Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 5 - Numero 25 - Mes-Ano: 10_2013

La idoneidad del arbitraje institucional frente a la

inseguridad del arbitraje ad hoc*
Oswaldo HUNDSKOPF EXEBIO**

[-]

TEMA RELEVANTE

Las partes pueden recurrir a los distintos tipos de arbitraje para solucionar sus
conflictos, pero –a criterio del autor– ocurre que el arbitraje ad hoc no necesariamente
garantiza el correcto desarrollo de las actuaciones al carecer de un respaldo
corporativo que sí ofrece el institucional. En tal sentido, si bien el arbitraje ad hoc se
muestra como un mecanismo menos oneroso, para su debido control y estadística,
como ocurre en el arbitraje institucional, sugiere crearse un archivo en el cual se
registren datos esenciales de los actuados, de modo que se evidencien situaciones en
que se utilice este tipo de arbitraje de manera irregular.

MARCO NORMATIVO

• Constitución: art. 139 inc. 1.

• Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071 (28/06/2008): arts. 5, 7, 13 y 61.

PRESENTACIÓN DEL TEMA

Nadie puede poner en duda la importancia que tiene en la actualidad el arbitraje como
un mecanismo alternativo a la jurisdicción ordinaria para la solución de controversias
de contenido patrimonial sobre materias de libre disposición, así como de aquellas que
la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.

Sin embargo, existen asuntos que aún generan preocupación, algunos de los cuales
ya se han tratado en diversos ensayos elaborados por árbitros colegas, tales como los
mecanismos de selección de los árbitros y de los Presidentes de los Tribunales (a
través de sistemas de presión o poco transparentes con relación a las personas
naturales quienes deben resolver las controversias, ya sea con base en derecho o por
equidad). Otros, por ejemplo, son: la designación de árbitros como abogados de parte,
su designación supletoria por parte de las Cámaras de Comercio, la infracción a la
confidencialidad durante el desarrollo del proceso arbitral y después del laudo, y el
control constitucional del arbitraje, entre otros ensayos.

En esta ocasión, motivado por algunos laudos expedidos en arbitrajes ad hoc, a los
cuales hemos tenido acceso, (ya que al haberse protocolizado notarialmente se han
convertido en instrumentos públicos, tanto en lo formal como en lo procesal) que nos
generan múltiples dudas e inseguridades pues hacen referencia a actuaciones
arbitrales cuya efectiva realización puede ser cuestionada; razón por la cual, nos
parece pertinente y oportuno retomar un tema que si bien ya ha sido objeto de algunos
trabajos efectuados, no está demás hacer nuevamente una comparación actualizada
entre el arbitraje institucional y el arbitraje ad hoc, para los efectos de destacar las
ventajas y desventajas de cada uno de ellos, y finalmente tomar una posición al
respecto, la que desde ya se percibe por la elección del título del presente trabajo.

I. CONCEPTOS GENERALES SOBRE EL ARBITRAJE

Como es sabido, el arbitraje es el ejercicio de la facultad jurisdiccional que han recibido

el árbitro y/o los árbitros –con anuencia de las partes–, para dar solución a un conflicto
de intereses. En consecuencia, al arbitraje se le considera como un mecanismo
heterocompositivo de solución de controversias, ya que la facultad de los árbitros de
resolver un conflicto deriva de la voluntad de las partes, las que a través del convenio
arbitral han delegado en los árbitros, su solución.

Por este motivo, el arbitraje no es comparable a la mediación, la transacción o la

conciliación, en razón a que estos son métodos autocompositivos de resolución de
conflictos, en las que las propias partes, si bien con el auxilio de facilitadores, ponen fin
a una controversia, mientras que el arbitraje, como hemos señalado es
heterocompositivo, como lo es también la jurisdicción ordinaria, pues en el primer caso
serán los árbitros, y en el segundo caso serán los magistrados del Poder Judicial, los
que en definitiva resuelvan las controversias, es decir terceras personas distintas a las
partes.

A su vez, el arbitraje es una institución jurídica típica y autónoma; no tiene naturaleza

contractual ni procesal, tiene una connotación jurídica propia y puede originarse en un
mandato legal (ejem.: art. 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por
Decreto Legislativo N° 1017), ya que de acuerdo a ley, los conflictos de intereses en
los que se encuentren vinculadas entidades estatales, deberán resolverse a través del
arbitraje.

Es pertinente destacar que el arbitraje como jurisdicción autónoma es reconocido por

la Constitución Política de 1993 en su artículo 139 numeral 1, donde al detallar los
principios y derechos de la función jurisdiccional, se declara que: “No existe ni puede
establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral”.
En opinión de Paolo del Águila1, “en cierta medida el monopolio estatal para la
administración de justicia cede terreno y ofrece mecanismos, muchas veces más
técnicos, rápidos, imparciales, al de la denominada justicia ordinaria, uno de ello es
precisamente el sistema arbitral”.

El arbitraje se presenta a su vez, como una vía alternativa al Poder Judicial, ya que al
ser una jurisdicción independiente, los árbitros poseen notio (facultad de conocer el
conflicto planteado), vocatio (facultad de ordenar la comparecencia de las partes), y de
iuditio (facultad de resolver el conflicto), poniendo solución a la controversia mediante
la emisión del laudo arbitral.

Asimismo, los árbitros poseen las facultades de coertio y executio de forma mediata al
igual que los magistrados del Poder Judicial, salvo excepción que se evidencia en los
casos que las partes hayan otorgado al árbitro o tribunal facultades de ejecución
cuando las circunstancias y características del proceso lo permitan, y en caso contrario
deberán recurrir a los jueces de primera instancia para la ejecución de la decisión
materia del laudo.

Precisamente, las dos características que diferencian a los árbitros de los magistrados
y jueces son las siguientes:

1. Fungibilidad: Implica que las funciones de los árbitros terminan con la emisión
del laudo.

2. Especificidad: Implica que los árbitros únicamente tienen facultades para

litigios determinados y específicos para los cuales han sido designados.

II. VENTAJAS DEL ARBITRAJE FRENTE AL PROCESO JUDICIAL

Del estudio de ambas jurisdicciones, concluimos que existen algunas ventajas que
tiene el arbitraje sobre el proceso judicial, de las cuales mencionaremos algunas:

1. El arbitraje no es formalista y rígido como el proceso judicial, pudiendo

adecuarse a las necesidades de las partes, en cada caso en particular.

2. La especialidad de los árbitros, tema que se ha reducido sustancialmente a raíz

de la creación de la jurisdicción comercial, en la que magistrados especializados en
materia comercial están en total capacidad para resolver conflictos especializados que
tengan a su cargo.

3. La composición del Tribunal depende de las partes, es decir, cada una de las
partes tienen la facultad de elegir por lo menos a uno de los árbitros, y entre los dos
elegidos nombran al Presidente del Tribunal. Asimismo, puede ser que el arbitraje esté
dirigido por un árbitro único, el cual es elegido por el acuerdo de ambas partes.

4. En definitiva, es menor el costo del proceso arbitral por ser más rápido y corto
en el tiempo, aun cuando en principio los costos puedan depender de la cuantía de la
controversia sometida a discusión.
5. La confidencialidad y reserva absoluta del arbitraje, frente a la publicidad de las
actuaciones en un proceso judicial.

6. Las partes pueden optar por una determinada clase de arbitraje, ya sea de
derecho o de equidad, ad hoc o institucional, salvo los casos de excepción de un
arbitraje de derecho obligatorio, como es el caso de la solución de controversias, bajo
el régimen de contratación con el Estado, en el cual, por ley, no hay opción distinta
posible a la señalada.

7. Es de instancia única e inapelable. La posible anulación judicial del laudo se

sustenta por razones de forma y no de fondo.

8. Hay mayor flexibilidad en las actuaciones arbitrales, en la actuación de los

medios probatorios y en la valoración de estos.

III. ALGUNOS ASPECTOS FAVORABLES A CONSIDERAR EN LOS PROCESOS

JUDICIALES

Por su parte, los procesos judiciales también tienen aspectos muy positivos a resaltar,
de los cuales mencionaremos los siguientes:

1. La doble instancia brinda la posibilidad de revisión de los actuados por un

órgano colegiado superior.

2. La posibilidad de llegar a la Corte Suprema por la vía del recurso de casación,

en los supuestos de defectos de forma que hayan vulnerado aspectos y derechos
esenciales que deben respetarse en el desarrollo de todo el proceso judicial.

3. Hoy, con la jurisdicción comercial también brindan la posibilidad de que los

conflictos sean resueltos por personas especializadas en la materia.

4. Es un proceso público pleno de garantías constitucionales.

5. Es factible sistematizar sus resoluciones, sobre todo en la jurisdicción

comercial.

6. Mayor predictibilidad, pues ante los mismos supuestos, se pueden conocer las
tendencias y los precedentes vinculantes.

IV. EXISTENCIA DEL CONVENIO ARBITRAL FRENTE A UNA DETERMINADA

CONTROVERSIA
El convenio arbitral, de acuerdo a la noción contenida en el artículo 13 de la Ley de
Arbitraje, aprobado por Decreto Legislativo N° 1071, publicado en el diario oficial El
Peruano el 28 de junio de 2008, (en adelante L. de A.), es el acuerdo por el que las
partes deciden someter a arbitraje las controversias, o ciertas controversias, que hayan
surgido, o que puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica
contractual o de otra naturaleza.

De acuerdo con lo anterior, podemos determinar los siguientes presupuestos:

1. Que el convenio arbitral se haya suscrito antes de que surja la controversia o

que sea suscrito una vez surgida la controversia.

2. Que en el convenio arbitral se señale que la controversia sea administrada por

una institución arbitral, o sea llevada a cabo mediante un arbitraje ad hoc.

3. Que el convenio arbitral se encuentre en una cláusula incluida dentro del

contrato o mediante un acuerdo independiente, el cual se entiende que forma parte del
contrato.

4. Que el convenio arbitral esté basado en la voluntad de las partes, manifestada

a través de algún medio escrito.

5. Que el convenio arbitral esté suscrito antes de la controversia, y que luego de

presentado el conflicto, sea ampliado y/o modificado por las partes.

6. Que se trate de un convenio arbitral estatutario o societario.

V. TIPOS DE ARBITRAJE

En la L. de A., se distingue, los siguientes tipos de arbitrajes:

a) Arbitraje nacional e internacional. Aunque ahora hay una regulación única,

pues se ha pasado de un sistema dualista a uno monista, que trata de manera unitaria
al arbitraje. El arbitraje nacional es aquel que se da cuando todo el proceso arbitral y
sus efectos se lleven a cabo en un Estado, mientras que el arbitraje internacional se da
cuando concurra alguna de la siguientes circunstancias señaladas en el artículo 5 de la
L.de A.:

- Que al momento de celebrar el convenio arbitral, las partes tengan domicilios

en estados diferentes.

- Si el lugar del arbitraje, determinado por las partes en el convenio arbitral o con
arreglo a este, está situado fuera del Estado en el que las partes domicilian.

- Si el lugar de cumplimiento de una parte sustancial, las obligaciones de la

relación jurídica o el lugar con el cual el objeto de controversia, tiene una relación más
estrecha, está situado fuera del territorio nacional, tratándose de partes domiciliadas
en el Perú.

b) Arbitraje de derecho o arbitraje de conciencia. Este último también llamado

arbitraje de equidad. El arbitraje es de derecho cuando los árbitros resuelven la
controversia con arreglo al derecho aplicable, mientras que el arbitraje será de
conciencia o equidad cuando los árbitros resuelvan de acuerdo a su conocimiento y su
leal saber y entender.

c) Arbitrajes ad hoc o institucional. El arbitraje será ad hoc cuando este sea

administrado y organizado de forma independiente por una persona diferente a las que
conforman el Tribunal, quién tomará a su cargo la secretaría arbitral hasta la
culminación de las actuaciones arbitrales. Mientras que el arbitraje institucional se dá
cuando la administración y organización del proceso será llevado a cabo por una
institución o centro, creado para tales fines. Es nuestra opinión que la tendencia actual
del arbitraje moderno está orientada hacia el desarrollo del arbitraje institucional, lo que
apoyamos dadas las garantías y las ventajas de este, frente al ad hoc.

Sabemos que el arbitraje es un mecanismo eficiente para la solución de controversias

que el orden jurídico nos ofrece y al que el orden económico nos conduce. Siendo ello
así, consideramos que se debe implementar el arbitraje de manera eficaz, ponderando
los aspectos positivos que posee, y al mismo tiempo reduciendo al máximo los riegos
que se podrían generar.

Aquí encontramos dos caminos, que con características distintas persiguen el mismo
fin, que es la solución de una controversia. ¿Arbitraje ad hoc o arbitraje institucional?
¿Cuál camino tomar?

Para llegar a establecer una respuesta, primero debemos conocer más en detalle qué
implica cada uno de estos tipos de arbitraje, así como los efectos y resultados que su
uso adecuado nos puede traer. Ello es fundamental porque el arbitraje ad hoc en
nuestra opinión no ofrece la seguridad e idoneidad que ofrece el arbitraje institucional;
sin embargo, resulta atractivo por otros motivos. En consecuencia, incursionaremos en
un análisis paralelo y veraz a efectos de proveer al lector con la información necesaria
para tomar la elección correcta de acuerdo a sus necesidades.

VI. ARBITRAJE AD HOC

Estaremos dentro de un arbitraje ad hoc, cuando las partes pactan libremente las
normas, el desarrollo y la continuidad del proceso. En estos arbitrajes, los árbitros
trabajan por su cuenta, en forma independiente y para eso contratan un secretario
arbitral que también presta servicios en forma ad hoc. Por esto es también conocido
como “arbitraje libre” o “arbitraje flexible”.

Sus reglas son definidas por las partes y/o por los propios árbitros y se les aplica
supletoriamente la L. de A. En consecuencia, tiene diferencias importantes con el
arbitraje institucional, y en algunos casos, puede ser más ventajoso para las partes,
pero en la mayoría, consideramos que puede ser más inseguro. Ello se debe a que en
esta clase de arbitraje solamente se presentan las partes con los árbitros,
prescindiendo del apoyo de terceros para su organización y administración, sin
involucrarse por lo tanto, a ninguna institución arbitral como facilitadora de las partes y
árbitros para la resolución de la controversia.

Jorge O’ Farrel2, describe dos formas de arbitraje ad hoc:

1. El arbitraje ad hoc en sentido abstracto, mediante el cual las partes

establecen sus propias reglas procesales.

2. El arbitraje ad hoc en el sentido amplio, en el cual las partes se someten a

un reglamento predeterminado, adecuando o sustituyendo disposiciones que
supongan la intervención de la institución arbitral.

Como bien señala Paolo del Águila3, en una u otra forma, siempre van a tener las
partes, con la colaboración de los árbitros, las prerrogativas a efectos de llenar de
contenido el proceso arbitral, sea que opten por elaborar reglas ad hoc, es decir,
especificar para cada caso concreto, o que basándose en el reglamento de una
institución arbitral, elaboren una mixtura de normas destinadas a pautear el desarrollo
del proceso arbitral, eliminando cualquier rezago de participación de la institución titular
de dicho reglamento.

Dado que el arbitraje ad hoc comienza de cero, es decir, las partes que acuerdan
dirimir sus actuales o futuras controversias a través del arbitraje, deben también definir
las reglas procesales para llevarlo a cabo de una manera efectiva, para lo cual el
convenio arbitral debe ser lo suficientemente amplio para regular distintas situaciones
que se van a generar o podrían generarse al inicio del arbitraje, durante su tramitación
e incluso luego de emitido el laudo. Esto exige de las partes dos cosas fundamentales:
a) Una muy buena disposición para negociar; y b) Bastante conocimiento y experiencia
de la que se está negociando.

Siguiendo a Bernardo Cremades4, el arbitraje ad hoc nos conduce a un grado de

previsión normativa absoluta, lo cual es muy difícil de lograr, siendo por el contrario un
lugar propicio para que aparezcan las denominadas cláusulas patológicas, las que rara
vez son eliminadas una vez que aparece el litigio.

Se entiende por cláusulas patológicas aquellas que han sido mal redactadas y que
debido a ello su contenido resulta ambiguo, contradictorio o simplemente poco claro,
presentando serios problemas en la oportunidad en que, surgido el conflicto, una de
las partes pretende iniciar el proceso arbitral, situación que generará mayores costos
de transacción y favorecerá en algunos casos, actuaciones de mala fe.

Por su parte, Carlos Ruska Maguiña5 señala que en nuestro país, tratándose del
arbitraje nacional o doméstico tenemos una marcada preferencia por el arbitraje ad
hoc. Si bien no existen estadísticas confiables que nos permitan determinar con
exactitud el número de arbitrajes ad hoc que se han llevado adelante en las últimos
años, según dicho autor, por conversaciones sostenidas durante los últimos seis
meses con los árbitros más destacados de nuestro medio, le permiten concluir, que los
arbitrajes ad hoc representan hoy en día no menos del sesenta y cinco por ciento del
total de arbitrajes del mercado peruano.

Ahora bien, también es interesante señalar que la percepción generalizada es que el

arbitraje ad hoc es más económico que el arbitraje institucional, y que respecto a este
último, no existe una justa equivalencia entre los costos administrativos de este y el
servicio que se brinda.

1. Ventajas del arbitraje ad hoc

Entre las principales ventajas que presenta el arbitraje ad hoc, tenemos las siguientes:

1. Mayor libertad en la elección de los árbitros. Las partes pueden escoger

libremente a estos, sin necesidad de tener que elegirlos de alguna lista
predeterminada. Sin embargo, esta ventaja puede convertirse en una desventaja que
en algunos casos puede retrasar el inicio del arbitraje.

2. Mayor libertad en el diseño de las reglas a seguir en el arbitraje.

3. Puede resultar menos costoso que el arbitraje institucional, pues no existe una
institución a la que se le tenga que pagar por los servicios de organización y
administración del arbitraje. Sin embargo, debe observarse que a veces sucede que en
este tipo de arbitraje, los árbitros fijan honorarios a su antojo, pues no hay tarifas
predeterminadas, pudiendo generarse situaciones de indefensión.

2. Desventajas del arbitraje ad hoc

Además de las situaciones previamente comentadas, el arbitraje ad hoc también

presenta otras desventajas, algunas de las cuales son:

1. Mayor riesgo de redactarse cláusulas patológicas.

2. La ausencia de un soporte institucional que comprende tanto la infraestructura

física necesaria para el adecuado desarrollo del arbitraje, como el personal
especializado que le da soporte a los árbitros y a las partes. Generalmente en el
arbitraje ad hoc, la sede del tribunal es la oficina del Presidente, lo cual, puede generar
cierta desconfianza.

3. La designación del secretario del proceso arbitral es potestad del Presidente

del Tribunal o del Árbitro Único.
4. Las audiencias del proceso no se hacen en lugares especialmente
acondicionados, improvisándose espacios físicos, sin ningún tipo de seguridad o
garantía.

5. La custodia de las actuaciones arbitrales o del expediente, es también un serio

problema que conlleva inseguridad.

6. Las notificaciones de las resoluciones y del propio laudo, no generan certeza

sobre todo para el cómputo de los plazos.

VII. ARBITRAJE INSTITUCIONAL

El origen funcional del arbitraje institucional se encuentra en el propio convenio arbitral,

ya que en él, las partes señalan la institución que se hará cargo de la administración y
organización del arbitraje a seguirse. La L. de A., permite a las partes en su artículo 7
encomendar la gestión y administración del arbitraje, como la designación de los
árbitros, a una institución arbitral, las cuales deben ser personas jurídicas con o sin fin
del lucro. Señala además dicho artículo que cuando se trata de instituciones públicas,
con funciones arbitrales previstas o incorporadas en sus normas reguladoras deberán
inscribirse ante el Ministerio de Justicia.

En caso de falta de designación de una institución arbitral en el convenio arbitral, se

entenderá que el arbitraje es ad hoc. Igual sucede cuando la institución arbitral es
inexistente, o cuando la institución no acepta el encargo.

1. Institución arbitral

La institución arbitral es una persona jurídica, privada o pública, que asume la función
(con carácter permanente), de gestionar y administrar procesos arbitrales. El ejercicio
de sus funciones es regulado por un reglamento arbitral interno al que las partes
aceptan someterse en orden a dar solución a una controversia determinada. A su vez,
podrían participar únicamente como entidad nominadora de árbitros y limitarse a ello.

Asimismo, la institución arbitral es conocida con diferentes denominaciones tales

como: Centro de Arbitraje, Consejo, entre otros.

2. Orígenes del arbitraje institucional

El arbitraje institucional surge debido a las necesidades del comercio, como un negocio
de servicios, ya que al comerciante lo que le interesa es hacer contratos y negocios, en
consecuencia y dado que es inevitable que haya conflictos, surge el servicio del
arbitraje institucional, el cual se encontraba originalmente vinculado a los demás
gremios empresariales.

Se dice que el origen del arbitraje institucional está vinculado al comercio de granos
entre Argentina y Estados Unidos, a principios del siglo XX, de donde aparece la
necesidad de someter las controversias de esos negocios al arbitraje internacional en
un terreno neutral, y la Cámara de Comercio Internacional responde a esa necesidad,
convirtiéndose en el paradigma en materia de arbitraje institucional.

Esencialmente, el arbitraje institucional supone la aplicación de un reglamento para la

solución de la controversia, cuya aplicación se pactará por la vía de una cláusula o
convenio arbitral tipo.

Generalmente los centros de arbitraje proporcionan sus convenios arbitrales tipo a

efectos de atraer casos arbitrales. Una vez surgida la controversia, difícilmente las
partes modifican el convenio arbitral, puesto que la situación de conflicto lo impide.

Es usual que tales reglamentos contengan reglas sobre la organización del centro (una
secretaría general, una Corte o Consejo Superior, un cuerpo de secretarios, un órgano
a cargo de decisiones respecto de recusaciones de árbitros y otros temas previstos en
el reglamento, como la arbitrabilidad de la controversia en el ámbito de la institución).

Además, las instituciones arbitrales suelen incorporar Códigos de Ética para árbitros,
listas de árbitros, reglas sobre tarifas y honorarios y evidentemente, reglas procesales
o adjetivas que sirven para organizar y administrar el arbitraje, de acuerdo a los
estándares comúnmente aceptados.

Los centros de arbitraje suelen usar como guía la Ley de Modelo de Uncitral y otras
fuentes, así como los usos y costumbres sobre la materia. Incluso ya se habla de una
lex mercatoria procesal. Eso permite que los centros hagan actualización permanente
de sus servicios, aprovechando el estado actual de la técnica y las innovaciones a
partir de la casuística que manejan. De allí viene todo el tema por ejemplo del
tratamiento de terceros, entre otras disciplinas del arbitraje contemporáneo.

Esto supone una serie de ventajas tales como la posibilidad de conocer las tarifas
aplicables en función de la cuantía de la controversia. Esa predictibilidad abarca
también los demás temas, como las reglas aplicables, que el usuario conocerá con
anticipación, entre otras ventajas, como el hecho de que los centros finalmente
cuentan con infraestructura para poder organizar y administrar el arbitraje, compitiendo
así entre centros, como es el caso de los servicios de la CCI, que compiten con los
servicios de arbitraje internacional de la American Arbitration Association (AAA), por
ejemplo.

A eso se suma la lista de árbitros, que sirve para que los centros hagan designaciones
en defecto de las partes. Generalmente los centros son muy exigentes en la
conformación de sus listas. Hay un factor de calidad que los centros cuidan, pues la
pérdida de calidad incide directamente en la posibilidad de mantenerse competitivos en
el mercado de servicios, que ha crecido mucho en los últimos años en el ámbito
internacional.
3. Características de las instituciones arbitrales especializadas

Su función es gestionar y administrar el arbitraje y no actuar como un árbitro, para lo

cual, cuentan con los medios humanos y materiales necesarios para brindar un
adecuado servicio. Asimismo, como ya hemos mencionado, se rigen por sus propios
reglamentos de reglas procesales, así como sus propios reglamentos éticos o códigos
de conducta.

La jurisdicción estatal no puede intervenir en el modo en que la institución arbitral

realiza su función de gestión y administración, ni suspender su administración.

A su vez, la aceptación de una institución arbitral para llevar un proceso es

independiente y previa a la aceptación de los árbitros.

4. Reglamentos procesales de las instituciones arbitrales

Como ya hemos comentado, los reglamentos procesales de las instituciones arbitrales

contienen los criterios normativos adicionales a las disposiciones de la Ley de Arbitraje,
y poseen carácter vinculante para las partes y para los árbitros.

El carácter vinculante hacia las partes nace de su voluntad contenida en el Convenio

Arbitral; sin embargo, sus disposiciones deben ajustarse a las normas de carácter
imperativo contenidas en la L. de A.

5. Aportes metodológicos del arbitraje institucional

El arbitraje institucional a nuestro criterio genera los siguientes aportes metodológicos:

1. Facilidad en la elección de árbitros: Cada institución arbitral cuenta con una

lista de árbitros que permite a las partes contar con una guía para elegir los miembros
del Tribunal Arbitral.

2. Designación de los árbitros: El Poder Judicial no puede controlar los

acuerdos adoptados respecto a la designación de los árbitros.
3. Reglas claras: Cada institución arbitral cuenta con un reglamento que
establece las reglas a seguir en el arbitraje.

4. Especialización: Posibilita la existencia de instituciones que gestionen y

administren arbitrajes especializados con arreglo a materias o actividades específicas.

5. Sede: La institución arbitral facilita el ambiente físico que sirve como sede del
Tribunal Arbitral.

6. Infraestructura: La institución arbitral cuenta con locales y personal dedicado a

la recepción y tramitación de los escritos.

7. Actividades de control: Las instituciones arbitrales ejercen una doble

actividad de control, la primera respecto de su propia competencia en cada ocasión en
que se presenta una solicitud de arbitraje, y la segunda, respecto del proceso y de los
árbitros.

8. Conservación y custodia del proceso arbitral: Constituye una ventaja frente

a los arbitrajes ad hoc.

9. Honorarios de los árbitros y gastos del proceso: Son fijados y

administrados por la institución arbitral según sus tarifas preestablecidas la que se
encarga de exigir a las partes el pago.

10. Árbitro prudencial: Facilita la sistematización de los laudos arbitrales,

permitiendo la creación de una doctrina árbitro prudencial (conjunto de laudos
arbitrales de una institución arbitral y la doctrina que estos contienen).

6. Aceptación del arbitraje por la institución arbitral

Es indispensable mencionar que resulta necesario que la institución arbitral designada

por las partes acepte de forma expresa la gestión del arbitraje. Esta aceptación puede
darse de manera simple o motivada.

Cabe resaltar que la aceptación se refiere solo a la gestión administrativa del arbitraje,
no supone el inicio del proceso arbitral, pues este último es determinado por los
árbitros, con la presentación de la petición de arbitraje.

7. Costo de los servicios de la institución arbitral

Como regla general, los servicios de administración y gestión prestados por las
instituciones arbitrales son onerosos, y el costo de estos servicios es asumido por las
partes.

Asimismo, la institución arbitral puede exigir a las partes el pago anticipado de los
gastos y costos del arbitraje. El costo de este servicio es establecido por cada
institución arbitral. Sin embargo, su cuantificación final es fijada por el órgano arbitral a
través del laudo, dentro del concepto de gastos del arbitraje (art. 70 de la L. de A.).

8. Costo de los servicios de la institución arbitral (Modelos)

Existen dos modelos para establecer el costo de los servicios:

1. Concreto: La institución arbitral establece de forma directa el importe a pagar

por sus servicios.

2. De referencia: Se calcula el costo de los servicios de acuerdo a tablas de

honorarios establecidas por otra entidad o por el Colegio de Abogados.

9. Responsabilidad de la institución arbitral

Las instituciones arbitrales desde su formación, nacen con la finalidad de contribuir a la

solución de controversias mediante la administración eficaz, imparcial e independiente
de los procesos de arbitraje. En ese sentido, cada institución arbitral deberá asumir la
importante responsabilidad de conducir el proceso de conformidad con sus respetivos
reglamentos arbitrales, los cuales no pueden ser contrarios a las normas imperativas
de la L. de A.

Esta responsabilidad no solo se limita al desarrollo del proceso arbitral cumpliendo los
plazos y actuaciones establecidos en el reglamento de la institución, sino también
incluye los servicios administrativos, tales como, servicios de asesoría especializada,
disponer de instalaciones adecuadas para el desarrollo del arbitraje, etc.

La institución arbitral tiene la obligación de realizar sus funciones dentro de los plazos
establecidos por la Ley de Arbitraje y/o su propio reglamento.

10. Principales instituciones arbitrales en el Perú

Entre las principales instituciones arbitrales del país podemos mencionar las
siguientes:

1. Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.

2. Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima (CEAR-CAL).

3. Centro de Análisis y Resolución de Conflictos Pontificia Universidad Católica

del Perú.

4. Centro de Arbitraje Amcham Perú.

5. Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE.

VIII. LA IDONEIDAD DEL ARBITRAJE INSTITUCIONAL FRENTE A LA

INSEGURIDAD DEL ARBITRAJE AD HOC

Podríamos hablar de diferentes casos que son realmente preocupantes, pero solo a
manera de ejemplo y respetando a la confidencialidad del arbitraje, voy a citar
solamente un caso, obviamente con nombres cambiados, pero con fechas precisas:

Una empresa transfirió por escritura pública en el año 2009 los derechos de uso sobre
un terreno, así como la propiedad de la infraestructura construida en el mismo,
estableciéndose que la contraprestación debería pagarse con la entrega de un
inmueble. Como no se cumplió con la entrega de la posesión, el adquiriente le requirió
el cumplimiento de sus obligaciones propiciando la celebración de una transacción
judicial en la que se incorporó de común acuerdo una cláusula de solución de
controversias para que en el supuesto de que alguna de las partes no cumpliera con
los compromisos asumidos en la transacción, dicha controversia se resolvía a través
de un arbitraje ad hoc y de derecho y conviniendo que sea un árbitro único quien
resuelva la controversia, designándose en la misma transacción con nombre propio, el
abogado que sería el árbitro.

Por comunicación del adquiriente, cursada en el mes de diciembre de 2010, a raíz del
incumplimiento de una de las partes, se solicitó el inicio del proceso arbitral, la cual fue
aceptada a los dos días, por el árbitro único quien aceptó el cargo por escrito,
instalándose el arbitraje en enero de 2011, mes en el cual no solamente se presentó la
demanda, sino se contestó esta. La audiencia de saneamiento fue a inicios del mes de
febrero y en la misma semana el árbitro resolvió dictar el juzgamiento anticipado
atendiendo a que todos los medios probatorios ofrecidos y admitidos, eran de
naturaleza documental, concediendo a las partes cinco días hábiles para presentar sus
alegatos, los cuales fueron admitidos en la tercera semana de febrero cerrándose la
etapa probatoria y fijándose en 30 días de plazo para laudar. En la primera semana de
marzo de 2011, el árbitro único expidió el laudo, declarando fundada la demanda
reconociéndole el derecho de uso y disfrute del inmueble, así como el derecho de
propiedad sobre la infraestructura y se ordenó la entrega inmediata de la posesión y de
la propiedad en su caso, ordenando la inscripción del laudo en el registro público, lo
cual se hizo en el mismo mes de marzo una vez que se logró protocolizar
notarialmente el laudo.

El caso anteriormente expuesto es un claro ejemplo de una utilización irregular de un

arbitraje ad hoc, hecho exprofesamente a favor de una parte interesada, no
pudiéndose verificar o comprobar si efectivamente se llevaron a cabo las notificaciones
a las partes y las audiencias arbitrales.

He tomado conocimiento también de otros casos de arbitrajes ad hoc en los cuales se

han ofrecido como prueba expedientes arbitrales que no se pueden ubicar físicamente,
pues quien actuó como secretario arbitral no se encuentra habido, siendo imposible su
ubicación.

La situación se complica más aún ahora, cuando ya no existe la obligación de

conservar el expediente arbitral por el Presidente del Tribunal o por el Arbitro Único
conforme lo establecía el artículo 57 de la Ley N° 26572, (sin señalarse plazo) sino que
ahora existe la obligación únicamente de conservar las actuaciones arbitrales hasta
por tres meses, conforme lo establece el artículo 61 de la L. de A. y una vez vencido
dicho plazo cesará la obligación del Tribunal Arbitral de conservar la documentación
del arbitraje, salvo que se haya interpuesto recurso de anulación.

SUGERENCIAS Y RECOMENDACIONES

Si bien el inciso 2 del artículo 61 de la L. de A. señala que a costo del solicitante, las
actuaciones pueden ser remitidas en custodia a la Cámara de Comercio o instituciones
arbitrales que ofrezcan servicio de conservación y archivo de actuaciones arbitrales,
nos permitimos sugerir que, en pro de la seguridad de los arbitraje ad hoc, deberían
estudiarse diversos mecanismos que lo garanticen a través de los cuales se señale
alguna dependencia u oficina por ejemplo del Ministerio de Justicia, en el cual
obligatoriamente se tengan que registrar todos los arbitrajes ad hoc, los nombres de
los árbitros, la fecha de iniciación del proceso, los puntos controvertidos, las audiencias
arbitrales y la fecha del laudo, indicándose además, claro está el nombre del secretario
arbitral. Comprendemos que esto es difícil de implementar y tiende a ir en contra de la
libertad del arbitraje ad hoc, pero contribuirá a su seguridad.

Tenemos entendido que en el caso de los arbitrajes ad hoc que versan sobre materias
de contrataciones del Estado, además de llevarse la audiencia de instalación en el
local de la OSCE para fines estadísticos, existe la obligatoridad de que los laudos, así
como las resoluciones que resuelve las solicitudes del laudo, deban ser depositados
ante el OSCE, para su posterior publicación, pero ello debido a que resuelven
controversias con Entidades del Estado que son de interés público.

Es posible además hacer algunos agregados agregado a la L. de A., estableciendo

algunos mecanismos de seguridad y de confidencialidad que sean establecidos por la
propia ley para todos los arbitrajes ad hoc.
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* Ponencia preparada para el Curso de Arbitraje organizado por el CEAR del

Colegio de Abogados de Lima.

** Magíster en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho con estudios de

especialización en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca y posgrado en
Comercio Exterior en la Escuela de Administración de Negocios (Esan). Profesor
universitario en la Facultad de Derecho en la Universidad de Lima. Árbitro.

1 DEL ÁGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, Paolo. “Arbitraje institucional o arbitraje

ad-hoc. ¿He ahí el dilema?”. En: Revista de Arbitraje. N° 1, 2005, pp. 231-232.

2 O’ FARREL, Jorge. “Arbitraje internacional, solución de futuro”. En: Revista

Jurídica Argentina La Ley, Tomo 1992-C, Buenos Aires, 1992, p. 804.

3 DEL ÁGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, Paolo. Ob. cit., p. 237.

4 CREMADES, Bernardo. En artículo denominado “España ante el arbitraje

comercial internacional”. En: Estudio sobre arbitraje comercial internacional, publicado
por el Centro de Estudios Comerciales (CECO), Madrid, 1983, p. 38.

5 RUSKA MAGUIÑA, Carlos. “Arbitraje ad-hoc o arbitraje administrado. El rol de

las instituciones arbitrales en el Perú”. En: Arbitraje comercial y arbitraje de
inversiones. Editado por el Instituto Peruano de Arbitraje, Ediciones Magma, Lima,
2008, pp. 91-98.

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