convirtiéndose en costumbres, y éstas fueron incor-
poradas en las redacciones de derecho municipal y de derecho se-
ñorial, e incluso, en las mismas normas condales.

A principios del siglo XIII ya no se recurría al Líber para solucio-

nar los conflictos. Sólo se aplicaba en pocos casos, que eran aqué-
llos que fijaron los juristas de siglos posteriores. Así, el Líber acabó
desapareciendo por muerte natural.

6.8. Los Usatges de Barcelona

En este momento hubo un cambio de mentalidad respecto a la

tradición de la Alta Edad Media. En esta época, el derecho no se
creaba, sino que se descubría. En cambio, en el siglo XII, hubo un
cambio de mentalidad. El derecho pasó a ser una obra humana,
aunque la justicia continuaba siendo obra de Dios. Así pues, tenien -
do en cuenta esta idea, el conde de Barcelona consideró que estaba
autorizado para crear derecho. Esta voluntad del monarca de crear
derecho a través de la ley quedó patente en el prólogo de los Usa-
tges de Barcelona.

De este modo, el derecho feudal catalán pasó a ser el derecho

general de Cataluña, del mismo modo que el nuevo derecho catalán
se encontraba vinculado a la voluntad del príncipe. Para justificar la
novedad, en vez de acudir al derecho visigodo, se acudía al Derecho
romano, con la ventaja evidente que permitía equiparar al conde de
Barcelona con el emperador y, de esta manera, extender al conde
todos los principios romanos.

100
 Los Usatges de Barcelona se convirtieron en el libro de derecho
fundamental de Cataluña. Los Usatges recogían un ordenamiento ju-
rídico general, mas era incompleto. Por este motivo, el Líber se con-
virtió en derecho supletorio del Principado. Además, las posibles la-
gunas de los Usatges y del Líber, según el anónimo redactor de los
Usatges, debían llenarse acudiendo al arbitrio del conde, que sen-
tenciaba con su curia.

La aparición de la versión escrita de los Usatges de Barcelona

tuvo lugar a finales del siglo XII, en el reinado del primer conde-rey,
Alfonso I. Aunque fue una novedad que se hiciera por escrito, es
muy probable que en los Usatges se recogiera derecho anterior,
concretamente, de tiempo de Ramón Berenguer III, apodado el
Grande.

El conde creaba derecho nuevo a través de leyes nuevas, esta-

bleciendo nuevas costumbres y confirmando las costumbres ya exis-
tentes. El conde, con sus sentencias y sus respuestas, siempre tenía
que respetar el derecho antiguo y el buen derecho. Por lo tanto, el
conde era el encargado de confirmar y completar el derecho.

6.9. La recepción del Derecho Común en Cataluña

El ius commune, sin reconocimiento oficial, se iba aplicando gra-

dualmente en Cataluña. Las diferentes instancias judiciales no tuvie-
ron que justificar la aplicación del ius commune, pues, una vez des-
aparecido el Líber, Cataluña no disponía de un ordenamiento jurídico
completo. En cambio, los juristas que veían la necesidad de justificar
la aplicación del derecho común, lo introducían merced a la interpre-
tación de la orden de prelación de las fuentes del derecho incluida
en los Usatges.

101
 En la reunión de las Cortes de 1409 en Perpiñán, los estamentos
obtuvieron del rey Martín I el Humano el reconocimiento que sus ofi-
ciales de justicia deberían aplicar en sus tribunales los Usatges, las
constituciones y los capítulos de cortes, los privilegios, los usos y las
costumbres, tanto de las universidades –esto es, derecho especial,
municipal y señorial– como de los particulares –privilegios, derecho
común, equidad y buena razón.

Esta enumeración hecha por el rey reflejaba los derechos que

los estamentos querían que se respetaran. Así se explica el silencio
sobre las pragmáticas, de cuya aplicación se encargaba el conde.
Esta enumeración, en el momento en el que tenía que ser aplicada
se convirtió en un orden de prelación. En la práctica, este orden de
prelación ya funcionaba fruto de los principios que habían estableci-
do los juristas.

En las Cortes de Barcelona de 1422, se estableció que las per-

sonas que quisieran participar en la administración de justicia esta-
ban obligadas a conocer las leyes de la tierra, el derecho propio de
Cataluña, que era el que se aplicaba en primer lugar, antes de recur-
rir a otro derecho. Se reconocía que dentro del derecho propio de
Cataluña existían reglas especiales que se aplicaban con preferen-
cia respecto de la regla general. En primer lugar, se aplicaban los
privilegios, después, en cada uno en sus respectivos ámbitos, el de-
recho municipal y el señorial y, finalmente, el derecho general de Ca-
taluña: los Usatges, las constituciones de paz y tregua y las constitu-
ciones de Cortes.

102
6.10. El sistema pactista

Dentro del proceso de formación del derecho regio-condal, las

Cortes de Barcelona de año 1283 fueron decisivas. Se establecieron
dos principios fundamentales. En primer lugar, cuando el conde qui-
siera otorgar una constitución o un estatuto general, lo tenía que ha-
cer con el consentimiento de los miembros de las Cortes o de la ma-
yoría de éstos. En segundo lugar, el conde de Barcelona tenía que
celebrar Cortes dentro de Cataluña una vez al año, salvo en el caso
que existiera una causa justificada que lo impidiera.

Del mismo modo, se obligó al conde a confirmar y a devolver to-

das las libertades, franquezas, costumbres y buenos usos, y también
los privilegios y concesiones usadas en los tiempos de Jaime I, por-
que correspondía al rey conceder libertades e inmunidades a sus
súbditos. Además, también le correspondía al rey aprobar y observar
inviolablemente los privilegios concedidos por sus antecesores y los
usos, costumbres y buenas prácticas, entre otras medidas tendien-
tes a mantener la situación existente en el reinado de Jaime I. Es de-
cir, lo que se intentó fue evitar que en un futuro se pudieran volver a
repetir los abusos del conde.

Las constituciones eran las disposiciones que recogían la expre-

sión de la potestas regalis del conde, pero a partir de entonces se
trataba de una potestad que el conde no podía ejercitar libremente,
ya que necesitaba el consentimiento de los miembros de las cortes.
No obstante, el conde continuaba siendo el titular único y exclusivo
de estas potestades, como demostraba el hecho que el rey, fuera de
las cortes y sin su consentimiento, podía crear derecho; pero, en

103
cambio, las cortes no podían crear derecho sin el consentimiento del
conde.

Las disposiciones aprobadas por el conde con el consentimiento

de los miembros de las cortes se correspondían con las antiguas
constituciones y estatutos. Al lado de estas disposiciones, surgieron
otros capítulos y peticiones ofrecidos por los miembros de las cortes
al rey. De las peticiones que los estamentos presentaban surgieron
las constituciones y las ordinationes vel statuta.

A mediados del siglo XIV, con Pedro III de Barcelona (IV de Ara-
gón), se utilizó el término constitución y se comenzó a identificar con
la ley. Dentro de los enfrentamientos entre el conde y los estamen-
tos, y dentro de los mismos estamentos, y como consecuencia de
éstos, surgieron en esa época los capítulos y peticiones ofrecidos
por los miembros de las Cortes al conde-rey. Se dividían en capítu-
los, que recogían las condiciones impuestas al conde para conceder-
le el donativo o los greuges, es decir, la lista de agravios padecidos
que querían que les fueran resarcidos por el monarca. Estos capítu-
los generaron discusiones individualizadas que se perfeccionaban
con la provisión que hacia el conde mismo.

Entre los capítulos destacaron los capítulos de la prooferta y las

peticiones de reparaciones de greuges, en las que la Diputación del
General establecía las condiciones a partir de las que decidía conce-
der al conde el donativo solicitado y vinculaba esta concesión a la re-
paración de los greuges.

Formalmente, estos capítulos divergían de las constituciones;

pues en éstas el conde confesaba haber tomado una decisión deter-
minada con el consentimiento de los brazos. En cambio, los capítu-

104
los de la prooferta y de greuges se consideraban de prestigio inferior
a las constituciones.

6.11. Las compilaciones catalanas

La aparición en 1599 –momento en el que triunfó la soberanía

del rey– de la denominación “y otros derechos de Cataluña” –vincu-
lada a la tradición iniciada por Jaime I y Martín I el Humano, y rela-
cionada con el título de la tercera compilación (Constitutions y altres
drets de Cathalunya) y su segundo volumen (Pragmaticas y altres
drets de Cathalunya)– permitió concluir que las pragmáticas forma-
ban parte del ordenamiento jurídico catalán y que no existía pues un
orden fijo de prelaciones entre los Usatges, las constituciones, capí-
tulos de corte y otros derechos –dentro de los que se encontraban
las pragmáticas sin distinción jerárquica alguna.

La distinción jerárquica se estableció en el seno de las Cortes de

1599. En ellas se estableció que las constituciones de Cataluña, los
capítulos y los actos de cortes no podían ser revocados ni alterados
sino se hacía en las Cortes.

Las compilaciones indican una voluntad y carácter exclusivo. Así

se deduce de la denominación “otros derechos”, la consideración del
segundo volumen –que gana carácter general– y la misma existen-
cia de un volumen tercero para las disposiciones derogadas. En
efecto, el derecho no compilado quedaba, pues, derogado.

La compilación se presentaba como un conjunto uniforme de le-

yes donde el principio de antigüedad –norma posterior deroga a la
anterior– y el principio de especialidad –la norma especial se aplica
preferentemente respecto de la norma general– no tienen un papel

105
decisivo, debido a la existencia del tercer volumen que recogía las
disposiciones corregidas, contrarias o derogadas. A partir del año
1704 quedaron derogadas todas las leyes regias anteriores no reco-
gidas en la compilación.

Aun así, la compilación catalana no agotaba el ordenamiento ju-

rídico propio de Cataluña –formado por el derecho general propio–,
pues subsistía como supletorio el especial y el común.

6.12. La reconquista: los reinos de Mallorca y Valencia

El rey Jaime I, rey de Aragón y conde de Barcelona, reconquistó

las tierras de las antiguas taifas de Valencia, Mallorca, Alpuente, De-
nia y Murcia. Sin embargo, ello sólo dio lugar a la aparición de dos
nuevos reinos cristianos con una evolución política distinta: el reino
de Mallorcas y el reino de Valencia. Esta evolución diferente en los
dos territorios se debió a los enfrentamientos políticos entre el rey y
los nobles tanto catalanes como aragoneses, es decir, en una lucha
por la creación de derecho.

En cada uno de estos territorios reconquistados se instaló una

comunidad de cristianos, con un ordenamiento jurídico propio, que
necesariamente tenía que ser de nueva creación. En estos nuevos
reinos no podía aplicarse el mismo derecho que existía en los demás
reinos cristianos, puesto que no partían de la tradición jurídica visigo-
da conservada en el Líber.

Así pues, en cada reino el ordenamiento jurídico tuvo caracterís-

ticas especiales fundadas en su distinta composición social. En este
contexto, el monarca se atribuyó la potestad para repartir las tierras
reconquistadas y establecer el nuevo derecho. Básicamente lo que

106
hizo el monarca en estos dos nuevos reinos fue establecer un dere-
cho general para todos los súbditos. Sin embargo, a los estamentos
y a algunos miembros de la Corona que no querían perder su posi-
ción se les continuaron concediendo privilegios, aunque ya no se tra-
taba de derechos especiales, sino de excepciones a los fueros, esto
es, a la ley general o a la costumbre. En realidad el derecho nuevo
de los nuevos reinos consistía en la concesión de los derechos ya
existentes y utilizados en los otros reinos de la Corona.

6.13. La formación del Reino de Valencia

Las características jurídicas del reino de Valencia encuentran su

explicación en las dos etapas de la reconquista: en la primera, que
va de 1225 a 1235, en la que la nobleza aragonesa toma el liderazgo
de la reconquista mientras el rey Jaime I se encuentra en Mallorca.
La segunda, que va de 1235 hasta 1245, en la que el rey toma el
protagonismo tras culminar la reconquista de la isla de Mallorca.

En la primera etapa –protagonizada por la nobleza aragonesa,

aunque con la ayuda regia desde 1233– se conquistaron las tierras
del norte del futuro reino de Valencia limítrofes con Aragón. Por ello,
en ella y para establecer el derecho, se tuvieron en cuenta los princi-
pios de la Alta Edad Media. Así pues, cada localidad reconquistada
recibió de los señores aragoneses una carta de privilegios según el
Fuero de Aragón.

En cambio, y a partir de la segunda etapa, el rey fue el que diri -

gió la reconquista, el repartimiento de tierras y el establecimiento del
derecho. En todo el proceso de la reconquista, Valencia (1238) y su
ordenación como capital fue un factor clave. Hoy en día todavía no
está clara la forma en la que se repobló la capital del Turia. No obs -

107
tante, parece claro que la mayoría de repobladores provenían de ciu-
dades catalanas, principalmente Lleida y Tortosa, ya que exportaron
sus costumbres locales al nuevo reino.

Respecto de los pobladores musulmanes debe tenerse en cuen-

ta que en su mayoría fueron respetados hasta su expulsión en el año
1609. Seguramente esta posición conciliadora que adoptó el rey fa-
voreció que en la última etapa de la reconquista la mayoría de pose-
siones y castillos se entregaron sin ofrecer resistencia. Además, a di-
ferencia de Mallorca, el elemento repoblador y demográfico estaba
muy menguado. Así pues, el ordenamiento jurídico musulmán fue
respetado para regular las relaciones privadas entre musulmanes.
En cambio, al estar viviendo en un reino cristiano, para resolver los
conflictos entre musulmanes y cristianos preponderaba el ordena-
miento jurídico cristiano.

Después de la reconquista de Valencia, el rey Jaime I tenía que

resolver qué hacer con las tierras reconquistadas. El rey Jaime I no
quería que los nobles aragoneses adquirieran las tierras de Valen-
cia, pues esto supondría que Valencia pasara a ser un apéndice del
reino de Aragón. Tampoco quería incorporarlas directamente a Cata-
luña, ya que después de la decisiva ayuda de los aragoneses sería
injusto. Así pues, decidió crear un reino nuevo e independiente de
Aragón y Cataluña.

6.14. Los Fueros de Valencia

Al tratarse de un nuevo reino de reconquista, es decir, no here-

dado, el rey podía organizar la nueva planta como quisiera; por lo
que optó por redactar las Consuetudines Valentiae, esto es, un libro
de fuero, un ordenamiento jurídico general y completo para todos los

108
naturales del reino que probablemente fue promulgado en el año
1240. Esta obra muy pronto pasó a llamarse Fori Valentiae, que tra-
ducido al castellano sería Fueros de Valencia.

El Fuero de Valencia, que nació en y para la ciudad de Valencia

en 1240, era una Carta de población o costumbre catalana más. Sin
embargo, muy pronto su voluntad fue la de extenderse por todo el
reino, como lo demuestra el mismo fuero al delimitar las fronteras de
todo el reino. En el estudio del Fuero de Valencia se han encontrado
muchos elementos jurídico-municipales catalanes, especialmente
vinculados con la Costumbre de Lleida.

Al principio surgió la necesidad de armonizar el derecho general

con el derecho particular dentro de las cartas de privilegios. No obs-
tante, a partir de la concesión en 1247 de los Fueros de Aragón, el
problema fue mucho más difícil de solucionar, ya que la nobleza ara-
gonesa, pretendía la sustitución de las Consuetudines Valeniae por
los Fueros de Aragón como ordenamiento jurídico general completo
de esas tierras.

El monarca no estaba interesado en difundir por las tierras va-

lencianas los fueros aragoneses, que eran más lesivos para su po-
der. Así pues, el rey para dar mayor importancia a la legislación va-
lenciana y equipararla con el mismo prestigió que tenía la legislación
aragonesa, el año 1251 cambió el nombre de las Consuetudines Va-
leniae por el de Fori Valentiae. Y en el año 1261 hizo traducir oficial-
mente al catalán los Fueros de Valencia para remarcar que existía
una clara diferencia con el reino de Aragón. Jaime I, para terminar
de consolidar los Fori Valentiae, los juntó y prometió que no los co-
rregiría, ni enmendaría sin el consentimiento –y sólo a petición– de
los estamentos valencianos.

109
 En este contexto de tensiones entre el monarca y los estamen-
tos aragoneses, el rey se vio obligado a tomar decisiones contradic-
torias, unas veces a favor de los aragoneses y otras a favor de los
valencianos, dependiendo de si se encontraba en Aragón o en Va-
lencia. Esta situación política se prolongó hasta principios del siglo
XIV, momento en el que se alcanzó una solución mediante un acuer-
do de tipo económico. Por consiguiente, en las Cortes de Valencia
de 1329-1330 se determinó la aplicación de los Fueros de Valencia
en todo el reino. A cambio, los señores aragoneses conservaban la
jurisdicción que tenían, o bien podían obtener otra, pues dicha re -
nuncia era de carácter voluntario.

En el siglo XIV, Jaime II reconoció la exclusividad de los Fueros

valencianos; tanto para la primera instancia como para las apelacio-
nes –con la salvedad del derecho común para recurrir al rey–. Pues
bien, parece que en esta época desapareció la excepción al derecho
común en favor de la apelación del rey. Por ello, y como compen-
sación, se admite el recurso al derecho común, en caso que falte
fuero aplicable. Finalmente, esta interpretación acabó triunfando en
Valencia.

En este punto, tiene que destacarse que la preocupación funda-

mental de las cortes valencianas era la defensa de la aplicación de
los Fueros ante interpretaciones demasiado extensas del derecho
común. Debido a este contexto y al hecho de que en virtud del con-
sentimiento tácito, las pragmáticas que violaban el derecho valen-
ciano contra las que no se había protestado se consideraban tácita-
mente aprobadas, se favorerció que los monarcas no entraran en
cuestiones que no afectaran directamente a la afirmación de su po-

110
der. Esto explicaría porque la identificación del derecho común y la
determinación de su aplicación se dejaron en manos de los juristas.

6.15. La formación del Reino de Mallorca

Por la situación geográfica y su origen, el reino de Mallorcas,

como se llamaba en ese momento, se regía bajo unas circunstancias
particulares. Mallorca fue un reino reconquistado por el rey Jaime I
en el año 1229. No era, por lo tanto, un reino originario como Aragón
o Cataluña. En los seis años transcurridos desde 1229 a 1235, el rey
reconquistó dos de las tres islas principales –Mallorca e Ibiza–, y las
repobló con catalanes; sometiendo a vasallaje al caudillo musulmán
de Menorca hasta su definitiva reconquista y repoblación –también
por catalanes– en 1287.

La situación geográfica de las islas, con una importante disper-

sión entre ellas y su escasa extensión, impidió que se gestara un de-
recho local propiamente dicho, prevaleciendo así un derecho insular
en cada una de las islas por separado. Además, tiene que tenerse
en cuenta que las islas fueron territorios aislados ocupados por los
musulmanes que no gozaron de tradición jurídica cristiana. Así pues,
estos factores hicieron mucho más fácil la introducción del derecho
catalán propio de los repobladores –Usatges de Barcelona y las
Constituciones.

Debido a la forma distinta y al momento vario en el que se recon-

quistaron las principales islas –Mallorca, Menorca e Ibiza–, no puede
hablarse de un ordenamiento jurídico bajo-medieval del reino de Ma-
llorcas –éste entendido como el reino formado por Mallorca y las de-
más islas. No encontramos en esos territorios un enfrentamiento en-
tre el derecho general y un derecho especial, pues tal derecho espe-

111
cial no había llegado a desarrollarse. Así pues, al no conservarse
ningún derecho anterior arraigado, el rey tuvo la oportunidad de or-
denar el reino a su conveniencia.

En ese momento, el derecho se entendía como la obra del rey,

sin el límite de las Cortes, al abstenerse del panorama institucional,
ni participación estamental, más allá de las embajadas que se po-
dían dirigir al monarca. Por lo tanto, el rey era el único que podía
crear derecho. Ejercía su potestad legislativa a través de pragmáti-
cas y privilegios, que muy a menudo se identificaban con las res-
puestas que daba en los capítulos de peticiones de las embajadas.

Al principio el reino de Mallorcas estuvo subordinado al Principa-

do de Cataluña. Por ello, no tenía cortes propias, ya que sus Cortes
eran las del Principado. No obstante, por motivos de cariz político –la
división de la Corona a la muerte de Jaime I– se creó una organiza-
ción administrativa de las islas única en toda la Corona de Aragón.
El rey delegó el ejercicio de su poder a un gobernador y virrey. Los
prohombres del reino acabaron formando parte del Gran e General
Consell, quienes junto con los representantes de las ciudades y los
pueblos –parte foránea– aconsejaban al gobernador. En el seno del
Gran e General Consell surgieron las especialidades del derecho
mallorquín, las que eran adaptaciones del derecho común a la prácti-
ca y estilos de la curia. Sin embargo, todos necesitaban el reconoci-
miento del rey para poder ser considerados como derecho propio de
Mallorca. La misión de este consejo era ahorrarle trabajo al monarca
para evitarle estar constantemente concediendo nuevos privilegios al
reino.

Las tres islas tuvieron el mismo derecho, el derecho común, ad-

quiriendo características propias en cada una de las islas. El dere-

112
cho de la isla de Mallorca vino determinado por la concesión de la
Carta de población del año 1231. Jaime I estableció un derecho ge-
neral para toda la isla. En él se limitaba a recoger el derecho propio
del nuevo reino y, como tal, era incompleto. A su lado estaba el de-
recho común para poder configurar un ordenamiento jurídico com-
plejo para Mallorca. No obstante, la carta de privilegios de Mallorca
se limitaba a fijar el derecho propio de los naturales del reino, en el
que se incluían los capítulos de los Usatges referentes al derecho
penal.

Aunque en la carta de privilegios no decía nada sobre el derecho

común, el ordenamiento jurídico general y completo que presuponía
era fácilmente identificable, pese a no tener Mallorca tras de sí la he-
rencia del Líber. A pesar del hecho que los repobladores procedían
de lugares distintos, en su mayoría eran originarios de los condados
de Ampurias y Rosellón. El derecho común se había extendido ya en
esa época por el sur de Francia y por toda Cataluña y había sustitui-
do poco a poco en el papel de ordenamiento jurídico general y com-
pleto al Líber. Así lo atestiguan las Costums de Lleida de 1228.

La carta de privilegios de Mallorca seguía el modelo de las car-

tas de privilegios concedidas a la Cataluña Nueva para los munici-
pios de Tortosa y Lleida, del mismo modo que sirvieron de modelo
para las islas de Menorca y Formentera.

La carta de privilegios concedida a las islas de Ibiza y Formente-

ra en el año 1235, era una adaptación de la concedida a Mallorca.
Contenía reformas relevantes que la convertían en un libro de cos-
tumbres especial. Si bien la carta recogía reglas jurídicas propias, al
mismo tiempo establecía un derecho supletorio, los Usatges. El si-
lencio de la carta de privilegios de Mallorca y la influencia del dere-

113
cho supletorio en la Carta de Ibiza permiten concluir que, en la prác-
tica, se recurría como derecho supletorio al único ordenamiento ge-
neral y completo del momento: el derecho común.

El triunfo del derecho común como derecho supletorio se vio

confirmado por las decisiones de los reyes de Mallorcas de final del
siglo XIII y principio del siglo XIV, con la conversión de la carta de
privilegios de Mallorca por parte de Jaime II en un Libro de costum-
bres. Asimismo, se estableció que a falta de derecho propio de los
naturales de Mallorca era necesario recurrir a los Usatges de Barce-
lona y, sino, al derecho común.

La situación de las Islas Baleares no padeció ninguna modifica-

ción durante la primera parte de la Época Moderna. Al final de la
Baja Edad Media, los mallorquines habían configurado su orden de
prelación, que no se vio modificado hasta después de la monarquía
absoluta. Tampoco no se puede hablar propiamente de compilacio-
nes que pudieran alterar la situación bajo medieval.

La Real Audiencia de Mallorca, establecida el último cuarto de

siglo XVI, tuvo un papel importante en la consolidación del derecho
común. Aunque sus sentencias fueron recopiladas, no fueron objeto
de publicación.

114
7. LA ETAPA DE LA MONARQUÍA ABSOLUTA

7.1. La Monarquía Absoluta en la Europa moderna

El año 1500 se tomó como fecha simbólica para identificar una

serie de cambios importantes en la historia europea. Desde el Des-
cubrimiento del nuevo mundo, el pasado parecía que ya no era algo
que mereciera tal respeto y veneración que impidiera la acción hu-
mana. Así, el pasado y, también, el pasado jurídico ya no era algo
sacralizado que se imponía gracias al criterio de autoridad, sino que
ahora el hombre quería intervenir activamente en aquel nuevo mun-
do. Por consiguiente, el pasado ya no se consideraba una verdad re-
velada sino que, en todo caso, sería una fuente de inspiración para
el hombre nuevo. Este movimiento que podemos identificar con el
Renacimiento en el arte o con el humanismo en la literatura y en la
cultura en general, también afectó el mundo del Derecho y sus con-
cepciones.

En el ámbito del Derecho, la aparición de los Estados en el año

1500 –fecha consensual– condujo a una nueva manera de crear de-
recho en la mayoría de las monarquías europeas, también en la his-
pánica, la cual había protagonizado la unión dinástica de las Coro-
nas de Castilla y León y de Aragón-Sicilia con el matrimonio en 1469
entre Isabel I de Castilla y Fernando II de Aragón. Como ya hemos
visto antes, la aparición del Estado esta estrechamente vinculada al
triunfo de la soberanía, en este caso de la soberanía regia.

El derecho privado, a diferencia de lo que le había ocurrido al

derecho público, no padeció modificaciones durante la época moder-

115
na, aunque sí fue objeto de sistematización y racionalización a partir
del fenómeno compilatorio.

7.2. De la monarquía medieval a la monarquía absolu-

tista clásica: las compilaciones

Desde el siglo XIII cada reino había empezado a fijar sus orde-
nes de prelación de fuentes, dentro de los que cada vez tuvo un pa-
pel más importante el derecho general propio del reino. Además, a
medida que los monarcas conseguían aumentar su poder y consoli-
dar el monopolio legislativo que venían reclamando desde el siglo
XII, también creció la legislación regia, dada por los reyes o bien en
colaboración con las Cortes. Esta abundante legislación, que au-
mentaba paralelamente con el asentamiento de la soberanía regia, a
menudo era de carácter coyuntural y administrativo y, una vez pro-
mulgada, corría sola o recogida en pliegos de textos dados por parti-
culares. Había, pues, desde la Baja Edad Media, un problema objeti-
vo para conocer el derecho vigente, que se fue acentuando con el
paso de los años.

Además, del problema técnico que podía suponer la abundancia

de legislación, se sintió también la necesidad de racionalizar el dere-
cho, lo que condujo a dos cosas, que si bien son diferentes una de la
otra, no obstante, están relacionadas. Era necesario, antes que
nada, establecer un orden de prelación de fuentes que configurara el
ordenamiento jurídico de un reino. Por ello, éste tenía que ser claro y
eficaz. En segundo lugar, era necesario reunir o compilar, en un solo
volumen, el derecho propio de cada reino para facilitar su conoci-
miento y su aplicación.

116
 Por lo tanto, fijar los órdenes de prelación de fuentes y compilar
el derecho eran dos tareas estrechamente vinculadas la una con la
otra: se compilaba aquello que previamente había sido calificado
como derecho principal por medio de un orden de prelación de fuen-
tes. Sin embargo todo esto se hacía en un contexto marcado por la
lucha entre el rey y los estamentos; el primero por imponer su volun-
tad, y los estamentos, por conservar la situación bajo-medieval.

Tanto el hecho de fijar un orden de prelación de fuentes como

también el hecho de compilar el derecho propio, eran actividades
que no podían sustraerse de la dinámica política de la época. Los or-
denes de prelación de fuentes de cada reino se vieron afectados por
la particular relación dialéctica de fuerzas que mantuvieron en cada
reino el rey y los estamentos, es decir, entre el derecho creado por
las cortes y las pragmáticas del rey –o derecho creado por el rey fue-
ra de las cortes–. Respecto a la compilación, existía también una
causa objetiva o técnica: la abundancia de legislación imposibilitaba
su conocimiento.

Estaba claro que no tenía que compilarse todo el ordenamiento

jurídico. Si se contrapone derecho principal y derecho supletorio, y si
ése se identifica con el derecho propio, aquello que se pretendía
compilar tan sólo era el derecho principal, puesto que el derecho su-
pletorio ya era, por si solo, una compilación.

El problema surgía a la hora de decidir qué parte del derecho

propio era necesario compilar, lo que no era nada fácil porque, como
hemos visto en los temas anteriores, el derecho propio de cada reino
no era algo compacto y monolítico, sino una estructura compleja y
variada tanto por su origen como por sus ámbitos de aplicación.
Dentro del derecho propio había un derecho general, que era el de-

117
recho regio, y unos derechos especiales, que eran los derechos mu-
nicipales y señoriales. Sin embargo, además, y dentro del derecho
regio aún podemos distinguir entre el derecho del rey –creado unila-
teralmente por el monarca– y el del reino –en cuya creación interve-
nían las cortes.

Ante tal complejidad, los ordenes de prelación de fuentes esta-

ban llamados a clarificar las relaciones tanto entre el derecho propio
y el derecho común como también las relaciones entre los diferentes
derechos propios.

Durante la época moderna, por tanto, los esfuerzos no iban diri-

gidos a la formación de un nuevo ordenamiento jurídico de derecho
privado, sino a reunir y compilar el derecho propio en un solo volu-
men. Se trataba de reunir un derecho existente, pero no de una for-
ma simplemente acumulativa, ni superponiendo los materiales jurídi-
cos acumulados por el paso del tiempo, sino que ahora el derecho
vigente sería calificado y expuesto con criterios racionales, dando lu-
gar a una nueva sistemática.

Los primeros ordenes de prelación de fuentes que señalaron el

camino del derecho que era necesario compilar vinieron inducidos
muchas veces por la redacción de un derecho general y completo
propio de un reino.

En Aragón y Valencia el derecho general del reino, formado por

los Fueros de Aragón y por los de Valencia, respectivamente, in-
cluían los órdenes de prelación de fuentes. No obstante, al mismo
tiempo, aquellos textos de derecho propio general pasaron a ser el
núcleo central de las compilaciones que serían completadas por
nuevos fueros aprobados posteriormente.

118
 En Cataluña el primer orden de prelación se encontraba dentro
los Usatges, y las primeras constituciones compiladas son del tiem-
po de Alfonso I. No obstante en Cataluña el papel de los Usatges
como núcleo originario de las compilaciones se vio diluido por el cri-
terio sistemático, y no cronológico, que adoptaron los compiladores;
y es que los Usatges, ubicados en el lugar donde les correspondía
por la materia, perdían su entidad. En Castilla el orden de prelación
fundacional fue el fijado por Alfonso XI en el Ordenamiento de Alcalá
de 1348, pero como las Partidas desempeñaban un papel que el de-
recho común hacía en los demás reinos, no fueron compiladas. En
Navarra, la situación no se mantuvo fija en un texto único durante
mucho tiempo. El caso es que el derecho navarro no se empezó a
compilar hasta 1512, cuando Navarra fue incorporada a la Corona
de Castilla y León.

Los órdenes de prelación de fuentes habían determinado, desde

el principio, cuál era el derecho principal. No obstante, como la deci-
sión había sido tomada en la Baja Edad Media en un momento de
fuerte tensión entre el rey y los estamentos, no se habían resuelto
las relaciones internas en el propio derecho principal, circunstancia
que afectó sobre qué derecho había que recopilar.

El problema dentro del derecho principal, de hecho, era doble:

por un lado, las relaciones entre el derecho general y los derechos
particulares, y por otro lado, las relaciones internas, dentro del dere-
cho general, entre el derecho establecido por el rey en las Cortes y
el derecho creado únicamente por el rey.

En la Corona de Castilla y León, donde la soberanía regia se im-

puso más pronto, todas las leyes, tanto las del rey como las dadas
en las Cortes, eran reconducidas a derecho del rey, y éste sería el

119
único derecho objeto de compilación. En los territorios de la Corona
de Aragón, por el contrario, las compilaciones fueron impulsadas por
los estamentos, que querían ver reconocido el derecho del reino –
tanto el derecho aprobado en las Cortes como también el derecho
de los estamentos formulado al margen de ellas– y que veían en la
compilación un modo de fijarlo y así poder evitar posibles modifica-
ciones y violaciones por parte del rey.

Los reyes fueron poco favorables a estas compilaciones que, por

otro lado, no contenían su derecho. Tampoco intentaron compilarlo o
mandar incluir su derecho en las compilaciones que finalmente sur-
gieron, pues ya tenían suficientes medios para hacer compilar su de-
recho. En Navarra se produjo un proceso paralelo: mientras los esta-
mentos impulsaron compilaciones con leyes que les interesaban y
con reparo de agravios concedidos, el rey promulgaba compilacio-
nes con su derecho.

Debe tenerse en cuenta que por mucho interés que los estamen-
tos pudieran tener en la compilación y por muchos esfuerzos que pu-
sieran en ello, la aprobación oficial necesariamente tenía que pasar
por las manos del rey. Solamente él podía promulgar y, con el tiem-
po, tan sólo él podía autorizar su publicación. Esto hizo que la pugna
política que había detrás de todas las compilaciones acabara resol-
viéndose, directamente o indirectamente, a favor del rey.

Hoy en día, aún es difícil determinar e identificar los criterios y

las razones que condujeron a compilar un determinado material jurí-
dico y a prescindir de otro. Hay razones técnicas que podrían expli-
car porque un determinado número de leyes resultaron excluidas de
las compilaciones. Se trata de leyes que tenían un marcadísimo ca-
rácter temporal –que podían durar mientras se aplicara el servicio

120
concedido a las Cortes o hasta la celebración de nuevas Cortes. Asi-
mismo, existían también leyes coyunturales, que esperaban resolver
un problema concreto y que perdían virtualidad cuando el problema
había sido resuelto; también existían leyes abrogadas y leyes dero-
gadas por leyes posteriores. Todo ello puede explicar la exclusión de
algunas de las compilaciones, pero no podemos soslayar que otras
leyes fueran marginadas o incluidas simplemente por razones políti-
cas, lo que, no obstante, resulta harto difícil de demostrar.

Los textos compilados podían conservar su tenor original o bien

podían ser objeto de modificaciones. En la Corona de Castilla y León
las compilaciones, inducidas por los reyes, las hicieron juristas al
servicio del rey que recibieron el encargo de recopilar el derecho vi-
gente y de reelaborarlo tanto como fuese necesario para resolver las
contradicciones que había y hacerlo más comprensible. Los encar-
gados de hacer estas obras fueron autorizados para prescindir de
las partes más retóricas de las leyes, a enmendar su formulación, a
aclarar el lenguaje y a refundir diversas leyes en una sola si la oca-
sión lo exigía. Por el contrario, en Navarra y en los estados de la Co-
rona de Aragón, e independientemente de si se optaba por una clasi-
ficación por materias o cronológica, los compiladores, tanto si eran
particulares como si eran nombrados paritariamente por los esta-
mentos y por el rey, recogieron fielmente el texto de las disposicio-
nes originales sin introducir modificaciones.

7.3. El Derecho público hispánico

A continuación nos centraremos, de manera particular, en las

compilaciones que se hicieron en los diferentes reinos hispánicos
durante toda la época moderna.

121
7.3.1. La Corona de Castilla y León

En primer lugar, las Cortes castellanas, desde el final de la Edad

Media, trasladaron peticiones a los reyes para que se recogieran las
leyes castellanas en una recopilación. La primera recopilación caste-
llana, hecha por el jurista Alfonso Díaz de Montalvo y publicada el
1484, fueron las Ordenanzas Reales de Castilla, también conocidas
con el nombre de Ordenamiento de Montalvo.

Los Reyes Católicos decidieron reunir las leyes, ordenanzas,

pragmáticas y disposiciones del Fuero Real en un volumen, ordena-
do en títulos y libros, prescindiendo de las leyes superfluas, inútiles,
revocadas, derogadas, en desuso o contrarias al estilo de la Corte y
la Cancillería del Rey. El jurista no pretendió modificar la redacción o
el contenido de las leyes recopiladas, sino que se limitó a reunir las
leyes prescindiendo de todo el material jurídico innecesario. Así
pues, reprodujo la ley íntegramente y, a veces, recurrió a remisiones
a otras leyes recopiladas que se podían ocupar de una misma mate-
ria. Esta técnica permitió que el jurista prescindiera de reiteraciones
inútiles intentando, al menos, ser respetuoso con el contenido del
modelo, aunque no siempre lo consiguió.

La obra de Montalvo, aunque hecha por iniciativa de los reyes,

nunca fue promulgada. Por ello, al tratarse de una recopilación apro-
bada, su valor fue el de facilitar el conocimiento del derecho. Preten-
día sistematizar y reunir en un solo volumen todas las leyes vigen-
tes, mas al no ser promulgada, aquéllas no recogidas continuaban
en vigor y, por lo tanto, solamente podía alegarse en juicio si se
aportaban pruebas de la existencia de la ley recopilada. Sin embar-
go, la administración de justicia castellana utilizó esta obra.

122
 Las Ordenanzas Reales y sus suplementos no satisficieron las
pretensiones de las cortes en el siglo XV. Tampoco compilaron el
mandato de Isabel I incluido en el codicilo de su testamento, orde-
nando que se reunieran las leyes en un solo volumen con un lengua-
je breve y sencillo. Sin duda, la obra de Montalvo no era suficiente,
ya que solo recopilaba las leyes castellanas. No obstante, no se mo-
dificó su redacción y, por lo tanto, no existía una versión más clara,
breve y sencilla.

La recopilación que quería la reina tenía que completar las Parti-

das, que continuaban vigentes, excepto en aquello que no fuese jus-
to. El encargo de Isabel I no se llevó a la práctica y, por esto, las pe-
ticiones de las Cortes de una nueva recopilación continuaron hasta
que, a mediados del siglo XVI, se ordenó su elaboración.

Desde la aparición de la obra de Montalvo, en 1484, hasta la

Nueva Recopilación, en 1567, se continuaron dando leyes que se
iban corrigiendo, enmendando, completando y modificando. En la
administración de justicia, por la dispersión y corrupción de los textos
sur-gió de nuevo la confusión. Por ello se nombraron personas en-
cargadas de recopilar, corregir, enmendar y declarar las numerosas
leyes existentes y se discutió sobre las decisiones que debían tomar-
se dentro del Consejo, en el que a menudo participaba el monarca,
Felipe II.

La elaboración de la Nueva Recopilación se llevó a cabo con los

mismos materiales que utilizó Montalvo, es decir, se acudió a los ori-
ginales de las leyes que había recopilado el jurista castellano. Ade-
más se tuvieron en cuenta las nuevas leyes que se habían promul-
gado desde entonces hasta la fecha de realización de la Nueva Re-
copilación.

123
 Los recopiladores fueron autorizados por el monarca para hacer
modificaciones en los originales, para dar mayor claridad al texto re-
cogido, y llegaron a incluir nuevas leyes que pretendían superar
contradicciones o llenar lagunas legales. Sin embargo, y a excepción
hecha a algunas leyes, se mantuvieron fieles al texto original de la
ley. Cuando una norma se podía recoger en más de un título, se limi-
taron a recogerla en un solo título, haciendo uso de remisiones y
reenvíos en los otros sitios donde podía haberse reproducido.

La obra se dividió en nueve libros, que recogía las diversas ma-

terias, pero la estructura no fue tan clara como la de las Ordenanzas
Reales. Una pragmática de Felipe II promulgó con carácter exclusivo
la Nueva Recopilación, de modo que su texto derogó los originales
de las leyes que recogía.

El problema de las nuevas leyes que se iban promulgado desde

su aparición se solucionó en las nuevas ediciones de la obra con la
publicación de apéndices que recogían las leyes de forma cronológi-
ca. Con el tiempo esta práctica se demostró insuficiente y por ello,
en 1640 se mandó refundir todas las pragmáticas extravagantes o
de los apéndices a los títulos correspondientes.

La obra constó de tres volúmenes, uno más que en el año 1567.

Posteriormente se hicieron más ediciones de las que destacamos la
de 1723, con la que los volúmenes pasaron a ser cuatro, que in-
cluían los autos acordados (resoluciones) del Consejo del rey y los
nuevos aranceles aprobados. Estos autos se ordenaron siguiendo la
sistemática de la Nueva Recopilación en la refundida hecha en 1745.
La última refundida fue a los años 1776-1777, fechas que coinciden
con el inicio del movimiento codificador. La falta de éxito de las nue-
vas ideas codificadoras permitió que en el año 1805 aún apareciera

124
una nueva recopilación, con una nueva sistemática, la Novísima Re-
copilación de las leyes de España.

7.3.2. El Reino de Navarra

Navarra se incorporó a la Corona de Castilla y León a principios

del siglo XVI. A partir de entonces, los estados navarros quisieron fi-
jar definitivamente y por escrito el texto del Fuero General de Nava-
rra. Así, el 1530 redactaron una versión más sencilla, llamada Fuero
Reducido. El Fuero Reducido no fue aprobado por el monarca: se
hizo una recopilación de las leyes del reino –las Ordenanzas Viejas–
por iniciativa del virrey y del Consejo Real. Esta obra incorporaba las
leyes aprobadas por el rey, tanto dentro como fuera de las Cortes.

En el año 1567 Pasquier perfeccionó su obra, recogiendo las le-

yes del rey dadas fuera y dentro de las Cortes, pero prescindiendo
del material superfluo y contradictorio. Incluyó leyes anteriores al
1512 –anteriores, por tanto, a la incorporación del reino a la Corona
de Castilla y León– e indicó la procedencia de las disposiciones re-
ducidas para preveer el control de su tarea.

Los estados, debido a la impresión autorizada por el Consejo

Real de las Ordenanzas Viejas, pidieron y consiguieron que se apro-
bara, en las Cortes de 1569, que éstas sólo se pudieran imprimir a
petición de los tres estados o de su síndico. El 1576, los síndicos re-
cibieron el recado de los estados de hacer una recopilación en un
solo volumen de las leyes decisivas y de las reparaciones de agra-
vios otorgados y concedidos. Del mismo modo, la pretensión no se
hizo realidad hasta el 1593, cuando el síndico realizó una obra que
no fue revisada por el Consejo y por el virrey hasta el año 1604, y no
se autorizó su publicación hasta el 1614.

125
 Paralelamente a la obra del síndico, el Consejo Real impulsó la
publicación de dos recopilaciones realizadas por Armendáriz, que
debían recoger respectivamente las leyes aprobadas en las Cortes y
las leyes regias fuera de ellas, de las que solamente se imprimió la
primera, la “Recopilación de todas las leyes del reyno de Navarra a
suplicación de los tres Estados del dicho Reyno concedidas, y jura-
das por los señores Reyes” en 1614.

La publicación de la recopilación de Armendáriz provocó protes-

tas en el reino. Los estados sólo consiguieron que se cambiara el tí-
tulo de la obra por el de “Repertorio y sumario de las leyes del rei-
no”, sin que se prohibiera, como ellos querían, su cita y uso en juicio.

Aunque la otra recopilación no se llegó a publicar, en 1662 se

publicó otra, las “Ordenanzas del Consejo Real del Reyno de Nava-
rra”, lo que provocó otra ola de protestas de los estados. Los nuevos
enfrentamientos dejaron el paso expedito para que el monarca pu-
diera legislar sin invocar una necesidad urgente y sin poder decidir
que era contrafuero y si debía revocarse una pragmática regia. En
aquellas circunstancias, los intentos de los estados para que se au-
torizara la publicación del Fuero General de Navarra fracasaron.

La primera recopilación promulgada oficialmente y de forma ex-

clusiva fue encargada a Antonio Chavier. Ésta debía reunir todas las
leyes promulgadas por el rey en las Cortes desde la unión de Nava-
rra y Castilla hasta entonces. Las disposiciones debían ser reducidas
y distribuidas en títulos, precedidas del Fuero General de Navarra.
La obra fue publicada el año 1686, y finalmente recogieron el Fuero
General de Navarra y las leyes decisivas y reparaciones de agravios
de manera reducida.

126
 El carácter exclusivo de la obra de Chavier sólo se puede afirmar
sobre las leyes del rey aprobadas en las Cortes, ya que a su lado
continuaron existiendo, como parte del ordenamiento jurídico nava-
rro, las Ordenanzas publicadas a principios del siglo XVII por Pas-
quier, por los síndicos y por Armendáriz. El rey, además, continuó
promulgando provisiones contra el derecho navarro.

El fracaso de la obra de Chavier provocó que a principios del si-

glo XVIII se encargara al síndico del reino, Joaquín Elizondo, una
nueva recopilación, que tenía que incorporar la Recopilación de los
Síndicos a las nuevas leyes de las Cortes dadas hasta el año 1716 y
que fue la última recopilación del reino de Navarra, donde a partir de
entonces sólo se imprimieron los cuadernos de las diferentes Cortes.
La obra de Elizondo se publicó con carácter exclusivo, pero sin dero-
gar el texto original de las disposiciones recopiladas, que se prefería
al texto recopilado.

A parte de los reinos de Castilla y Navarra, otros territorios y rei-

nos formaban parte de la Corona castellanoleonesa. Nos referimos a
Álava, Vizcaya, Guipúzcoa, Asturias y Galicia.

Entre las recopilaciones de estos territorios destacamos las de

las provincias vascas. Así, el 1452 apareció el Fuero Viejo de Vizca-
ya, reelaborado sistemáticamente el 1506 con la incorporación de
principios impuestos por el monarca y presentados como costum-
bres antiguas. En las Ordenanzas de Guipúzcoa y a las Ordenanzas
de Álava, predominó el carácter de regulación de la vida común del
pueblo rural. Parecido a estos últimos fueron las Ordenanzas Gene-
rales del Principado de Asturias y las de la Huerta de Murcia. Fina-
mente, deben tenerse en cuenta las recopilaciones de ordenanzas
de visitas, sobre todo las vinculadas a las Ordenanzas de las Au-

127
diencias que, en Castilla, habían sido declaradas oficialmente vigen-
tes.

7.3.3. El Reino de Aragón

La primera compilación publicada en Aragón fue impresa entre el

año 1476 y el 1477. Su autor, un jurista que no ha sido posible iden-
tificar, debió entregar a la imprenta, después de corregirla, una de
las colecciones manuscritas que circulaban por entonces. Esta obra
contenía los Fueros de Aragón divididos en ocho libros. Sin embar-
go, deben añadirse los fueros dados por Jaime II, que formaban el li -
bro noveno; los fueros dados por Pedro III, el libro décimo; los fueros
dados por Juan I, el libro onceavo, los fueros dados por Martín I el
Humano, el libro doceavo. En total se contabilizaban doce libros.

De la primera compilación aragonesa se hizo una segunda edi-

ción en 1496. Aunque no tenía un carácter oficial, de hecho actuó
igual como si se hubiera promulgado con carácter exclusivo.

La poca practicidad de la ordenación cronológica de la primera

compilación y su envejecimiento hicieron que Aragón pronto sintiera
la necesidad de hacer una nueva compilación a partir de criterios
sistemáticos, separando los fueros vigentes de los derogados. Así se
intentó a principios del siglo XVI, mas el intento no triunfó hasta años
más tarde, cuando las Cortes de 1547 acordaron formalmente encar-
gar aquella compilación sistemática de los Fueros de Aragón a una
comisión de juristas propuestos por los estamentos y por el rey. Si-
guiendo la sistemática del Código de Justiniano, en nueve libros, se
incorporaron los fueros y las observancias hasta el 1547. Los fueros
posteriores, como los aprobados por Felipe II el 1552, fueron inclui-

128
dos después de la compilación sistemática en nueve libros en forma
de apéndices cronológicos.

A parte de estas dos compilaciones, también es necesario citar

una compilación específica de actos de cortes dados en el siglo XVI.
Las Cortes del 1552-1553 decidieron nombrar una comisión para
que hiciera una selección –manteniendo la máxima fidelidad con los
textos originales– de los actos de la corte que consideraran útiles y
necesarios. El resultado de la selección fue la compilación promulga-
da y exclusiva de los actos de cortes publicada en 1554 y de la que
se hicieron diversas ediciones.

7.3.4. El Principado de Cataluña

En Cataluña pronto fue necesario recoger el derecho general

propio de los catalanes en un solo volumen. La decisión de fijar el
derecho general catalán se tomó en 1413 en virtud de una constitu-
ción y de un capítulo de corte –que entre ellos presentaban algunas
divergencias–. La preocupación fundamental era recoger y traducir
fielmente el derecho. Las Cortes aprobaron que la comisión encarga-
da comprobara los Usatges, las constituciones generales dadas has-
ta el 1413 –promulgadas en latín desde la aparición de los Usatges–
y los capítulos de cortes. La comisión tenía que fijar el texto con toda
fidelidad a los originales sin hacer ningún cambio. Una vez compro-
bado y fijado el texto de los Usatges, de las constituciones y de los
capítulos de cortes se tradujeron oficialmente al catalán de la mejor
manera, sin cambiar el sentido.

En el material final tenía que colocarse tanto el texto en latín

como el de la traducción oficial catalana en los títulos correspondien-
tes; porque, desde entonces, se usaría para juzgar en todos los tri-

129
bunales de Cataluña. El resultado de la tarea fueron dos manuscri-
tos, uno en latín y otro en catalán, que se conservarían en el Archivo
Real de Barcelona.

En el manuscrito resultado de la decisión de 1413 de recoger el

derecho del Principado –al lado de los Usatges, las constituciones y
los capítulos de cortes– se añadieron las Commemoracions de Pere
Albert y las Costumes de Cathalunya, junto con otros elementos del
derecho del Principado. Surge así, de manera fáctica y con variantes
entre manuscritos, una compilación del derecho general propio del
Principado.

Esta compilación, llevada a cabo por una comisión nombrada

por las Cortes y revisada por la Diputación del General, no consiguió
fijar oficialmente las leyes de la tierra ante la indiferencia del rey, que
no se preocupó de llevarla a cabo ni de sancionarla oficialmente ni
de difundirla.

La aparición de la imprenta contribuyó a fijar y difundir los textos.

A finales del siglo XV (1495) y sin intervención del monarca, se im-
primió una compilación en un tomo que –siguiendo el esquema me-
dieval del Código de Justiniano dividido en diez libros– en la primera
parte reproducía el texto de la traducción oficial catalana hecha por
la Diputación a principios de siglo, mientras que, en la segunda, in-
cluía leyes del rey. La sistemática justinianea no se extendió a los
otros elementos añadidos ni se aplicó a la segunda parte de la obra.

El recurso de las compilaciones a la sistemática del Código justi-

nianeo dentro de la tradición medieval tuvo un valor eminentemente
práctico. El derecho común se había convertido en el verdadero or-
denamiento jurídico de Cataluña. De este modo se facilitaba la iden-

130
tificación de las modificaciones impuestas al derecho común propio
de Cataluña. En la práctica, la Administración de Justicia y los parti-
culares recurrían a la compilación impresa para poder conocer el de-
recho general catalán y los privilegios de los estamentos, si bien el
texto no podía ser invocado ante el monarca por los estamentos, que
no habían conseguido imponerlo al rey.

El establecimiento definitivo y oficial de las leyes catalanas, pro-

mulgadas por el rey con el consentimiento de los estamentos, se lle-
vo a cabo a partir del envejecimiento de la compilación, evidenciado
por la aparición de nuevas constituciones después de la edición im-
presa. En 1553 el monarca encargó ordenar las constituciones y los
capítulos de cortes exclusivamente, y se limitó a separar las super-
fluas, las contrarias a otras y las corregidas. En 1564 los estamentos
pidieron que las constituciones, los capítulos, los actos de cortes, los
Usatges y otras leyes de la tierra se ordenaran en títulos adecuados,
indicando los superfluos y corregidos. Los estamentos procuraban
sistematizar todo el derecho del Principado, mas estos intentos fra-
casaron ante la actitud pasiva o contraria del monarca.

En su última ofensiva, los estamentos, en las Cortes de Monzón

de 1585, pidieron una compilación que se convirtiera en la primera y
única compilación catalana. Una vez realizada, aún tardó a imprimir-
se, lo que demostraba nuevamente la resistencia del monarca a con-
firmar un texto oficial de derecho catalán, negativa que probable-
mente se derivaba del enfrentamiento entre el rey y los estamentos.

Las novedades que presentaba el texto de la compilación publi-

cada en Barcelona el 1588 y el 1589 se centraban en la incorpora-
ción de nuevas constituciones, capítulos de cortes, algunas pragmá-
ticas regias y, también, en la consiguiente redistribución de material

131
legislativo que supuso la incorporación a la obra de un tercer volu-
men que recogía las constituciones, los capítulos, los actos de corte
y otras leyes de Cataluña superfluas, contrarias y corregidas.

Cada volumen de la compilación tenía un título propio, mas el

primer volumen funcionaba como título general de la obra, por lo que
se conocía con el nombre de “Constitucions y altres drets de Cata-
lunya”. Aún existió una tercera compilación, debida a razones políti-
cas, ya que sólo se habían celebrado Cortes en 1599 y en 1702, año
en el que se decidió hacerla. Fue publicada el 1704. Las compilacio-
nes catalanas son, esencialmente, compilaciones de leyes de cortes
o asimiladas. La alusión a pragmáticas y privilegios en la compila-
ción privada de 1495, se mantuvo y amplió en la compilación de los
años 1588-1589.

7.3.5. El Reino de Valencia y el Reino de Mallorca

La historia de Valencia dentro de los estados de la Corona de

Aragón ocupa una posición especial respecto a la compilación del
derecho propio. Parece ser que ni los estamentos ni el monarca te-
nían un interés especial en compilar el derecho valenciano. A finales
del siglo XV se imprimió la colección de fueros, encabezada por la
obra de Jaime I, seguida por los fueros aprobados en Cortes poste-
riores, cronológicamente ordenados, por pragmáticas, provisiones
regias, actos de corte y otros elementos. Con la aspiración de facili-
tar el conocimiento del derecho –respetando al máximo los manus-
critos conservados– esta obra se empleó en la práctica sin llegar ja-
más a plantearse cuál era su valor real.

Pocos años después se publicó la compilación de leyes y los pri-

vilegios dados por los reyes. En él aparecían como privilegios y le-

132
yes lo que en la compilación precedente se ofrecía como fuero. Es-
tas características se acentuaron en la compilación de derecho va-
lenciano que se hizo a mediados del siglo XVI. El notario Pastor faci-
litó el conocimiento de los fueros, de acuerdo con la sistemática me-
dieval del Código Justiniano, aceptada por los Fueros de Jaime I.
Esta compilación no fue promulgada, pero contó con la autorización
correspondiente del emperador para ser publicada en 1547 y los bra-
zos de las Cortes valencianas procuraron perfeccionarla añadiendo
fueros, actos de cortes y ordinaciones de los reyes de Valencia que
el notario Pastor había dejado fuera de su compilación. La compila-
ción sistemática no logró desbancar la compilación cronológica y las
dos coexistieron.

El Reino de Valencia nunca tuvo una compilación de su derecho

promulgada oficialmente; y lo mismo ocurrió en el Reino de Mallor-
cas. Sin cortes, los intentos de hacer una compilación fracasaron.
Detrás de estos intentos había una finalidad eminentemente prácti-
ca. Finalmente, a principios del siglo XVII, y a instancias de los jura-
dos de Mallorca, se hizo una compilación que no se llegó a publicar.

8. LA ETAPA DE LA MONARQUÍA ILUSTRADA

(SIGLO XVIII)

8.1. La crisis de la Monarquía Hispánica

Los decretos de Nueva Planta y sus consecuencias para los rei-

nos de la Corona de Aragón han sido y son tema de controversia. Es
innegable que significaron el fin de una determinada concepción de

133
la monarquía hispánica y el primer paso hacía la construcción del
Estado moderno.

Desde el punto de vista de algunos historiadores y juristas, a

menudo, se ha visto en la unión dinástica del año 1479, una unión
nacional y el nacimiento de un Estado. Sin embargo, otros historia-
dores y juristas expertos, especialmente en Estados Unidos, Francia
y Alemania afirman que la autentica aparición del Estado no se pro-
dujo hasta los decretos de Nueva Planta y, ello, de modo no unifor-
me. Desde el punto de vista nacional, en el siglo XV no existía nin-
gún Estado-nación peninsular.

De hecho, lo que sí existían era una pluralidad de naciones ex-

presadas en las particularidades de cada reino hispánico, de los que
muy a menudo se tiende a separar de forma injustificada la Corona
de Portugal. En esa época, las Españas estaban más próximas a un
concepto geográfico que a uno político o legal. Según esto, los lími-
tes de la península ibérica y los de España serían los mismos, es de-
cir, dos formas de referirse a una misma realidad física.

Por consiguiente, el uso político de dicho concepto en el siglo XV

estaba ligado a describir las diversas realidades políticas que convi-
vían bajo el gobierno de un mismo monarca. El hecho que el término
Españas ya se encuentre en cierta documentación oficial antes de la
incorporación de la Corona de Portugal en 1580 a la Monarquía His-
pánica se debe a que los reyes católicos eran titulares de las dos
grandes Coronas peninsulares. No obstante, esta tendencia fue es-
pecialmente pronunciada en Castilla.

A pesar de los conflictos, todo indica que la relación entre lo geo-

gráfico y lo político se mantuvo hasta los decretos de Nueva Planta.

134
Por consiguiente, tan español geográficamente hablando eran un ca-
talán como un portugués o un granadino. No obstante, y sobre todo
a partir de la crisis castellana del siglo XVII, el sentido y la voluntad
de construir una España –a nivel peninsular– castellana irá in cres-
cendo. En parte, la elección de Castilla como centro asimilador se
debía a las menores defensas jurídicas y políticas a la arbitrariedad
regia, así como a su mayor poder demográfico, económico y militar.

Además, debe añadirse que todos los reyes posteriores al empe-

rador Carlos recibieron una educación típicamente castellana; por lo
que no debe sorprender a nadie si su tendencia se dirigiese a expan-
dir Castilla.

En este sentido, la carta secreta enviada por el Conde-Duque de

Olivares al rey Felipe III de Aragón-Sicilia y IV de Castilla en 1625 re-
sulta especialmente reveladora: “Vuestra Majestad debe considerar
el asunto más importante de su Monarquía devenir en realidad y ver-
daderamente rey de España. Quiero decir con esto, Señor, que no
debéis contentaros con ser rey de Portugal, de Aragón, de Valencia
y conde Barcelona, sino que trabajéis guardando este designio se-
cretamente en vuestro espíritu para reducir estos reinos que compo-
nen España al estilo y Leyes de Castilla, de manera que ya no exista
diferencia alguna, porque si obtenéis este resultado seréis el prínci-
pe más poderoso del mundo […].”

También debe tenerse muy en cuenta la progresiva difusión de

las teorías modernas de Bodin sobre la soberanía y toda la filosofía
política racionalista que lentamente se iba filtrando en la mentalidad
peninsular.

135
8.2. De la Monarquía Hispánica al Reino de España

La llegada al año 1700, con la muerte del último rey de la casa

de los Austrias, Carlos II, y con una Corona de Aragón que había
empezado a salir de su larga travesía por el desierto –una incipiente
recuperación económica del Principado como muestra la obra El Fé-
nix de Cathalunya escrita por N. Feliu de la Penya–, entronizó un rey
de otra dinastía, extranjero y ajeno a sus costumbres, de mentalidad
ilustrada y racionalista procedente de la dinastía Anjou, enemiga tra-
dicional de la Corona de Aragón.

En un principio, en las Cortes de Barcelona de 1702, los reinos

de la Corona de Aragón reconocieron el nieto de Luís XIV, Felipe IV
de Aragón-Sicilia y V de Castilla, como su legítimo rey. Ello no obsta
para que a cambio le solicitaran varias contrapartidas que llevaban
esperando más de cien años, concretamente desde las Cortes de
Monzón de 1599.

Entre las peticiones de los reinos de la Corona de Aragón estaba

el derecho a comerciar libremente con America, rompiendo el privile-
gio y monopolio de Castilla, con el sabio y certero argumento que
Flandes, sin pertenecer a Castilla, por tener el mismo soberano que
ésta, podía comerciar libremente. El rey Felipe accedió a las peticio-
nes catalanas y abandonó rápidamente el Principado.

Lo aprobado en 1702 en las Cortes de Barcelona desvirtúa el ar-

gumento de ciertos autores liberales que defienden que la deroga-
ción de las instituciones públicas catalanas fue positiva e incluso ne-
cesaria para que ésta entrara en el gran mercado hispanoamericano,
permitiendo la acumulación de excedentes y generando el progreso
económico y social que industrializó Cataluña. Como ya ha sido re-

136
marcado, el comercio con América fue reconocido en 1702, es decir,
antes de la Guerra.

Dicho esto, y a pesar de la aparente tranquilidad reinante en Ca-

taluña, muy pronto las actitudes de los nuevos funcionarios reales se
asemejaron a la mera sumisión. Por ello, la mayoría de Cataluña se
declaró partidaria del Archiduque Carlos de Austria, el otro preten-
diente al trono de la Monarquía Hispánica.

Por consiguiente, además de una crisis sucesoria, se planteó

una guerra abierta entre las tres Coronas de la península española
(Portugal, Castilla-León y Aragón-Sicilia), con la extensión interna-
cional que supuso.

Con visión histórica crítica queremos señalar lo certero de la so-

lución pontificia al conflicto, lo que habría evitado tantas desgracias.
Dicha solución pasaba por respetar la decisión de cada Corona y,
por lo tanto, mantener a Felipe como rey de Castilla, como de hecho
ya era; y a la vez reconocer al Archiduque Carlos como rey de la Co-
rona de Aragón (con todos sus dominios mediterráneos), como de
hecho ya era.

Sin embargo, la voz pontificia cayó en saco roto y la guerra pro-

siguió. Con la muerte de José I, hermano del Archiduque y empera-
dor del Sacro Imperio Romano-germánico, Carlos le sucedió en el
trono imperial. Ello alteraba sustancialmente la política de alianzas
entre las potencias europeas en liza. La repetición de un nuevo Im-
perio como el de Carlos I desagradó a las potencias europeas –es-
pecialmente a Inglaterra– que rápidamente buscaron tratos con Feli-
pe V para alcanzar la paz. Desde luego, ello dejaba la Corona de
Aragón abandonada a su suerte, tras casi diez años de guerra, con

137
dos asaltos sobre Madrid; y con una retirada imperial en toda regla y
la traición inglesa sellada en el Tratado de Utrecht.

Felipe V supo recompensar las traiciones: a los imperiales les

cedió los dominios en el mediterráneo de la Corona de Aragón que,
de facto, ya controlaban desde el principio de las hostilidades. A los
ingleses les cedió la isla de Menorca temporalmente y el peñón de
Gibraltar a la perpetuidad, el cual, también controlaban desde su
ocupación en 1706.

Al fin, la Corona de Aragón, y Barcelona como su paladín, com-

pletamente vendida por los aliados, ejerció una heroica defensa has-
ta la derrota de definitiva del Once de Septiembre de 1714, con la
ocupación de la plaza por las fuerzas felipistas. No obstante, y como
veremos a continuación, la derrota no tuvo las mismas consecuen-
cias para todos los reinos de la Corona de Aragón.

Después de la muerte del último de los Austrias, Calos II, se

planteó la cuestión sucesoria para dirimir a quien pertenecía el trono.
Había, pues, dos pretendientes: Felipe de Anjou y el archiduque Car-
los de Austria. El testamento de Carlos II otorgaba la corona a Feli-
pe, quien, tras jurar como rey en cada reino, fue depuesto por los rei-
nos de la Corona de Aragón, al elegir como nuevo soberano al archi-
duque Carlos de Austria, conocido como Carlos III de los catalanes,
pues fue en Cataluña donde mayores simpatías despertó al conside-
rar éstos que con el archiduque sus derechos y libertades se verían
a salvo. En cambio, la Corona de Castilla y Navarra sí apoyaron al
francés.

138
 La victoria militar de Felipe V permitió que la monarquía impusie-
ra su soberanía sobre los estados peninsulares de la Corona de Ara-
gón por medio de los decretos de Nueva Planta.

Dichos decretos fueron promulgándose a medida que Felipe V

iban ocupando los reinos rebeldes de la Corona de Aragón. Los de-
cretos se llamaron de Nueva Planta porque los principales iban diri-
gidos a reorganizar los reinos conquistados estableciendo la nueva
planta de la Audiencia como órgano de gobierno fundamental, al
lado del capitán general. La diferencia entre los diversos decretos se
debió al momento en el que fueron dictados, algunos en plena gue-
rra y otros una vez finalizada la misma.

8.3. Los Decretos de Nueva Planta y el derecho de

conquista

Los primeros decretos de Nueva Planta que dio Felipe V fueron

en junio de 1707 para Valencia y Aragón. Estos dos decretos com-
portaron la derogación total del derecho de los dos reinos. Estable-
cían una nueva organización política que por su radicalidad era difícil
de llevar a cabo; por lo que, tan sólo dos años más tarde, Felipe V
los suavizó con la conservación de los privilegios para aquellos que
le habían apoyado.

La suavización de los decretos de Nueva Planta comportó la

conservación de la jurisdicción alfonsina para sus titulares, aunque
tuvieran que aplicar el derecho castellano.

En el año 1711, el rey Felipe V reconquistó de nuevo el reino de

Aragón y dictó un nuevo decreto para este reino, conocido con el
nombre de Decreto de Nueva Planta de Aragón. En este se elimina-

139
ban los principales obstáculos para la afirmación de la soberanía del
monarca: las instituciones públicas aragonesas y el derecho político
del reino. En cambio, conservó el derecho privado, mas su extensión
dependía de la gracia del rey.

Así pues, Felipe V instauró una nueva planta para la Audiencia

de Aragón, con dos salas, una civil y otra criminal. En la sala criminal
se aplicaba derecho castellano. En cambio, en la sala civil se aplica-
ba derecho propio de Aragón; pero sólo para las relaciones privadas
y entre particulares. En caso que en una de las partes estuviera el
rey o alguno de sus allegados tenía que aplicarse derecho caste-
llano.

El derecho procesal aragonés se vio reducido a los cuatro proce-

sos privilegiados aragoneses –aprehensión, inventario, firma y mani-
festación– que se vieron afectados por algunas modificaciones.
Para el resto de derecho procesal, se aplicaba el derecho castellano.

En el año 1715 se dictó el Decreto de Nueva Planta para Catalu-

ña, publicado el año 1716. Esto supuso la nueva planta para la Au-
diencia de Cataluña, con tres salas, dos para las causas civiles y
una para las criminales.

El decreto suprimió el derecho público de Cataluña, pero mantu-

vo el derecho privado. Es decir, suprimió las instituciones políticas y
administrativas catalanas y el derecho público, y, en cambio, conser-
vó, el derecho civil, el derecho procesal civil y criminal, el derecho
mercantil –se autorizaba a la conservación del Libro del Consolat de
Mar– y, finalmente también conservó el derecho penal; seguramente
debido a que las penas catalanas eran más severas que las castella-
nas. Además, se obligó a redactar todas las actuaciones oficiales en

140
castellano, sustituyendo así el catalán como lengua oficial y se prohi-
bió motivar las sentencias.

En el mismo año 1715, también se dictó el Decreto de Nueva

Planta para Mallorca, muy parecido al de Cataluña. Se estableció
que se podía continuar aplicando el derecho civil y criminal mallor-
quín para los procesos regidos por el derecho procesal del reino.
Además se conservó el derecho mercantil propio del reino, recogido
en el libro del Consolat de mar. Del mismo modo, también se prohi-
bieron la motivación de las sentencias, el uso oficial del catalán y se
decretó su sustitución por el castellano.

Menorca fue un caso particular. La isla continuó estando en ma-

nos de los ingleses desde el Tratado de Utrecht de 1713 hasta 1781.
En el momento en que se recuperó, conservó su antigua organiza-
ción, compatible con la soberanía regia.

El resultado final de la promulgación de los decretos de Nueva

Planta para los estados peninsulares de la Corona de Aragón fue la
consolidación de la soberanía regia. Sin embargo, no consiguieron
establecer una unidad jurídica para toda la península, pues cada rei-
no conservó algunas parcelas de su derecho histórico. Además,
hubo sitios en los que, por su fidelidad al rey Anjou, no se promulga-
ron dichos decretos. Tal es el caso de Navarra, que conservó su sta-
tus de reino asociado hasta 1839.

Para que la soberanía regia triunfara, el derecho de los reinos

conquistados debía desaparecer. Sólo así el monarca podía consi-
derar neutralizadas esas estructuras administrativas y políticas que
con tanto ahínco le habían combatido. Y la solución vino de la inte-
gración de estos estados en la Corona de Castilla y León, en calidad

141
de meras provincias. Por consiguiente, la Monarquía Hispánica des-
apareció también, cambiando la Corona de Castilla y León su nom-
bre tradicional por el de Corona y Reino de España.

La fundamentación jurídica de los decretos de Nueva Planta era,

pues, el derecho de conquista y la potestad inherente a la soberanía,
que legitimaban el monarca para promulgar una norma que expulsa-
ba de forma definitiva la anterior estructura de gobierno y establecía
una nueva planta nacida de la simple voluntad del legislador, sin ex-
cluir cualquier modificación o cambio en el futuro.

Así los derechos conservados en los territorios de la Corona de

Aragón eran, en realidad, derechos concedidos de nuevo, de radical
y distinta naturaleza a los anteriores; pues ahora ya no suponían nin-
gún límite a la soberanía absoluta del rey y su vigencia dependía en
todo caso de su apetencia.

Por otro lado, la conservación del derecho civil, penal, procesal y

mercantil para algunos reinos, significó la pervivencia de unos dere-
chos congelados, sin posibilidad de renovarse, debido a la desapari-
ción de las instituciones encargadas de renovarlos: las antiguas Cor-
tes. La única fuente de creación del derecho a partir de aquel mo-
mento fue el rey. A partir de ahí, y exceptuando Navarra, las leyes
generales del monarca se aplicaron en todo el reino.

La vigencia de los ordenamientos jurídicos conservados depen-

día totalmente del poder soberano del monarca, quien podía crear
leyes sin encontrar ningún límite en los derechos conservados y sin
que éstos pudieran invocarse contra la ley regia.

142
8.4. La unificación territorial y sus repercusiones jurí-
dico-públicas

Los decretos de Nueva Planta establecieron un nuevo orden de

prelación para los reinos de la Corona de Aragón:

 En primer lugar, se aplicaban los respectivos decretos de

Nueva Planta a cada reino, equiparados a las futuras leyes
generales y a las particulares para cada reino y dictadas por
el monarca, empezando por las más recientes.

 A falta de Decreto y de las leyes regias establecidas, se acu-

día al derecho propio de cada reino.

La cuestión del derecho supletorio dio lugar a una serie de dis-

putas y controversias basadas en la pretensión de introducir el dere-
cho castellano –Partidas y Novísima Recopilación– como derecho
propio de cada estado de la desaparecida Corona de Aragón. Estas
controversias se fueron aclarando por la vía legislativa y doctrinal,
hasta la sentencia de 1845 que estableció la vigencia del orden de
prelación de fuentes del derecho propio de cada reino.

Del mismo modo, el derecho que pervivía cada vez se aplicaba

menos, debido a la actividad legislativa del rey –sobre todo a partir
del siglo XIX, momento en que el Tribunal Supremo empezó a desa-
rrollar su tarea unificadora de la jurisprudencia.

En el siglo XVIII, a partir de los Decretos de Nueva Planta, la si-

tuación jurídica española se basaba en las antiguas recopilaciones –
tanto en la Corona de Castilla y como en la antigua Corona de Ara-
gón– y en la nueva legislación de los monarcas, a la que se añadie-

143
ron los textos recopilados mediante apéndices cronológicos. De esta
forma, el derecho nuevamente promulgado se iba acumulando sobre
normas anteriores que no estaban formalmente derogadas.

La abundante legislación de los Borbones provocó que la situa-

ción fuera caótica. Además, continuaba vigente el orden de prelación
del Ordenamiento de Alcalá, y en el siglo XVIII los monarcas y otros
juristas ilustrados se mostraron contrarios a la aplicación de la doctri-
na basada en el derecho común y la aplicación del derecho regio.

Del mismo modo, en la segunda mitad del siglo XVIII, empeza-

ron a salir por doquier opiniones de juristas en contra del antiguo sis-
tema recopilatorio, que añadía a la recopilación de 1567 normas que
afectaban Castilla, pero también normas que podían afectar a los de-
más territorios, como los antiguos estados de la Corona de Aragón,
en donde, además, se discutía sobre cuál debía ser el derecho su-
pletorio.

Todas ellas eran opiniones que presagiaban la época de los có-

digos elaborados por la razón. Aun así, todavía apareció una nueva
obra que amparaba al antiguo sistema de recopilar leyes: la Novísi-
ma Recopilación.

Después de la reforma del 1745, las nuevas ediciones de la

Nueva Recopilación salieron a la luz sin los correspondientes apén-
dices cronológicos de las leyes. Por consiguiente, a final del siglo
tuvo que hacerse un apéndice de leyes por orden cronológico. Éste
debía recoger todas las que se habían dado después de la reforma
establecida.

144
 Como este proyecto fracasó, se le encargó a Reguera Valdelo-
mar que lo realizara. Este jurista presentó, además del trabajo que le
había sido encomendado, un proyecto de recopilación nueva, tenien-
do en cuenta la época. Fue por ello que Carlos IV le encargó en el
año 1802 que realizara la nueva obra, promulgada el año 1805 con
el nombre de Novísima Recopilación.

8.5. La Novísima Recopilación

La Novísima Recopilación presentó una nueva sistemática y

una gran cantidad de leyes nuevas, todas incluidas en títulos y orde-
nadas por materias. Los títulos formaban libros, y, éstos, volúmenes.
Como novedad destacable, la recopilación no solamente recogía le-
yes que afectaban a la Corona de Castilla sino que, además, incluía
otras que afectaban a los antiguos reinos de la Corona de Aragón y
Navarra.

La sistemática de la Novísima Recopilación muy pronto se consi-

deró deficiente. Reguera pretendía hacer una obra clara, metódica,
útil para la práctica y para la enseñanza, que tenía que completarse
con el estudio de las Partidas. Tenía que dividirse en doce libros,
con sus títulos, formado por las disposiciones antiguas y nuevas.

Una vez realizada la obra, como se habían incluido normas de

diferente tipo y valor, se entregó al rey una lista para que elevara to-
das las disposiciones a la categoría de leyes, si consideraba que se
tenían que incluir en el texto.

La Novísima recopilación incluía un título dedicado a los fueros

provinciales, donde se recogían los decretos de Nueva Planta y privi-
legios de las provincias vascas. La aparición de la obra no modificó

145
la situación jurídica de los reinos peninsulares, si bien todos tuvieron,
desde entonces, una parte de sus leyes en la recopilación.

El monarca aprobó la obra y mandó su impresión y publicación.

La recopilación tenía que distribuirse a todos aquellos que tuvieran
jurisdicción, para que la aplicaran a la práctica y sirviera, junto con
las Partidas, para el estudio del derecho propio en las universidades.

La Novísima Recopilación fue promulgada con carácter exclusi-

vo, pero la forma defectuosa de su promulgación y el hecho que re-
cogía leyes diferentes de épocas diversas provocó que una parte de
la doctrina impusiera el criterio contrario, el de mantenimiento del vi-
gor de la Nueva Recopilación y de los derechos de los diferentes rei-
nos respecto de las leyes no compiladas.

Después de la publicación de la Novísima Recopilación se hizo

necesaria su actualización anual mediante la publicación de un su-
plemento que recogía las nuevas leyes con la misma sistemática
que presentaba la obra, para facilitar de esta manera las futuras edi-
ciones.

Después de la promulgación de la Novísima Recopilación con la

entrada de Napoleón en España y la Constitución de Cádiz de 1812
se instauró un período codificador, que modificó sustancialmente el
planteamiento de la recopilación de 1805.

El jurista Martínez Marina criticó en su obra Juicio crítico de la

Novísima Recopilación, aparecida en 1820, el sistema utilizado por
Reguera Valdelomar para hacer su obra. No sólo no recogió todas
las normas vigentes, sino que incluyó leyes derogadas, no superó
las contradicciones del material reunido y, además la obra era ana-

146
crónica, en el momento de difusión de los códigos que, basados en
la razón, trataban de establecer principios jurídicos fundamentales
en un lenguaje claro, preciso y conciso, y cada código abastaba un
solo sector del ordenamiento jurídico.

Podemos recordar que en la época moderna se continuaba estu-

diando de forma exclusiva en las universidades españolas el dere-
cho común justinianeo, sin atender al derecho regio. Esta situación
cambió con la dinastía Borbón, que reforzó la tendencia a evitar las
opiniones fundadas en el derecho estudiado que provocaban la inob-
servancia del derecho propio.

Felipe V reiteró y configuró el orden de prelación establecido en

el Ordenamiento de Alcalá y en la Nueva Recopilación; y con el fin
que esta disposición se observara, reformó los estudios jurídicos in-
tentando introducir el estudio del derecho regio en las universidades.

El intento no tuvo éxito y tuvo que esperarse hasta el reinado de

Carlos III para ver como el estudio del derecho del reino se introdu-
cía en las aulas universitarias. Dicha solución la confirmó Carlos IV
en la cédula de promulgación de la Novísima Recopilación, al esta-
blecer que –junto con las Partidas– la obra sería el núcleo de los es-
tudios jurídicos.

A lo largo del siglo XIX, y gracias al academicismo propugnado

por los hombres ilustrados, se empezaron a establecer sociedades y
academias que preparaban a los jóvenes juristas en los derechos
propios. Esta situación surgió debido a que a partir del reinado de
Felipe V, el derecho regio fue el nuevo derecho común de España.

147
 Sin embargo, este derecho regio tendía a identificarse con el de-
recho castellano, que se convertía así en derecho común, y, por tan-
to, contrapuesto a los otros derechos propios, llamados todos ellos
forales, término que derivaría de los fueros aragoneses y valencia-
nos, y de las otras provincias de España, también llamados, a partir
del jurista Gregori Mayans, forales.

No obstante, la conversión del derecho castellano en derecho

común de todos los reinos solamente fue fruto de las visiones de los
historiadores, pues lo único que se puede concluir de las disposicio-
nes de los monarcas es que el derecho común era el derecho regio,
que podía ser dado para todos los reinos o para uno solo, y no nece-
sariamente tenía que ser el de Castilla.

148
9. EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAÑOL (I)

9.1. El surgir de la Nación política

El arraigo de las ideas ilustradas procedentes de Francia hizo

entrar en crisis la concepción española del Estado: monarquía católi-
ca en la que el titular de la soberanía era el rey. Con la Revolución
había triunfado la idea que el pueblo –entendido como la Nación–
era el nuevo titular de la soberanía. Este hecho permitió calificar la
soberanía de nacional. Ello acogía en su concepto a todos los Esta-
dos, siendo la soberanía igual en todos, lo que cambia es sólo la for-
ma de gobierno.

El Estado nacional aparece cuando un pueblo que se autoafirma

como Nación conquista la soberanía y se configura políticamente
mediante el establecimiento de una constitución escrita. Si bien to-
das las organizaciones políticas de todas las épocas tienen su propia
constitución, es decir, una manera concreta de configurarse, en esta
nueva etapa, con el término Constitución se hace referencia, princi-
palmente, a una unidad política realmente existente o a un sistema
cerrado de normas escritas.

Con estas normas se pretende fijar una configuración ideal de la

convivencia política que, luego, debe llevarse a la práctica. Así pues,
fue la voluntad popular de organizarse como un Estado nacional la
que hizo que se equiparara, que coincidieran, la constitución (unidad
política) y la Constitución escrita (sistema de normas escritas).

La Constitución escrita de un Estado nacional es el sistema de

normas supremas y últimas, que fijan las formas y las reglas sobre
como debe gobernarse. El papel que desempeña la Constitución ex-

149
plica que esta época también pueda llamarse la del Estado nacional
o la del Estado constitucional o época constitucional.

La Constitución escrita sólo se funda en la voluntad soberana del

pueblo, el cual jamás queda sometido; por lo que puede modificarla
en cualquier momento. La constitución nunca puede representar lí-
mite alguno a la voluntad soberana. En cambio, es un límite para sus
representantes. La Constitución escrita es la ley fundamental de la
vida política del pueblo y, como tal, todos deben respetarla. La Cons-
titución escrita es la constitución del Estado.

La característica principal del nuevo Estado nacional es el cam-

bio en la titularidad de la soberanía. El nuevo titular de la soberanía
es el pueblo, que se autoidentifica como Nación en la Constitución.
Este cambio de titularidad se produce en el momento en que los
pueblos, conscientes de sus derechos, quieren regir sus destinos y,
para hacerlo, asumen la soberanía que hasta el momento habían de-
tentado los reyes.

Antes de encarar la tarea de redactar las nuevas constituciones,

los teóricos revolucionarios ya tuvieron en cuenta las aportaciones
previas, entre las que es muy oportuno señalar el concepto de sobe-
ranía concebida como poder absoluto y perpetuo, así como la exis-
tencia de unos derechos irrenunciables del hombre. Si partimos de la
identificación que hizo Sestán de una nación con cualquier agregado
humano que cree que lo es, el hecho de creerlo pasa a ser una ca-
racterística esencial de la misma. Tan sólo la plena participación de
todos los individuos, independientemente de su condición social,
puede permitir que surja la conciencia nacional.

150
 Si bien las monarquías habían contribuido a facilitar la igualación
de todos sus miembros en la condición de súbditos, no llegaban a la
igualdad ante el derecho que reclamaba la formación de la nueva
conciencia nacional. Los elementos necesarios para alcanzarla pro-
cedieron de la consideración que la sumisión al poder soberano se
fundamentaba en la renuncia de derechos que todo individuo hacía
en favor del soberano.

El proceso histórico de afirmación de la conciencia nacional vie-

ne determinado por el cambio de titularidad de la soberanía que an-
tes correspondía al rey, y por la afirmación de la burguesía como el
único estamento, la nación, frente al resto. La burguesía o el tercero
estado actuaron como portavoces de todos los no privilegiados y,
numéricamente, pasó a ser el estamento principal.

Si la nación se identifica con el tercer estado, y el tercer estado

se identifica con los no privilegiados, los no privilegiados, necesaria-
mente tendrán que estar representados para que la nación pueda
hablar. El tercer estado se afirma ante los demás estamentos privile-
giados y reclama la representación de la nación. El concepto de na-
ción pasa a ser decisivo porque se construye, necesariamente, so-
bre la idea de igualdad reclamada para todos los que forman parte
de la misma.

La igualdad ante la ley exige que todos los derechos civiles y po-
líticos correspondan de la misma forma a todos los miembros de una
nación en virtud de su condición de ciudadanos. Todos los ciudada-
nos tienen que participar en la formación de la voluntad nacional me-
diante el ejercicio del voto. Cada hombre, cada ciudadano, un voto.

151
 A partir de la igualdad se conseguirá la libertad. Se exigirá que la
representación del tercer estado recaiga exclusivamente en miem-
bros que pertenezcan realmente al tercer estado y, para defender la
libertad de voto, se argumenta que no puede haber derechos ilimita-
dos. Se impondrán limitaciones al derecho de voto, el cual, de esta
manera, matizará la condición de ciudadano, base determinante de
la participación en los derechos políticos y civiles.

La igualdad y la libertad son, por lo tanto, condiciones necesa-

rias para formar una conciencia nacional. La nación es más que la
suma de voluntades; es una unidad que supera sus asociados cuan-
do éstos consiguen poner los intereses comunes de la nación por
encima de los intereses particulares. La libertad de voto es una ga-
rantía de una auténtica voluntad general, garantiza la igualdad ante
la ley de los ciudadanos, quienes tienen las mismas obligaciones
con la nación y gozan de los mismos derechos.

La formación de la voluntad nacional no se atribuye a los que re-

presentan al pueblo por su condición de ciudadanos, sino por la de
propietarios. Esta circunstancia los vincula con un interés común o
general y se considera que ser una unidad es la base de los inicios
de cualquier nación. El número de miembros que forman una socie-
dad, una nación, y su extensión territorial conllevan admitir la idea de
democracia representativa. La soberanía del cuerpo moral que es la
nación se configura como un poder absoluto y perpetuo, indivisible e
inalienable. La soberanía nacional exige, para poderla ejercitar, el ar-
tificio del Estado, del Estado nacional, que se cede al gobierno.

La formación de la nación es una cuestión previa y fundamental

para dar respuesta a la formación del Estado nacional. La separa-
ción entre la sociedad natural y la sociedad civil exige plantearse la

152
cuestión del poder y su legitimación en una sociedad formada por
hombres libres. Por lo tanto, el origen del poder de las comunidades
humanas se basa en las convenciones.

El desarrollo de estas tesis de base contractual según Rousseau

guarecerá los elementos necesarios para explicar como todos los
miembros de una sociedad se aseguran la protección y la seguridad
recíprocamente sin limitar su libertad. Asimismo contribuirá a expli-
car como cada uno de los asociados entrega su persona, sus bienes
y derechos totalmente y sin reservas, de modo que cada uno adquie-
re sobre los demás el derecho que él cede y se gana el poder que
nace de la asociación gracias al pacto social. Dicho contrato social
es un acto espiritual, el acto de conciencia en que se fundamenta
toda nación.

Esta persona pública así constituida antiguamente era calificada

de ciudad. En la modernidad se preferirá el término República. Esta
comunidad política se califica en reposo de Estado y en actividad de
soberano. Está formada por hombres que colectivamente reciben el
nombre de pueblo, y, en particular, el de ciudadanos –en cuanto
participan en la soberanía– o de súbditos –en cuanto sometidos a
las leyes del Estado–. Pueblo y Estado son, en definitiva, la misma
cosa. El pueblo es el origen de esta persona moral que es el Estado.
Cuando el Estado actúa y se convierte en soberano halla su origen
en los ciudadanos.

Es necesario hacer esta identificación en el pensamiento de

Rousseau, que rehúsa la democracia representativa. Allí donde no
puede distinguirse entre pueblo o nación del Estado soberano; la so-
beranía es un atributo de la nación y no del Estado, que se limita a
ejercer los poderes que la nación le ha cedido. La nación no tiene

153
constitución, no es necesario. Es la misma nación quien da la consti-
tución. La nación es un fenómeno natural, el Estado o el gobierno es
obra del derecho positivo.

La afirmación de la conciencia nacional es un acto revolucionario

contra la constitución de la monarquía absolutista, que atribuye la
soberanía al monarca. Una vez afirmada, la nación es soberana, no
está sometida a ninguna constitución y por encima de su voluntad no
hay nada y tampoco está sometida a nadie. Las naciones que se
proclaman soberanas topan con algunos problemas: si se identifica
la soberanía con la voluntad general de la nación, jamás se podrá
enajenar ni transmitir. La nación solamente puede ser representada
por sí misma.

Para superar estos y otros inconvenientes, tuvo que recurrirse a

la formación de asambleas representativas que no podían plantearse
otros límites que los que se pondría la misma nación si esto pudiera
ocurrir. La voluntad nacional puede manifestarse, según las circuns-
tancias, a través de representantes ordinarios o representantes ex-
traordinarios.

La manifestación de la voluntad nacional, de la soberanía nacio-

nal, es algo extraordinario que se sobreentiende que no necesita
manifestarse a diario. A partir de esta circunstancia, puede distinguir-
se entre la soberanía única e indivisible, cuya manifestación se pro-
duce mediante la reunión de la nación y se plasma en una ley que
ha de ser aplicada por el gobierno y las potestades –múltiples, divi-
sibles, derivadas de las leyes generales– con las que cuenta el mis-
mo gobierno para aplicar y ejecutar las leyes.

154
 En las naciones con una gran población y extensión territorial, es
preciso que exista un intermediario entre la nación y los ciudadanos.
Esta necesidad pasa a ser más evidente si se acepta la voluntad co-
muna representativa.

Los representantes extraordinarios expresan la misma soberanía

de la nación; sus manifestaciones valen por la misma nación y no
están sometidas a ninguna Constitución. Los representantes ordina-
rios solamente ejercen una parte de la voluntad de la nación en vir-
tud del poder que la misma nación les da para poder llevar a cabo la
tarea; sus manifestaciones se limitan a expresar la voluntad del Es-
tado y están sometidos a la Constitución.

9.2. El constitucionalismo

Es comúnmente admitido que las constituciones surgidas de la

revolución se presentan como una expresión de la voluntad nacional,
pero que en realidad sólo son una expresión de la burguesía, que
conquista el poder invocando la soberanía nacional y vinculando su
suerte al resto de los no privilegiados. Las constituciones recogen
los anhelos de la burguesía y contienen algunas de las garantías de
la libertad burguesa: el reconocimiento de los derechos del hombre,
la división de poderes y una verdadera participación del pueblo en el
poder legislativo.

La representación de la nación queda organizada y fijada, dentro

de la constitución del Estado. De esta forma, la burguesía consiguió
salvaguardar su situación al someter la soberanía de la nación a la
Constitución y negando el poder al rey. La Constitución surgió para
organizar y controlar el Estado, para limitarlo, para limitar al go-
bierno.

155
 El Estado nacional pretende ser una construcción racional que la
nación ha puesto a su servicio. El Estado es el instrumento al servi-
cio de la soberanía de la nación, quien la ejerce sobre todos los ciu-
dadanos que viven dentro de su territorio. A partir de este momento,
el territorio pasa a ser un elemento esencial, ya que determina geo-
gráficamente el ámbito de aplicación de la soberanía.

La relevancia del territorio ha quedado matizada, entre otras ra-

zones, gracias a la afirmación de los Estados nacionales ante otros
Estados nacionales con carácter excluyente. Asimismo, se ha llega-
do a considerar un reflejo del concepto de soberanía.

La nación, que vive en un territorio concreto y es titular del poder

soberano, ha construido un Estado o gobierno que sirve de interme-
diario entre el cuerpo moral dotado de soberanía, que es la nación, y
los ciudadanos que la forman. Si el origen del único poder legítimo
proviene del pacto social, no hay ningún otro soberano más que la
nación. Todas las naciones se configuran como Estado nacional. El
Estado nacional se convierte en el único tipo de Estado.

La dificultad surgida de afirmar la indivisibilidad de la soberanía y

la existencia del principio de la distinción y separación de poderes
nace de la confusión entre la nación –titular del poder soberano – y
el Estado –el artificio que se construye para actuar los mandatos de
la nación–. La nación no es el Estado. La nación supone la unidad y
el Estado es sólo una organización de aquella unidad que la nación
necesita para manifestar su voluntad.

Se tiende a identificar nación y Estado en Estado nacional, y a

atribuir al Estado la soberanía de la nación, hecho que obliga a llevar
a cabo una división de esta soberanía en tres poderes diferentes, el

156
legislativo, el judicial y el ejecutivo, para poder obtener un equilibrio
de poderes e impedir un régimen tiránico.

Como sabemos, la nación no puede estar sometida a ninguna

constitución. La nación emplea la organización del Estado para obte-
ner y mantener el orden y conservar la vida social. El Estado se
identifica con el gobierno, la administración y las personas que nece-
sita para funcionar. El Estado debe cumplir las tareas que la nación
ha establecido en la Constitución, pues es allí donde encuentra tanto
su legitimación como sus límites para actuar, ya que el gobierno no
puede salirse de los caminos marcados por ella. Detrás de esta con-
cepción subsiste una identificación entre soberanía y voluntad gene-
ral –se preocupa por el interés común de todos–, que no debe con-
fundirse con la voluntad de todos –se preocupa del bien particular.

El control de la nación sobre los actos del Estado se lleva a cabo

por una doble vía: por un lado, como en teoría la nación conserva la
soberanía, puede modificar en cualquier momento la constitución del
Estado; y por el otro, la nación participa mediante sus representan-
tes ordinarios en el funcionamiento del Estado.

La imposibilidad de las naciones para manifestar su voluntad en

todo momento llevó a admitir la democracia representativa, sin des-
conocer sus peligros. El punto central de preocupación debe situarse
en las dudas que se plantearon sobre si las personas escogidas pa-
rar representar ordinariamente la nación actuaban de acuerdo con la
voluntad general.

Se intentaron paliar estos efectos, por un lado, combatiendo no

los intereses personales, que se diluyen en el interés común de la
asamblea, sino los intereses de grupo, y, por otro lado, forzando la

157
renovación parcial de las asambleas para evitar que puedan surgir
intereses corporativos.

El ejercicio de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial tiene

que corresponder a representantes de la nación. Como el poder judi-
cial es ejercido por los jueces, que no son representantes de la na-
ción, la institución del jurado se alza como una garantía de libertad
para proteger de los abusos del poder judicial.

La ley como expresión de la voluntad nacional es también volun-

tad general, tanto des del punto de vista del objeto –interés común
de todos los asociados– como des del punto de vista del sujeto –la
voluntad general de todos los asociados–. Sus características tienen
que reflejarse en la nueva manera de crear derecho. Las característi-
cas que se predican de la ley son: que tiene que ser general, abs-
tracta y obra del pueblo. Dentro de este planteamiento, tanto de las
actuaciones de los gobernantes y funcionarios como la legislación
ordinaria, se trata de la realización de actos particulares que supo-
nen la aplicación de la Constitución.

La ley es una manifestación de la voluntad de la nación; por lo

tanto, tiene que aplicarse generalmente a todo el mundo y tiene que
regular tipos abstractos, nunca conductas individuales. Esta genera-
lidad y abstracción que se predica de la ley la expresó Rousseau,
señalando que la ley debe considerar a “los súbditos en cuerpos y
las acciones como abstractas, jamás un hombre como individuo ni
una acción particular”.

Este planteamiento de Rousseau, que exigía que la nación mani-

festara su voluntad general, porque no podía haber representación,
fue desmentido por los acontecimientos históricos, ya que las nacio-

158
nes que se configuraron como Estados nacionales optaron por admi-
tir la existencia de una voluntad común y representativa. Desde esta
óptica, la constitución es hija de la voluntad general identificada con
la soberanía, mientras que la ley es obra de la voluntad popular,
cuya acción debe operarse necesariamente dentro de la Constitu-
ción.

La soberanía nacional se manifiesta mediante las leyes funda-

mentales –la legislación y la Constitución–, que trazan el marco en el
que, luego, tendrán que desenvolverse las leyes ordinarias. Según
este planteamiento por el que existía una primera manifestación de
voluntad soberana de la nación con las leyes fundamentales, tam-
bién existía, con las leyes ordinarias, una manifestación de segundo
grado de la voluntad nacional por medio de una representación ordi-
naria, que ya no expresaba la soberanía nacional, sino que se limita-
ba a desarrollar y a aplicar la Constitución.

La soberanía nacional se presenta como un poder absoluto y

perpetuo que sólo encuentra límite en el derecho natural. Ante la va-
guedad de la afirmación, pareció más oportuno distinguir la sobera-
nía de los ámbitos de la vida en común, determinar qué derechos co-
rrespondían a los individuos y separar los deberes que los ciudada-
nos debían cumplir en calidad de súbditos, así como los derechos de
los que gozaban como hombres por derecho natural. La razón se
convierte en el criterio determinante de los derechos y deberes del
ciudadano.

159
9.3. Los límites a la soberanía nacional y los Derechos
del Ciudadano

Des del punto de vista clásico pueden distinguirse los derechos

del hombre recogidos en las constituciones fruto de la revolución en-
tre: los derechos de libertad del individuo aislado, los derechos del
individuo en relación con los otros individuos, los derechos del indivi-
duo en el Estado como ciudadano, y los derechos del individuo res-
pecto de las prestaciones del Estado:

 En primer lugar, los derechos de libertad del individuo aislado

son: la libertad de conciencia, la libertad personal, la propie-
dad privada, la inviolabilidad del domicilio y el secreto de co-
rrespondencia.

 En segundo lugar, los derechos del individuo en relación con

los otros individuos son: la libre manifestación de las opinio-
nes, la libertad de discurso, la libertad de prensa, la libertad
de culto, la libertad de reunión, la libertad de asociación y la li-
bertad de coalición.
 En tercer lugar, los derechos del individuo en el Estado como
ciudadano son: la igualdad ante la ley, el derecho de petición,
el sufragio y acceso igual a los cargos públicos.
 En cuarto lugar, los derechos del individuo a prestaciones del
estado son: el derecho al trabajo, el derecho a la asistencia y
socorro y el derecho a la educación, formación e instrucción.

Algunos autores han llegado a afirmar que para hablar de una

verdadera constitución tiene que establecerse necesariamente una
tabla de derechos del hombre y existir la separación de poderes.

160
 La Revolución Francesa provocó en toda Europa la difusión de
las ideas de la soberanía nacional y de la igualdad de todos los ciu-
dadanos ante la ley. En España, los acontecimientos de principios
del siglo XIX estuvieron marcados por la invasión de la península por
parte de las tropas napoleónicas y la oposición a éstas, que trataba
de defender la corona de España contra el monarca impuesto por
Napoleón, su hermano José, y contra el Estatuto de Bayona dado
por el monarca francés en 1808.

El año 1807, Napoleón decidió convertir España en un estado

satélite controlado por él, y, por consiguiente, obligó a Carlos IV y a
su hijo, Fernando, a abdicar en Bayona (1808) a favor de su herma-
no, José Bonaparte. Ello desató un movimiento popular canalizado
por las llamadas Juntas Provinciales. La coordinación de la resisten-
cia se intensificó a partir de la constitución de la Junta Central del
reino (octubre de 1808).

9.4. La Constitución española de 1812: la “Pepa”

Esta situación de oposición a los franceses marcó la que fue la

primera Constitución española, aprobada en Cádiz el 1812. Obser-
varemos que las ideas de la Revolución Francesa se plasmaron en
esa Constitución, pero de una manera distinta a cómo había triunfa-
do en otros países de Europa. Así, aunque la Constitución intentaba
establecer una cierta unidad jurídica para el Estado –la Constitución
estableció unas Cortes constitucionales y unos mismos códigos–; el
retorno del monarca, Fernando VII, supuso la continuidad de las Cor-
tes de Navarra y de las estructuras forales vascas, que continuaron
aparentemente ajenas a los cambios constitucionales del nuevo si-
glo.

161
 Desde el punto de vista político, el período iniciado por la Consti-
tución de Cádiz fue muy conflictivo, pues la consolidación definitiva
del triunfo de la soberanía nacional pasó por graves tensiones. Así,
por un lado, la generada por los que defendía la soberanía del rey, y
por otro lado, la de los que, sin negar la existencia de la soberanía
nacional, discutían la existencia de la nación española constitucio-
nalmente definida.

Dentro el contexto ideológico europeo, la idea de soberanía na-

cional iba acompañada de las ideas del racionalismo político, que
defendía la necesidad que las leyes tuvieran una fundamentación ra-
cional. Sin embargo, la realidad no había cambiado tanto como po-
día parecer. Los juristas continuaban siendo los redactores de los
textos legales –que no reflejaban la voluntad de la nación–, mientras
que los políticos, considerados representantes de la nación, eran los
que los aprobaban y los convertían en leyes, por emanación de la
voluntad nacional, de tipo constitucional o simplemente legal.

Las ideas del racionalismo hicieron nacer el espíritu codificador,

que trataba de ordenar cada sector del ordenamiento jurídico en un
código que se entendía que tenía que ser producto de la razón. En el
campo político, el código adoptó la forma de una Constitución, que
no era otra cosa que el código de la vida política. De esta manera, la
codificación se caracterizó por el hecho que aspiraba a reducir el de-
recho a un sistema, producto de la razón, agrupando cada materia o
cada rama del derecho, con una sistemática y un tratamiento racio-
nal. Aparecieron así unos códigos especiales, unas leyes expresión
de la soberanía nacional, que perseguían la unificación jurídica.

Del mismo modo, el proceso de afirmación de la soberanía na-

cional así como la elaboración de una Constitución y unos códigos

162
unitarios pasaron por no pocas demoras y cortapisas. El fundamento
político-jurídico de la existencia de una nación se encuentra en la
constitución del Estado. El apoyo político de una nación es, pues, un
Estado que aparece separado por fronteras geográficas con otros
Estados. Por lo tanto, el cambio en la titularidad de la soberanía pro-
vocó un cambio en el tipo de Estado, que fue traumático y conflictivo.

Una barrera para la consolidación del nuevo Estado fue la apari-

ción de una Constitución y unos códigos que dificultaron su consoli-
dación. En el siglo XIX, la discusión relevante versaba sobre la reali-
dad nacional que debía configurar el Estado sobre la extinta sobera-
nía del monarca. El Estado tenía que dar unidad a una realidad polí-
tica diferenciada, sin el paso previo o efecto tabula rasa que la Revo-
lución había implicado para Francia.

En España, la unidad fue coyuntural y sólo se mostró cuando las

diferentes fuerzas del Estado se alzaron contra las tropas de Napo-
león. Sin embargo, una vez desaparecido el peligro de la invasión, la
unidad desapareció y, entonces, comenzaron las discusiones sobre
la codificación y la Constitución. Estas discusiones derivaban del he-
cho que algunos consideraban que aquella unión coyuntural había
engendrado una unidad espiritual, la nación española, mientras que
otros entendían que la unión coyuntural solamente se debía al peli-
gro por un enemigo exterior, pero, una vez éste superado y desapa-
recido, los antiguos aliados tenían que volver a ser como eran, aspi-
rando a convertirse en una nación diferenciada de las otras naciones
existentes.

Las numerosas y diferentes constituciones que estudiaremos en

el tema siguiente se debieron a las diferencias ideológicas de aque-
llos que gobernaron España a lo largo del siglo XIX. Es necesario

163
señalar que, cada una, nació en un contexto determinado en los de-
rechos que reconocían, en los organismos del Estado y en el siste-
ma electoral que regulaban.

10. EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAÑOL

(II)

10.1. El Estatuto real de 1834

En 1833, después de la muerte de Fernando VII, subió al trono

Isabel II, aún una niña, por lo que, María Cristina, madre de la reina,
asumió las funciones de regente. Si en principio el gobierno fue
aperturista, ante la amenaza encabezada por el hermano del rey, el

164
príncipe Carlos María de Borbón y Parma, luego se cerró sobre sí y
solamente concedió el Estatuto real de 1834, que conjugaba un fuer-
te poder ejecutivo en la persona del soberano y un sistema bicame-
ral representativo de sufragio limitado.

La primera etapa del reinado de Isabel II estuvo marcada por

ciertos avances liberales en el terreno económico que provocaron
una reacción de grupos tradicionalistas y conservadores que, agru-
pados alrededor de la figura de Carlos María, llevó al país a una se-
rie de guerras, llamadas guerras carlistas, que marcaron la historia
española del siglo XIX.

El Estatuto real del año 1834 pretendía el retorno a la monarquía

católica, que aún así concedía la norma tratando de restaurar las le-
yes fundamentales de la monarquía, en concreto, de la monarquía
castellana. Para las cuestiones importantes tenían que reunirse las
Cortes de tal forma que el monarca, con el consejo de los tres esta-
mentos, pudiera decidir sobre cuestiones graves y sobre nuevas im-
posiciones.

Resulta interesante comprobar como el Estatuto real pretendía el

retorno de la nobleza y la Iglesia a las Cortes, estamentos que no
participaban en ellas desde el siglo XVI. Los miembros de esta
asamblea tenían que ser nombrados por el rey, con carácter vitalicio,
y conservarían sus privilegios.

La segunda cámara tenía que recoger los representantes de los

intereses materiales, es decir, burgueses, elegidos temporalmente
de entre aquellos que tuvieran una renta anual adecuada mediante
un sistema de elección indirecto –elección de los electores a los par-
tidos y elección de procuradores en la capital de las provincias. Las

165
condiciones de riqueza para poder ser procurador eran las mismas
que para ser elector, hecho que se justificaba porque no recibían
ninguna remuneración.

Correspondía al monarca convocar a las cámaras, suspender

sus reuniones y disolverlas. Además, ningún acuerdo de las Cortes
tenía efecto si no era sancionado por el monarca. Por lo tanto, las le-
yes volvían a ser una manifestación de la voluntad regia, ya que el
rey proponía y luego las sancionaba. Al declararse vigentes las leyes
antiguas–la Novísima Recopilación– el monarca también podía dar
leyes fuera de las Cortes.

Esta norma fracasó muy pronto. En 1836, fruto del motín de la

Granja Real, se volvió al liberalismo con la proclamación de la Cons-
titución del año 1812, aunque solamente estuvo vigente durante el
tiempo necesario para nombrar unas Cortes constituyentes que ela-
boraran una nueva constitución liberal.

10.2. La Constitución liberal de 1837

La Constitución aprobada el año 1837 era una actualización y re-

visión de la de Cádiz; que siendo obra de la soberanía nacional, fue
promulgada por Isabel II.

Esta constitución, que se presentó como manifestación de la vo-

luntad de la nación en uso de su soberanía, aunque no se afirmaba
en ella expresamente que la soberanía correspondiera a la misma,
se ocupaba fundamentalmente de la organización política. Existía
cierta participación popular, matizada por la intervención del monar-
ca y por los criterios censitarios que debía fijar una futura ley electo-
ral.

166
 En esta Constitución se reflejaba el principio de separación de
poderes. En primer lugar, el poder legislativo residía en las Cortes
con el rey, es decir, las Cortes formadas por el Senado y el Congre-
so, pero junto con el monarca, al que se le reconocía un papel más
amplio que el que tenía en la Constitución de 1812.

El monarca convocaba, suspendía, cerraba las sesiones de las

Cortes y disolvía el Congreso de los Diputados con la obligación de
convocarlo al cabo de tres meses. Si esta convocatoria real no se
llegaba a hacer, o estaba impedido, existía la posibilidad que las
Cortes se convocaran por sí mismas.

La iniciativa legislativa también correspondía al monarca y a las

cámaras. Las dos cámaras tenían que dar el visto bueno a las leyes
para que fueran sancionadas por el rey. Si un proyecto era rechaza-
do por una de las cámaras o por el monarca, no se podía volver a
presentar en la misma legislatura. Finalmente, el poder del rey se im-
ponía sobre el acuerdo de las Cortes.

En segundo lugar, el poder ejecutivo se encontraba en manos

del rey, persona sagrada e inviolable y no sujeta a la responsabili-
dad. El monarca podía tomar las decisiones necesarias para conser-
var el orden público y la seguridad del Estado, de acuerdo con la
Constitución y las leyes. Los ministros eran responsables de los ac-
tos del rey, podían ser miembros de las Cortes y participar en las
dos cámaras, aunque sólo podían votar en la cámara de la que eran
miembros.

En tercer lugar, los tribunales y juzgados eran los encargados de

aplicar las leyes, tanto en los juicios civiles como en los criminales,
sin que pudieran ejercer ninguna otra función que juzgar y ejecutar lo

167
juzgado. Eran responsables ante las infracciones de leyes que co-
metían e independientes. La justicia se impartía en nombre del rey,
los juicios criminales eran públicos y se dejaba abierta la posibilidad
de instaurar el juicio por jurado para toda clase de delitos.

Igual que ocurría con la Constitución de Cádiz, no existía un títu-

lo dedicado a los derechos de los ciudadanos, aunque se protegía la
libertad personal, la inviolabilidad del domicilio y la propiedad priva-
da. La igualdad no estaba garantizada por el sufragio, que continua-
ba siendo censitario y excluía a la mujer.

Otros aspectos destacables de la Constitución de 1837 eran el

mantenimiento del principio de unidad de fueros en los juicios comu-
nes y unos mismos códigos; y la desaparición de la actuación de las
Cortes como corte juzgadora de infracciones a la norma constitucio-
nal.

10.3. La Constitución moderada de 1945

Al contrario que la constitución anterior, la Constitución de 1845

ya no fue una manifestación de la soberanía nacional, sino un acuer-
do entre la reina y las Cortes, para adecuar los antiguos fueros y li-
bertades a las nuevas necesidades. Es por ello que se la consideró
la ley fundamental de la monarquía.

Esta constitución apareció vinculada al acceso de los moderados

al poder, una vez Isabel II comenzó a reinar y cayó el progresista Es-
partero, substituido por el moderado Narváez. Por lo tanto, la alter -
nancia de los partidos a lo largo del siglo XIX se reflejaba en los
cambios constitucionales.

168
 La nueva Constitución dio un paso más en el control de las Cor-
tes por parte del monarca. Las modificaciones más importantes fue-
ron las del Senado, que consolidaron el papel de la cámara de pró-
ceres. El número de senadores sería limitado y su nombramiento co-
rrespondería al monarca.

La regulación de la figura del monarca, del poder judicial y de la

protección de los derechos del ciudadano no padeció modificacio-
nes. Asimismo, se mantuvo la unidad de códigos, pero no la de fue-
ros que se relataba en el texto constitucional. La división de poderes
cambió al reforzarse las competencias de los senadores como
miembros de una cámara que funcionaba, no solamente como Tribu-
nal de Justicia de los ministros, sino también de los senadores y de
los delitos contra el rey o la seguridad del Estado.

La estabilidad constitucional no estuvo garantizada con la Cons-

titución del 1845. Las fuerzas liberales consiguieron que en 1852
Bravo Murillo redactara otro proyecto de constitución. En 1854 fue
abolida la de 1845 y en 1856 se redactó una nueva constitución, que
no llegó a promulgarse. Al contrario, el mismo año y tras el vuelco
político propiciado por los conservadores, volvió a tener vigencia la
Constitución de 1845, con algunas modificaciones que desparecie-
ron, de nuevo, en 1864, cuando volvió a promulgarse su texto origi-
nal.

Así pues, la Constitución de 1845 fue derogada por la Vicalvara-

da (1854), que dio lugar al Bienio Progresista, pero O’Donnell la res-
tableció el 1856, con algunas modificaciones. En octubre de 1856
Narváez ordenó el retorno integro al texto original, reformado el
1857. El gobierno de Mon/Cánovas la restableció íntegramente,
siendo vigente hasta la Revolución de Septiembre de 1868. Por lo

169
tanto, la sucesión de constituciones españolas es un claro indicador
de la inestabilidad política en el siglo XIX.

10.4. El Sexenio Democrático y la Constitución de 1869

La Revolución de 1868, apodada la Gloriosa, empezó con el pro-

nunciamiento de los generales Serrano, Prim y Topete. En dicho pe-
ríodo tuvo lugar el reinado de Amadeo I de Saboya (1871-1873) y la
Primera República (1873-1874).

La Revolución de 1868 inauguró un nuevo período, conocido

como el Sexenio Democrático, el cual finalizó en 1874. En esta épo-
ca, la Nación, por medio de sus representantes en Cortes constitu-
yentes, elegidos por sufragio universal masculino, volvió a hacer uso
de su soberanía y elaboró una Constitución, de carácter liberal y de-
mocrático proclamada en 1869.

Las novedades más importantes se hallaban en la aparición, por

fin, de un título dedicado a los derechos de los ciudadanos, titulares
de la soberanía. Así, se protegió la libertad personal, la inviolabilidad
del domicilio, el secreto de la correspondencia, la propiedad privada,
la libre manifestación de opiniones y las libertades de reunión, de
asociación, de religión, de prensa y de petición. También se estable-
ció el acceso igual a los cargos públicos, la igualdad ante la ley y el
sufragio universal masculino.

De la nación emanaban todos los poderes estatales y éstos se

dividieron más claramente.

En primer lugar, el poder legislativo correspondía a las Cortes,

bicamerales, que funcionaban igual que en la Constitución de 1837,

170
con algunos matices. El rey solamente tenía la facultad de sancionar
y promulgar las leyes.

En segundo lugar, el poder ejecutivo residía en el rey y sus mi-

nistros. En tercer lugar, el poder judicial pertenecía a los tribunales.
Aquí se introdujo como novedad importante el principio de legalidad,
un control más exhaustivo a los jueces, un refuerzo de su indepen-
dencia y la previsión del juicio por jurado para los delitos políticos y
para los comunes que la ley determinara.

Las garantías a la representación popular y a la división de po-

deres fueron formalmente establecidas. Además, el rey sólo podía
suspender las Cortes, sin su consentimiento, una vez por legislatura,
mientras que las Cortes controlaban la responsabilidad de los minis-
tros del rey en sus actos. Se preveía que la Constitución pudiera ser
reformada a través de un proceso simplificado.

A propuesta de las Cortes o del rey podía acordarse por las Cor-
tes reformar la Constitución. No se mencionaba ningún quórum es-
pecial. Establecido este acuerdo, el rey disolvía el Senado y el Con-
greso y convocaba nuevas Cortes, que se reunirían en el plazo de
los tres meses siguientes. Estas nuevas Cortes tenían únicamente el
carácter de constituyentes para deliberar acerca de la reforma; nada
se dice sobre el quórum para realizarla.

10.5. La Constitución republicana de 1873

Con la proclamación de la Primera República (1873) se intentó

hacer una nueva constitución, pero el proyecto de la nueva norma,
calificada como federal, por proclamar la forma de gobierno de la na-
ción española como Republica federal –hecho que hacía pensar que

171
se estaba cuestionando la existencia de una verdadera nación espa-
ñola– no paso nunca de ser un proyecto, por lo que podemos decir
que la vigencia de la Constitución de 1869 duró hasta 1874.

10.6. La restauración borbónica y la Constitución de

1876

El artífice de la restauración de la monarquía, en la persona de

Alfonso XII, fue Cánovas del Castillo, quien, gracias a una Constitu-
ción parecida a la de 1845, impuso una monarquía fuerte que quería
ser capaz de conseguir un sistema de alternancia entre los partidos
moderado y liberal.

Una vez producida la restauración de la monarquía, se elaboró

una nueva norma constitucional que, aunque incorporaba alguna de
las novedades anteriores, volvió a la indeterminación en la atribución
de la soberanía nacional. Fue una Constitución que se hizo tomando
como modelo de la 1845, en la que solamente introdujo alguna modi-
ficación. Nuevamente, igual que ocurría con la de 1845, se trataba
de un acuerdo entre el rey y las Cortes.

Las características principales de la Constitución de 1876, re-

cuerdan a la constitución de 1845: participación del rey en la elabo-
ración de las leyes, junto a las Cortes; éstas eran bicamerales, con-
taban con senadores vitalicios nombrados por el rey o por derecho
propio y diputados, elegidos según una ley electoral (podemos des-
tacar la desaparición del requisito de una determinada renta para po-
der ser elegido). Las novedades, en cambio, fueron la regulación de
los derechos que se reconocían, que fueron los que había fijado la
Constitución del año 1869, con mejorías técnicas.

172
 Referente a la división de poderes, en la Constitución de 1876 se
mantenía la división efectuada en las otras constituciones. Por un
lado, el poder legislativo estaba compartido entre el rey y las Cortes,
por otro lado, el ejecutivo era del rey, y finalmente, el poder judicial
era de los tribunales y juzgados. Pero si una de las cámaras recha-
zaba un proyecto o el rey negaba la sanción, no se podía proponer
otro igual mientras durara la legislatura.

La Constitución del 1876 se mantuvo hasta el 1931, aunque te-

nemos que matizar esta afirmación, ya que ésta fue completada por
diversas leyes y fue suspendida por la dictadura de Primo de Rivera.

10.7. La Constitución de la Segunda República de 1931

La organización municipal se fundaba, asimismo, en el principio

de separación de los tres poderes. Tanto los alcaldes (que ejercerán
el Poder ejecutivo municipal), como los Ayuntamientos (que darán
reglas sobre los asuntos municipales) y los jueces (que entenderán
en las faltas y en los juicios verbales y actos de conciliación), serían
nombrados por sufragio universal.

A continuación pasamos a analizar la constitución de la Segunda

República española, aproximándonos a la problemática de su con-
texto económico y social.

Más de sesenta años después de la “Gloriosa”, la historia de Es-

paña parece repetirse: la monarquía borbónica desaparece en medio
de una atmósfera de crisis económica y social. Si bien la Segunda
República se beneficia del desánimo general de los partidarios de la
Monarquía, debe afrontar una coyuntura especialmente difícil.

173
 La crisis económica internacional de 1929 será parcialmente res-
ponsable de la difícil coyuntura que en el campo económico deberá
surcar la nave republicana. En España, los efectos de la crisis inter-
nacional ya se advertían desde 1930, y sus primeras secuelas (la
más significativa, la caída del tipo de cambio de la peseta) habían
contribuido no poco al hundimiento de la Dictadura. Por ello, en lo
político, la reacción ante la crisis no fue el recurso a un gobierno de
fuerza, sino justamente la opuesta: la salida democratizadora. Ahora
bien, el nuevo régimen se vería obligado a convivir durante todo el
quinquenio republicano (1931-1936) con una profunda depresión
económica internacional.

Proclamada la República iba a procederse a dotarla del organis-

mo rector encargado de que el nuevo régimen adquiriera una estruc-
tura orgánica adecuada. A tal efecto, el Comité Revolucionario asu-
mía la gestión del poder, lo que se traducía en la publicación en la
Gaceta de Madrid del día 15 de abril de dos importantísimos Decre-
tos.

Por el primero, un Decreto del llamado “Comité político de la Re-

pública” fechado el 14 de abril, se procedía al nombramiento de Pre-
sidente del Gobierno Provisional de la República. Por el segundo,
una norma sin fecha firmada por los componentes del Gobierno Pro-
visional, se daba vida jurídica al “Estatuto Jurídico del Gobierno Pro-
visional”.

Una vez ya situados en el contexto social de la Segunda Repú-

blica, pasamos a abordar los aspectos fundamentales de la nueva
Constitución de 9 de diciembre de 1931. Respecto de su extensión,
la Constitución consta de 125 artículos y dos disposiciones transito-
rias, precedidos de un brevísimo preámbulo. En cuanto a su estruc-

174
tura, el Código constitucional reproducía, en sus trazos fundamenta-
les, la estructura ya perfilada para el Anteproyecto por la Comisión
jurídica Asesora. Los 125 artículos se agrupan en nueve títulos a los
que precede un título preliminar. El título es más casuístico, sin lugar
a dudas, es el III, relativo a los “derechos y deberes de los españo-
les”, único además que se divide en dos capítulos (“Garantías indivi-
duales y políticas” y “Familia, economía y cultura”).

La última de las cuestiones de naturaleza formal es la rigidez del

texto constitucional, fruto del diseño constituyente de un procedi-
miento agravado de reforma que contempla el artículo 125, que es
calificado por Alcalá Zamora como el parapeto formidable, la fortifi-
cación casi invencible en la que se estrellan los propósitos de refor-
ma, y se protegen, para subsistir, todos los gravísimos yerros y de-
fectos de dicha Ley fundamental.

De la Vega ha significado recientemente que son tres los aspec-

tos en los que opera la reforma en la moderna organización constitu-
cional democrática:

a) como instrumento de adecuación entre la realidad jurídica y

la realidad política;
b) como mecanismo de articulación de la continuidad jurídica
del Estado;
c) como institución básica de garantía.

Pues bien, la fusión en un mismo título de las garantías constitu-

cionales, en especial, del control de la constitucionalidad, y del pro-
cedimiento agravado de reforma, viene a revelar que la reforma se
concibe básicamente como un mecanismo de garantía más de la

175
Constitución, con olvido o, al menos, soslayo de los otros dos aspec-
tos intrínsecos a la reforma constitucional.

El procedimiento de reforma consta de cuatro etapas diferentes:

iniciativa; toma en consideración; disolución automática del Congre-
so; y aprobación eficaz de la reforma.

 Primera etapa: Iniciativa. Corresponde al Gobierno o a la

cuarta parte de los miembros del Parlamento. Es al Ejecutivo,
representado por el Gobierno, y no por el Presidente de la
República, a quien se concede la iniciativa, bien que sea de
prever que el Presidente también habrá de intervenir median-
te la autorización del oportuno Decreto.
 Segunda etapa: Toma en consideración. Formalizada la ini-
ciativa, seguirá los trámites de una ley. A tal efecto, el Regla-
mento de la Cámara preveía que habría de nombrarse una
Comisión dictaminadora, integrada por veintiún miembros,
nombrados en proporción a la fuerza numérica de cada frac-
ción política. La Comisión debía emitir un dictamen sobre el
texto de la propuesta presentada, pudiendo los vocales que
resulten en minoría formular votos particulares.

La Comisión, que en el artículo 121 del Proyecto había fijado

un quórum de las tres cuartas partes de los diputados en ejer-
cicio del cargo, rebajando lo exigido por el artículo 104 del
Anteproyecto (las cuatro quintas partes), volvería a reducir
ese quórum hasta las dos terceras partes, y, a petición de Al-
calá- Zamora, establecería ese sistema escalonado en fun-
ción del tiempo de vigencia del Código constitucional.

176
  Tercera etapa: Disolución automática del Congreso. Acordada
la necesidad de la reforma, tal decisión debía ser puesta en
conocimiento del Presidente de la República, insertándose en
el Diario de Sesiones y en la Gaceta de Madrid, no pudiendo
por lo demás celebrarse ninguna sesión después del votado
acuerdo de reforma. En ese momento, el Presidente de las
Cortes “declarará la disolución automática de éstas, ponién-
dolo en conocimiento del Gobierno”, según reza el artículo
134.2 del Reglamento de la Cámara.

Esta disolución automática del Congreso entraña, como resul-

ta obvio, la convocatoria de nuevas elecciones dentro del pla-
zo de sesenta días.

 Cuarta etapa: Aprobación eficaz de reforma. “La Cámara así

elegida –reza el párrafo final del Art.125–, en funciones de
Asamblea Constituyente, decidirá sobre la reforma propuesta
y actuará luego como Cortes ordinarias”.

El Reglamento puntualizaba (Art.135) que tan pronto como las

nuevas Cortes quedaran constituidas definitivamente, desig-
narían una Comisión de 21 diputados, dictaminadora de la re-
forma constitucional.

Finalmente, enumeramos los principios sobre los que se verte-

braba el modelo constitucional:

 La titularidad de la soberanía y el principio de la soberanía

popular.

177
  La reforma de Gobierno: una República democrática de
trabajadores.
 La forma de Estado: un Estado “integral”.
 El principio del laicismo del Estado.
 La vertiente social de la Constitución, con el establecimien-
to de un incipiente “Estado social”.
 El principio de la democracia representativa, bien que con
manifestaciones de democracia directa.
 El modelo de régimen parlamentario de “checks and balan-
ces”.

11. LA CODIFICACIÓN MERCANTIL Y CIVIL

11.1. Introducción a la codificación mercantil

Desde mediados del siglo XV hasta el reinado de los Reyes Ca-

tólicos, el comercio estaba en crisis. Sin embargo, a partir de su rei -
nado hasta la llegada de Felipe II, España pasó a figurar en el primer
puesto del comercio universal. En cambio, durante el período que va
desde el reinado de Felipe III hasta Felipe V, el comercio español
decae considerablemente debido a la mala administración, las conti-
nuas emigraciones a América y las desastrosas guerras exteriores,
que provocaron la disminución de la población española.

Por lo que respecta a España, y haciendo caso omiso de nume-

rosas disposiciones particulares de carácter mercantil, dictadas por
los Monarcas en los siglos XVI, XVII y XVIII, es preciso establecer al-

178
 gunas de las celebres Ordenanzas decretadas durante la Edad Mo-
derna por los Consulados de Comercio.

En concreto, las ordenanzas más antiguas que hoy conocemos,

de las formadas por el Consulado burgalés, fueron confirmadas por
don Carlos y doña Juana en 18 de septiembre de 1538. Entre otras
materias de derecho mercantil, trataba de los seguros y de las ave-
rías.

Otras fueron las Ordenanzas formadas por el Consulado de Se-

villa, establecido en 1539. Entre ellas debe destacarse la regulación
que se hace sobre los seguros, donde se insertan hasta cinco mode-
los de pólizas.

Pero las Ordenanzas más importantes fueron las del Consulado

de Bilbao. En ellas se regulaban todas las instituciones del comercio
en general, del terrestre y del marítimo. Éstas, aunque fueron dicta-
das para la villa de Bilbao, la jurisprudencia las hizo generales para
toda España y para las colonias de América y en las Repúblicas his-
pano-americanas más tarde.

A principios del siglo XIX la legislación mercantil española estaba

contenida en el libro catalán del Consolat de Mar, las Ordenanzas de
Bilbao y en las disposiciones contenidas en el libro IX de la Novísima
Recopilación. Ésta se caracterizaba por ser una legislación heterogé-
nea, incompleta, confusa e inadecuada para responder a los progre-
sos del comercio de esta época.

En 1810, en las Cortes de Cádiz se acordó nombrar una comisión

para que redactara un proyecto de Código de comercio. Sin embargo,

179
ni esta comisión ni la que se nombró en el año 1820 elaboró ningún
proyecto.

En el año 1827, don Pedro Sainz de Andino, expuso al rey la ne-

cesidad de codificar el Derecho mercantil y le facilitó un proyecto de
Código de comercio. Sin haber rechazado el proyecto de Sainz, en el
año 1828 el rey nombró una comisión formada por magistrados, juris-
consultos y personas peritas en asuntos mercantiles para que elabo-
rar un Proyecto de Código de comercio.

Al cabo de un tiempo, la comisión presentó su proyecto que se

componía de 462 artículos. Al mismo tiempo Sainz envió su proyecto
que se componía de 1219 artículos. Fernando VII después de estudiar
los dos proyectos, se decantó por el proyecto de Sainz, y lo promulgó
y sancionó por Real cédula de 30 de mayo de 1829.

11.2. El Código de Comercio de 1829

El Código de Comercio elaborado por Sainz estaba dividido en

cinco libros que trataban: el primero, de los comerciantes y agentes
de comercio; el segundo libro, de los contratos del comercio en gene-
ral, sus formas y efectos; el tercer libro, del comercio marítimo; el
cuarto libro, de las quiebras; y el quinto libro, de la administración de
justicia en los negocios de comercio.

Tiene que reconocerse que el Código de Comercio de 1829 era la

obra más perfecta de todas las obras que habían sido promulgadas
hasta ese momento.

No obstante, en la obra se encontraban una serie de defectos.

Existían multitud de preceptos de carácter procesal que no era nece-

180
sario incluirlos allí. Del código se desprendía que faltaba criterio cientí-
fico para definir las instituciones del mismo. Además, no se reguló en
el código los lugares de contratación, seguros sobre la vida, contra in-
cendios y para las cosechas, ni acerca del transporte marítimo de per-
sonas, abordajes, quiebras de sociedades, y otras materias de gran
importancia. Además, estaba repleto de disposiciones oscuras y
contradictorias.

Sin embargo, tiene que recordarse que por la época en que fue
promulgado el Código de 1829, podemos afirmar que se trataba de
una obra completa y equitativa.

Poco tiempo después, el rey encargó a don Pedro Sainz de An-

dino la redacción de la Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y
causas de comercio, que fue promulgada en 1830.

En este momento también se publicaron una serie de disposicio-

nes especiales: El Real Decreto que creó la Bolsa de Madrid; la ley
provisional para evitar el agio y los abusos en el curso de los valores
negociables; el decreto sobre libre creación de Bolsas de comercio; la
Real orden y el Real decreto sobre el régimen del Colegio de agentes
de cambio y Bolsa de Madrid, la ley sobre sociedades por acciones; la
ley sobre libertades de creación de sociedades mercantiles, el regla-
mento sobre sociedades anónimas; la Real cédula transformando el
Banco de San Carlos en el de San Fernando; etc.

Para llevar a cabo la reforma del Código de Comercio de 1829 se

nombraron una serie de comisiones por Real Decreto y por Real Or-
den. En concreto fue la sexta Comisión, el 6 de febrero de 1875, la
que elevó el proyecto de Código de Comercio al Ministerio de Fomen-
to. Este Ministerio envió el proyecto al Ministerio de Gracia y Justicia.

181
Este reenvió a su vez el proyecto a la Comisión general de Codifica-
ción, pero debido a sus ocupaciones no pudo revisar el proyecto. Fi-
nalmente se designó una séptima comisión que fue la encargada de
revisar el proyecto de Código de comercio. Una vez revisado el pro-
yecto, el 5 de diciembre se elevó al Gobierno el proyecto definitivo de
Código de Comercio. Finalmente fue promulgado el día 22 de agosto
de 1885.

11.3. El Código de Comercio de 1885

El Código de 1885 modificó y complementó una serie de disposi-

ciones: el reglamento interino para la organización del Registro mer-
cantil; el reglamento interino para la organización y régimen de las
Bolsas de comercio; la ley de hipoteca naval; la ley sobre títulos al
portador emitidos por el Estado; las reglas para la constitución de las
Cámaras de comercio, industria y navegación; el reglamento general
del Banco de España, etc.

Así pues, del contenido del Código de comercio de 1885 se evi-

denciaba que no se trataba de un derecho que sólo comprendía leyes
marítimas sino que, por el contrario, agrandaba su contenido, convir-
tiéndose en un derecho excepcional o particular, y de una rama del
derecho civil, en un derecho propio con principios fijos derivados del
derecho natural y de la índole de las operaciones mercantiles.

En el artículo 2 del Código de comercio de 1885 se establecía que

los actos de comercio, fueran o no comerciantes los que los ejecuta-
ren, y estuvieran o no especificados en este Código, se regirían por
las disposiciones contenidas en él; en su defecto por los usos del co-
mercio observados generalmente en cada plaza; y, a falta de ambas
reglas, por las del Derecho común. Del mismo modo, en el artículo 50

182
establecía que los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus re-
quisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la
capacidad de los contratantes, se regirían, en todo lo que no se halle
expresamente establecido en este Código o en leyes especiales, por
las reglas generales del Derecho común.

Pues bien, de estos artículos se desprende que en España las re-

laciones mercantiles se regían: en primer lugar, por el Código de co-
mercio y leyes especiales; en segundo lugar, por los usos generales
de Comercio; y en tercer lugar, por el Derecho común.

Así pues, se desprende de lo expuesto hasta ahora que constitu-

yeron elementos integrantes del Código de Comercio de 1885: el Có-
digo de Comercio de 1829, las disposiciones especiales publicadas
con posterioridad, los trabajos de la quinta comisión, las leyes de la
época revolucionaria, los informes emitidos por Audiencias, Universi-
dades, Colegios de abogados, Colegios de corredores, etc. Y las le-
yes de las naciones que más se distinguían por su cultura mercantil.

El Código de comercio de 1885 se dividía en cuatro libros. El pri-

mer libro trataba de los comerciantes y del comercio en general; el se-
gundo libro, de los contratos especiales del comercio; el tercer libro,
del comercio marítimo, y el cuarto libro, de la suspensión de pagos, de
la quiebra y de las prescripciones.

El libro primero comprendía los siguientes títulos: El primero, de

los comerciantes y de los actos de comercio; el segundo, del registro
mercantil; el tercero, de los libros y de la contabilidad del comercio; el
cuarto, disposiciones generales sobre los contratos de comercio; el
quinto, de los lugares y casas de contratación mercantil; el sexto, de

183
los agentes mediadores del comercio y de sus obligaciones respecti-
vas.

El libro segundo comprendía los siguientes títulos: el primero, de

las compañías mercantiles; el segundo, de las cuentas en participa-
ción, el tercero, de la comisión mercantil, el cuarto, del depósito mer-
cantil; el quinto, de los préstamos mercantiles; el sexto, de la compra-
venta y permuta mercantiles y de la transferencia de créditos no endo-
sables; el séptimo, del contrato mercantil de transporte terrestre; el oc-
tavo, de los contratos de seguros; el noveno, de los afianzamientos
mercantiles; el décimo, del contrato y letras de cambio; el undécimo,
de las libranzas, vales y pagarés a la orden y de los mandatos de
pago llamados cheque; el doceavo, de los efectos al portador y de la
falsedad, robo, hurto o extravío de los mismos; y el treceavo, de las
cartas-órdenes de crédito.

El tercer libro comprendía los siguientes títulos: el primero, de los

buques; el segundo, de las personas que intervienen en el comercio
marítimo; el tercero de los contratos especiales del comercio maríti-
mo; el cuarto, de los riesgos, daños y accidentes del comercio maríti-
mo; el quinto, de la justificación y liquidación de las averías.

El libro cuarto comprende los siguientes títulos: el primero, de la

suspensión de pagos y de la quiebra en general; el segundo, de las
prescripciones y el tercero, de la disposición general.

En el Código de comercio de 1885 se pretendía unificar la multitud

de legislación mercantil que existía después del Código de comercio
de 1829. Además, en él incluyeron instituciones que no estaban en el
Código de 1829 y también se legisló sobre materias nuevas. En con-
creto, sobre las compañías de crédito, los Bancos de emisión y des-

184
cuento, las compañías de ferrocarriles y demás obras públicas, las so-
ciedades de almacenes generales de depósito, los Bancos de crédito
territorial, los Bancos y sociedades agrícolas, los préstamos con ga-
rantía de efectos o valores públicos, los cheques, los efectos al porta-
dor y los maquinistas de los buques de vapor.

Además introduce una serie de novedades:

 En primer lugar, en el Código de 1885 no se incluye un libro

relativo a derecho procesal a diferencia del Código de 1829.

 En segundo lugar, en el Código 1885 se afirma la independen-

cia y sustantividad del derecho mercantil, al considerar que el
derecho mercantil ya no es un complemento del derecho civil.
 En tercer lugar, en el Código de comercio de 1829 se estable-
cía que era un Código propio de una clase de ciudadanos, el
Código de comercio de 1885 establece que sus normas rigen
para todos los actos y operaciones mercantiles, cualquier que
sea el estado o profesión de las personas que los celebren.

Así pues, el Código de 1829 establecía que personas estaban

obligadas a observar las disposiciones del Código de cuya calificación
hace depender muchas veces la que debe darse a los actos y contra-
tos que celebran, y concede tanta importancia a las formas y solemni-
dades necesarias para adquirir la calidad de comerciante y, muy en
particular a la inscripción en la matrícula o Registro, que debe conte-
ner los nombres de los que ejercen la profesión mercantil en cada
provincia. En cambio, el Código de 1885 se fija principalmente en la
naturaleza de los actos o contratos, para atribuirles o no la calificación
de mercantiles, con independencia de las personas que intervengan.

185
 Pero a parte de las mejoras introducidas en el Código, también
encontramos una serie de defectos:

 En primer lugar, aunque se haya omitido en el código el li-

bro de carácter procesal, encontramos que en determina-
dos libros redundan los preceptos de carácter procesal.

 En segundo lugar, en el preámbulo del Código de 1885 se

establece la sustantividad del derecho mercantil; sin em-
bargo, en muchas de las instituciones reguladas en el Códi-
go no se desprende este matiz.
 En tercer lugar, en el Código no se establecen disposicio-
nes referentes a los contratos de edición, retroventa, cuen-
ta corriente e hipoteca naval, la razón comercial en general,
las Cámaras compensadoras, la navegación fluvial, las so-
ciedades cooperativas, los contratos de teléfono, etc.
 En cuarto lugar, en el Código de 1885 se regulan de forma
errática determinadas instituciones, como por ejemplo la
suspensión de pagos.
 En quinto lugar, encontramos a lo largo del Código una se-
rie de preceptos oscuros y contradictorios que crean inse-
guridad jurídica entre las partes.
 En sexto lugar, en el articulado del Código de 1885 se
prescinde casi por completo de los actos de voluntad unila-
teral.

11.4. Las fuentes del Derecho mercantil español

De acuerdo con el párrafo primero del artículo 2 del Código de

1885, son fuentes del derecho mercantil español: en primer lugar, el
Código del comercio; en segundo lugar, los usos mercantiles observa-

186
dos generalmente en cada plaza; en tercer lugar, las reglas generales
del Derecho común.

Así pues, la segunda fuente del derecho mercantil español son los
usos mercantiles observados generalmente en cada plaza. Los usos
del comercio no tienen que entenderse como el derecho consuetudi-
nario, sino como reglas para resolver los diversos casos particulares.
De modo que los usos sirven para fijar el sentido de las cláusulas os-
curas y para dar plenos efectos al acto o contrato.

Del mismo modo que afirma la necesidad de acudir a los usos de

comercio para suplir aquellos accidentes y modos que los contratan-
tes suelen dar por consignados, mediante una estipulación más o me-
nos explícita.

En el orden de prelación de fuentes del derecho mercantil estable-

cido en el Código del comercio de 1885, se omite la mención a la cos-
tumbre. Esto es curioso, ya que el derecho mercantil es preferente-
mente consuetudinario, y parece que sería apropiado que la costum-
bre ocupara un lugar preferente entre las fuentes del Derecho mer-
cantil. Sin embargo, en las fuentes del derecho mercantil aparecen los
usos mercantiles.

La tercera fuente del derecho mercantil es el derecho común. He-

mos de partir de la base que el derecho mercantil y el derecho civil
son el derecho privado, en contraposición al derecho público. Así
pues, no es de extrañar que si en el Código mercantil, en las leyes es-
peciales, en las costumbres y en los usos de comercio, no encontra-
mos la solución al caso concreto tenemos que atender al derecho de-
nominado común.

187
 Así pues, en el Código de 1829 se establecía que las leyes de co-
mercio eran excepciones del Derecho civil o común, y por consiguien-
te, el derecho mercantil era un derecho excepcional. En cambio el Có-
digo de 1885 estableció el derecho mercantil como un derecho propio
y, además, reconocía que el derecho privado común era la base o la
parte general de los derechos privados especiales, entre los que se
encontraba el derecho mercantil. Así las cosas, el derecho común era
el derecho supletorio de los derechos privados especiales. Por lo tan-
to, cuando en un caso concreto no pueda resolverse por la legislación
mercantil, ni por los usos de comercio tendrá que recurrirse al derecho
común.

A lo largo de la explicación, cuando nos referimos a derecho co-

mún nos referimos al derecho civil. Sin embargo, la diversidad legisla-
tiva civil que hace surgir la duda acerca de cuál de las leyes civiles de-
bería aplicarse. Así pues, debe determinarse qué derecho civil será el
supletorio al derecho mercantil, si el propio de cada región o el dere-
cho civil general.

Por el nombre que recibe en el Código de comercio, el derecho

común parece que se trate de la legislación civil aplicable a todos los
españoles. Lo que se desprende del Código es que sólo existe una le-
gislación civil supletoria, de modo que ésta debe ser la propia de Cas-
tilla, al ser la que es de aplicación más general.

Además el Tribunal Supremo en múltiples sentencias estableció

que al haber una uniformidad legislativa mercantil en España, esta no
podía romperse, en cuanto al Derecho civil supletorio del derecho
mercantil.

188
11.5. Introducción a la codificación civil

Hacia finales del siglo XVIII, se produjo en Europa un movimien-

to codificador que alumbró los modernos Códigos civiles, algunos de
ellos aún vigentes, al cabo de más de un siglo. El derecho territorial
general de los Estados prusianos de 1874, el Código civil francés de
1804 y el Código austríaco de 1811, son producto del mismo. De
ellos, sin duda, el que más influencia ha ejercido dentro y fuera de
Europa ha sido el Código francés, promulgado bajo el Imperio de
Napoleón Bonaparte, y, básicamente, debido al propósito personal
de éste.

Señalando, de otras codificaciones, sólo las más interesantes

para nosotros (bien por la influencia ejercida sobre los redactores de
nuestro Código, bien por su perfección, bien por cualquier otra razón
justificadora), podemos señalar los siguientes Códigos: el italiano de
1865, el portugués de 1867 (sustituido hoy por otro de 1966), el ale-
mán de 1896, el suizo (de obligaciones) de 1911, los suizos (civil y
obligaciones) de 1912 (fecha de entrada en vigor) y el italiano de
1942.

En un contexto europeo propicio a la codificación, el desencade-

nante del proceso en España no deja de ser paradójico. En cierta
medida se puede afirmar que las ideas codificadoras y las ideas de
soberanía nacional entraron en España de la mano del enemigo. Si
por un lado estas nuevas ideas llegaron con las tropas francesas
que habían ocupado España, por otro lado, la conciencia española
se formó luchando contra el enemigo común. Fue en el contexto de
la guerra de independencia y con el patriotismo que una situación
así generaba, que se promulgó la Constitución de Cádiz (1812).

189
 En España el deseo codificador sentido ya en el siglo XVIII, de
primera intención no consiguió un Código, sino una mera recopila-
ción, la Novísima Recopilación (1805), con la que se pensó, quizás,
alcanzar parte de los objetivos a que se aspiraba con aquél. No obs-
tante, realmente ni siquiera se consiguieron plenamente los propósi-
tos de completar la Nueva Recopilación (1567), modernizarla y sub-
sanar sus defectos.

La Constitución del 1812 ordenaba que debía haber un solo có-

digo civil para toda la monarquía, circunstancia a la que los diputa-
dos representantes de todas las regiones se mostraban partidarios.

Mientras que se consiguió la codificación penal en 1822 y la

mercantil el 1829, la codificación civil vivió varios intentos –los más
significativos, los de los años 1821, 1836, 1851 (de Florencio García
Goyena) y el de 1869 (el proyecto solamente fue hecho del libro pri-
mero)–, todos frustrados, hasta el definitivo del 1888, con el Código
Civil que entraría en vigor el 1889. De todos los proyectos, el más
importante fue, sin duda, el del 1851, obra de García Goyena, que
no prosperó en aquel momento, pero que fue el que se acabaría im-
poniendo medio siglo más tarde y que se encuentra en la base del
Código Civil actual.

El problema del proyecto de García Goyena del 1851 fue que,

igual que los demás códigos ya promulgados, pero ahora con mayor
intensidad, estaba hecho totalmente desde una perspectiva castella-
na. García Goyena bebía de las fuentes y de la tradición jurídica cas-
tellana, y así era natural que no sintonizara con los intereses concre-
tos de los representantes catalanes.

190
 De hecho, todo el mundo estaba de acuerdo con los principios
generales que tenían que guiar el nuevo código; todo el mundo era
partidario de la primacía de la voluntad del individuo y de una propie-
dad libre de trabas. El problema surgía cuando convenía actuar, de
forma concreta, aquellos dos principios. La plasmación práctica de
aquellos principios se desarrollaba de forma diferente si se bebía del
derecho de Castilla o si se bebía del derecho propio de las regiones
que habían mantenido un derecho diferente del de Castilla –que
eran principalmente Aragón, Cataluña, Baleares, Galicia, las provin-
cias vascas y Navarra.

Claras muestras de aquel conflicto las encontramos en la regula-

ción de la situación patrimonial del matrimonio y en el patrimonio a la
muerte del cuius. Es decir, la disposición de los bienes del patrimo-
nio familiar y la libertad del testador eran dos situaciones jurídicas en
las cuales las soluciones castellanas, que serían plasmadas en el
proyecto de García Goyena, eran diferentes de las soluciones cata-
lanas.

Analizando con perspectiva histórica, se puede decir que las so-

luciones castellanas provenían de un tronco que tenía su origen en
la tradición romano-teodosiana que había pasado al Líber y al Fuero
Real y que se había completado con la legislación que un monarca
que ponía en práctica su soberanía dictaba sin obstáculos, mientras
que las soluciones catalanas provenían de un tronco que tenía su
origen en el derecho romano justinianeo que había arraigado en Ca-
taluña en la época de la recepción.

Como se ha dicho, todo el mundo era partidario de la defensa de

la propiedad y de la libertad. Eran los intereses de la burguesía –y
también de la catalana, naturalmente– que actuaba como clase he-

191
gemónica en aquel momento. Técnicamente podríamos decir que se
trataba de armonizar tradiciones jurídicas diferentes. Sin embargo,
en cambio, la interpretación desde un punto de vista político de
aquella situación, que impedía tirar adelante con un Código Civil úni-
co para toda la monarquía, era diferente.

El primer intento de solucionar la situación bloqueada de la codi-

ficación civil –el proyecto de 1851 no prosperó entonces– se dio con
la Revolución del 1868 y, proclamada la Primera República, con el
proyecto de Constitución federal de 1873, que preveía reconocer y
naturalizar la pluralidad de ordenamientos jurídicos que convivían en
España. El fracaso de República de 1874 también comportó el fraca-
so de la fórmula para normalizar lo que, visto por codificadores como
García Goyena, se vivía como una anomalía o una disfunción.

11.6. El Código Civil de 1889

Con la restauración monárquica de Alfonso XII en 1874, era con-

veniente desbloquear la situación y aprender del fracaso republi-
cano. Dictar leyes especiales indefinidamente para acabar con las
diferencias entre legislaciones civiles no parecía la solución más idó-
nea y, además, tampoco no se garantizaba que se consiguiera la fi-
nalidad última unificadora.

Descartada esta vía, finalmente se optó por realizar un Código

Civil, a pesar de que se renunciaba a hacer un “código civil español”.
Entraron a formar parte de la Comisión de Codificación representan-
tes de los llamados territorios forales (Cataluña, Aragón, Navarra,
Baleares y también País Vasco y Galicia) con tal que el código civil
que saliese pudiera convivir con los derechos forales una vez hubie-
ran sido fijados.

192
 Con estas condiciones que acabamos de ver y reconocidos los
derechos forales, la promulgación del Código civil era una decisión
política que podía ser tomada en cualquier momento. Se establecían
por ley unas bases que autorizaban al gobierno a realizar un Código
civil conforme a aquellas incluidas en la ley, en las que se preveía
que los derechos forales subsistirían “por ahora”, con sus propios
sistemas de derecho supletorio incluidos, y que el Código Civil sería
supletorio (siendo supletorio de los derechos supletorios).

Al mismo tiempo, se confiaba en una desaparición de aquella le-

gislación foral y en su unificación progresiva por medio de leyes es-
peciales, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo creado a media-
dos del siglo XIX y por las dificultades de aplicación que se preveían
por los derechos propios de aquellos territorios, ya que aquel dere-
cho compilado estaría privado de evolución y de adecuación a la
realidad.

Finalmente, el Código civil sería publicado en el año 1888 y el

1889 entraría en vigor. Como hemos dicho antes, se había renuncia-
do a hacer un Código civil para toda España. El nuevo Código civil
se aplicaría de manera preferente en toda España excepto en Ara-
gón, Cataluña, las Baleares, el País Vasco, Navarra y Galicia. En to-
dos estos territorios se preveía la elaboración y compilación de su
derecho civil existente.

Con el Código civil promulgado, y mientras no se hacían compi-

laciones de derechos propios, el problema que se suscitó fue el si-
guiente: ¿cuál era el derecho supletorio en los territorios de derecho
propio o de derechos forales? ¿El Código civil? ¿O los derechos su-
pletorios tradicionales?

193
 Aunque el artículo 12 de la Ley de bases del 1888 fijaba el Códi-
go civil como supletorio, y, por lo tanto, actuaba en defecto del que
había en cada provincia, se mantuvo la incertidumbre sobre si en
Cataluña tenía que actuar como derecho supletorio o bien el Código
civil o bien los derechos supletorios tradicionales, que, como había
resuelto Felipe V después de promulgar el Decreto de Nueva Planta,
estaban fijados en la Constitución del 1559, es decir, el derecho ca-
nónico, el derecho romano justinianeo y la doctrina de los doctores,
según la equidad regulada por el derecho común.

A partir de aquel momento, la doctrina era mayoritariamente fa-

vorable, aunque no de manera unánime, a considerar supletorios los
derechos tradicionales. Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal
Supremo no fue totalmente coherente en este sentido. Algunos auto-
res consideran que la aplicación del Código Civil español con carác-
ter supletorio aplicada por aquel tribunal fue una vía indirecta y abu-
siva de modificación de los derechos propios de los llamados territo-
rios forales.

Otros autores, a partir del estudio de sentencias de los períodos

1890-1904 y 1940-1960, señalan que el Tribunal Supremo aplicó con
carácter supletorio el derecho canónico y el derecho romano en Ca-
taluña, pero también, en determinadas materias, el Código civil.

Como es sabido, la historia española del siglo XIX y del primer

tercio del siglo XX no fue capaz de resolver una situación que todo el
mundo consideraba provisional y no definitiva. Al margen de las difi-
cultades previas a la promulgación del Código civil, nuevas compila-
ciones, a menudo resultado de la inestabilidad política española en
aquel período, hicieron posible encontrar una solución, bien en un
sentido o en otro. Recordemos sólo que en 1926 se perseguía el se-

194
paratismo; que la Constitución de la Segunda República, sin ser cua-
lificada de federal, retornaba a los planteamientos del fracasado pro-
yecto del Constitución federal del 1873 y volvía a hacer viables la co-
existencia de ordenamientos jurídicos diferenciados. La nueva dicta-
dura, en 1939, soslayó aquella solución.

Lo que disponía el Código civil respecto de la inmediata compila-

ción de los cualificados como apéndices forales, sólo se cumplió en
Aragón, que el 1925 promulgaba su Apéndice foral aragonés. El pe-
ríodo de estabilidad política que inauguró la larga dictadura de Fran-
co de 1939 hasta 1975 solamente sirvió para perpetuar la situación
heredada, precisamente, la muerte de estos derechos que desde en-
tonces estaban privados de evolución.

La Compilación de derecho civil foral de Vizcaya y Álava era

aprobada por Ley de 30 de julio de 1959; la compilación catalana era
aprobada por Ley de 21 de julio de 1960; la de Baleares, por la ley
del 19 de abril de 1961; la gallega, por la Ley de 2 de diciembre de
1963; la aragonesa, por ley de 8 de abril de 1967; y por ley del 1 de
marzo de 1973, la navarra.

Algunas de estas compilaciones se han visto afectadas por la le-

gislación general posterior, mientras que en otras, como la catalana,
se ha realizado un texto refundido, aprobado por el Decreto legislati-
vo 1/1984, de 19 de julio, básicamente para adaptar la compilación a
los principios constitucionales y, al mismo tiempo, para disponer de
un texto oficial de la “Compilación del derecho civil de Cataluña” en
lengua castellana. Asimismo, hoy en día se está finalizado la propia
codificación del derecho civil catalán en un único texto: el Código Ci-
vil de Cataluña.

195
 En definitiva, y a pesar de la codificación civil, no se llevó a cabo
la unificación del derecho privado en España. Cuando los derechos
tradicionales de las regiones con derecho distinto del de Castilla hi-
cieron las compilaciones que estaban previstas al promulgarse en
Código civil, aquellos derechos se desvincularon de la tradición his-
tórica y quedaron petrificados, de tal guisa que no podía procederse
a desarrollarlos y a renovarlos. Las compilaciones suponían una rup-
tura con la tradición histórica. Desde aquel momento, el derecho pro-
pio todavía vigente quedaba hueco y fosilizado en la compilación, sin
posibilidad de recurrir al derecho tradicional que es de donde proce-
día. El Código civil pasa-ría a ser considerado como supletorio de to-
das las compilaciones.

En cuanto a su contenido, el Código civil regula las instituciones

fundamentales del mismo. Sin embargo, ni todo lo que contiene es
Derecho civil ni todo el Derecho civil se contiene en él. Como des-
pués se verá, hay materia civil regulada en leyes fuera del Código, y,
por otro lado, éste trata de algunas cosas que propiamente pertene-
cen a ramas jurídicas distintas del Derecho civil o que no son exclu-
sivas de él. Lo que, al menos en parte, se explica porque el Código
viene a pretender contener no sólo el Derecho privado general (es
decir, sin el mercantil, ya codificado antes de su aparición), sino to-
das las disposiciones de Derecho común –en el sentido que tales
disposiciones no hayan pasado a formar parte de una rama jurídica
particular.

Ejemplo de lo dicho es que en el Código se comprenden mate-

rias como: las fuentes del Derecho, Derecho internacional privado,
nacionalidad, bienes de dominio público, ciertas limitaciones de la
propiedad por razones de interés público, prueba de las obligacio-

196
nes, etc. Algunas de ellas, a pesar de no ser Derecho civil; sin em-
bargo, como ya sabemos, se suelen estudiar dentro de éste.

En cuanto a su orientación es –como de su época– liberal e indi-

vidualista; pero moderada e incluso rectificada con ciertos matices
sociales, en los que superó a sus modelos, y, concretamente, al Pro-
yecto de 1851. Brevemente, podría decirse que es un Código mejor
para la vida jurídica que para la Ciencia del Derecho.

En cuanto a la Disposición final derogatoria que hemos mencio-

nado anteriormente, en primer término, el Código, teniendo la normal
fuerza derogatoria de cualquier ley –lex posterior derogat anterior-,
quita vigencia a todas aquellas disposiciones (sea cualquiera la rama
jurídica a la que pertenezcan), que lo contradigan o sean incompati-
bles con él.

Además, la llamada Disposición final –art. 1976– establece:

“Quedan derogados todos los cuerpos legales, usos y costumbres
que constituyen el Derecho civil común en todas las materias que
son objeto de este Código, y quedarán sin fuerza y vigor, así en su
concepto de leyes directamente obligatorias como en el de Derecho
supletorio. Esta disposición no es aplicable a las leyes que en este
Código se declaran subsistentes”.

En cuanto a la revisión del mismo, ésta persigue el fin de ir modi-

ficando aquellos puntos de la legislación codificada que lo requirie-
sen, bien por haberse comprobado su deficiencia inicial, bien por ha-
ber sido superados por la evolución jurídica, la Ley de Bases esta-
bleció un sistema de revisiones periódicas, que se recogió en el Có-
digo en las “Disposiciones Adicionales”. Sin embargo, en la práctica

197
no se ha aplicado, y las reformas hechas hasta ahora en el Código
han seguido otros caminos.

Debe señalarse que el texto del Código civil ha sido objeto de

numerosas modificaciones en su siglo y pico de vida.

Por último diremos que actualmente, y esto ya no es materia de

la historia del derecho, el artículo 149.1.8 de la Constitución españo-
la del 1978 reconoce la competencia exclusiva del Estado en materia
de “legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y
desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles,
forales o especiales, allí donde existan”.

Este extremo, además de ser empleado por los tradicionales ter-

ritorios con derecho propio ha permitido a la Comunidad Valenciana,
en virtud de su derecho histórico reconocido en la reforma de su Es-
tatuto de Autonomía, recuperar y superar la disposición derogatoria
del derecho civil valenciano llevada a cabo por el Decreto de Nueva
Plana de 1707.

198
12. LA CODIFICACIÓN PENAL Y PROCESAL

12.1. Introducción a la codificación penal

El Derecho Penal moderno nace en España como consecuencia

de los movimientos de reforma de fines del siglo XVIII y principios
del XIX bajo la influencia del espíritu humanitario y utilitarista de la
Ilustración expuesto en la obra de Beccaria “De los delitos y las pe-
nas”, acometiéndose la reforma penal en España bajo la influencia
de las ideas de la Revolución francesa, de la Declaración de los De-
rechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y la promulgación de
los Códigos franceses de 1791 y de 1810 (Código de Napoleón).

Con ello se pretende poner fin a la crueldad que caracterizaba el

Derecho Penal del Antiguo Régimen, abogando por una humaniza-
ción de las penas mediante la supresión de la pena de muerte, eje-
cutada a menudo por medios crueles (hoguera, degollación, etc.), y
las penas corporales (mutilación, azotes), al tiempo que se pretendía
establecer límites al poder punitivo del Estado mediante el principio
de proporcionalidad de la pena con la gravedad del hecho.

El proceso de codificación en España se inició con la Constitu-

ción de Cádiz de 1812, interrumpido por el restablecimiento de la
Monarquía absoluta de Fernando VII y recuperado con el levanta-

199
miento de Riego en Cabezas de San Juan, que restableció la vigen-
cia de la Constitución de 1812. Se abrió así un período constitucional
(1820-1823) durante el que vio la luz el primer Código Penal, aunque
antes ya se había esbozado un proyecto de Código Criminal en
1787. El Código de 1822 sustituyó al Derecho penal histórico espa-
ñol representado por las Pragmáticas de la Nueva Recopilación, el
Fuero Juzgo y las Partidas.

12.2. El Código penal de 1822

El primer Código español es tributario de las concepciones de

Bentham, Beccaria y Filangieri, siendo escasa la influencia de Lardi-
zábal. Este Código refleja la preocupación por la desproporción de
las penas aplicadas con anterioridad y se manifiesta en una rigurosa
regulación de la individualización de la pena con el fin de restringir al
máximo el arbitrio judicial, preocupación que permanece en el Códi-
go Penal de 1848.

El Código de 1822 establece el principio de legalidad de los deli-

tos y las penas (arts. 1 y 2), el principio de “excepcionalidad de las
culpas” conforme a la técnica aceptada por la doctrina moderna,
considerando que el delito propiamente dicho es el delito doloso y
entendiendo el dolo como dolus malus por influencia del concepto
romano del dolo asumido en las Partidas; en él se aprecia una orien-
tación de la pena a la prevención general.

Así, era circunstancia agravante “la mayor necesidad que tenga

la sociedad de escarmientos, aunque con disposiciones relativas a la
prevención especial; y atenuante en el capítulo IX del Título Prelimi-
nar: “De la rebaja de penas a los delincuentes que se arrepientan y
enmienden y de la rehabilitación de los mismos después de cumplir

200
sus condenas”. Entre otros particulares, también destaca este Códi-
go por una regulación de la autoría mediata, la previsión de agravan-
tes y atenuantes, y la indemnización de los declarados absolutamen-
te inocentes después de haber sufrido un procedimiento criminal.

La restauración del absolutismo conduce a la derogación de las

leyes aprobadas durante el período constitucional, quedando sin va-
lor el Código de 1822 y restableciéndose el Derecho Penal del Anti-
guo Régimen con el reinado de Fernando VII, esto es, las Pragmáti-
cas de la Novísima Recopilación y las Partidas. Tras algunos inten-
tos codificadores durante el reinado de Fernando VII e Isabel II, se
aprueba un nuevo Código Penal por Ley de 19 de marzo de 1848, el
Código Penal de 1848.

12.3. El Código penal de 1848

Las ideas de Pacheco (1808-1865) incidieron notablemente en el

Código Penal de 1848, influido por el Código Penal francés de 1810
y por el Código Penal español de 1822. El Código respondía a una
concepción liberal-conservadora que se tradujo en el principio de le-
galidad, en la restricción excesiva del arbitrio judicial, dura represión
de los delitos políticos y religiosos. Predominaba la idea de retribu -
ción como fin de la pena, aunque se concedió también importancia a
la idea de intimidación, estando ausente toda idea relativa a la co-
rrección del delincuente.

En el aspecto técnico, destacaba la regulación en la Parte Gene-

ral de la eximente de legítima defensa, la regulación del asesinato
por premeditación y alevosía, aunque presentaba serias objeciones
por la amplia acogida del versari in re illicita en materia de culpabili-

201
dad. Se abandonó el principio de excepcionalidad en los delitos cul-
posos y se reguló el delito imprudente mediante cláusulas generales.

El Código de 1848, durante el Gobierno de Narváez, sufrió una

reforma por Ley de 30 de junio de 1850, acentuándose el carácter
autoritario del mismo –se castigaba de modo general la proposición
y conspiración para delinquir, se introdujo el atentado y el desacato,
se aumentó la pena para los desórdenes públicos, etc.– y se supri-
mió el principio de legalidad de las penas.

12.4. El Código penal de 1870

Tras la revolución liberal de 1868 se promulga la Constitución de

1869, resultando necesario adaptar a ella la legislación penal. Por
ley de 17 de junio de 1870 se aprueba la reforma del Código Penal
publicándose el nuevo Código por Decreto del 30 de agosto, hablán-
dose del Código de verano.

En la línea del Código de 1848 se sigue una posición ecléctica

en los fines de la pena, predominando la idea de retribución sobre la
de intimidación, siguiendo ausente la idea de corrección. Aunque la
escuela correccionalista española se encontraba incipiente no pudo
aún influir en el Código de 1870. Este código es de corte liberal, lo
que se manifiesta en un nuevo título de delitos contra la Constitu-
ción, la protección de los derechos individuales (delitos contra los
derechos fundamentales), la supresión de la protección especial a la
religión católica, el restablecimiento del principio de legalidad de las
penas, la proposición y la conspiración se castigan, como en el Códi-
go de 1848, antes de la reforma de 1850, en los casos especialmen-
te previstos en la ley. Destaca en el Código la incorporación de los
delitos de imprenta regulados antes en ley especial.

202
12.5. El Código penal de 1928

Con el Código de 1928 nació el Derecho penal español contem-

poráneo. El golpe de Estado del general Primo de Rivera suspendió
la Constitución de 1876, iniciándose los trabajos orientados a la re-
forma del Código penal de 1870. Una comisión de la que formaban
parte Quintiliano Saldaña y Eugenio Cuello Calón redactó un proyec-
to de nuevo Código penal que tras las correspondientes modificacio-
nes llevó a la promulgación de un nuevo Código Penal por Real Or -
den de 8 de septiembre de 1928, en vigor el 1 de enero de 1929.

El Código de 1928 contenía diferencias fundamentales respecto

de los de 1848 y 1870, aunque mantuvo la vigencia de este último
en cuanto a los delitos contra la seguridad interior del Estado. Era un
Código que participaba de la política autoritaria que inspiró el régi-
men establecido, y ello se puso de manifiesto, por ejemplo, en la ge-
neral punición de la conspiración, la provocación y la proposición
para delinquir.

En él se observaban las ideas de la defensa social presentes en

la escuela sociológica alemana de Von Liszt y la tercera escuela ita-
liana que habían influido decisivamente en Saldaña y Cuello Calón.
Ello condujo a dos importantes consecuencias: se introdujeron por
vez primera en un Código penal español las medidas de seguridad y
la peligrosidad se erigió en factor de individualización de la pena, au-
torizando la sentencia indeterminada para delincuentes habituales e
incorregibles.

El Código, criticado por su extensión y excesivo casuismo conte-

nía otras innovaciones relevantes, tales como la elevación de la ma-
yoría de edad penal a los 16 años, la punición de la tentativa imposi-

203
ble, la regulación del encubrimiento como delito autónomo en la par-
te especial, o la regulación del delito continuado que no volvería a
aparecer hasta la reforma penal de 1983.

12.6. El Código penal de 1932

Proclamada la República el 14 de abril de 1931 se derogó al día

siguiente el Código de 1928 restableciéndose la vigencia del Código
de 1870, el cual tuvo que ser adaptado a la Constitución de 1931.
Entre la alternativa de crear un nuevo Código o de reformar el de
1870 se impuso esta última, interviniendo en la reforma penal de
1932 ilustres penalistas como Luis Jiménez de Asúa y José Arturo
Rodríguez Muñoz.

En general el Código se caracterizó por una mayor humaniza-

ción al suprimir la pena de muerte (aunque enseguida restablecida
por la ley de 11 de octubre de 1934) y reducir el catálogo de agra-
vantes, ampliando el arbitrio judicial, e introduciendo instituciones
fundadas en la idea de prevención especial (libertad condicional y
condena condicional) que coexistían con la retribución.

Heredó del Código de 1928 alguna de sus innovaciones como la

responsabilidad penal a los dieciséis años. A diferencia del Código
de 1928 en el de 1932 no se regularon las medidas de seguridad,
aprobándose una Ley especial con este fin, La Ley de Vagos y Ma-
leantes de 4 de Agosto de 1933, estableciéndose medidas de seguri-
dad para los estados peligrosos pre-delictuales y post-delictuales,
sin una clara distinción entre la peligrosidad social y la peligrosidad
criminal.

204
 Destacan otras reformas de carácter técnico como la sustitución
de la clasificación tripartita de las infracciones penales (delitos gra-
ves, menos graves y faltas) por la bipartita (delitos y faltas), supre-
sión del privilegio al uxoricidio en caso de adulterio, ampliación de la
fórmula del estado de necesidad, dando cabida al trastorno mental
transitorio como eximente, etc.

Asimismo, se incorporan al Código preceptos contenidos en le-

yes especiales como la prisión preventiva (Ley de 1901), la libertad
condicional (Ley de 1914) y la condena condicional (Ley de 1908).
En la parte especial, la reforma penal de 1932 condujo a la supre-
sión del delito de adulterio, la creación del delito de la usura y la in-
clusión de un título de delitos contra la Administración de Justicia.

Tras el golpe militar de 18 de julio de 1936 y la instauración del

franquismo como régimen político autoritario, aunque se mantuvo
durante varios años el Código de la República; sin embargo, éste fue
sometido a varias reformas parciales dadas por leyes especiales.

12.7. El Código penal de 1945

Hasta 1944 no se acometió la reforma del Código Penal que, en

su esencia, procedía del de 1848. Por Decreto de 23 de diciembre
de 1944 se aprobó el nuevo Código que entró en vigor el 3 de febre-
ro de 1945. La doctrina ha puesto de manifiesto que este Código, ex-
presión del Derecho penal autoritario, sin embargo, estaba escasa-
mente influido por el Derecho nacionalsocialista imperante entonces
en Alemania. Como en los Códigos de 1850 y 1928, en el Código de
1944 se castigaban de nuevo la conspiración, la provocación y la
proposición para delinquir con carácter general. También como en el
Código de 1928 se castigaba la tentativa imposible.

205
 En cuanto a la teoría de la pena, pasó a primer plano la preven-
ción general y ello se tradujo en una mayor severidad de las penas,
restableciéndose la pena de muerte. Sin embargo, también la pre-
vención especial se manifestó en la ampliación del arbitrio judicial, la
ampliación de la condena condicional, la introducción de la reden-
ción de penas por trabajo (art.100), o la posibilidad de sustituir la
pena de los menores de dieciocho años y mayores de dieciséis por
una medida de seguridad (art. 65).

En la parte especial, más allá de las reformas anticipadas por le-

yes especiales (así, por ejemplo la recuperación del adulterio), des-
tacaba la regulación de los delitos contra la seguridad del Estado
dando mayor protección a los intereses estatales, así como la nueva
regulación de los delitos de asociación ilícita (art.173) y de propa-
ganda ilegal (art.251). Por otro lado, en atención a que la religión ca-
tólica era la oficial del Estado, sólo a ella se extiende la protección
penal –art. 202 y ss.–, en contra de lo dispuesto en el Código de
1932 que protegía a todos los cultos. Además, se abordaron otras
reformas de carácter técnico como la escisión de la apropiación in-
debida de la estafa.

Se mantuvo la vigencia de la Ley de Vagos y Maleantes de 4 de

agosto de 1933, introduciendo algunas modificaciones como la inclu-
sión de nuevas categorías de estado peligroso (homosexuales, gam-
berros). Por Ley de 17 de julio de 1945 se promulgó un nuevo Códi-
go de Justicia Militar que sustituyó al Código de Justicia Militar de
1890 y al Código de la Marina de Guerra de 1888.

Tras la publicación de determinadas leyes especiales posteriores

al Código de 1944, y con la colaboración de Cuello Calón y Juan Del
Rosal, el 23 de diciembre de 1961 se aprobó una Ley de Bases de

206
reforma del Código Penal, desarrollada por Decreto de 24 de enero
de 1963 que aprobó el texto revisado del Código. El alcance de la re-
forma fue variado: se suprimió el privilegio para el uxoricidio en caso
de adulterio y se declaró la irrelevancia del consentimiento en las le-
siones (art.428), se escindió de la estafa las infracciones de los dere-
chos de autor y propiedad industrial, se modificó la regulación de los
derechos de autor y de propiedad industrial, se modificó la regula-
ción del altruismo, se reguló con gran amplitud los delitos relativos a
la prostitución –arts. 452 a) a F)–, y se introdujo el delito de exten-
sión y entrega de cheques sin fondos.

A la reforma de 1963 siguieron otras que modificaron el Código

como la ley de 21 de diciembre de 1965, de reforma del artículo 222,
en el sentido de que la huelga dejó de constituir siempre delito; y la
ley de 8 de abril de 1967, que introdujo reformas de carácter técnico,
modificando los delitos de prensa e imprenta de 19 de marzo de
1966.

La Ley de Vagos y Maleantes de 1933 fue sustituida por la Ley

de 4 de agosto de 1970 de Peligrosidad y Rehabilitación Social, re-
formada posteriormente por Ley de 28 de noviembre de 1974, que
aunque revisaba las categorías de estado peligroso y medidas de
seguridad, siguió sin delimitar claramente la peligrosidad social y la
criminal, contemplando también medidas para los estados peligrosos
pre-delictuales.

Por Ley 44/1971, de 15 de noviembre, se produjeron importantes

reformas en el Código Penal como consecuencia de la evolución
desde un Régimen franquista hacia un nuevo régimen monárquico.
Así, en los delitos contra el Jefe del Estado se hizo referencia al he-
redero de la Corona (Art.148). Debido a la Ley de Libertad Religiosa

207
de 28 de junio de 1967, se extendió la protección penal a otras con-
fesiones distintas de la católica (art.205 y ss.).

Se introdujeron modificaciones en el delito de maquinaciones

para alterar el precio de las cosas como consecuencia de la Ley de
20 de julio de 1963 contra las prácticas restrictivas de la competen-
cia, se introdujo el delito de genocidio con ocasión de la suscripción
de tratados internacionales (Convenio de 9 de diciembre de 1948),
se modificaron los delitos de asociación ilícita y de terrorismo, y se
dio nueva regulación a los delitos de tráfico de drogas y estupefa-
cientes y al delito de cheque al descubierto.

12.8. El Código penal de 1973

En la disposición final de la Ley de 15 de noviembre de 1971 se

ordenaba al Gobierno la publicación del texto refundido del Código
Penal, lo que tuvo lugar por Decreto de 14 de septiembre de 1973
(oficialmente nominado Código Penal, Texto refundido conforme a la
Ley 44/1971, de 15 de noviembre).

Tras las elecciones generales de 15 de junio de 1977 se suscri-

bió por los Grupos políticos un Programa de Actuación Jurídica y Po-
lítica (Pacto Político de la Moncloa) que incluía reformas en la legis-
lación penal. Antes de la Constitución se promulgó la Ley 23/1976,
de 19 de julio, modificando el delito de asociación ilícita.

La promulgación de la Constitución de 1978 sentó las bases de

un nuevo orden jurídico democrático y supuso la necesidad de adap-
tar a los nuevos valores constitucionales la legislación penal. La pro-
pia Constitución estableció los principios básicos del Derecho Penal.
En el Art.25.1 se establece el principio de legalidad de los delitos:

208
“Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones y omisiones
que en el momento de producirse no constituyan delito, falta […] se-
gún la legislación vigente en aquél momento”. En el Art. 9.3 se con-
sagra el principio de irretroactividad de las disposiciones sanciona-
doras desfavorables.

Se prohíben las penas que supongan tratos inhumanos o degra-

dantes, quedando abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan
disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra (Art.15).
En el art. 25.2 se atribuye a las penas privativas de libertad y a las
medidas de seguridad, que no podrán consistir en trabajos forzados,
los fines de reeducación y reinserción social. También recoge la
Constitución el principio de culpabilidad como ha sido reconocido por
la STC 150/1991, al declarar que sólo es legítima desde el punto de
vista constitucional una pena que se determine de acuerdo con el
principio de culpabilidad. De ello resulta que el principio de culpabili-
dad se reconoce constitucionalmente como presupuesto y límite de
la pena.

Incluso antes de haberse aprobado el texto constitucional co-

mienzan los trabajos tendentes a la elaboración de un nuevo Código
Penal adecuado a los nuevos valores constitucionales que, en reali-
dad, no culminan hasta al aprobación del Código de 1995.

12.9. Introducción a la codificación procesal

Para poder comprender una institución tan importante como el

proceso civil es preciso primero explicar su tradición jurídica. No es
necesario explicar la regulación del proceso civil en el Derecho ro-
mano; sino que es preciso empezar la explicación a partir de 1265,

209
momento en que se aprobaron las Partidas, que fueron la obra más
importante de la historia jurídica castellana.

En España antes de la recepción del derecho común en el siglo

XIII, la situación jurídica de Castilla se caracterizaba por la disper-
sión normativa, al haber un predominio del derecho consuetudinario
y la aplicación de los fueros.

Fue a partir del siglo XIII cuando se intentó acabar con la disper-
sión normativa, mediante la atribución a las ciudades de un mismo
fuero –derecho local–, y finalmente con la redacción de las Siete
Partidas.

Las Partidas fueron una obra que marcó la historia jurídica de

España, ya que su vigencia se extendió durante seis siglos. Las Par-
tidas se caracterizaban por ser un texto que contenía ius commune
al encontrarse en ella varios textos traducidos del derecho romano.

El proceso en la concepción del derecho común se basa en un

principio básico que es que las partes son las dueñas de los pleitos.
Así pues, la Partida III empieza con el estudio de las partes –deman-
dado y demandante–, siguiendo con el juez, los personeros o procu-
radores y los voceros o abogados. El proceso se caracterizaba por
ser un drama entre tres personas, que sólo se iniciaba por la volun-
tad de una de las partes, de modo que nadie podía ser obligado a
demandar.

En el proceso las partes tenía que disponer de todos los medios

oportunos para poderse defender y atacar a la otra parte, con el ob-
jetivo de conseguir que se acabara el litigio para siempre, ya que la
sentencia que se dictaba producía efectos de cosa juzgada material,

210
es decir, no era posible plantear otro proceso posterior con el mismo
objeto y partes. Todo esto iba ligado a la creencia de que ese proce-
so necesitaba un procedimiento complicado, lento, formalista y muy
caro para poder garantizar a las partes todos los medios para su de-
fensa.

En el derecho común no existían dos tipos de procesos –el pro-

ceso ordinario y el proceso especial–, únicamente había el proceso
ordinario. La diferencia principal entre proceso ordinario y proceso
especial, es que en el proceso ordinario pueden conocerse todo tipo
de pretensiones, mientras que en el proceso especial los órganos ju-
risdiccionales sólo pueden conocer determinados objetos o preten-
siones; lo que significa que en las Partidas el proceso ordinario esta-
ba previsto para todas las pretensiones.

La concepción del proceso civil recogida en las Partidas perduró

hasta la codificación del derecho procesal civil en el siglo XIX. Sin
embargo, a lo largo de estos seis siglos, se dictaron multitud de nor-
mas promulgadas, por el rey o por las Cortes, que complementaron
o modificaron la regulación de las Siete Partidas. Por consiguiente,
el problema fue que las normas posteriores no contenían ninguna
disposición derogatoria, de modo que se produjo una acumulación
de disposiciones normativas, que dificultó saber que norma tenía
que aplicarse.

12.10. El Reglamento de las Audiencias y Juzgados

de Primera Instancia

La primera reforma fue contemplada en el Decreto de 9 de octu-

bre de 1812, Reglamento de las Audiencias y Juzgados de Primera
Instancia que establecía tres juicios. En primer lugar, el juicio verbal

211
procedente de 1534, el cual era un procedimiento poco definido. En
segundo lugar, el juicio ordinario que quedó incluido en el decreto sin
hacerse ninguna modificación. Y en tercer lugar, se estableció un
nuevo juicio al que no se le dio ninguna denominación. Éste, se ca-
racterizaba por ser un juicio intermedio de los dos anteriores por la
cuantía, que se regía por los mismos principios que el juicio ordina-
rio.

La segunda reforma la encontramos en el Decreto de 26 de sep-

tiembre de 1835, Reglamento Provisional para la Administración de
justicia en lo respectivo a la Real jurisdicción ordinaria, que se carac-
terizaba por mantener las tres clases de juicios.

La reforma más destacada la encontramos en la Ley de 10 de

enero de 1838, provisional para la sustanciación de los juicios de
menor cuantía. Se incluía una denominación para la tercera clase de
juicios, y además se regulaba un proceso plenario rápido que estaba
sujeto a los principios de oralidad, concentración, inmediación, publi-
cidad e impulso de oficio, y se ponía de relieve que todos los plazos
eran perentorios e improrrogables.

Finalmente, tiene que destacarse la Instrucción del marqués de

Girona, de 30 de septiembre de 1853, referente al proceso ordinario,
en la que se introducía el impulso de oficio, la concentración, la pu-
blicidad de las actuaciones, el aumento de poder del juez y la supre-
sión de determinados trámites innecesarios.

12.11. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855

Fue ya en el año 1855 cuando se aprobó y promulgó la primera

Ley de Enjuiciamiento Civil. Los redactores de esta Ley fueron los

212
que se opusieron a la Ley de 1838 y los que consiguieron la deroga-
ción de la Instrucción de 1853.

En el año 1855 las Cortes aprobaron la Ley de Bases para la re-

forma de los procedimientos en los juicios civiles, que tenía como
objetivo ordenar y compilar las leyes y reglas del enjuiciamiento civil
ya existentes.

El sistema de principios de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 5 de

octubre de 1855 era el que correspondía a los viejos juicios ordina -
rios.

Así pues, el proceso civil era el medio a través del cual las par-
tes solucionaban sus conflictos de intereses, y el juez sólo asumía el
papel de simple mediador. El principio del proceso que adquirió más
relevancia fue el dispositivo, al dar una serie de facultades procesa-
les de dirección a las partes. En primer lugar, las partes eran las que
tenían que aportar las pruebas en los procesos. En segundo lugar, el
juez no tenía control de oficio de los presupuestos procesales. En
tercer lugar, las partes eran las encargadas de avanzar el proceso,
de modo que ellas eran las que tenían que anunciar al juez que se
daba por terminada una fase y que empezaba otra.

En lo referente a la valoración de la prueba por parte del juez, se

creó un nuevo concepto llamado sana crítica que, no significaba que
la valoración de la prueba tenía que estar motivada en la sentencia,
sino que era una manera de limitar el arbitrio judicial.

El principio del procedimiento establecido en la Ley era la escri-

tura, de modo que el juez para dictar sentencia sólo podía tener en
cuenta aquello que se encontraba recogido en un documento.

213
 Otro punto a destacar de la Ley era que se mantenían parcelas
importantes de secreto en las actuaciones, de modo, que no pode-
mos hablar del principio de publicidad general en las actuaciones. La
Ley establecía que las vistas eran públicas; sin embargo, en la prác-
tica de la prueba no se admitía la publicidad, ni tampoco, se admitía
la presencia de la parte contraria en las pruebas de confesión o testi-
fical.

En la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 a los juicios de menor

cuantía se les aplicaban los principios del juicio ordinario, lo que su-
puso el abandono de los principios inspiradores de éste, regulados
en la Ley de 1838 (el principio de oralidad, concentración, inmedia-
ción, impulso de oficio y plazo improrrogable).

Así pues, es evidente que en la redacción de la Ley de Enjuicia-

miento Civil de 1855, la comisión redactora tuvo como referencia la
tradición española recogida en el foro, de tal manera que la Ley se
centró en el juicio ordinario.

De la explicación se desprende que la codificación civil supuso la

consolidación de las viejas leyes, principalmente recogidas en las
Partidas, lo que no fue así en el resto de Europa como a continua-
ción veremos.

Durante mucho tiempo se consideró que el ordo iudiciarius era

creado a partir de la intervención de los jueces y abogados, de modo
que las normas del mismo no podían ser impuestas por el que osten-
taba el poder legislativo.

214
 El legislador sólo podía hacer reformas parciales de la misma
para evitar la corrupción o prácticas viciosas, pero no podía hacer
una reforma total de la misma.

Esto cambió a partir del año 1667 cuando se dictó el Code Louis,
en el que por primera vez el rey Luís XIV de Francia estableció el po-
der legislativo del rey en materia procesal civil. Este cambio, en un
primer momento no implicó el rechazó de la evolución normativa
existente hasta ese momento, pero supuso la introducción de refor-
mas muy importantes.

El cambio más importante fue la admisión de procesos plenarios

rápidos frente al proceso ordinario, de modo que el proceso ordinario
ya no era el único proceso. Otro cambio significativo fue que el juez
quedó sometido de forma evidente a la ley dictada por el rey.

El Code Louis puso de relieve una nueva manera de entender el

proceso diferente a la que había perdurado durante tantos siglos, lo
que llevó a la aprobación del Code de prodédure civile de Napoleón
en 1806, el cual fue el modelo a seguir para la mayoría de los códi-
gos que se aprobaron en Europa a lo largo del siglo XIX.

Esta nueva manera de entender el proceso no se plasmó en Es-

paña ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 mantuvo la tradi-
ción del viejo proceso ordinario basado en el Derecho común.

Para entender la evolución del proceso civil español es necesa-

rio partir del Decreto de Unificación de Fueros de 1868, que fue el
responsable de la supresión de los tribunales de comercio. Así pues,
los tribunales ordinarios pasaron a ser los únicos competentes para
conocer los procesos civiles y los procesos mercantiles.

215
 La derogación de la Ley de 1830 se quiso paliar ordenando la
realización de una nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Así pues, en el
año 1880, se promulgó la Ley de Bases de 21 de junio de 1880, en
la que se establecían reformas de detalle respecto de la Ley de En-
juiciamiento Civil de 1855. Así, simplemente se establecía que debía
introducirse en la ley actual las reformas y modificaciones que la
ciencia y la experiencia aconsejaron convenientes.

12.12. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881

Así pues, se dictó la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que se

caracterizaba por mantener prácticamente igual el sistema procesal
civil imperante hasta el momento. En la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 1881 se mantuvieron los mismos principios del proceso y del pro-
cedimiento que existían en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855,
sin perjuicio de que en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se in-
trodujo la publicidad general de los actos procesales y se aumentó la
contradicción de la prueba.

Durante todo el período de vigencia de la Ley de Enjuiciamiento

Civil de 1881 se ha puesto de manifiesto un desajuste entre la regu-
lación de la Ley y la realidad imperante.

En primer lugar, los legisladores parciales de la Ley de Enjuicia-

miento Civil de 1881 fueron concientes que el proceso ordinario me-
dieval, que asumió la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 como jui-
cio de mayor cuantía, no podía continuar siendo el proceso mediante
el cual se resolvieran la mayoría de procesos ya que era un proceso
complejo. De modo que fueron elevando la cuantía del mismo, dan-
do lugar a que en él se tramitaran muy pocos asuntos.

216
 En segundo lugar, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881,
reguló multitud de procesos especiales. Esta multitud de procesos se
debieron al hecho que el legislador, en casi todas las leyes materia-
les, se había sentido en la necesidad de dotarlas de un proceso es-
pecial. A parte de suponer que existieran más de cuarenta procesos
especiales, implicó que se configurara una tutela judicial privilegiada
frente a la tutela judicial ordinaria.

A lo largo de los primeros cincuenta años de vigencia de la Ley

de Enjuiciamiento Civil de 1881, ésta no padeció ninguna modifica-
ción importante. Durante mucho tiempo hubo muchos partidarios de
no reformar la Ley, pero dicha situación alcanzó el grado de insoste-
nible al aumentar el número de asuntos.

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 podía hacer frente a los

conflictos existentes en una sociedad que era predominantemente
rural, pero era inadecuada para resolver los conflictos propios de la
sociedad industrial y urbana.

Aunque era preciso crear una nueva Ley de Enjuiciamiento Civil,

los diversos legisladores apostaron por acudir a la técnica de las le-
yes de reforma urgente y parcial de la Ley de Enjuiciamiento Civil de
1881.

Esta técnica se utilizó en la Ley de 34/1984, de 6 de agosto, de

reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley
10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal.

En la Ley de 34/1984, de 6 de agosto, de reforma urgente de la

Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su Exposición de Motivos dijo
responder “a las necesidades más apremiantes” mientras se proce-

217
día “con el cuidadoso tacto que requiere el tratamiento de la ordena-
ción del proceso” al estudio del que “podría ser el nuevo ordena-
miento procesal”. En esta Ley el juicio de menor cuantía se convirtió
en el juicio tipo, desplazando al de mayor cuantía, aunque ello se
hizo a base de desnaturalizar a aquél que dejó de ser un plenario rá-
pido.

En la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de refor-

ma procesal, en cuya exposición de motivos volvió a decirse que la
reforma del ordenamiento procesal debía acometerse sin precipita-
ciones y ponderando cuantos elementos confluyen en el proceso,
pero volviendo a dejar sine die la verdadera reforma, contentándose
con atender a aspectos de detalle y, sobre todo, al procurar menguar
el papel de los tribunales.

Llegó un momento en que el sistema de reformas urgentes fue

insuficiente para atender a las necesidades de la realidad, y fue pre-
ciso elaborar una nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Para realizar
esta Ley el Ministerio de Justicia en el año 1997 elaboró y difundió
un borrador a todos aquellos interesados para que pudieran hacer
las consideraciones y sugerencias que consideraran oportunas. En
diciembre del mismo año se dio a conocer el Anteproyecto, y el Con-
sejo de Ministros de 30 de noviembre de 1998 remitió a las Cortes el
oportuno Proyecto de Ley, que se convirtió en la nueva Ley de Enjui-
ciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero.

218
 EJERCICIOS DE
AUTOEVALUACIÓN
DE LAS
UNIDADES DOCENTES

219
220
 Autoevaluación Unidad 1

1 En la etapa primitiva de la civilización romana la concepción del Derecho era…

a Laica.
b Teocrática.
c Monista.
d Dualista.
2 ¿Quién podía crear e interpretar el Derecho en la etapa primitiva?
a El Colegio de los Pontífices.
b Los juristas.
c El paterfamilias.
d Los libertos.
3 ¿Cuál era la función de un cónsul durante la República?
a Las tareas jurisdiccionales.
b La iniciativa legislativa.
c Velar por el cumplimiento de las costumbres por parte de la ciudadanía.
d Todas las respuestas son correctas.
4 ¿Qué era el ius honorarium?
a El derecho del ager.
b El derecho de los pontífices.
c El derecho de los magistrados.
d El derecho de los esclavos.
5 ¿Qué dos principios aplicaban los romanos en el ámbito del Derecho?
a Territorialista y personalista.
b Económico y religioso.
c Político y belicoso.
d Concentración e inmediación.

221
6 ¿Qué era el ius gentium?
a El derecho de los ciudadanos romanos.
b El derecho de los magistrados.
c El derecho de los extranjeros.
d El derecho supletorio al ius civile.
7 ¿Quién creó el ius honorarium?
a El pretor peregrinus.
b El pretor urbanus.
c El cónsul.
d El Pontifex Maximus.
8 En la época del Dominado, ¿qué diferencia se da entre las colonias y los municipios?
a Las colonias eran consideradas ciudades romanas y los municipios no.
b Las colonias tenían independencia legislativa y los municipios no.
Las colonias eran núcleos de nueva creación y los municipios eran núcleos existentes antes
c
de la llegada de los romanos.
d Ninguna respuesta es correcta.
9 ¿Qué eran las ciudades estipendiarias?
a Ciudades consideradas como no romanas.
b La mayoría de las ciudades de Hispania y de todo el Imperio, sujetas al pago de impuestos.
c Las exentas del pago de impuestos.
d Las federadas con Roma.
10 ¿Qué ordenaba la Lex Flavia Municipalis?
a Los municipios.
b La concesión de la dote.
c El sistema tributario.
d Todas las respuestas son correctas.

222
 Autoevaluación Unidad 2

1 ¿Qué época abarca el período del Reino visigodo en Hispania?

a 453 d.C. al 476 d.C.
b 476 d.C. al 626 d.C.
c 476 d.C. al 711 d.C.
d 476 a.C. al 711 d.C.
2 ¿Qué recogía el Código de Eurico?
a Leyes dictadas tanto por el mismo Eurico como por los reyes visigodos anteriores.
b Leyes que regulaban el reparto de de bienes entre godos y galorromanos.
Leyes que regulaban la sucesión e intentaban dar solución a los nuevos problemas que
c
planteaba la sociedad.
d Todas las respuestas son correctas.
3 ¿Qué es el Liber Iudiciorum?
a El libro de los visigodos.
b Una compilación solamente de normas romanas.
c El libro de los jueces.
d Una obra de Alarico I.
4 ¿Quién creaba el Derecho en el período visigodo?
a Las autoridades pontificias.
b Los reyes godos.
c Los pretores.
d Ninguna respuesta es correcta.
5 ¿Quiénes eran los comites provinciae en el período visigodo?
a Los condes designados para regir como jueces en las ciudades.
b Los condes que estaban al frente de una unidad militar.
Los condes a los que se les había concedido un título honorífico pero carecían de una
c
función específica.
d Los magnates delegados por el monarca para gobernar las provincias.

223
6 Durante la monarquía visigoda, ¿el poder del rey estaba limitado?
a No, porque era de origen divino.
Sí, por la Iglesia, ya que el rey podía ser desposeído si no actuaba de acuerdo con los
b
principios de la Fe católica.
c No, porque el rey era monarca soberano y estaba por encima del poder espiritual.
d Ninguna respuesta es correcta.
7 ¿Qué era el Aula Regia en el período visigodo?
a Una institución episcopal de carácter sagrado.
b El aula donde regía el soberano sus normas.
c El cuerpo político supremo de la monarquía visigoda.
d Un comité de Pontífices que elaboran leyes.
8 ¿Qué era la Hispana en el período visigodo?
a Una obra creada por el rey Teodorico.
b Una colección de cánones conciliares y epístolas pontificias recopiladas.
c Una compilación de todo el ius civile.
d La principal fuente de la Lex romana Visigothorum.
9 ¿Cuál era una de las competencias del Aula Regia en el período visigodo?
a Asesorar al monarca en cualquier tema, siempre y cuando, él lo solicitara.
b Competencias fiscales para la gestión de impuestos de los ciudadanos.
c Administración territorial de los godos.
d Todo lo relativo a la competencia legislativa.
¿Qué consecuencias trajo para España la invasión musulmana entre los años 711 d.
10
C y 716 d. C?
a El reforzamiento de las políticas agrarias y económicas.
b La desaparición de la organización de la monarquía visigoda.
c La innovación de nuevas técnicas legislativas.
d La conjugación del derecho visigodo y el derecho musulmán.

224
 Autoevaluación Unidad 3

1 ¿Cuál fue el rasgo jurídico esencial de la Alta Edad Media?

a La nueva codificación legislativa.
b La pérdida de la seguridad jurídica.
c El aumento de la seguridad jurídica.
d La flexibilidad en las normas reguladoras.
2 ¿Qué concepción se tenía del Derecho en la Alta Edad Media?
a Sacra, el Derecho era un don divino.
b Laica, el Derecho estaba secularizado.
c Humanística, el hombre era el creador del Derecho.
d Ninguna respuesta es correcta.
3 ¿Qué son los fueros extensos?
a Grandes extensiones de tierras cultivadas por campesinos.
La fuente de Derecho que regulaba la vida ciudadana en la Edad Media y que tenían
b
vocación de ordenamiento jurídico completo.
c Compilaciones de Derecho que regulaban los territorios forales.
d Legislación romana sobre administración provincial.
4 ¿Cuál era el orden de prelación de las fuentes del derecho aplicable a los fueros?
a Actividad judicial, Líber, costumbre.
b Líber, costumbre, actividad judicial.
c Costumbre, Líber, actividad judicial.
d Costumbre, Líber.
5 ¿En qué se distinguía el área jurídica catalana de las extremeñas y aragonesa?
a Por la inexistencia de fueros y existencia de las consuetudines.
b Por ser la “cabeza de fueros”, por su gran amplitud y perfección técnica.
c Por ser el área en la que los fueros pasaron de extensos a breves.
d Por el crecimiento de la población que en ella vivía.

225
6 ¿Qué eran los privilegios del príncipe-conde en Cataluña?
a Potestades que le eran atribuidas por su condición de siervo de Roma.
b Tratos especiales concedidos a los príncipes por su condición real.
c Una de las principales fuentes de las costumbres en Cataluña.
d Ninguna respuesta es correcta.
En el orden de lo consuetudinario, ¿cuál fue el hecho relevante que permitió afianzar
7
la seguridad del derecho en Cataluña?
a Los “usus terrae” de los fueros extensos.
b La redacción de las costumbres de Lleida (1228) y Tortosa (1277).
c Las costumbres compiladas en el Líber.
d Todas las respuestas son correctas.
8 ¿Quiénes fueron los glosadores?
a Los jueces encargados de revisar el Líber Iudiciorum.
b Los nuevos vasallos de la época feudal.
c Los primeros juristas que corrigieron el Digesto según la tradición de Bolonia.
d Los señores feudales.
9 ¿Qué nombre recibe la especialidad del Derecho en la Edad Media?
a Feudal.
b Legal.
c Musulmán.
d Hebreo.
10 ¿Qué distingue un glosador de un comentarista?
a Nada. Ambos interpretan el Corpus Iuris civilis.
Los glosadores comentan el Corpus Iuris Civilis transformándolo y adaptándolo a la realidad
b
mientras que el comentarista sólo lo explica.
El comentarista simplemente explica el texto mientras que el glosador mediante su glosa lo
c
transforma.
El glosador simplemente explica el texto, en cambio el comentarista lo utiliza como base
d
para construir un nuevo sistema jurídico.

226
 Autoevaluación Unidad 4

1 El Libro de los Fueros era…

a La traducción castellana del Líber.
b El único ordenamiento general y completo de la Corona de Castilla.
c El ordenamiento jurídico que llenaba las lagunas legales de la tradición jurídica musulmana.
d El derecho señorial aplicable a toda la Corona de Castilla.
¿Cuál era el núcleo del ordenamiento jurídico del reino de Toledo durante el reinado
2
de Fernando III?
a Las fazañas.
b El derecho señorial.
c El Libro del Fuero.
d El Líber.
3 ¿Quién fue el autor del Fuero Real, el Especulo y el Libro de las Siete Partidas?
a El rey Fernando III, el santo.
b El rey Fernando II.
c El rey Alfonso X, el sabio.
d El rey Alfonso IX.
4 ¿Cómo estaba sistematizado el Especulo?
a En cinco libros con subtítulos y leyes.
b En cuatro libros con subtítulos.
c En seis libros con subtítulos.
d En siete libros con subtítulos.
5 ¿Qué materias regulaban las Siete Partidas?
a El Derecho canónico, Político, Administrativo y Procesal.
b Las fuentes del Derecho, Derecho Canónico, Político, Procesal, Civil y Penal.
c El Derecho canónico, Político, Administrativo, Procesal y compendio de leyes.
d Todas las respuestas anteriores son incorrectas.

227
 ¿Qué consecuencias tuvo para la Corona de Castilla y León la promulgación del
6
Fuero Real, el Especulo y el Libro de las Siete Partidas?
La potestad de la creación del derecho en manos del monarca y el mantenimiento de las
a
fazañas.
La potestad de la creación del derecho en manos del monarca y el mantenimiento de los
b
fueros.
La potestad de la creación del derecho en manos del monarca y el mantenimiento de los
c
fueros y las fazañas.
La posesión de la creación del derecho en manos del monarca y la desaparición de los
d
fueros y las fazañas.
7 ¿Cómo se llamaron las leyes publicadas por el monarca en las Cortes?
a Ordenamientos.
b Posturas.
c Peticiones.
d Fazañas.
¿Qué orden de prelación de fuentes se estableció en 1348 en la Corona de Castilla y
8
León?
a Ordenamiento de Alcalá, fueros y Partidas.
b Ordenamiento de Alcalá y Partidas.
c Ordenamiento de Alcalá, fueros, Partidas y recurrir al monarca.
d Únicamente se podía recurrir al Ordenamiento de Alcalá.
9 ¿Cuál era la primera fuente en el orden de prelación de las Leyes de Toro?
a Las leyes de los Ordenamientos.
b El Fuero Real.
c Las Siete Partidas.
d El derecho común.
10 ¿Qué consiguieron los estamentos en las Cortes de Zamora?
a Controlar el poder legislativo del monarca.
b Limitar la potestad del monarca.
c Que el rey no fuera el juez supremo.
d Que en la aplicación del derecho no triunfara la jurisdicción real.

228
 Autoevaluación Unidad 5

1 En la Edad Media las Comunidades Vascas…

a Estuvieron sometidas a un intenso proceso de desromanización.
b Quedaron integradas territorialmente en los reinos de Navarra y Castilla.
c Estuvieron sometidas a la monarquía visigoda.
d Estuvieron dominadas por los musulmanes.
2 ¿Cómo se incorporaron a la Corona de Castilla?
a Por anexión.
b Como comunidades con personalidad jurídica propia.
c Como comunidad regida por las normas de la Corona.
d Como apéndice de la Corona.
3 ¿Qué era el Privilegio de Contrato en Álava?
a Derecho señorial navarro.
b Un privilegio de la ciudad de Logroño.
c Un privilegio del condado de Treviño.
d La concesión de tierras a la Corona a cambio de privilegios para los alaveses.
4 ¿Qué función tenían las Juntas Generales Alavesas?
Rechazar toda disposición regia que resultara contraria a los privilegios y al derecho de
a
Álava.
b Tenían la potestad legislativa.
c Creaban nuevos privilegios.
d Todas las respuestas anteriores son incorrectas.
5 En el siglo XIX, el general Espartero no…
a Reorganizó el régimen jurídico de las provincias vascas.
b Mantuvo las Juntas Generales Alavesas.
c Creó la Diputaciones provinciales.
Equiparó la administración de justicia y municipal de las Comunidades Vascas a la del resto
d
de España.

229
 6 En el Reino de Navarra, el Fuero Antiguo era…
a Un derecho particular para los estamentos nobiliarios.
b Un derecho general para todos los navarros.
c Normas referidas a las relaciones entre la nobleza laica, el rey y los eclesiásticos.
d Normas referidas a las relaciones entre los hombres de las ciudades y el rey.
7 ¿En qué fueros se dividía el derecho navarro en el año 1330?
a En el de la nobleza, el de los ciudadanos y el de los agricultores.
b En el de la nobleza y el de los ciudadanos.
c En el de la nobleza y el de los agricultores.
d En el de la nobleza y el de la Iglesia.
8 La división de los fueros de Navarra de 1330…
a Prosperó.
b Prosperó finalmente en el año 1413.
c Fracasó juntamente con el intento de 1413.
d Todas las respuestas anteriores son incorrectas.
9 ¿Qué característica tenía el Derecho en Navarra durante la Alta Edad Media?
a Era un derecho técnico.
b Era un derecho consuetudinario y tradicional.
c Se fundamentaba en la primacía de la ley en detrimento de la costumbre.
d Era derecho romano justinianeo y derecho canónico.
10 ¿Qué papel tuvo el derecho común en Navarra en el siglo XV?
a Se prohibió la aplicación del derecho común.
b Era el derecho supletorio.
c Era el derecho que se aplicaba en Navarra.
Resolvía las contradicciones y ambigüedades que generaba la aplicación del derecho
d
navarro.

230
 Autoevaluación Unidad 6

1 ¿Qué reinos tuvieron un origen común?

a Aragón y Cataluña.
b Aragón y Mallorca.
c Aragón y Navarra.
d Aragón y Valencia.
2 El Fuero de Jaca era una carta de privilegios que se aplicaba…
a Únicamente en Aragón.
b Únicamente en Jaca.
c En Jaca y otras zonas de Aragón y Navarra.
d Nunca se aplicó en Navarra.
3 ¿Qué eran los Fueros de Aragón?
a El único cuerpo legal vigente en el siglo XIII.
b Una obra jurídica de derecho particular.
c Su contenido era el mismo que el del Fuero de Jaca.
d Una obra jurídica que podía alegarse con el Fuero de Jaca.
4 Los Usatges de Barcelona eran...
a Un ordenamiento jurídico general e incompleto.
b Un ordenamiento jurídico general y completo.
c El derecho supletorio de Cataluña.
d Un decreto.
Para legitimar el poder creador de derecho del conde de Barcelona, el anónimo jurista
5
de los Usatges de Barcelona…
a Recurre al derecho musulmán.
Recurre a la tradición del derecho romano uniendo la figura del conde con la del príncipe
b
romano.
c Alega capitulares de los monarcas carolingios.
d Invoca textos de los Decretales.

231
 ¿Qué derecho se aplicaba para resolver los conflictos entre musulmanes y
6
cristianos?
a El ordenamiento jurídico cristiano.
b Se creó un nuevo derecho para resolver estos conflictos.
c El ordenamiento jurídico musulmán.
d No fue necesario crear un nuevo derecho porque los expulsaron a todos.
7 El reino de Valencia y el reino de Mallorcas fueron repoblados…
a Mayoritariamente por catalanes.
b Mayoritariamente por aragoneses.
c Mayoritariamente por aragoneses y algunas regiones por catalanes.
d Las respuestas anteriores son incorrectas.
8 El rey Jaime I aprobaba las leyes…
a En las cortes de Mallorca.
b Sin el límite de las Cortes.
c Con la participación estamental.
d En el Gran e General Consell.
9 ¿Qué era el Gran e General Consell?
a Estaba formado por prohombres del reino que aconsejaban al gobernador.
b Estaba formado por prohombres del reino que aconsejaban al rey.
c Era una parte delegada de las Cortes catalanas.
d Era la denominación que recibían las Cortes generales de la Corona de Aragón.
10 ¿Qué derecho tenían las tres islas?
a Únicamente el derecho común.
b Únicamente el derecho propio de cada isla.
El derecho común que adquirió características propias en cada una de las islas, al ser
c
modificado por el derecho propio de cada isla.
d El derecho valenciano y el derecho catalán.

232
 Autoevaluación Unidad 7

1 El derecho general en la Monarquia Hispánica era...

a El derecho regio.
b El derecho municipal.
c El derecho señorial.
d Únicamente aquél que había sido creado por el monarca.
2 ¿Qué se hizo para solucionar la abundancia de legislación?
a Únicamente establecer un orden de prelación.
b Únicamente llevar a cabo compilaciones.
c Establecer un orden de prelación y llevar a cabo compilaciones.
d Se continuó con esta situación.
3 ¿Qué leyes no se compilaron?
a Las leyes aprobadas en las Cortes.
b Las leyes aprobadas por el rey.
c El derecho propio.
d Las leyes que tenían un carácter temporal.
4 En la Corona de Aragón...
a Sólo se compiló el derecho aprobado por el rey.
Los textos compilados podían conservar su tenor original o bien podían ser objeto de
b
modificaciones.
c Los textos compilados tenían que conservar el tenor original.
d Los textos compilados podían ser objeto de modificación.
5 ¿Cuál fue la primera recopilación castellana?
a Las Ordenanzas Reales de Castilla.
b La Nueva Recopilación.
c La Novísima Recopilación.
d El Fuero General de Castilla.

233
6 Las Ordenanzas del Consejo Real del Reyno de Navarra...
Contenían todas las leyes promulgadas por el rey en las Cortes desde la unión de Navarra y
a
Castilla.
b Eran obra de Antonio Chavier.
c Eran obra de Armendáriz.
d Se publicaron en 1662.
7 La primera compilación de Aragón contenía...
a Únicamente los fueros de Aragón.
Los fueros de Aragón, los fueros dados por Jaime II, los fueros dados por Pedro III, los
b
fueros dados por Juan I y los fueros dados por Martín I el Humano.
c Solamente los fueros vigentes.
Un compendio de leyes que estaba sistematizado de la misma forma que el Código de
d
Justiniano.
8 ¿Qué contenía la primera compilación de Cataluña?
El derecho del Principado, las Commemoracions de Pere Albert y las Costumes de
a
Cathalunya.
b Solamente el derecho aprobado por el rey.
c Los Usatges, las constituciones y los capítulos de Cortes.
d Todas las respuestas anteriores son incorrectas.
9 ¿Qué año se promulgó oficialmente la compilación del reino de Valencia?
a En el año 1547.
b En el año 1599.
c En el año 1707.
d Nunca.
10 ¿Cuándo se promulgó oficialmente la compilación del reino de Mallorcas?
a A principios del siglo XVII.
b Nunca.
c A finales del siglo XVI.
d A principios del siglo XVIII.

234
 Autoevaluación Unidad 8

1 ¿Quién fue el sucesor testamentario de Carlos II de Castilla y Aragón?

a El archiduque Carlos de Austria.
b Felipe V de Castilla y IV de Aragón.
c Felipe IV de Castilla y Aragón.
d Fernando II de Aragón-Sicilia.
2 Los decretos de Nueva Planta de 1707 supusieron…
a La derogación de todo el derecho del Reino de Valencia y del Reino de Aragón.
b La derogación parcial del derecho del Reino de Valencia y del Reino de Aragón.
c La derogación de todo el derecho del Principado de Cataluña.
d La derogación de todo el derecho del Principado de Cataluña y del Reino de Mallorca.
3 El decreto de Nueva Planta de Aragón de 1711 implicó…
a La derogación de todo el derecho del reino de Aragón.
b La derogación del derecho público del reino de Aragón.
c La derogación del derecho privado del reino de Aragón.
d La supervivencia del derecho público del reino de Aragón.
4 En la sala civil de la Audiencia de Aragón tenía que juzgarse siempre según…
a El derecho castellano.
b El derecho aragonés.
El derecho aragonés, pero si una de las partes era el monarca o alguno de sus oficiales se
c
tenía que aplicar el derecho castellano.
d Las normas establecidas por el monarca en los Fueros de Valencia.
5 En el Principado de Cataluña, ¿qué suprimieron los Decretos de Nueva Planta?
a Únicamente el derecho penal.
b Únicamente el derecho administrativo.
c El derecho público y privado.
d El derecho público, las instituciones políticas y administrativas catalanas.

235
6 El decreto de Nueva Planta de Mallorca era muy parecido…
a Al de Aragón.
b Al de Valencia.
c Al de Cataluña.
d Al de Menorca.
¿Qué consecuencias tuvo la desaparición de las instituciones de los reinos de la
7
Corona de Aragón?
a La derogación del derecho propio de cada reino.
b La imposibilidad de renovar el derecho propio de cada reino.
c La aparición de un órgano que se encargaba de legislar juntamente con el rey.
d La aplicación en Navarra de las normas aprobadas por el rey.
¿Qué orden de prelación establecieron los decretos de Nueva Planta para los reinos
8
de la Corona de Aragón?
Los decretos de Nueva Planta de cada reino, las leyes regias y el derecho propio de cada
a
reino.
Los decretos de Nueva Planta de cada reino, las leyes regias y el derecho propio de
b
Castilla.
Los decretos de Nueva Planta de cada reino, las leyes regias, el derecho propio de cada
c
reino y el derecho propio de Castilla.
d Los decretos de Nueva Planta de cada reino y el derecho propio.
9 La Nueva Recopilación contenía…
a Las leyes aprobadas por el rey en las Cortes entre el 1484 y 1567.
b Las leyes recogidas por Montalvo y la legislación real dada entre el 1484 y el 1567.
c Las sentencias de los tribunales del rey.
d La legislación de las Cortes castellanas anteriores al 1567.
10 ¿Qué derecho se estudiaba en las universidades durante el reinado de Felipe V?
a Únicamente el derecho propio de cada territorio.
b Únicamente el derecho común.
Se estudiaba el derecho común, pero él intento que se estudiara el derecho propio de
c
Castilla.
d Todas las respuestas anteriores son incorrectas.

236
 Autoevaluación Unidad 9

1 ¿Quién era el titular de la soberanía en el siglo XVIII?

a El rey.
b El pueblo.
c Los nobles.
d La Iglesia.
2 La igualdad ante la ley…
Exige que todos los derechos civiles y políticos correspondan de la misma manera a todos
a
los ciudadanos.
b Otorga una serie de privilegios al tercer estamento.
c Exige que el rey reconozca la condición de ciudadano a todos los miembros de la nación.
d Todas las respuestas anteriores son incorrectas.
3 La soberanía del cuerpo moral que es la nación se configura como…
a Divisible.
b Enajenable.
c Un límite a la libertad de las personas.
d Un poder absoluto y perpetuo.
4 ¿Qué es la nación?
a Lo mismo que el Estado.
b El titular del poder soberano.
c El artificio que se constituye para actuar los mandatos del Estado.
d Es la organización del Estado.
5 ¿Qué significa el concepto voluntad general?
Unión de las voluntades particulares que conforman una Nación para generar una nueva
a voluntad, general y común, distinta de las particulares por medio de la que se expresa la
soberanía.
b Es la preocupación por el interés común de todos.
c Es la preocupación por el bien particular.
d Todas las respuestas anteriores son incorrectas.

237
6 ¿A quién corresponde el poder ejecutivo, legislativo y judicial?
a Al rey, a las Cortes y a los tribunales.
b Al rey, a los estamentos y a los tribunales.
c A los representantes de la nación.
d Al rey y a los estamentos.
7 ¿Qué características tiene la ley?
a Tiene que ser abstracta, general y obra del pueblo.
b Tiene que ser general y abstracta.
c Tiene que ser específica y general.
d Tiene que ser escrita y concreta.
8 Uno de los derechos de libertad del individuo aislado es…
a El derecho a la asistencia y socorro.
b El derecho de sindicación.
c La libertad de asociación.
d La libertad de conciencia.
9 ¿Por qué fue difícil consolidar el concepto de soberanía nacional en España?
a No fue difícil consolidar el concepto de soberanía nacional.
b Por los defensores de la soberanía del rey.
Por las personas que discutían la existencia de la nación española constitucionalmente
c
definida.
d La respuesta b y c son correctas.
10 Las diferentes constituciones del siglo XIX fueron fruto…
a De las diferencias ideológicas de aquellos que gobernaron España.
b De la necesidad de renovar las constituciones preexistentes.
c De las iniciativas legislativas que intentaban mejorar las constituciones anteriores.
d Todas las respuestas son incorrectas.

238
 Autoevaluación Unidad 10

1 ¿Qué es una Constitución?

Un sistema abierto de normas escritas que fijan las formas y las reglas a partir de las cuales
a
se debe gobernar.
Un sistema de normas orales que fijan las formas y las reglas a partir de las cuales se tiene
b
que gobernar.
Un sistema de normas escritas supremas y útiles, que fijan las formas y las reglas a partir
c
de las cuales se tiene que gobernar.
Un sistema abierto de normas orales que fijan las formas y las reglas a partir de las cuales
d
se tiene que gobernar.
2 La Constitución de Cádiz…
a Fue promulgada en el año 1813.
b Se basaba en la elección directa de los representantes.
c Establecía que la soberanía pertenecía a la nación.
d Establecía que la soberanía pertenecía al rey y a la nación.
3 En la Constitución de Cádiz, el poder ejecutivo estaba en manos…
a De las cortes y del monarca.
b Del monarca.
c De los tribunales.
d De la nación.
4 ¿Qué característica tenía el estatuto real de 1834?
a Era una constitución liberal burguesa.
b Actualizaba la Constitución de Cádiz.
c Establecía los derechos de los ciudadanos.
d Pretendía el retorno de la monarquía católica.
5 ¿Quién ocupaba el trono de España cuando se aprobó el Estatuto real de 1834?
a La regente María Cristina, en nombre su hija, la reina Isabel II.
b Fernando VII.
c Isabel I.
d Felipe V.

239
6 La Constitución de 1837…
a Pretendía el retorno a las Cortes de la nobleza y de la Iglesia.
b Trataba de restaurar las leyes fundamentales de la monarquía.
c Era una actualización de la Constitución de Cádiz.
d Contenía un título dedicado a los ciudadanos.
7 La Constitución de 1869…
a Era una constitución conservadora.
b Tenía un título dedicado a los derechos de los ciudadanos.
c El poder legislativo estaba en manos del rey y de las cortes.
d El poder ejecutivo pertenecía a la nación.
¿En que año se efectuó el Proyecto de Constitución de la Primera República
8
española?
a 1863
b 1873
c 1853
d 1883
9 ¿En qué año se promulgó la Constitución de la Segunda República Española?
a 1931
b 1941
c 1921
d 1933
Identifique uno de los principios sobre los que se construye el modelo constitucional
10
republicano.
a Soberanía popular.
b Sufragio censitario.
c Catolicismo del Estado.
d Democracia no representativa.

240
 Autoevaluación Unidad 11

1 ¿Cuál de estás ordenanzas fue más importante?

a Las ordenanzas formadas por el Consulado burgalés.
b Las ordenanzas formadas por el Consulado de Sevilla.
c Las ordenanzas formadas por el Consulado de Cádiz.
d Las ordenanzas formadas por el Consulado de Bilbao.
2 ¿Quién redactó el Código de Comercio de 1829?
a La comisión nombrada el año 1810.
b La comisión nombrada el año 1820.
c Pedro Sáinz de Andino.
d Las Cortes de Cádiz.
3 El Código de comercio de 1885…
a Contenía sólo normas de derecho marítimo.
b Entendía el derecho mercantil como una rama del derecho civil.
c Entendía el derecho mercantil como un derecho propio e independiente del derecho civil.
d Fue redactado por Pedro Sáinz de Andino.
4 ¿Qué son los usos de comercio?
a Derecho consuetudinario.
b Es derecho introducido por una práctica o repetición.
c Es nuevo derecho.
d Es la práctica o repetición continuada de actos de una misma clase.
5 En Derecho mercantil, los usos particulares son…
a Comunes a toda una nación.
b Los propios de una determinada plaza.
c Los comunes a la mayoría de los pueblos comerciales.
d Los que se refieren a todo el orden mercantil.

241
 García Goyena, en 1851, realizó un Proyecto de codificación del Derecho civil. ¿Qué
6
problema se suscitó en la práctica?
Ninguno. Todos estaban de acuerdo con los principios generales que tenían que guiar el
a
nuevo Código.
Debido a la influencia de la tradición jurídica castellana de Goyena surgieron conflictos con
b
los intereses catalanes.
c Una sublevación del pueblo catalán que culminó en una guerra civil.
d Ninguna respuesta es correcta.
7 ¿Qué solución se optó a la hora de codificar todo el derecho civil español?
a Eliminar las diferencias entre el derecho castellano y foral.
b Unificar todo el derecho a partir del modelo aragonés.
La realización de un Código que tendría que convivir con los derechos forales, una vez,
c
éstos hubieran sido fijados.
d La promulgación de leyes especiales para la armonización de los distintos derechos.
8 La entrada en vigor del Código civil español fue en el año…
a 1851
b 1888
c 1889
d 1861
9 El derecho foral está formado por…
a El Código civil.
b Un conjunto de normas particulares que se aplican sólo en ciertas regiones.
c El derecho común.
d El Código civil y una compilación de leyes propias de cada territorio.
10 El Código civil sigue la estructura del plan adoptado por el francés y se divide en…
a Tomos.
b Libros.
c Tomos, libros, capítulos, secciones y disposiciones.
d Libros, títulos, capítulos, secciones y artículos.

242
 Autoevaluación Unidad 12

1 ¿Qué pretende el derecho penal español?

a Aboga por una humanización de las penas mediante la supresión de la pena de muerte.
Establecer límites al poder punitivo del Estado mediante el principio de proporcionalidad de
b
la pena con la gravedad del hecho.
c Poner fin a la crueldad que caracteriza al Derecho Penal de Antiguo Régimen.
d Todas las respuestas son correctas.
2 ¿Cuál fue el primer Código penal español que entró en vigor?
a El Código Penal de 1820.
b El Código Penal de 1822.
c El Código Penal de 1823.
d El Código Penal de 1832.
3 ¿Qué se regula en el Código penal de 1848?
a El dolo.
b El comportamiento imprudente.
c La autoría mediata, la previsión de agravantes y atenuantes.
d Las causas de justificación eximentes de responsabilidad penal.
4 ¿En el Código de 1944 que se vuelve a castigar de nuevo?
a La inducción.
b La tentativa inacabada.
c La conspiración, la provocación y la proposición para delinquir con carácter general.
d La autoría mediata.
5 ¿Qué ley se aprueba con el Código penal de 1932 en vigencia?
a La ley de medidas de seguridad para la inviolabilidad del domicilio e incendios.
b La ley que castiga el adulterio.
c La ley de Vagos y Maleantes.
d La ley del aborto.

243
 6 ¿Qué proceso contenían las Partidas?
a Únicamente el proceso ordinario.
b Únicamente el proceso especial.
c El proceso ordinario y el especial.
d El proceso plenario rápido y el ordinario.
7 ¿Qué año se aprobó la primera Ley de Enjuiciamiento Civil?
a En el año 1881.
b En el año 1838.
c En el año 1853.
d En el año 1855.
8 La sana crítica era…
a La valoración tasada de la prueba.
b Una manera de limitar el arbitrio judicial.
c La necesidad de motivar la valoración de la prueba en la sentencia.
d Una manera de ampliar las facultades del juez.
9 ¿Qué Ley de Enjuiciamiento Civil está vigente hoy en día?
a La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.
b La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.
c La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855.
d La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2005.
10 ¿Qué tipo de procesos estaban previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881?
a Únicamente el proceso ordinario.
b Únicamente una multitud de procesos especiales.
c El proceso ordinario y multitud de procesos especiales.
d Un proceso ordinario y tres procesos especiales.

244
 CASOS PRÁCTICOS DE
AUTOEVALUACIÓN
DE LAS
SESIONES DE ATENCIÓN TUTORIAL

245
246
 PRÁCTICA SESIÓN Nº 1

Fuente A: Carta de población de Cardona (dada por Borrell II,

conde de Barcelona, año 986).

“Yo, Borrell, por la Gracia de Dios, conde y marqués, otorgo precep-

to de seguridad y libertad al castillo de Cardona y a sus términos y a
todos sus habitantes presentes y futuros, y a sus descendientes, res-
pecto de todas sus cosas de propiedad y de todo lo que es de uso
común […]. Y si algún fugitivo o ladrón astuto, delincuente, falsario, o
cualquier otro adúltero perverso con esposa o mujer de prójimo vi-
niere a vivir entre vosotros, estos delitos serían juzgados según la
ley, porque no es justo que los malvados vivan en compañía de los
buenos. Y cumpliréis, con el amor de Dios, la recta ley y justicia me-
recida, siempre y cuando podáis según la ley canónica y las leyes
godas, y tened siempre entre vosotros, negocio honrado y mercado
lícito y una moneda única sin ninguna alteración […]. Y respecto a
los hombres delincuentes antes mencionados, después de aplicarles
la ley que ellos eludieron, no les permitiremos permanecer entre vo-
sotros en la Iglesia, ni en cualquier reunión de vuestra asamblea, si
antes no realizan una buena confesión y una verdadera penitencia.”

Fuente B: Fuero de León (año 1017).

Capítulo XXX: “Todos los habitantes de dentro y fuera de la predicha

ciudad tengan siempre el mismo fuero, y vengan el primer día de
Cuaresma al claustro de Santa María de Regla y establezcan las
medidas de pan, vino y carne y el salario de los jornaleros, de modo

247
que la ciudad tenga justicia aquel año. Y si alguien incumpliere este
precepto pague cinco sueldos de moneda real al merino del rey.”

CUESTIONES:

1. –Identifique el contexto político en el que se conceden tanto

la Carta de población de Cardona como el Fuero de León.

2. –¿Qué diferencias había entre una Carta de población y un

Fuero breve? Y, ¿entre un Fuero breve y uno extenso?
3. –En ambos documentos, ¿qué papel juegan las leyes godas
y el Líber en la organización social y, muy en especial, en la
configuración de la justicia?

248
 PRÁCTICA SESIÓN Nº 2

Discurso de abdicación de Amadeo I de España ante las Cortes

(11 de febrero de 1873).

“Grande fue la honra que merecí a la nación española, eligiéndome

para ocupar un trono, honra tanto más por mí apreciada, cuanto que
se me ofrecía rodeada de las dificultades y peligros que llevaba
consigo la empresa de gobernar un país hondamente perturbado.

Alentado, sin embargo, por la resolución propia de mi raza que antes

busca que esquiva el peligro; decidido a inspirarme únicamente en el
bien del país y a colocarme por cima de todos los partidos; resuelto
a cumplir religiosamente el juramento por mí prestado ante las
Cortes Constituyentes, y pronto a hacer todo linaje de sacrificios por
dar a este valeroso pueblo la paz que necesita, la libertad que
merece y la grandeza a que su gloriosa historia y la virtud y
constancia de sus hijos le dan derecho, creí que la corta experiencia
de mi vida en el arte de mandar sería sufrida por la lealtad de mi
carácter, y que hallaría poderosa ayuda para conjugar los peligros y
vencer las dificultades, que no se ocultaban a mi vista; en las
simpatías de todos los españoles amantes de su patria, deseosos ya
de poner término a las sangrientas y estériles luchas que hace tanto
tiempo desgarran sus entrañas.

Conozco que me engañó mi buen deseo. Dos largos años hace que
ciño la Corona de España, y la España vive en constante lucha,
viendo cada día más lejana la era de paz y de ventura que tan
ardientemente anhelo. Si fuesen extranjeros los enemigos de su
dicha, entonces, al frente de estos soldados tan valientes como
sufridos, sería el primero en combatirlos, pero todos los que con la

249
espada, con la pluma, con la palabra agravan y perpetran los males
de la nación, son españoles, todos invocan el dulce nombre de la
patria, todos pelean y se agitan por su bien; y entre el fragor del
combate, entre el confuso, atronador y contradictorio clamor de los
partidos, entre tantas y tan opuestas manifestaciones de la opinión
pública, es imposible atinar cuál es la verdadera, y más imposible
todavía hallar el remedio para tamaños males.

Lo he buscado ávidamente dentro de la ley, y no lo he hallado. Fuera

de la ley no ha de buscarlo quien ha prometido observarla. Nadie
achacará a flaqueza de ánimo mi resolución. No había peligro que
me moviera a desceñirme la Corona si creyera que la llevaba en mis
sienes para el bien de los españoles, ni causó mella en mi ánimo el
que corrió la vida de mi augusta esposa, que en este solemne
momento manifiesta como yo el vivo deseo de que en su día se
indulte a los autores de aquel atentado. Pero tengo hoy la firmísima
convicción que serían estériles mis esfuerzos e irremediables mis
propósitos.

Estas son, señores diputados, las razones que me mueven a

devolver a la nación, y en su nombre a vosotros, la Corona que me
ofreció el voto nacional, haciendo renuncia de ella por mí, por mis
hijos y sucesores.

Estad seguros de que, al desprenderme de la Corona, no me

desprendo del amor a esta España tan noble como desgraciada, y
de que no llevo otro pesar que el de no haberme sido posible
procurarle que mi leal corazón para ella apetecía.”

250
 CUESTIONES:

1. –¿A qué se refiere Amadeo I al hablar de “un país

hondamente perturbado”?

2. –Explique el significado de la expresión: “Lo he buscado

ávidamente dentro de la ley, y no lo he hallado. Fuera de la
ley no ha de buscarlo quien ha prometido observarla.”
3. –Explique qué cambios supuso la Constitución monárquica
de 1869 respecto a las anteriores y, a la luz del texto, por
qué fracasó.

251