Video plan de trabajo: Se tiene que analizar el permiso de construcción del 19.880).
19.880). Ahora bien, esto significa que todos los órganos de la
mall, si cumplió o no con el OJ, y ese permiso de construcción es un AA, por
lo tanto, debemos analizar si este AA es o no conforme al OJ, y esto supone
analizar los elementos del AA (así se ve si se puede impugnar o no).
Entonces, hay que entender qué es un AA, las características, elementos y los
efectos (texto Luis Cordero).
Actos administrativos
Concepto: Expresión de la voluntad de un órgano de la administración
pública.
Art 3 Ley de bases procedimiento administrativo: Decisiones formales que
emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen
declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.
Este art nos da una definición y enumera los elementos. Esta es una definición
legal que venía construyendo la doctrina y jurisprudencia desde los años 80’ o
un poco antes, pero lo importante es que este art 3 le dio consagración legal.
Estudiando su definición
1. “Decisión formal”: la RG es que los AA se expresen en términos
formales, en general no existen los AA consensuales u orales, sino que
suponen una expresión formal. LA formalidad está dada por 2 elementos:
- Son por escritos (como dice el art 5 de la Ley de bases de
procedimiento administrativo).
- Se expresa de una forma determinada, y la forma es por regla general
decretos o resoluciones (según lo que dice el mismo art 3). Pero en
realidad hay muchas formas de expresarse los AA, por ejemplo, un
permiso que también es un AA, pero ese permiso está contenido en
una resolución municipal.
En cuanto a la diferencia de decretos o resoluciones dependen del órgano
emisor del acto.
Decreto: forma de resolución de la voluntad del PDLR o ministros, también
alcaldes (decretos alcaldicios).
Resolución: Los emiten casi todos los servicios públicos y órganos de la
administración en general.
Los decretos y resoluciones también pueden contener reglamentos, pero aquí
no hablamos de reglamentos, hablamos de AA singulares.
2. “Emane de un órgano de la administración del E”.
Administración del Estado es sinónimo de Administración Pública.
Con esto nos referimos a cualquiera de los órganos que componen la
administración del Estado de acuerdo con el art 1 LOCBGAE, con la
sola excepción de empresas públicas (Como lo dice el art 3 L
administración pueden emitir AA, el resto emite AA, pero no en los
términos del art 3.
3. “Contienen una declaración de voluntad”: contiene una decisión,
una expresión, no necesariamente una decisión final porque hay AA
que son de trámite, que no son actos finales o terminales. No es lo
mismo que tenga una decisión, a que sea un acto final. La resolución
del permiso de construcción del mall contiene una decisión (la
autorización para que se construya el mall), y esa es una decisión
final porque termina el procedimiento, pero dentro se dictaron otros
AA que también son declaraciones de voluntad, pero no fueron
finales/Terminales (por ej, pudo haberse emitido una decisión de
algún departamento de la municipalidad).
4. El AA puede tener otras expresiones (no necesariamente declaración
de voluntad), otro contenido del AA puede ser: dictámenes o
declaraciones de juicio o de constancia o de conocimiento. Son actos
de constancia, de conocimiento (por ej, si pido un certificado de
alumno regular, es un AA, no contiene una decisión, lo único que
hay es un acto de constancia, de certificación, eso igual es un AA; al
igual que las declaraciones de juicio, que se refiere a informes que se
realizan dentro de un procedimiento administrativo.
En cuanto a los dictámenes hay una dicción sobre si la CGR son o no
AA. La lógica a partir del art 3 se podría decir que estos dictámenes
son AA porque emanan de un órgano de la admin del E, sin
embargo, la CGR en su propia jurisprudencia dice que no se le aplica
la ley 19.880 y por tanto no sería un AA propiamente tal de acuerdo
con la ley.
5. “Es el ejercicio de la potestad publica”: es el ejercicio de un poder
unilateral, la administración actúa unilateralmente, no pregunta, dicta
el acto administrativo. También hay actos administrativos que se
inician a solicitud del interesado, pero una vez presentada esta la
administración que dicta el acto, pero independiente de la voluntad
de este, por ejemplo, si le gusta al particular o no.
De ello se desprende según la mayoría de la doctrina que no serían
AA los contratos porque estos suponen un acuerdo, en cambio en el
AA no hay acuerdo, y el AA es el ejercicio unilateral de la voluntad.
La doctrina minoritaria sigue la doctrina francesa (Prof Pierry) y
dicen que cuando la admin celebra un contrato se formaliza a través
de un AA (se dicta una resolución o decreto que lo formaliza, y ese sí
que es un AA que contiene en su interior un contrato, pero no es el
acto mismo, sino la resolución, pero es un tema controvertido) y que
las cláusulas no son negociables con el particular.

 Posición minoritaria (Prof Pierry) dice que reglamentos también son
AA, pero la mayoría excluye porque no se aplica la ley 19.880 a
reglamentos por la forma que está redactada, pero es discutible.
Clasificación actos administrativos
1. Actos administrativos y actos políticos o de gobierno:
- Administrativos: son los que emanan de un órgano de la
administración del Estado, y por tanto, contienen una decisión sobre la base
del ejercicio de una potestad pública.
- Actos políticos o actos de gobierno: actos que también emanan de
órganos del poder ejecutivo, pero son órganos fundamentalmente
políticos, y cuyo contenido es una decisión política, y que, por tanto,
no puede ser enjuiciado o controlado desde el punto de vista jurídico,
salvo en cuanto a sus requisitos formales. Ejemplo: acto que emana
del PDLR (órgano político) en virtud de cual nombra un ministro de
Estado. No puede ser impugnado ante tribunales. Que sea controlado
desde el punto de vista formal significa que sea mediante la forma
que establece la ley (por ejemplo, mediante decreto supremo), y que
además el nombrado cumpla con los requisitos que establece la ley
para ser ministro (por ejemplo, en los estudios). Hay algunos autores
que señalan que no existiría esta categoría, debido a que ello sería
contrario al Estado de Derecho. Acto político no puede ser
controlado de manera sustantiva precisamente por su carácter.
Entonces, esta clasificación mira el contenido del AA y además cómo puede
ser controlado ese acto.
Indulto: está contenido en un decreto supremo, emanó a través del PDLR o
ministro bajo la ronden del PDLR, se hizo mediante un procedimiento y se
dictó en marco de sus atribuciones. El problema acá fue por el art 6 de la ley
18.050 “el PDLR podrá prescindir de los requisitos” a pesar de que antes
enumeraban los requisitos, dando a entender que puede el PDLR simplemente
dicta un indulto. Cuando el PDLR dicta la resolución y no cumple con los
requisitos, ¿es un acto político o administrativo?
Aquí diríamos que es controlable judicialmente, pero si decimos que es un
acto político referimos a que, cumpliendo estos requisitos formales, el PDLR
puede indultar a cualquiera ya que sería un acto de decisión política.
2. Actos reglados y actos discrecionales (los dos actos
administrativos)
- Actos reglados: aquellos que sus requisitos, procedimiento y el
contenido está expresamente regulado por el ordenamiento jurídico.
Por tanto, dado el supuesto que establece la ley, el acto que debe
dictar la administración es ese y no otro. Ej: funcionario falta 3 días,
la sanción según la ley es destitución.
- Actos discrecionales: actos donde la ley establece requisitos
también, un procedimiento, pero le da un margen de decisión a la
administración. Ej: funcionario comete una infracción a sus deberes,
el estatuto administrativo establece que puede ser sancionado a
través de censura, multa o suspensión, y la sanción concretamente
que se le debe aplicar la decide la administración. Le dan varias
posibilidades de decisión. Ahora, no significa que estos actos son
arbitrarios, significa que hay un margen de decisión, pero la
administración no puede hacer lo que quiera. La manera de controlar
ese margen de decisión llamado discrecionalidad es a través de la
motivación, la administración debe explicar por qué tomó esa
decisión y no otra. Ejemplo: administración puede decidir que es un
20%, pero debe explicar por qué es un 20% (y se explica en la
motivación).
En la mayoría de los casos los actos son en parte reglado y en parte
discrecional. Por tanto, esta clasificación estoicamente. muy clara, pero en la
práctica es más compleja, es difícil ver cuándo es reglado y cuando es
discrecional.
Diferencia acto discrecional y acto de gobierno: En el caso de los indultos,
si señala que es un acto discrecional, puedo entrar al control por vía de la
motivación, podría hacer control jurídico, puedo entrar en la discusión de los
fundamentos. En cambio, si digo que es un acto político no puedo entrar en la
discusión, solo puedo ver si cumple con los requisitos formales (no es el
contenido mismo).
3. Actos administrativos expresos y presuntos
- Expresos: Actos administrativos formales, normales, donde se
contiene la decisión, en un texto escrito.
- Presuntos: Aquellos actos, o no actos, que la ley establece como
efecto jurídico positivo o negativo de acuerdo a la ley. Es decir, es la
consecuencia jurídica de la inactividad de la administración que el
legislador le otorga un contenido especifico. Ej: si se hace una
solicitud y administración no contesta dentro de un plazo, puede ser
que se acepte o se rechace la solicitud del particular.
Silencio positivo y negativo:
a) Silencio positivo: aceptada la solicitud. Ejemplo: Art 19 bis 19.300.
 b) Silencio negativo: rechazada la solicitud. Art 151 LOC
municipalidades: ejemplo un alcalde no se pronuncia dentro del
término de 15 días, este es un caso de silencio negativo, se rechaza.
No hay actividad, pero hay un acto ficto (este acto positivo o negativo
dependiendo de cómo lo establezca la administración).
En ambos silencios se parte de la base que la administración tenga un plazo
para pronunciarse respecto de una solicitud del interesado, sea o no expresa.
Sin embargo, hay casos en que el legislador no ha dicho nada, simplemente le
atribuye la facultad a la administración y le atribuye un plazo, pero no ha
dicho cuál es la consecuencia. Y para esos casos tenemos las reglas de la ley
19880 que opera de forma supletoria (art 1) por lo tanto los casos en que no
está regulado se aplica esta ley, esta ley regula esta materia en los Art. 64 y 65
estableciendo que la RG en materia de inactividad de la administración es el
silencio positivo, es decir, la aceptación de la solicitud que plantea el
particular.
Silencio negativo:
Sin embargo, la misma ley en el art 65 establece los casos de silencio
negativo:
A. cuando la solicitud afecte el patrimonio fiscal (la inactividad dentro
del plazo legal genera el silencio negativo). Ej: una beca de estudio,
si no se contesta, se entiende rechazada porque afecta el patrimonio
fiscal (se pide plata).
B. en los casos en que la administración actúe de oficio, es decir, el
procedimiento no es a solicitud de alguien la propia administración
lo lleva adelante de oficio. Ej: cuando administración inicia un
procedimiento sancionatorio, ahí se inició de oficio.
C. Cuando debe pronunciarse sobre revisiones o impugnaciones de AA.
D. Cuando se ejerce por parte de alguna persona (es decir, cuando
cualquier particular presenta una solicitud sin tener ningún
fundamento legal, sino que en el ejercicio de derecho de petición)
Son bastantes amplias estas excepciones, entonces, en la practica la regla es el
silencio negativo a pesar de que formalmente es el silencio positivo.
Hay casos en que el legislador no ha puesto plazo para el ejercicio de la
potestad administrativa, aquí es difícil establecer cuando se produce el
silencio, la única certeza es que tenemos un plazo límite que es 6 meses (art
27), si transcurrieron los 6 meses opera el silencio positivo o negativo de
acuerdo con lo que esté regulado para el caso concreto o se aplican los Arts 64
o 65 (lo anterior sin perjuicio que haya alguna regla especial, porque esta ley
es supletoria).
Plazo especial de a postizo de los recursos administrativos: art 59, aquí el
legislador establece la obligación de resolver dentro del plazo de 30 días, aquí
también se podría pensar que en esos casos cuando no se ejerce la potestad
administrativa operaria el silencio. En este caso sería silencio negativo por el
art 65.
¿Cómo saber cuándo opera el silencio?
Regulado en el art 64 y 66, y dice que una vez transcurrido el plazo:
- Silencio positivo: debo denunciar el incumplimiento ante la misma
autoridad, otorgándole un plazo de 5 días.
- Silencio negativo: Según lo que se entiende del art., no hay plazo
adicional, por tanto, simplemente se certifica el no ejercicio.
Entonces, se debe pedir la certificación, no basta el mero transcurso del
tiempo. Si el órgano de la administración se niega a darla, se abre un
procedimiento de responsabilidad disciplinaria.
¿De qué sirve el silencio positivo?
- Silencio positivo: se acoge la solicitud y desde ese momento se
pueden revisar los AA que se habían solicitado.
- Silencio negativo: se puede impugnar la decisión, administrativa o
judicialmente porque se rechazó la solicitud, por lo que se puede
impugnar.
En el fondo, lo que tarda es de dar certeza, de que la solicitud fue resuelta (ya
sea positiva o negativa, y no quedar paralizada en el tiempo como ocurría
antes de la ley 19.880).
Art 66: efectos del silencio, establece lo ya mencionado.
En la mayoría de los casos el legislador no define los plazos ni la
consecuencia (qué pasa si la administración no actúa), por lo que no sabemos
en la mayoría de los casos si hay silencio, y en esos casos el operador jurídico
tendrá que interpretar cual es el plazo (si el del art 27 u otro) y qué tipo de
silencio se genera. En este caso debemos seguir el procedimiento del art 64
Ley 19.880.
Podría ser que alguien quiera hacer una trampa. Presente la solicitud, esperar
los 5 días más después de que se certifique y entender que operó un silencio
positivo porque no se resolvió, pero esto es riesgoso, porque cuando se
entienda que el silencio es positivo y quiera llevar a efecto la solicitud
(cumplir con ella), se enfrentará a la administración y esta entenderá que es
silencio negativo y que se rechazó la solicitud, y entonces ahí se podría actuar
ilegalmente, la persona podría pensar que actuó amparado de un silencio y
que la administración entienda que corresponde a otro tipo de silencio.
Ejemplo: solicito a municipalidad la autorización para instalar un kiosko,
municipalidad no contestó y pido que se certifique, y entiendo que es silencio
positivo, por lo que instalo el kiosko. Pero la administración podría establecer
que es un caso de silencio negativo y que está actuando ilegalmente, sin tener
un AA que le permita hacerlo, ni expreso ni presunto.
4. Actos de tramite o actos terminales o finales:
Esta clasificación pone el acento sobre el momento en que se dictan. Los dos
son administrativos. Esta es una distinción que hace el art 18 Ley 19880.
- Actos de mero tramite: se dictan dentro del procedimiento
administrativo
- Actos terminales: Es el que termina el procedimiento
administrativo.
Importancia: la impugnación, por regla general los que se pueden impugnar
son los terminales, porque ahí termina el procedimiento.
Impugnaciones actos de mero tramite
Sin embargo, la ley de procedimiento administrativo permite las
impugnaciones de actos de mero trámite en 2 supuestos:
I. Cuando haya una imposibilidad de continuar el procedimiento.
II. Cuando produzcan indefensión.
5. Actos favorables y actos desfavorables o de gravamen
⁃ Actos favorables: aquellos que otorgan algo a un particular. Ej:
solicitar una beca, postular a algún subsidio, pedir un permiso de conducción.
⁃ Actos desfavorables: aquellos que se le impone una consecuencia
negativa al solicitante, o si se inició de oficio simplemente, ya sea una sanción
disciplinaria o administrativa.
Hay casos en que los actos pueden ser favorables para algunos y
desfavorables de otros.
Elementos de existencia y validez
Seguiremos la de Garcia que es la que distingue entre:
a) Elementos subjetivos: elementos que miran al órgano de la administración
que emite el acto (mira el sujeto). Estos apuntan a que el AA:
I. Debe ser emanado de un órgano de la administración pública (art 3
II. Competencia: Que debe ser dictado por el órgano que tiene la
competencia para ellos, sea material o territorial. (Art 7 CPR en
relación con art 2)
III. Investidura regular: El funcionario que dicte el acto debe estar
investido regularmente. (Art 7 CPR)
b) Elementos objetivos: elementos que miran al acto mismo, al objeto.
En relación con el acto mismo, se distingue:
1) El presupuesto de hecho o supuesto fáctico que considera el
legislador para que se pueda dictar el AA. Ejemplo: el
incumplimiento de una norma, el incumplimiento de una serie de
requisitos, tener la condición especifica que se requiere. (Regulación
de cada acto administrativo)
2) Causa: en el derecho administrativo en general es una causa final o
típica, es la que está establecido en el propio ordenamiento jurídico
para el ejercicio de una potestad. (Requisito que emana de la propia
norma habilitante)
3) Fin: es el interes publico especifico que se quiere satisfacer con ese
acto. (Art 1 CPR en relación con el art 3 de la LOCBGAE)
4) Motivo: consiste en los elementos que deben establecerse para poder
dictar el acto. El motivo lo veremos con la motivación (aunque
algunos los distinguen, dicen que la motivación sería la expresión de
los motivos en el AA). La motivación son las consideraciones de
hecho y de derecho que permiten dictar el AA, qué antecedentes,
jurídicos y no para dictar el acto. (Art 11 y 41 ley 19.880)
5) Declaración: debe ser licita.
c) Elementos formales: elementos que miran la forma de emisión y
comunicación del acto.
1. Procedimiento administrativo especifico (art 7 CPR y art 18 y sig
19.880)
2. Notificación, y en su caso la publicación del AA (art 45 a 48 ley de
bases procedimiento administrativo).
La concurrencia de los requisitos o elementos es lo que le otorga existencia y
validez al AA, por tanto, los vicios o irregularidades del AA se verifican por el
incumplimiento de estos elementos. Ahora, no es exactamente coincidente,
porque los requisitos son 3 pero cuando veamos los vicios, nuestra
jurisprudencia establece 6 (son 6 porque es una mezcla de 3 del art 7 inc 1 cpr
+ 3 que agregó la jurisprudencia por el Consejo de Estado francés). Entonces,
los elementos son importantes porque luego se traducen en ilegalidades.
Efectos del acto administrativo
El AA es un acto unilateral, y como tal, tiene ciertas características
determinadas por ley:
1. El AA goza de presunción de legalidad:
Los actos una vez que se dictan se presumen válidos, que están dictados de
acuerdo con el ordenamiento jurídico. Esta presunción es la presunción de
todo acto de un órgano público, es una característica que tiene todas las
actuaciones de los órganos estatales (ej; la ley se presume válida). En
principio es conforme al ordenamiento jurídico. Si alguien cree que el acto
tiene algún vicio o algún error, tiene la carga impugnatoria (tiene que
impugnar), para impugnar puede ser ante la propia autoridad administrativa, a
través de los tribunales o incluso ante el TC si es que se trata de un decreto
supremo. Si no lo impugna, lo tiene que obedecer porque el AA es una
manifestación del poder público, queda obligado a lo que diga el acto. Esa
carga impugnatoria entonces es consecuencia de la presunción de legalidad
del AA (art 3 Ley 19880
Algunos dicen que en esta impugnación tambien se tiene una carga probatoria,
pero es discutido. La discusión está en que existiría desigualdad procesal. De
todos modos, quien impugna siempre tendrá la carga de la prueba).
Otros efectos a partir de esta presunción son (2, 3, 4):
2. Ejecutividad: consecuencia directa de la presunción. Significa que el
acto en principio es válido y se puede llevar a efecto. Una vez dictado y
notificado o publicado el acto se puede llevar a efecto. No necesita la
voluntad del particular (basta solo notificarle). Esta es una característica
excepcional. La ejecutividad es la posibilidad de imponerle a un
particular un AA sin su consentimiento.
3. Ejecutoriedad: posibilidad de que ese acto se pueda imponer
coactivamente, es decir, a través de un medio compulsivo. Esto porque es
un acto de un poder público.
4. Ejecución forzosa: posibilidad que se pueda imponer coactivamente,
pero, además, por la fuerza, es decir, sin ni siquiera requerir de la
voluntad del particular, e incluso en contra de su voluntad, e incluso con
el auxilio de la fuerza pública. Es una característica excepcional, no está
reconocida respecto de todos los AA, sino de aquellos que el legislador
ha establecido expresamente a diferencia de los efectos/características
anteriores que son para todos los AA (art 3 y 51 L 19.880). Por ejemplo,
lo ha autorizado para el Seremi de Salud, SII, Dirección General de
Aguas, restitución de bienes fiscales (el SERNAC sería un ejemplo
contrario, no tiene).
Diferencia entre ejecutoriedad y ejecución forzosa: Ejecutoriedad es la
posibilidad de imponer el acto contra la voluntad, y la ejecución forzosa
recurrir a métodos coercitivos para imponerlo por ejemplo a través de la
fuerza (es una cuestión de grados).
Ej: se dicta un AA de cierre de un lugar por no cumplir con las condiciones
sanitarias. Este acto tiene todas las características, incluso la 4 porque lo
establece así el Código Sanitario. No tiene que ir a tribunales si es que se
niega, se puede a través de carabineros.
Discusión: La tradición más antigua decía que la presunción de legalidad solo
estaría dada respecto de aquellos actos que ha controlado la contraloría
(revisión que hace la contraloría preventivamente de un acto y controla la
juricidad de ese acto) y que ha dicho que es conforme al OJ. Esta discusión
tenía sentido antes de la L 19.880 (porque ahora el art 3 dice que todos los AA
gozan de presunción de legalidad); hoy ya no tiene sentido.
Notificación y publicación
El AA lo dicta un órgano de la AA y produce los efectos anteriores, pero sólo
los produce desde el momento en que se notifica o pública.
- Notificación: Se notifican todos los AA, pero hay distintas formas
de notificación establecidos en los arts. 45 al 48 L 19.880. La regla
general es la notificación por carta certificada, pero no es la única.
Si no dice nada, lo normal es por carta certificada.
- Publicación: Hay ciertos actos que deben publicarse en diarios
comerciales o en el diario oficial:
 Diarios comerciales: en los casos que está establecido expresamente
en la ley, no es lo común, son casos excepcionales. Ej: patente de
bebidas alcohólicas.
 Diario oficial: está dispuesto en la L 19.880, pero no todos, solo
aquellos que están en alguno de los supuestos del art. 48 de la L
19.880, hay 5 casos (paradero desconocido, afecten a un gran
número de personas, general aplicación, los que ordene el PDLR).
Pero esta es una ley supletoria, podría haber alguna ley especial que
establece que se publiquen en el DO.
Desde ahí comienza a correr el plazo para todos los efectos jurídicos.
Actos previos a notificación o publicación
Otros actos antes de notificarse o publicarse requieren otros trámites:
- Toma de razón.
- Otros deben anotarse.
- Otros registrarse.
Son trámites que dispone la propia autoridad administrativa que debe cumplir
el acto antes de su notificación o publicación. Esto se produce cuando el
legislador así lo establece o una regulación admnistrativa lo dispone.
Procedimiento administrativo
Es el elemento/requisito formal de la actividad administrativa. Es un requisito
de existencia y validez del procedimiento administrativo (art 7 cpr, cuando
dice la forma se refiere a los elementos formales, incluyendo a
procedimiento).
Concepto (art 18 L 19.880): conjunto de actos tramites destinados a un acto
terminal, y ese conjunto de actos son emanados de la propia administración, o
de los articulares interesados.
No existe un único procedimiento administrativo en Chile, no existe un PA
general u ordinario. Existen tantos procedimientos como AA se pueden dictar.
Normalmente la regulación es distinta, y esto está previsto en leyes especiales,
reglamentos o simplemente prácticas administrativas.
Ej PA complejo: resolución de calificación ambiental es el AA terminal, pero
previo hay todo un PA que empieza con la solicitud, el estudio, se requiere
informes, etc. Finalmente termina con la resolución. Esto está regulado en la
L 19.300 y en el Decreto 40.
Ej PA simple: cuando se solicita licencia de conducir. La licencia es la
expresión del AA que dictó la municipalidad.
Por tanto, cuando hablamos de PA hablamos de todos los procedimientos que
existen en el interior del Estado para emitir actos.
Ley 19.880: es una ley de Bases del procedimiento, es decir, es una ley
general, tiene los aspectos básicos, pero no pretende regular los PA
específicos. Simplemente quiere establecer bases o principios generales del
procedimiento. Esto es porque hay un mandato constitucional (Art 63 nº18 cpr
materias reservadas al legislador: aquellas que establezcan las bases).
Historia: Esta Ley originalmente no pretendía cumplir con el mandato del art
63 nº18, es una iniciativa del PDLR que lo que pretendía regular era solo el
silencio administrativo (regulado art 64 a 66), y pretendía solucionar un
problema practico que era la petición que hicieron los gremios empresariales
para reactivar la economía luego de la crisis asiática de 1998. Había lentitud
de la administración para contestar, y presentaron un proyecto para dictar un
plazo para que la Administración pudiera contestar, si no contesta se entiende
aprobado. Así se reguló el silencio administrativo, pero quisieron aprovechar
para regular el resto de procedimiento administrativo. Se utilizó como base la
Ley de PA española.
Cuando se dicta la L 19.880 lo que se quiere es seguir lo que dice el art 63
nº18, pero lo que se quiere era regular todos aquellos aspectos que no estaban
regulados en leyes especiales. Esta ley pretendía llenar los vacíos
estableciendo reglas comunes.
La ley 18.575 en su art 10 dice que hay algunas bases sobre el procedimiento
administrativo, una de esas es la referida a recursos, señala que “los AA serán
impugnables mediante los recursos que establezca esta ley…”. Hay recursos,
pero en las normas especiales que no están regulados, por lo tanto, hay
problemas ¿se pueden impugnar? Sí, la ley lo señala, pero ¿en qué plazo? No
hay regla establecida ni una regulación especial, ¿hay algún límite para
impugnarlo?
La Ley 19.880 en sus artículos referidos a recursos (art. 59) establece plazos,
colma la laguna de los plazos, tambien para llenar lagunas de interesados, de
notificación del acto, etc. No reemplaza el procedimiento administrativo, lo
complementa.
Entonces, esta Ley viene a llenar los vacíos, a veces en gran medida y otras en
poca dependiendo de la regulación especial.
Art 1 L 19.880 ámbito de aplicación: esta es una ley de bases de los PA
(coherente con el art 63 nº18) pero además dice que es una ley supletoria, es
decir, habiendo regulación especial, hay que atenerse a ella, operando esta ley
solo supletoriamente (todas las regulaciones especiales siguen vigentes
porque esta ley es supletoria). Sin embargo, esta definición del art 1 genera
muchos problemas porque por una ¿qué supone una base? Supone algo en
común, pero luego en su inc 3 dice que es supletoria, lo que podría llegar a
decir que podría haber bases que no siempre se apliquen, entonces ¿por qué si
es de base, es supletoria? Esta duda aún no se ha resuelto.
Esta ley contiene la motivación del AA, pues bien, hay leyes especiales que
señalan “el acto no será motivado” ¿qué hacemos? Es un problema que no
tiene respuesta.
Segundo problema: art 1 inc 3, se podría decir que la supletoriedad de esta ley
es solo en el evento que haya un procedimiento especial, y ¿Qué pasa si el
procedimiento está contenido en un reglamento y no en una ley? ¿Entendemos
que ese procedimiento no opera con un criterio de especialidad? ¿o
entendemos que no se refiere a la ley en sentido estricto, sino que a cualquier
norma del ordenamiento jurídico?
Esto segundo es razonable para algunos porque la gran mayoría de los PA
están contenidos en reglamentos, no en leyes, y eso lo sabía el legislador, y
también porque la cpr fija como materia reservada de la ley la ley que fija las
bases de los procedimientos, no dice que la ley debe regular los PA, dice que
debe regular las BASES del PA, por tanto, aparentemente querían decir que
había una parte que era del legislador (las bases) y otra parte que era del
ejecutivo, al poder reglamentario (lo que no eran las bases), y si esto era así
¿cómo entendemos el inc 3? Porque sería inconstitucional. Entonces es un
problema no resuelto.
Entonces, este art 1 nos traería problemas, ¿entendemos que esta LBPA se
impone sobre los procedimientos especiales? ¿o cómo lo entendemos? No
está zanjado, pero hay algunas soluciones:
⁃ Aplicar el art 1 en términos categóricos (se aplica el procedimiento
especial por sobre el general).
⁃ Entendemos que la supletoriedad solo respecto de procedimientos
establecidos en leyes y no en reglamentos
⁃ Entender que la ley opera siempre por sobre procedimientos especiales
entendiendo que es una ley de bases y no supletoria, a pesar de que así lo
dice el mismo art.
⁃ La otra alternativa es entender que dentro de la misma ley de
procedimiento administrativo existen 2 tipos de normas: normas bases y
normas supletorias. Las normas bases serían los principios establecidos
en los artículos 4 al 17, serían irrenunciables y no disponibles por los
procedimientos especiales. Las reglas serian a partir del art 18 al 69,
serían disponibles como reglas supletorias.
Otra cuestión relativa a la Ley 19.880: ámbito de aplicación desde el punto de
vista sustantivo
Art 2: establece el ámbito de aplicación es la Administración Pública o
Administración del Estado (como señala tambien art 1 LOCBGAE). Con 2
excepciones (El art 2 Ley 19.880 no menciona lo que menciona el art 1
LOCBGAE)
- Empresas públicas
- Banco Central
Entonces el ámbito de aplicación es la Administración Pública menos las
empresas públicas y el Banco Central.
Problema de la aplicación:
Un problema que se ha presentado respecto del ámbito de aplicación desde el
punto de vista sustantivo es la aplicación de esta ley a la CGR, porque por un
lado dice en su que se aplicará a la CGR por otro lado excluye.
Opinión profesor: esta ley debería aplicarse a la CGR con exclusión del
procedimiento establecido para la toma de razón, por tanto, todo
procedimiento distinto si debiese estar incluido. Sin embargo, la contraloría
tiene una opinión diferente, en algunos casos hace la exclusión y en otros
aplica esta ley.
Contenido de la Ley 19.880
Está estructurada en 5 capítulos:
La ley está estructurada en 5 capítulos.
1. Capítulo 1: disposiciones generales, del 1 al 17
Trata 3 cosas importantes
1) Ámbito de aplicación art 1 y 2
2) Concepto de AA art 3
3) Principios art 4 a 17. En estos artículos, en muchos casos son más
que ppios y algunos casos son un poco dudosos que sean principios,
como por ejemplo el art 12 “ppio de deber y abstención de los
funcionarios” en qué casos no deben participar en un PA, son más
que nada reglas de inhabilidad.
2. Capitulo 2. Procedimiento administrativo propiamente tal; regulación
más reglamentaria, del 18 al 44.
En el primer párrafo, contiene normas generales sobre comparecencia y
también la regulación de los plazos. Dentro de las normas básicas hay
reglas que son muy relevantes porque son reglas no solo básicas de esta
misma ley sino que operan en muchos, casi todos procedimientos
administrativos.
Reglas:
- Representación Art 21. Son reglas establecidas ante la administración
del e, y no operan las reglas de representación judicial, no hay
procedimiento civil como lo conocemos y tienen sus propias reglas.
- Legitimación art 22. quienes pueden participar en un PA, quienes son
los interesados – titulares de derechos o intereses-
Plazos (art 24)
- Plazos tramites (art 27): estos son la regla general, el plazo máximo
son 6 meses. La CA ha establecido de ese plazo máximo ha
establecido el decaimiento, la imposibilidad de dictar un AA una vez
vencido el plazo
- Contabilizar los plazos: días hábiles: de lunes a viernes; los
sábados, domingos y festivos no son hábiles.
Del art 28 en adelante empiezas las reglas procedimentales propiamente tal y
divide el procedimiento en 3 fases:
- Iniciación, del art 27 al 33. Hay dos normas que se miran con atención.
• Una que señala como se inicia el PA: de oficio (art 29) a petición
de parte (art 30) cuales son los req que tengo que cumplir como
ciudadano si quiero iniciar un PA
• Y la segunda que habla de Medida provisionales (art 32) es
importante porque este establece las medidas cautelares dentro del
PA. Lo mas relevante es que estas medias constituyen la
habilitación para que los órganos de la administración para dictar
 medias previsionales dentro de un PA. La gran mayoría de los PA
no contienen regulación de medias previsionales, como en materia
ambiental.
Límite de las medidas: mediadas que hagan imposibles o difícil
reparación o que vulneres derechos de los interesados.1
- Instrucción, del art 34 al 39
• Normas sobre la prueba. Son las únicas reglas que hay sobre el PA en
general, en qué momento, en qué plazo y como se valora la prueba.
Esto último la más relevante.
Valor de la prueba: La prueba administrativa se aprecia en
conciencia, es la regla más relevante en el PA, no es una prueba legal
tazada como en el cpc. No se distingue muy bien entre la apreciación
en conciencia y la sana critica, el juez debe tener en consideración
las reglas de la lógica y las máximas de experiencias ¿en la
apreciación de conciencia están estas reglas? Si debe tenerlas, pero la
diferencia es que hay algunas sentencias que establecen que son
sinónimos, aunque otras dicen que son distintos, pero no se
establecen grandes diferencias.
• Articulo 37 bis. Regla de los AA complejos. Está dirigido a los AA
en los cuales intervenga o puede intervenir más de un órgano,
establece ese procedimiento de coordinación funcional para dictar un
acto. Si es que afecta las competencias de uno o más órganos puede
afectar las competencias otros órganos. La idea de este 37 bis es
evitar las normas contradictorias
- Finalización, del art 40 al 44.
• La forma normal de terminar un PA es a través de la resolución final.
Esta debe cumplir con los requisitos que establece el artículo 41, lo
más importante de este articulo:
La regla de que toda resolución final debe ser fundada. Ahí está el
fundamento para la motivación del AA, con ello excluye que solo
algunas resoluciones eran fundadas y otras no, esta regla ya no corre,
ahora todas las resoluciones finales son fundadas, lo que no significa
que siga diciéndose que en algunos procedimientos se haya expuesto
expresamente que deben ser fundada. En materia de indultos hay
algunos supuestos que decía que su resolución final debe ser
fundado.
1
Nota: el CPC está previsto para lo que se tramita en los tribunales de justicia y lo que vemos nosotros en administrativo, se tramita dentro de los órganos de la administración. Cuando tramito un sumario,
esto dentro de la admin del estado, luego cuando ya se imponga una sanción eso puede posteriormente pasar a los tribunales. Una cosa es el PA y otra es el P judicial.
¿Qué ocurre con las etapas posteriores? La resolución de un PA debe
ajustarse siempre a la petición de la parte, si es de oficio debe
ajustarse a las peticiones de inicio del PA, por lo tanto, debe haber un
ppio de coherencia entre el inicio del procedimiento y la decisión
final, eso implica que la administración no puede dictar un AA que
vaya más allá de la petición de la parte. Esa regla de limitación ha
generado discusión a propósito de un ppio llamado de “la reformatio
imperius” a propósito de los procedimientos administrativos
sancionadores. En el sentido de que si una persona impugna una
sanción que se le ha aplicado, la resolución no puede imponer una
resolución más gravosa, porque en el inicio de ese procedimiento se
le pone un límite, el cual es que no puede modificarse la sanción en
perjuicio de aquel que solicito la revisión.
Sin embargo, hay dudas en la doctrina comparada, porque la
impugnación de la sanción se hace normalmente mediante un de
recurso administrativo (art 59) en esta, la autoridad administrativa
tiene facultades de confirmar, revocar o modificar el acto
administrativo impugnado sin que se establezca un límite.
Pero además de ese argumento, se señala que la interposición de ese
recurso admin por parte del particular sancionado no inicia el PA, por
tanto no seria aplicable la regla del art 41, porque lo que inicio el
procedimiento sancionatorio fue de oficio, no de parte, el recurso que
se haya interpuesto a petición de parte no significa que el
procedimiento se haya iniciado a petición de parte, esta regla de
imperio solo opera para procedimientos que se inician a petición de
parte, que no es el caso.
• Establece las otras formas de terminación: renuncia y desistimiento y
el abandono del PA, en tan regulados de manera distinta del cpc. El
abandono del PA: cuando la inactividad se prolonga por 30 días, pero
se le da el plazo a la administración cuando se declara el abandono
un plazo de 7 días para realizar diligencias.
• El Art. 40 Es importante porque señala la imposibilidad materia de
continuarlo por causa sobreviniente, está diciendo que los PA
también terminan cuando se produce esa circunstancia, por ejemplo:
- que durante un PA se muera el funcionario
- la desaparición de la empresa -quiebra-
 - el cambio de la regulación también podría ser una causa
sobreviniente.
- que una conducta pase de ser prohibida a permitida- o los
caso en que derechamente el PA supone tramites que luego
desaparecen en una nueva regulación.
El problema es que se ha aplicado este artículo, y se ha discutido
sobre si esa parte puede aplicarse en los casos en que la
administración ha tenido una tardanza excesiva para resolver un
procedimiento, particularmente sobre las sanciones.
¿se justifica el término del procedimiento por tardanza excesiva o
decaimiento? Este es un tema discutido, la jurisp actual precisamente
dice que la tardanza administrativa sería una imposibilidad material
por exceso de plazo -este plazo son los 6 meses- el profesor tiene sus
dudas con respecto a esto.
Ya que es dudoso q el mero transcurso del plazo constituya una
imposibilita material porque ¿de dónde sale q el exceso o tardanza
del plazo constituya una imposibilidad material? No hay
fundamento, es solo una creación, además es una copia de la ley
española. Además, la tardanza excesiva genera otro efecto, el cual es
“el silencio administrativo” se lo ha regulado de otra manera como
tardanza excesiva. Por lo tanto, esa es más la consecuencia jurídica y
no el invento del decaimiento.
¿Cuál es la tardanza excesiva? Se discute, algunos hablan de 6
meses, otros hablando e 2 años incluso otros hablan de hasta 3 años.
Esto ha ido variando.
3. Capítulo 3: publicidad y ejecutividad del AA, 45 al 52
Se tratan 2 cosas:
1) Como se trata y publicita un AA, art 45 al 48.
- La ley establece distintos tipos de notificación del AA. La RG es la
notificación por carta certificada. Sin embargo, la forma de
notificación que se empleara próximamente en la administración de
modo genérico es la notificación por medios electrónicos, esto de
acuerdo con la modificación de la ley 21.180 “transformación
digital del estado”. (contiene fases que serán subidas al aula, las
fases están asociadas a años y grupos “a y, b y c”, los grupos
constituyen un grupo de órganos de la admin) de aquí a 4 años
debería estar el sistema funcionado.
- No obstante, eso, la misma ley establece una notificación especial
vía publicación en el diario oficial que son los casos expuestos en
el art 48, es decir, que hay ciertos actos que deben ser publicados
en el diario oficial. De todas estas reglas del art 48, la que tiene
más dudas es la letra “a” que se refiere a las que contengan normas
de general aplicación o que miren el interés general, esta utiliza
conceptos jurídicos indeterminados, no se entiende a que se refiere
este supuesto, algunos lo interpretan señalando que ahí está la regla
de publicarse los reglamentos, eso incluiría las ordenanzas
municipales que n contengan una regla de notificación especial,
pero otros dicen que solo aplica a los AA propiamente tal, es difícil
que se encentren excluidos los reglamentos porque está la
expresión “formas y es de carácter general.
Sin perjuicio de que haya normas especiales que hay otras normas
especiales de forma de notificar. Por ejemplo, en patentes de
alcohol se debe publicar en el diario de circulación local, esa regla
especial prima por sobre esta regla general y supletoria.
2) Se refiere a la ejecutividad, ejecutoriedad y efectos retroactivos del
AA Art 49 al 52
Art 51. Establece que los AA una vez notificados son válidos y permiten su
ejecución, no necesitan autorización de nadie no consentimiento del
particular, nada. Entendemos por ejecutoriedad, la facultad de poder imponer
ese AA.
Norma no constituye una excepción a la toma de razón, es decir que hay
ciertos actos que van a un control jurídico preventivo de la CGR, y no pueden
entrar en vigencia una vez que se tome esa toma de razón. Uno razonaría que
estos acros que están exentos de este trámite se notifican y entran en vigor, es
lo que señala el art 1, entonces ¿Qué ocurre con los actos que van a toma de
razón? ¿se aplica o no el art 51? Si se aplica, lo que pasa es que en esos actos
la toma de razón es un acto tramite más, solo una vez que se haya tomado
razón se notifica, se sigue manteniendo ese art.
Hay algunos actos que estando sujetos a la toma de razón entra en vigencia
antes de esta. Esto se hace por razones impostergables de buen servicio que lo
reconoce como una excepción la propia ley orgánica de la contraloría,
generalmente son los nombramientos, posteriormente irán a toma de razón, y
si tienen algún vicio irán a representación.
4. Capítulo 4: revisión de los AA, 53 al 62
Hay una mezcla, porque están tratados mecanismos de impugnación con otras
cosas. Aquí están todos los mecanismos de impugnación el acto algunos que
son propiamente impugnatorio y otros que son de revisión.
5. Capítulo 5: discusiones finales, 63 al 69
Este tratado el silencio administrativo, más una disposición general del art
69 de vigencia de la ley.
Entonces, es mucho más que una ley de bases. Lo que sí es cierto es que la ley
de procedimiento administrativo no contiene un PA “tipo”, lo que más se
acerca a esto es el art 2 cuando habla de las etapas. Son reglas aplicables a los
PA en cada fase. El problema es cuando aplicar las reglas (si en todos los
procedimientos o solo cuando existan silencios, esa es la dificultad).
Otras cuestiones relevantes de la Ley 19.880
Principios: art 4 a 17
Artículos 4 a 17 L 19.880: establecen los principios del PA.
Artículo 4: enumera los principios.
Algunos de estos son efectivamente principios generales, sin embargo, hay
otros que avanzan un poco más y constituyen reglas mucho más específicas
en ciertas materias (por ejemplo, en cuanto a las reglas de escrituración).
Principios que revisaremos:
 Principio de escrituración (art 5): los AA por regla general son escritos (a
veces son orales sobre todo en emergencias) y se expresan a través de
decretos y resoluciones. Que sean escritos no significa necesariamente
que sean en papel, hoy en mayor medida están contenido en formato
electrónico (esto no significa que no sea escrito).
 Principio de imparcialidad (art 11): tiene importancia no solo por el
enunciado principal, sino porque tambien contiene una regla en el inc 2:
el deber de motivación; es un requisito objetivo de los AA (esto quiere
decir que cada vez que se dicta se debe expresar la motivación -razones-,
esto lo reitera después el art 41). Ahora, una discusión jurídica que
muchas veces se da es sobre si la motivación contenida en el acto es
suficiente o no, muchas veces esto es lo que se impugna. Lo anterior es
debido a que el estándar de motivación exigida no es muy claro en
nuestro ordenamiento jurídico.
 Principio de abstención (art 12): establece reglas de inhabilidad para
actuar, o sea, prohibiciones de actuar para ciertos funcionarios cuando
concurran algunas de las circunstancias del art 12. Podría afectar la
validez de los actos, pero no necesariamente. Este art se ha cuestionado a
propósito de las transferencias a fundaciones.
 Principio de la no formalización (Art 13): en principio está planteado
como un principio general, pero lo relevante no es el principio, lo
interesante es la regla del inc 3: la regla es que los vicios formales no
siempre generan la nulidad (sanción de ineficacia que establece un
tribunal) o invalidez (nulidad declarada por el propio órgano
administrativo) del AA, o sea, que haya un vicio formal no significa que
ese AA sea nulo o se pueda anular. Solo afectará la validez del acto
cuando concurran los 2 requisitos mencionados en este inc 3:
- Que se trate de un requisito esencial: se acredita en el primer
sentido, es decir, por su naturaleza y esto siempre será discusión
porque es según lo que cada uno interprete.
- Que genere un perjuicio al interesado: acreditar en que
perjudica al interesado, en que le genera perjuicio ese
incumplimiento al interesado.
En realidad, lo que hay detrás de esto es otro principio: principio de
conservación de los actos, esto significa que a los AA por regla general hay
que mantenerle su validez, y solo excepcionalmente hay que anularlos cuando
concurra un vicio, pero ese vicio debe contar con estas características (la
esencialidad y el perjuicio).
Estos 2 requisitos la jurisprudencia los ha extendido a los otros vicios del AA,
aunque no lo diga la norma. Ha entendido que la esencialidad y el perjuicio se
exige para todos los vicios, incluso los que no solo los de forma, esto por el
fuerte impulso del principio de conservación de los actos.
 Principio de impugnabilidad (Art 15): Establece la regla general, le
principio (en el inc 1), no agrega mucho a lo que dice el art 10 a la
LOCBGAE. Sin embargo, el inciso 2 contiene una regla de
limitación de la impugnación porque dice “los AA son impugnable
todos”, pero los que son impugnables realmente son los actos
terminales. Los actos de mero trámite no son impugnables por regla
general, salvo que estemos en 2 situaciones:
- Que se trate de un acto tramite que imposibilite continuar con el
procedimiento.
- Que produzca indefensión: un AA de mero trámite produce
indefensión.
Ejemplo que no genera indefensión: Sumarios administrativo. La
formulación de cargos es una etapa más o menos central en el procedimiento,
y hay muchos abogados que la impugnan, y esto según la jurisprudencia es un
acto tramite y no genera indefensión, porque precisamente la formulación de
cargos abre la posibilidad de defensa. Entonces, la formulación de cargo no es
impugnable administrativa ni judicialmente.
Ejemplo que produce indefensión: En cambio, si en la contestación (en los
descargos del funcionario) se pide abrir termino probatorio o rendir
determinada prueba y la administración se la niega, se produciría una
indefensión porque impediría al funcionario rendir la prueba que es necesaria
para él.
Actos de mero trámite cualificado: no son cualquier acto de trámite, son
actos de trámite que llevan a la impugnación (Así lo denomina la doctrina y la
jurisprudencia).
Art 16 bis Ley 19.880 en concordancia 21.189): lo que hace es incorporar a la
regulación del formato electrónico.
Artículos 18 al 27: procedimiento administrativo
Las normas más relevantes en esta materia son las primeras porque son
aplicables a la mayoría de los procedimientos administrativos, aunque estos
mismos no contengan reglas al respecto.
Artículos 21 y 22 son especialmente importantes en la práctica:
- Art 21 define a lo que debe entenderse por interesados, y esta
es la categoría subjetiva fundamental para intervenir en el
procedimiento administrativo (esta calidad se adquiere por la
titularidad de derechos o por la titularidad de intereses; estas dos
categorías son diferentes, antiguamente la calidad de interesados
no existía, cuando se hablaba de intereses siempre era algún tipo
de titularidad de derechos).
- Art 22: De los apoderados. Es muy frecuente que abogados
cuando van a un procedimiento administrativo se equivocan y
constituyen poder en los términos judiciales, y, por ejemplo, el
sumario administrativo no es un procedimiento judicial, sino que
administrativo que se rige por las reglas administrativas. No hay
que cometer el error de llevar las reglas de carácter judicial al
ámbito administrativo.
Recordemos que lo visto hasta ahora es el concepto de procedimiento
administrativo (art 18), la estructura de la ley y esta se dividía en 5 capítulos.
El personal de la Administración del Estado
Texto Valdivia
Funcionamiento de la administración requiere del concurso de personas
naturales que animen a los diversos organismos que la integran.
A) Intereses en juego: Definir un régimen funcional a la operación
permanente de la Administración del Estado y asegurar condiciones de
empleo justas para los servidores públicos.
 Semejanzas entre regímenes de empleo público y privado:
Remunerado y sujeto a una jornada de trabajo reglamentada por ley,
entre otros.
 Diferencias entre regímenes de empleo público y privado: La
relación en el sector de trabajo es de origen autoritario (AJ unilateral
de nombramiento) -de tal manera que se ejerza por condiciones
estatutarias-. Por otra parte, en el modelo de empleo de planta (el
paradigmático) la estabilidad es la regla y, por tanto, la cesación en
el empleo está supeditada a la concurrencia de estrictas causas
legales -tendiendo a impedir su captura por los titulares más o
menos pasajeros al poder, a fin de que los empleos públicos no sean
un botín de los partidos políticos que se turnen en el gobierno-.
 El empleo publico se rige por el Derecho Administrativo, en cuanto
éste hace probable que la administración sirva de modo objetivo al
interés general -el código del trabajo recibe una aplicación residual
en este campo, en tanto que no sea incompatible con los principios
propios del derecho público (art. 1, inciso 3, CT)
 En el último tiempo se han adoptado diversos cambios normativos se
han introducido mecanismos de flexibilización (en general
dispuestos por leyes de presupuesto con un horizonte limitado a un
año) -adoptando mecanismos de empleo público más precarios, tales
como la contrata o los contratos en base honorarios-
B) Distintas concepciones
C) Condicionamientos constitucionales:
 Igualdad en el acceso a la función pública: Art. 19, N17. El
acceso a la función pública está enmarcado por condiciones
legales, que se reputan generales y permanentes, de modo que
éste no puede ser entendida como reservada a una familia, casta
o grupo social, ni depende únicamente de la voluntad política de
los dirigentes de turno.
 Principio de la carrera funcionaria: Art. 38, Inciso 1: La noción
de carrera funcionaria está por la ley como:
o “un sistema integral de regulación del empleo público,
aplicable al personal titular de planta, fundado en
principios jerárquicos, profesionales y técnicos, que
garantiza la igualdad de oportunidades para el
ingreso, la dignidad de la función pública, la
capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo,
y la objetividad en las calificaciones en función del
mérito y de la antigüedad”.
 Derechos colectivos de los funcionarios: El régimen jurídico
chileno restringe la dimensión colectiva de las relaciones de
trabajo en la administración del Estado -Huelga/Negociación
colectiva-.
D) Marco normativo: Los textos relativos a la función pública se
encuentran regulados en lo que se denomina:
 Estatuto administrativo -guarda consistencia con los
presupuestos teóricos de la función pública, que supone una
relación jurídica de carácter estatutario, es decir, regulado por
leyes y reglamentos y no por los acuerdos a que lleguen Estado
y funcionarios-.
 El resultado llamado concepto institucional del Estatuto
administrativo comprende los de alcance general como los
cuerpos legales específicamente aplicables a un determinado
sector de los empleados públicos (por ejemplo, los militares).
 ¿Cuál es el texto más significativo, teórica y políticamente?
El estatuto consagrado en la Ley 18.834, denominado pura y
simplemente “estatuto administrativo”, aunque posee un ámbito
de aplicación restringido (Art. 1).
o Estatutos administrativo-especiales importantes:
funcionarios Municipales (Ley 18.883), el Estatuto de
Carabineros, Fuerzas Armadas, Defensa Nacional,
Estatuto de los profesionales de la educación (Ley
19.070).
La Función pública
Al hablar de función pública se puede interpretar de distintas maneras:
 Nos referimos en este caso a las reglas jurídicas que regulan la relación
de las personas que trabajan en la administración pública con el
empleador, es el estatuto jurídico de los funcionarios públicos.
 El estudio de la condición jurídica de los servidores públicos recibe
tradicionalmente la denominación de función pública (Valdivia).
o Ej., trabajador con nombramiento a contrata y que se le pone
término anticipadamente, supongamos que tenía esta contrata hasta
el 31 de diciembre y se le puso término seis meses antes, vulnera los
derechos, tiene derecho a una indemnización, se calcula el lucro
cesante con las remuneraciones que ha percibido más el daño moral.
¿se le puede poner término anticipadamente? ¿cómo debiera
hacerse? ¿tiene derecho a una indemnización?
Para estos efectos se verán tres grandes temas:
1. Sistemas que existen de función pública. Cuál es el sistema de la
función pública chileno y donde está regulado.
2. Cuál es la regulación específica de la función pública en Chile. Las
principales características.
3. Cuál es la relación que existe entre la regulación de la función
pública y el código del trabajo.
Sistemas de función pública (Página 107)
La doctrina distingue dos grandes sistemas de función pública, los sistemas
abiertos y los sistemas cerrados.
Los sistemas abiertos son aquellos en que el ingreso a la administración y
salida por parte de los funcionarios públicos es flexible y se produce de
manera directa por la sola voluntad de la propia administración. Sin ningún
requisito adicional.
- Son aquellos que presentan una fuerte influencia del derecho privado
del trabajo, de tal manera que la idea base consiste en poner a
disposición de la autoridad la mayor flexibilidad posible
- El modelo inglés del Civil Service tampoco ofrecía garantías formales
de partida similar, pero en su práctica nadie dudaba de su estabilidad -
la característica principal de ese modelo está en el modo de
meritocrático de reclutamiento de personal-. (Página 107, Valdivia).
Ej., Sería el modelo clásico norteamericano del siglo XVI, quien ganaba las
elecciones esa persona se llevaba los cargos, ponía a sus funcionarios y
despedía a los antiguos porque era la voluntad del pueblo la que se manifestó
en las elecciones, pone sus propios funcionarios, los cargos son del propio
pueblo. Es un sistema de cargos disponibles.
Los Sistemas cerrados son aquellos que el ingreso, su permanencia y la
salida de la administración se produce a través de las reglas que configuran
una carrera funcional
 Regímenes continentales, en el cual el empleado público se adscribe
de modo permanente a un cuerpo de funcionarios, en el que
teóricamente puede hacer una autentica carrera, perfeccionarse e ir
avanzando desde posiciones menos a más exigentes y desafiantes.
 Sus estatutos aseguran estabilidad, así posee una rigidez que impide
cambios radicales en la composición del funcionariado. A muchos
respectos este modelo inspira el régimen chileno (Valdivia, página
108).
 En algunos el acceso: Valdivia, P. 108
o Está supeditado a una formación académica rigurosa (como
en el modelo francés), así reservar para la función pública a
personal entrenado en una educación de primer nivel.
o Otros regímenes instalan mecanismos de selección
exigentes, así atraer a la función públicas buenos talentos
 del sector privado (el sistema de Alta Dirección Pública en
Chile obedece a esto).
Ej: Modelos francés, este consiste en que los funcionarios construyen un
cuerpo, este se va constituyendo de una manera formal a través de un
procedimiento de promoción y expulsión, son estables, aunque se modifique
el gobierno, es un cuerpo permanente.
En la realidad estos dos sistemas no se dan en ninguna parte ni el uno ni el
otro, no hay tonalidades, hay un poco de los dos, en algún caso predomina
uno o el otro, estos son los sistemas puros y luego en la práctica van
combinando.
¿Cuál es la regulación específica de la regulación publica en Chile?
En el caso chileno tenemos en principio un sistema cerrado, de carrera
funcional, es decir, un sistema más parecido al francés, y está reconocido en la
propia constitución política en el art. 38, habrá una LOC que garantizará la
carrera profesional, es un sistema jerarquizado y perfeccionado de igualdad de
condiciones. Esto consiste en el art. 19 N 17 sobre el empleo y cargo público.
Viene a reconocer una cierta tradición que venía de los años 60 del DFL 338 e
incluso de los años 30 con las primeras leyes de la carrera funcionaria, sigue
una tradición en el derecho chileno, mantener un sistema que ya venía
establemente. Constitucionaliza estos sistemas y mandata al legislador y éste
dicta la 18 575 o LOCBGAE del año 1986 que desarrolla este mandato, lo
hace fijando algunos principios Arts 5, 7, 12-17, 43 - 51 a propósito de la
carrera funcionaria.
Esta LOC establece los principios de igualdad de acceso, responsabilidad de
los funcionarios públicos, jerarquía dentro de la organización, profesionalidad
y de probidad administrativa, estos son los principios principales.
Características de la función pública
1. De los arts. 43 al 51 desarrolla algunos principios generando las
características de la función pública, estas más relevantes consiste en que
establece la idea de que la regulación de los funcionarios públicos estará
contenida en un estatuto administrativo, en un conjunto de normas que
regulara de forma integra la función pública, pero este estatuto no será
un único para toda la administración, habrá uno general (para la
mayoría), pero se administran la existencia de estatutos especiales para
determinadas profesiones o actividades, pero estas las tendrá que definir
el legislador.
2. Una segunda característica es que el ingreso a la administración
pública se hará por concurso público y se considerarán en este
concurso los méritos y aptitudes de cada postulante de acuerdo con
ciertos criterios técnicos.
3. Una tercera característica es que durante la permanencia de los
funcionarios y su ascenso dentro de la carrera funcionaria se hará de
acuerdo a ciertos criterios de mérito, antigüedad e idoneidad.
4. Una cuarta característica es que los funcionarios gozan de estabilidad
en el empleo, esto implica que los funcionarios no cesan mientras no
concurra una causal legal de aspiración de funciones. Se mantiene en el
cargo mientras no concurra una causal legal y está no podrá ser nunca la
meta voluntad de la autoridad, salvo en los casos de denominado de
exclusiva confianza.
5. Una quinta característica es que estarán sometidos a un sistema de
calificación anual que evaluará su comportamiento, el cumplimiento
de sus obligaciones y está calificación es esencial para su ascenso dentro
de la administración, pero también para su eventual expulsión de la
administración en el caso de incumplimiento de sus obligaciones.
6. Una sexta característica es que estarán sometidos a capacitación y
perfeccionamiento que será dado por la propia administración y
tienen por objeto mejorar el trabajo y lograr su ascenso dentro del
sistema.
7. Una séptima característica es que están adaptadas a un sistema de
remuneraciones fijado por ley, la cuál tendría ser homogéneo en
relación con el cargo, grado y jerarquía, pero admitiendo modalidades o
sistema de retribución flexible en relación a la idoneidad o
responsabilidad del cargo.
8. Una octava característica es que, no obstante, la existencia de la carrera
funcionaria se habilita la existencia de cargos de confianza de la
autoridad política, cuya característica principal es que el ingreso se
producirá por designación directa de la autoridad y su cese por pérdida de
confianza. Esto los designa la constitución o en otros casos los define la
ley, pero la regla general es que corresponden a los tres primeros niveles
jerárquicos de los ministerios y servicios públicos, hay algunas
variaciones o excepciones. Desde luego la constitución define ministros,
secretarios, embajadores, delegados, ministros diplomáticos. Se agregan
los SEREMI, directores regionales de los servicios públicos, hay otros
más adicionalmente.
Se pueden agregar las reglas de probidad administrativa de los arts. 52 al 68
de la LOCBGAE, estas fueron incorporada por la reforma del año 1999 con la
ley 19.653.
Regulación específica
En el marco de la LOCBGAE, el legislador dictó un estatuto general de los
funcionarios públicos que es el llamado "estatuto administrativo de los
funcionarios público" en la ley 18.834, este texto se ha modificado y hay
textos refundidos, hoy en día es el DFL 29 del año 2005.
Junto a este estilo general que rige para todos los funcionarios que trabajan en
la administración pública en principio, entendiendo a la administración con el
art. 1 de la LOCBGAE. Sin embargo, la propia ley establece la posibilidad de
que existan estatutos especiales por profesión o actividad, y que el propio
estatuto general amianto la posibilidad a los órganos excluidos del art. 21,
además de los especiales pueden tener estatutos especiales los funcionarios
que trabajan en esos órganos excluidos de la administración del estado como
las FFAA, los gobiernos regionales, las empresas públicas, consejo nacional
de televisión, contraloría, banco central, en principio no se aplica el estatuto
general porque el propio artículo primero lo dice y tampoco se aplica a ciertos
funcionarios que por profesión o actividad los ha dispuesto exclusivamente el
legislador.
- Ej: Cesfam, se va a el estatuto de atención primaria de salud, el
estatuto general no reconocía todas las características de esta
actividad, esta es la ley 19.378
- Ej: Estatuto docente establecido para los profesionales de la
educación pública, esta es la ley 19.060 hoy conocido como el DFL
1, es por una profesión más que actividad. No se aplica a las
personas que trabajan en un colegio pero que no son docentes, estos
tienen otro estatuto que es de los asistentes de la educación, esto es
una actividad, es un conjunto de profesiones. Estatuto de los
docentes de universidades públicas.
- Ej: Personal que trabaja en el sistema público de salud, no es el
estatuto de atención primaria de salud, está en la 15.076
- Ej., Estatuto de personal de carabineros, esto está de acuerdo con las
fuerzas de orden y seguridad. Investigaciones también tiene su
propio estatuto. Estatuto de las fuerzas armadas.
- Ej., Estatuto de los funcionarios municipales que es la ley 18.883.
- Ej., Estatuto de funcionario de obras públicas.
Son estatutos que se aplican de forma preferente y ni el general, en casos de
que no haya estatuto especial se aplica el estatuto general siempre que no
estemos en el marco del art. 21. Además, se debe tener en cuenta que otra ley
puede incluir a los excluidos, por ejemplo, los trabajadores de los gobiernos
regionales los incluye directamente en el estatuto administrativo general (art.
27).
Para la contraloría es la propia ley orgánica, para el banco central no estatuto
específico, hay una ley orgánica que dice que se aplicará a sus funcionarios el
código del trabajo, y en el caso de las empresas públicas también se les aplica
a sus trabajadores el código del trabajo, esto lo dice cada empresa pública en
particular.
En algunos casos el CT es el estatuto especial, este opera como estatuto
especial, no porque rige a los órganos de la administración pública, sino que
la ley ha dispuesto esto.
Tenemos:
- Estatuto general. No hay para todos, pero si rige a la mayoría, salvo
las excepciones de los estatutos especiales.
- Estatuto especial. En la mayoría de los casos el general es
considerado como norma supletoria, esta ley no se aplica, pero si en
la mayoría de los casos se aplica como regla supletoria.
Desde el punto de vista cuantitativo, el estatuto 18.834 es el que más se
aplica. No es el único estatuto, estamos estudiando uno, pero es el que más se
aplica en términos directos o indirectos de forma supletoria.
También se utiliza el concepto de función pública a las atribuciones, a las
tareas, pero estudiaremos el régimen jurídico en el que se rigen las personas
que trabajan en la función pública.
Nuestro país sigue el sistema de carreras o módulo funcionario, donde hay
un ingreso a través de un sistema de concurso, hay un sistema de capacidad y
hay un sistema de salida, es muy distinto al régimen laboral. En el ámbito de
la administración pública no es que lleguen desde afuera las personas, estas
ingresan por concurso público, en el desarrollo no puede ser destituida salvo
que concurra una causal legal de ello establecido específicamente en la ley. En
principio no se aplica el código del trabajo, sino el art. 38 CPR, la ley 18.575,
y además en el título II desarrolla un poco más como normas generales y que
se aplican a gran parte del estatuto jurídico.
Estos artículos nos señalan que los funcionarios están regidos por un estatuto,
pero nos dice que pueden existir más estatutos, existe el estatuto general y
además los estatutos especiales para ciertas personalidades y actividades. El
legislador ha hecho esto con la ley 18.834 correspondiente a 1987, este es el
estatuto general que se aplica a gran parte, a toda la administración central e
incluso a toda la descentralizada, pero con carácter supletorio de los estatutos
específicos.

Determinar: ¿Hay un estatuto especial para ese funcionario? ¿Se recurre al
estatuto general?
El Código del trabajo también es considerado un estatuto de quienes dice la
ley acerca de la aplicación de este estatuto según la jurisprudencia, por
ejemplo, los funcionarios públicos que trabajan en el banco central donde su
régimen jurídico es el código del trabajo porque su propia ley orgánica dice
eso. Por esto se dice que el CT también es un estatuto de la administración
pública porque la ley lo menciona de forma expresa.
Hay que considerar que un algún aspecto el CT también se aplica de forma
supletoria, por ej., las normas sobre la protección de la maternidad se aplican
a los funcionarios públicos por expresa disposición de la ley, esas normas en
concreto se aplican a las funcionarias.
Hubo discusión si se aplicaba la tutela laboral como recurso de protección en
respecto de ciertos derechos fundamentales, en principio se dijo que no se
aplicaba porque estaba en el título V del CT, en realidad a los funcionarios
públicos no se aplica el CT salvo disposición expresa, se decía que no se
aplicaba. A partir del año 2014 la jurisprudencia aplicó la tutela laboral de
forma supletoria porque no había un procedimiento especial para los
funcionarios públicos, el art. 1 dice que tiene un ámbito de supletoriedad en
cuanto a los trabajadores públicos. Art. 485 CT Tutela laboral.
No obstante, al resto se le aplican los otros estatutos, sea el especial, sea el
estatuto general. La ley 18.834 no es el único estatuto, este tiene carácter
supletorio a comparación de la ley 18.575 que tiene carácter básico.
Art. 162 Ley 18.834 acerca de quienes pueden tener estatuto especial, por
ejemplo los académicos de las instituciones de educación superior tiene su
estatuto especial, en la práctica solo se han dictado algunas normas, en
cambio a un funcionario no académico se le aplica el estatuto general
completo. Cada universidad dicta un protocolo para los casos de abuso, pero
se tramita el sumario a través del estatuto general.
Ley 18.834 Estatuto Administrativo
(Texto) Noción funcionario público (P. 113, Valdivia): No existe una
definición normativa del funcionario público en el derecho administrativo
chileno. Sin embargo, la noción de funcionario debe construirse en términos
extensivos, comprensivos de los distintos agentes que ocupan cargos públicos
(empleos que realizan función administrativa) en la Administración del
Estado, bajo un régimen de derecho público (condición formal).
IMPORTANCIA DE IDENTIFICAR AL FUNCIONARIO PÚBLICO:
 Pertenecer a la administración del Estado y, por tanto, pueden ejercer
potestades públicas.
 Además, el régimen estatutario de la función pública sólo se aplica a
ellos.
o ¿A quiénes no aplicaría (Página 114)?
 Autoridades de gobierno
 los agentes contractuales de la administración -no se
adscribe mediante mecanismos típicos de Derecho
Administrativa, vale decir, actos unilaterales-, aunque en
determinados casos se admite el reclute de personal mediante
reglas del Código del Trabajo (Consejo para la
Transparencia) y, de todas formas, serían funcionarios
públicos según la jurisprudencia (aplicable el estatuto).
 ¿Los honorarios son funcionarios públicos? (P. 116) En
principio no, tal como se señala en el artículo 11 de la ley
18.834.
EL ESTATUTO ADMINISTRATIVO
El Estatuto Administrativo tiene 7 títulos donde encontramos normas
generales, normas sobre carrera funcionaria, normas de las obligaciones de los
funcionarios, normas de los derechos de los funcionarios, normas de la
responsabilidad administrativa, normas acerca de la extinción de la
responsabilidad y disposiciones finales. En cuanto a las disposiciones
generales.
¿En qué condición jurídica puede trabajar una persona de la
administración?
Reconoce tres condiciones: Planta, Contrata y Honorario (3 categorías
jurídicas en las cuales se puede trabajar en la Administración Pública; todos se
les aplica el estatuto admin de los funcionarios público)
Criterio e importancia de la distinción (p. 118): La inclusión formal del
cargo respectivo (los cargos de planta son determinados por ley)
La gran distinción entre éstas dos categorías es fundamental en cuanto
al régimen jurídico de fondo, en específico al régimen de carrera
funcionaria (sólo aplica a la planta).
I. Cargo de planta (Valdivia p.117) (VER Art. 3, Ley 18834
Es tener un cargo en la estructura de la administración de forma permanente,
es decir, ha ingresado a través del sistema de concurso que le permite
mantenerse en el cargo mientras no concurra una causal de cese, es un sistema
de estabilidad relativa, es estable pero no es absoluto, cesará solo con la
concurrencia de una causal de cese. Tiene estabilidad desde que ingresa, tiene
que haber un cargo vacante en la planta, donde está será fijada por la ley, el
legislador establece una planta, es un conjunto de cargos que trabajan en esa
organización. La estructura la planta de forma jerárquica y por grado, los
grados van del 1 al 30, mientras más grande el número es más bajo en la
planta, se estructura en 5 sub plantas, directivos, profesionales, técnicos,
administrativos y auxiliares.
Ej., defensoría penal pública en el art. 28, hay 1 defensor nacional, 16
defensores regionales, 14 directivos, 2 director administrativo nacional, en
total hay 457 funcionarios.
¿Por qué la ley fija la planta? Por el art. 65 N 2 cuando habla de materias de
iniciativa exclusiva es la creación de empleos públicos, es una materia de ley,
todo empleo público se creará por ley, por esos todos los servicios públicos
tienen una ley de planta, esto puede estar en la misma ley u otra ley específica
que crea o actualiza la planta. El legislador es el que tiene que ir definiendo la
planta, solo hay algunas excepciones por ej., las municipalidades, hay
habilitación expresa para que los municipios creen sus plantas, las
universidades estatales producto a su autonomía no requieren ley, pero la
regla general todos los servicios es por ley, solo puede tener un cargo en la
medida que se encuentre libre ese cargo.
La característica es que ingresan por concurso público y gozan de estabilidad
y por lo tanto solo pueden ser cesados por alguna de las causales que están
expresas en la ley.
Dentro de las plantas existen las 5 categorías, por lo tanto puedo ingresar en
cualquiera de esas teorías y cumplir con los requisitos, solo puedo postular en
la medida que tenga esa calificación. Muchas veces los cargos no se proveen
con gente de afuera, muchas veces es a través del ascenso, en el caso que no
quiera ascender entra alguien desde afuera. Puede ocupar ese cargo por
ascenso o por concurso público desde afuera.
Dentro de los cargos de planta hay dos tipos:
1. Cargos de confianza. Son los que vienen de afuera y pueden ingresar
por manera exclusiva y los cargos de confianza del sistema de alta
dirección público, estos las CGR los nombra como no de confianza, la
diferencia es que los cargos de confianza exclusiva el presidente los dicta
directamente sin concurso público previo.
Pero hay otros cargos que su ingreso se produce a través del sistema de alta
dirección pública que es a través de un sistema de concurso, ej., director
nacional de SERNAC, este se hace a través del sistema de alta dirección
pública, quien al final hace una lista de mínimo 3 y máximo 5 de cargos de
postulantes que pueden ser elegibles, de estas listas elige el presidente de la
república, esto incorporado con la ley 18.882, la persona asume y puede ser
cesado en cualquier momento porque el presidente perdió la confianza,
además en principio son designadas por un periodo de tiempo de 3 años y
puede ser renovado hasta por 2 veces, lo renueva el propio presidente.
Hay 12 cargos directivos superiores que son una excepción a este sistema de
alta dirección pública, estos son las balas de plata, una vez que asume el
presidente puede en los primeros 6 meses nombrar a cualquier persona, pero
por una sola vez y sobre los servicios que el presidente designe. La CGR dice
que nos da confianza, esto en cuanto al ingreso, pero en el sentido de la
designación. La única garantía es la indemnización de 1 mes por año.
2. Cargos de carrera. Son los normales que gozan de permanencia que va
ascendiendo. Sin embargo, hay dos tipos: Carrera ordinaria y el cargo de
carreta directivo que son los terceros niveles jerárquico, este nivel es
concursable entre los funcionarios de adentro de la administración, y solo
cuando no hay nadie que cumpla el perfil se trae desde afuera. Duran 3
años, pero al acabar este periodo vuelven a su cargo normal de carrera,
por ej., director regional del SII vuelve a ser funcionario del SII, también
pueden ser renovados por 2 veces más, se entiende que es un cargo que
está con permiso.
La causal de cese es distinta, los cargos de carrera no tienen plazo ni término
de confianza, solamente por las causales establecidas en la ley en el art. 146,
no es el de confianza porque termina por la pérdida de confianza o por el
término del puesto.
1. La primera causal es la aceptación de la renuncia, no es la renuncia, es
distinto al régimen privado que terminan por renuncia, aca es por
aceptación, no cesan cuando entregan la carta de renuncia, incurrirá en
responsabilidad administrativa, cesa desde que se notifique el decreto
(requiere aceptación formal).
2. Poca aplicación de la obtención de la renuncia, pensión o renta
vitalicia, esto porque los funcionarios están en la AFP, no está obligado a
jubilarse del cargo, pero si hay una edad mínima, la jubilación es una
decisión individual, puede jubilar y seguir en el cargo.
3. La declaración de vacancia se produce cuando el funcionario no realiza
algo a lo que está obligado, la administración lo puede cesar por
vacancia, por ej., el funcionario que se ha declarado una enfermedad que
le impide seguir en el cargo.

4. La destitución, también es decisión de autoridad, es el incumplimiento
grave de la obligación funcionaria, o por mala calificación, los
funcionarios públicos son calificados todos los años. La lista 4 significa
lista de eliminación, si dos años sale en lista 3 también procede la
destitución. En el tercer nivel jerárquico la calificación en lista 2 es de
eliminación. La gran mayoría es en el caso de incumplimiento que da
lugar a un sumario administrativo, y a partir de ese resultado del sumario
se destituye.
5. La supresión del empleo, son casos muy excepcionales también, son los
casos en que la ley suprime el empleo (caso sename), suprimir un empleo
significa modificar la ley. Son casos cuando se reorganiza un servicio
completo, se modifica totalmente la planta.
6. El término del periodo legal por el cual fue designado.
7. El fallecimiento.
II. Contrata: Tambien son funcionarios públicos, se les aplica el
estatuto administrativo, con la única salvedad es que son cargos de
carácter transitorio en la administración pública (están en la
administración durante el periodo, máximo el 31 de diciembre). Esto
puede ser máximo 1 año si es que a la persona la nombran el 01 de
enero, porque va a cesar el 31 de diciembre (es solo hasta el 31 de
diciembre como máximo, cualquiera sea el día en que comienza). Se
les aplica todo el estatuto administrativo salvo 2 cosas: ingreso (que
puede no hacerse por concurso, no es obligatorio, en la gran mayoría
no se hace) y la estabilidad (no tienen estabilidad, salvo el periodo
temporal)
Si es nombrado, por ejemplo, el 15 de enero, esta persona no puede cesar el
14 de enero, porque el plazo ultimo que puede cesar una persona es el 31 de
diciembre. Ahora, puede cesar antes (ej 01 de diciembre), el cargo puede
durar menos de un año. No se pueden renovar el mismo año porque el 31 de
diciembre porque la plata “se termina” ese año, si quiero contratar tiene que
ser el año siguiente.
El cargo se puede renovar indefinidamente. Teóricamente, se pueden tener al
20% (art 10 estatuto*) a contrata del total de la planta funcionarios (ej son
100, a contrata se puede tener a 20), eso indica el estatuto administrativo. Pero
en la práctica, la gran mayoría de servicios tiene más funcionarios a planta
que a contrata (en un servicio de 100, a contrata normalmente se tienen a
150), a pesar de esta limitación, y esto es porque la como las plantas están
fijadas por ley, y modificar una ley para hacer crecer la planta es muy difícil
(crear un cargo de planta es muy difícil). Entonces, hoy no tiene limitación a
propósito de las glosas.
¿Cómo se elude esta restricción del 20%? En la ley de presupuesto, en todas
las leyes de presupuesto vienen indicaciones llamadas “glosas
presupuestarias” (normas rigen solo para el año, por ejemplo, solo en el
2023). Se mencionan las partidas y luego las glosas, que son ciertas normas de
ejecución. En las glosas hay números (01, 02, 03, 04, 05, etc), y luego se
explican esos números. Estatuto pone un límite, pero luego la ley de
presupuesto a través de glosas pone una excepción al techo del 20%.
Como la ley dice que los cargos a contrata solo abarcan un 20% y en realidad
no es así, lo que ha ocurrido es que todos los años se renueva el cargo (puede
no renovarse porque la ley dice que el cargo cesa el 31 de diciembre, si se
quiere renovar, la ley dice que la persona debe ser renovada antes del 30 de
noviembre; tiene porque es con 30 días de anticipación). Si al 30 de
noviembre no se le renueva el cargo, la persona cesa por el solo ministerio de
la ley el 31 de diciembre (es automático).
Discusión sobre si la glosa es una norma legal o es un reglamente (pero en la
práctica funcionan como normas legales).
¿Se tiene concursar un cargo de contrata? No, son de designación directa del
jefe de servicio (el concurso es de los de planta). Sin embargo, eso no impide
que un servicio pueda concursar sus cargos, pero eso ocurre en la práctica, no
hay una regla.
Lo que ocurrió es que esto que es transitorio se volvió permanente, si una
persona llevaba muchos años a contrata y no se renueva, no tiene derecho a
indemnización porque la ley dice que cesa del cargo por el solo ministerio de
la ley.
Como ocurrió que lo transitorio se volvió permanente, en el 2016 la
contraloría dictó un dictamen 8500/2016 e interpretó estas normas del art 10
(claramente ilegal, solo para solucionar el problema) y se dijo que la persona
que ha sido renovada año a año, luego de 2 renovaciones tiene la confianza de
que le seguirán renovando, entonces es apersona tiene la confianza legitima
de que se va a mantener en el cargo, por lo que al tercer año no se renuevan,
por el ministerio de la ley cesaría, pero el contralor dijo que no se puede cesar
por el solo ministerio de la ley, ya que se originó estabilidad por confianza
legitima. Por tanto, solo puede no ser renovada si hay alguna causal
justificada (ej cambio en la organización del servicio, personas que tiene
malas calificaciones, personas), ahí podría no renovarse, pero no puede
simplemente no renovarse porque es apersona tiene confianza.
¿Qué pasa si no se renueva? Hay que ver el fundamento, si no hay
fundamento, esa no renovación es nula por falta de motivación, y debe ser
reintegrada en el servicio.
Son 2 renovaciones simplemente porque lo quiso. Esa persona puede ser
cesada, pero por alguna de las causales del art 146 o cuando haya fundamento
justificado para no renovar, si no es ninguno de esos casos, tiene que ser
renovada. Entonces, finalmente se produjo un carácter permanente sin
modificación legal, solo con una reinterpretación -> a esta estabilidad se le
llamó principio de confianza legitima. Eso la Corte Suprema lo acogió, con la
única salvación de una stc que estableció que el periodo no es de 2 años, sino
de 5 (simplemente porque quería 5 años). Además, la Corte Suprema dijo que
si esa persona era cesada antes del término del periodo.
Entonces la controlaría sigue esta idea de los 2 años y la CS de los 5, pero en
ambos casos tenemos el principio de confianza legitima. Ahora, los
nombramientos a contrata tienen una cláusula que dice que personas duran
hasta el 31 de diciembre o hasta que sea necesarios sus servicios, con lo cual
abre la posibilidad de que haya un cese anticipado, pero según la CS debe ser
muy bien justificado, pero si no lo es, para la Contraloría si se dan más de 2
años, esa persona no puede ser cesada tiene 2 años, y para la CS si tiene 5
goza de confianza legitima, pero si lo cesan antes, si tiene menos de 5 años la
CS dice que hay que indemnizarlo por el año completo no obstante no haya
confianza legitima aún.
A estos funcionarios se les aplica el estatuto administrativo. Se les aplica todo
el estatuto administrativo salvo los ingresos (hay normas especiales respecto
de esto) y la estabilidad, estos funcionarios no tienen estabilidad salvo el
periodo temporal, por tanto, no están permanentemente en el servicio público
como los funcionarios de carrera. Entonces, por el solo ministerio de la ley
cesa el 31 de diciembre y los empleados expirarán en sus funciones.
No obstante, lo que señala expresamente el art 10, la CGR cambió el criterio
el año 2016 y lo señaló así en su dictamen Nº85.700. Se señala que un
funcionario luego de 2 renovaciones -han pasado más de 2 años- adquiere la
confianza de que será renovado por el otro periodo, y si no se le renueva se
rompe la confianza, y esa confianza en la práctica opera como derecho a la
estabilidad (aunque no es así, solo opera como si fuese uno).
Lo anterior significa que, si no se le renueva por otro periodo esa persona
ha sido defraudada en su confianza y por tanto tiene derecho a impugnar
esa renovación, incluso la CGR señala que la autoridad antes del 30 de
noviembre debe decidir que no va a renovar y además exponer las razones del
porqué no va a renovar a través de un acto administrativo fundado.
El dictamen Nº85.700 ha sido importante porque ha generado estabilidad en
los servicios, el problema es que se genera un problema para las personas que
no ingresaron por concurso, que gozan de la misma estabilidad que los que
entraron por concurso, y mucho de ello es por un vínculo personal con las
autoridades.
Si no dice los motivos, ese acto es ilegal. Si el acto es motivado pero los
motivos no son de peso para no renovar, es ilegal. Si los motivos son falsos,
es ilegal. La única manera de no renovar a una persona que lleva más de 2
renovaciones es dictar un acto administrativo fundado (lo cual es muy difícil,
hay que dar muy buenos motivos, por ejemplo, no sirve que el funcionario ha
desarrollado deficientemente sus funciones, porque la contraloría dice que
debieron haberlo calificado de forma negativa y ahí se hubiera eliminado
(lista 4), o si cometió una falta de probidad, debió haberse hecho un sumario y
haberlo destituirlo por esa vía.
Las razones que podría dar para no renovar, por ejemplo, sería la
reorganización del servicio: por ejemplo, que necesitaban 3 abogados, pero
por algún motivo ya no los necesitan, o ley pudo haber cambiado eso.
Siempre hay una cláusula que dice que durarán hasta el 31 de diciembre o
“mientras sean necesarios sus servicios” (no está en la ley, se empezó a
utilizar en la práctica), y esa cláusula significa que podría terminar antes. Si se
le termina antes y no existe alguna razón o si no se le renueva, el funcionario
tiene 2 alternativas (en ambos casos tiene las 2 alternativas y ocurre lo
mismo en cuanto a lo que dice la contraloría):
- Petición de dictamen a la CGR: Ir a la CGR diciendo que no se
respetó a la CGR en el dictamen Nº85.700 por lo que esta debería
ordenar que lo reintegren. Si tiene más de dos renovaciones, lo
más probable es que la contraloría dicte un dictamen para que lo
reintegren y además que le paguen durante el tiempo que pasó
(por ejemplo, si lo presentó en un mes, se demoran y lo dictan 3
meses después, pagarle los 3 meses).
- Utilizar un recurso de protección, señalando que se le afectó la
igualdad ante la ley porque a diferencia de todos no se le renovó y
no se le dieron los fundamentos. El concepto clave es la confianza
legitima. Los tribunales en esto han seguido el dictamen de la
contraloría.
Ahora, igualmente puede que existan buenos argumentos. En casos de que no
existan buenos argumento, puede decir que se respete el plazo (el tiempo, en
caso de que se le termine antes)
Stc Rol 26.201-2023: Cambió el criterio (y todas las sentencias en adelante
han sido así), pero a diferencia de que esto se producía después de 2
renovaciones (2 años), ahora la confianza legitima se adquiere a los 5 años,
eso significa que la persona que ha tenido 3 renovaciones, para la Corte
Suprema no tiene confianza legitima y por tanto puede no renovar, no tiene
estabilidad (lo mismo si tiene 4).
Antes de esto la Corte Suprema estaba de acuerdo con la Contraloría y decía
que eran 2, cambió sin ninguna razón en particular. Profesor considera que
podría haber sido por el problema de las 2 renovaciones: que el gobierno,
municipalidades, gobernadores, duran 4 años en el cargo, y lo usual es que
instalen a amigos a contrata, por lo que como eran 4 años, los amigos se
alcanzaban a renovar y quedar estables en el puesto, generando corrupción.
Había un antecedente: la Corte Suprema había dispuesto internamente para las
renovaciones de los que trabajan en los tribunales de justicia (funcionarios, no
jueces), que cuando se han renovado más de 5 años, les siguen renovando,
entendiendo que es una especie de confianza legitima, por lo que su práctica
interna era de los 5 años, por lo que pareciera que esa práctica es la que
recogieron, no lo anterior acerca del gobierno, municipalidades que ya
mencionamos (de lo que pensaba el profesor)
¿Qué pasa si hoy una persona tiene 3 renovaciones y no le renuevan para la 4?
Si en el decreto no hay un buen fundamento, en ese caso habría que ir a la
contraloría (porque ella dice 2 años), no por recurso de protección porque
perdería.
Si tiene más de 2 años tiene la confianza en el criterio de la contraloría, y si
tiene más de 5 tambien tiene la confianza según la Corte Suprema.
III. A honorarios:
Tercera forma por la que se trabaja en la administración. El honorario es
simplemente un contrato de arrendamiento de servicios (art 2003 CC). Se
arriendan los servicios intelectuales o materiales de alguien a través de un
contrato: contrato de honorarios. Este contrato está permitido en la
administración pública, está reconocido en el art 11 del estatuto
administrativo de funcionarios públicos (Ley 18.834).
El art 11 dice que se pueden contratar personas a honorarios en 2
circunstancias:
- Para cumplir labores accidentales: Esto es cuando se contrata a
alguien para desarrollar una actividad no habitual. Ejemplo:
contrato a abogado ara que defienda en juicios, o que haga un
estudio de título porque comprará un inmueble del servicio
público.
- Para cometidos específicos (labores especificas): contrato a
alguien para que haga un trabajo determinado, no en el sentido
temporal, sino que una labor en específico. Ejemplo: contrato a un
mecánico para que arregle los buses del gobierno regional, solo
para eso; o que contrato a un abogado para que responda todas las
dudas, solo eso.
Este contrato en el fondo es un contrato civil, no se les aplica el estatuto
administrativo porque es un contrato privado (publico, pero privado desde el
punto de vista de la relación jurídico privado). Y ese contrato solo se rige por
las reglas del contrato, por lo que todas las reglas tienen que estar definidas en
él. Se le pueden dar algunos beneficios del estatuto a la persona, pero hay que
ponerlo en el contrato porque este regula la relación jurídica. El contratado a
honorario no es un funcionario público por regla general, solo hay algunos
casos en que si son considerados funcionarios públicos que son los llamados
agentes, pero son casos excepcionales en que se adquiere la calidad de agente.
¿Cómo se contrata a honorarios? Se le contrata en general en forma directa,
no se requiere concurso, no se requiere hacer nada. Eventualmente un órgano
administrativo podría licitar ese servicio, sobre todo cuando se trata de
servicios profesionales especializados (en esos casos es posible incluso
utilizar la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y
Prestación de Servicios 19.886 para contratar esos servicios). Pero aun en esos
casos de servicios personales especializados, podría hacerlo por trato directo,
porque en ese caso puede hacerse por licitación pública, privada o por trato
directo.
En la práctica, la mayoría de los servicios profesionales especializados se
hacen por un trato directo, porque son servicios profesionales en que en
muchos casos está involucrada la confianza de quien contrata, como ocurre en
el caso de los abogados.
Limites que se han establecido en la práctica a los honorarios:
- Límites temporales: que no pasan del 31 de diciembre.
- Limite de remuneraciones: que no ganen más que los funcionarios
públicos
- Limites espaciales: en el sentido de desarrollar funciones
vinculadas al servicio público.
En la práctica con los contratos de honorarios ha pasado lo mismo que con los
a contrata, se han utilizado para muchas cosas, más allá de las labores
accidentales y cometidos específicos, se han contratado a honorarios
verdaderos funcionarios públicos (más o menos el 10% están a honorarios y
no son especialistas, se tienen a abogados, auxiliares, secretarios, etc, para
labores habituales, y no para cometidos específicos). En la práctica se han
utilizado a honorarios para contratar funcionarios.
Se puede contratar a personas a honorarios, por ejemplo, durante 20 años, lo
cual no es muy accidental.
Lo que ha ocurrido producto de que el contrato a honorario esté
completamente desconfigurado, es que cuando a estas personas no se le
renueva por el año siguiente han demandado. Lo clásico es que demandan a
través de tutela laboral (procedimiento de protección que se tramita ante el
juez, art 485 a 495 del CT, leer): funcionario generalmente dice que no se le
renovó porque se le discriminó. Esta tutela no protege todos los derechos
fundamentales del trabajador, solo protege los mencionados en el 485:
derecho a la vida e integridad física y psíquica, honra y vida privada,
inviolabilidad del hogar, etc.
Stc Rol Nº10972-2013: dice que los funcionarios públicos se les aplica la
tutela, y dice esto porque este procedimiento está en el CT, y este rige en
principio a los trabajadores del sector privado, solo excepcionalmente a
trabajadores del sector público para ciertas materias o para ciertos
funcionarios cuyo estatuto es del CT, pero a la gran mayoría de los
funcionarios (profesor, persona que trabaja en Seremi, Gobierno regional) no
se les aplica el CT. Sin embargo, esta sentencia cambió el criterio y dice que
este procedimiento de tutela se aplica a trabajadores del sector público,
porque si bien es cierto que el CT se aplica a los trabajadores del sector
privado, pero el art 1 dice que se aplica supletoriamente a trabajadores del
sector público cuando no exista una regulación en el sector público sobre la
materia y como no hay una tutela laboral para los funcionarios públicos o para
personas que trabajan a honorarios/a contrata, entonces se aplica tutela
laboral.
Profesor no está de acuerdo, dice que no se aplica tutela laboral porque sí
habia procedimiento de tutela de derechos fundamentales para funcionarios
públicos: recurso de protección, ahí había una tutela, pero abogados estaban
interesados en utilizar la tutela laboral y no el recurso de protección porque
hay más probabilidad de ganar, había más posibilidades de que tutelaran al
funcionario). Pero comenzó a ganar la idea de que si se aplicaba la tutela.
Esta discusión duró hasta que se dictó la Ley 21.280 en el 2020: esta Ley dijo
que este procedimiento de tutela laboral incluye a los funcionarios públicos, y
esto lo hizo a través de una ley interpretativa, interpretó el art 485 CT y así
validó todo lo que ocurrió durante el tiempo intermedio (Se entiende que
siempre rigió, desde que se dictó el CT). No solo se aplicó a los honorarios,
también a contratas, etc.
Lo que hizo la jurisprudencia a propósito de esto: reconoció -además de la
competencia- que estas personas contratas a honorarios en la medida que no
se respetaban las 2 circunstancias (labores accidentales y cometidos
específicos) y que permanecían permanente en el tiempo, y que otorgaba
derechos y obligaciones, y que tenía subordinación y dependencia, en la
práctica era un contrato de trabajo. En la práctica esa relación jurídica en
realidad no era un contrato a honorario, sino un contrato de trabajo, y
esto lo deduce del art 8 del CT (toda prestación de servicios en los términos
señalados en el art 7, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo).
Art 7: Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el
empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios
personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por
estos servicios una remuneración determinada.
Por lo que con mayor razón se aplicaba la tutela laboral porque tenía un
contrato de trabajo.
¿La administración puede contratar a alguien a través de un contrato de
trabajo? Por ejemplo, la UV un año en vez de contratar a un profesor a
honorarios lo contrata con contrato de trabajo, ¿Puede hacerlo? No, no está
habilitado legalmente, porque el estatuto jurídico es el estatuto administrativo,
este en ninguna parte permite contratara con contrato de trabajo, o lo nombra
de planta, a contrata o a honorarios. En ningún caso habilita al órgano de la
administración a contratar con contrato de trabajo eso sería un acto ilegal
porque no tiene las facultades (salvo en materia de municipalidades en que
hay como 2 supuestos en actividades de recreación, o si se trata de algún
funcionario en que su estatuto es el CT, por ejemplo, los que trabajan en el
Banco Central, pero esos son otros casos).
Entonces, si es ilegal, ¿cómo el juez dice que se contrató con contrato de
trabajo? Ese sería problema del juez, y si se contrata a través de contrato de
trabajo, ¿qué dice la contraloría? No lo permitía, a pesar de lo que dice el
juez. Entonces, se producía algo absurdo, por un lado, no se puede hacer, pero
por otro, el juez laboral lo hacía.
¿Qué pasaba una vez que se declaraba el contrato de trabajo y no se renovó
honorarios al año siguiente? ¿Qué pasaba? En el fondo se terminaba el
contrato de trabajo.

Como consecuencia del término del contrato con mala fundamentación:
indemnización por despido injustificado (años de servicio, 1 mes por año + 1
mes de no aviso): Persona contratada a honorarios terminaba con una
indemnización. ¿Qué funcionarios públicos una vez que cesa tiene derecho a
indemnización? Ninguno legalmente, el juez laboral inventó la
indemnización, ahora existe. Aunque es cierto que hay algunos casos en los
altos cargos que si terminan antes de los 3 años tienen indemnización a 1 mes
por año.
Tambien es cierto que la jurisprudencia a través de recurso de protección
había creado la indemnización por termino anticipado antes que terminara el
31 de diciembre, por lo que se había inventado tambien una indemnización la
Corte Suprema. El término del contrato a honorarios pasó a ser contrato de
trabajo y terminó con esta indemnización.
¿Esa persona que ha sido despedida injustificadamente (ese contratado a
honorarios que pasó a ser contratado laboral) tiene derecho además de las
indemnizaciones, a que se le restituya en el cargo? En general es solo la
indemnización.
Entonces, si estoy a honorarios se podría reclamar vía tutela laboral o vía
demanda por despido injustificado. En la práctica se demanda por las dos
vías, por los dos casos llego a lo mismo: ese contrato a honorarios se
transformó en un contrato de trabajo y en ambos casos se pide indemnización,
lo que ocurre es que en materia laboral hay un recargo en la indemnización,
por eso conviene reclamar esto por vía principal y lo otro subsidiariamente.
Eso es lo que empezó a ocurrir en la práctica desde el 2014.
Característica de una persona contratada a honorario: si yo contrato a x a
honorarios y le pago 500 mil, firman un contrato. Yo le paso los 500 mil y el
pago se acredita con una boleta de honorarios. Igual tiene que pagar
impuesto, y esos impuestos los retiene el empleador (en este caso la
administración), por lo que le pagaban app 440 y el resto se irá al SII.
Entonces lo que ocurre es que a los honorarios no se les paga cotizaciones de
salud y previsión, porque el contrato de honorarios funciona así: yo le pago la
cantidad, retengo el impuesto y no pago nada, ni salud, ni 7%, ni previsión.
Eso es cargo de la persona que lo recibe, si él quiere no hace nada, si quiere
contrata un servicio de salud, va a Fonasa, si quiere cotiza para la previsión.
Lo que ha ocurrido es que al momento de no cotizar y transformarse esto por
la vía de la jurisprudencia en un contrato de trabajo, se generan todas las
consecuencias, porque no es un contrato de honorarios es un contrato de
trabajo, por tanto, la administración debería haber pagado salud y educación.
¿Qué ocurre entonces? Incumplió el contrato, por lo que tambien se generan
consecuencias.
Lo anterior ha seguido y las personas siguen yendo a demanda laboral y el
Estado asume que ese juicio está perdido, y que tendrán que pagar
indemnización. Hoy, es mejor contratara a honorarios porque tiene garantizad
la indemnización, pero la contrapartida es que no le pagan la salud y previsión
y se debe asumir que es un costo aparte.
¿Qué hizo la contraloría? Viendo lo que estaba ocurriendo, al principio siguió
el criterio de tribunales acerca de que no era contrato de honorarios, sino que
eran contratos de trabajo (esto llegó a la CS y siguió este criterio, de hecho, la
sentencia anterior del 2014 es de la CS), pero luego viendo la cantidad de
dinero que debía para el Estado al pagar esta indemnización, sacó varios
dictámenes.
Uno de los dictámenes más importantes junto con un instructivo
NºE173171/2022 trató de establecer ciertos criterios para limitar a la
contratación a honorarios, y dijo que a honorarios ya no se podía contratar a
todas las personas como se estaba haciendo, solo se contrataba a ciertas
personas en circunstancias determinadas:
1. Se podía contratar para labores accidentales o cometidos
específicos (cumplan con la regla del art 11)
2. Y, además, se podía contratar a honorarios a personas que tuvieran
ciertas situaciones jurídicas determinadas: asesores de confianza
política (porque no era un funcionario propiamente tal que estaba
trabajando, sino que estaba asesorando a pdte, etc); Jefe de
Gabinete; Profesores universitarios hasta por una cantidad de
horas o asignaturas (12 hrs – 4 asignaturas), esto permitió una
relación permanente, pero la CS lo estableció como una regla
excepcional. Todas estas excepciones no están en la ley, son
interpretaciones que hace la contraloría (lo único que dice la ley es
que se puede contratar a honorarios para labores accidentales o
cometidos específicos, todo el resto es interpretación. Esto es bien
cuestionable.
Además, este instructivo dijo que las personas contratadas a honorarios y no
cumplieran con los 2 requisitos anteriores mencionados, al 01 de enero del
2023, tenían que pasar todos a contrata, es decir, la contraloría transformó
por un instructivo los honorarios a contrato (el fundamento no está en
ninguna parte). El razonamiento es que estas personas no están en las
situaciones del art 11 ni tampoco bajo las excepciones que establece el
dictamen).
 (TEXTO) DESARROLLO DE LA VIDA FUNCIONARIA (P.119)
Y este cambio de estatuto del 01 de enero no puede ser a costas del
funcionario, sino que se le dice a la administración que ella debe hacerse
cargo. Y la administración dice que pone la diferencia, pero debe despedir a
un 20% de los funcionarios públicos porque no tiene el dinero, entonces
ganan algunos porque pasan a ser a contrata, pero otros pierden porque se van.
Entonces esta reinterpretación generó un tremendo impacto.
Límite: Ley de Presupuesto
Por lo anterior, se tuvo que sacar una ley especial, se dictó una Ley de
Presupuesto (21.516) y estableció un límite: del total de personas que estaban
a honorarios, 6500 funcionarios para el 2023 pasaron a contrata, eso es lo que
puede hacer. No es ilegal que todos los demás no pasaran a contrata, porque
así lo estableció la ley especial. El legislador reaccionó frente al dictamen de
la contraloría y estableció un límite.
- ¿Cómo definen los 6500? Cada servicio los define.
- ¿Qué ocurre con el resto? Se verá posteriormente, estamos en una
etapa constructiva, aun no se sabe que ocurrirá (porque, por
ejemplo, la ley de presupuesto del 2024 puede cambiar, etc).
- Una vez que pasan a ser a contrata, se rigen por las
interpretaciones dichas sobre ella.
- ¿Qué pasa con la confianza legitima y el tiempo que llevaban a
honorarios? La contraloría dijo que se sumaba el periodo que
tenían a honorarios, por lo que todas estas personas a honorario
que llevaban más de 2 años y que pasaban a contrata, adquieren la
confianza legitima.
Se trata de proteger a los funcionarios por haberse utilizado de forma masiva
la contrata y a honro arios, es decir, ante la práctica administrativa que se
había desnaturalizado el estatuto administrativo, que había dejado la carrera
funcionaria como una cuestión excepcional cuando debería ser al revés, al
estar la gran parte a contrata o a honorarios, la jurisprudencia administrativa
como judicial establecieron mecanismos para generarle estabilidad, sea por la
confianza legitima o sea por la transformación del contrato a honorarios por
contrato de trabajo.
El problema es que se empezó a normalizar ciertas prácticas de incorporar,
darle la confianza y estabilidad a personas que no tenían ni las habilidades, ni
capacidades, ni el conocimiento y se llenó de funcionarios, entonces se les
protegió a los funcionarios a costa de la ineficiencia del gasto público. Lo
anterior fue interpretación, lo único que dice la ley es lo que se establece en el
art 10 y 11 del estatuto administrativo.
A) Ingreso:
 Modalidades de ingreso: Depende de un acto administrativo
unilateral de nombramiento -sujeta en su origen y efectos al
régimen jurídico imperante sobre la materia-.
o Planta: Concurso público.
o Contrata: No rige exigencia de concurso, aunque nada lo
impide -son elegidos bajo condiciones discrecionales de la
autoridad facultada-.
o Régimen de confianza exclusiva (directivos o altos
funcionarios): Implica absoluta discrecionalidad tanto en
la designación como remoción del funcionario (matizado
con el sistema de Alta Dirección Pública).
 Requisitos para acceder a la función pública (P. 120-121 y
artículo 12, Ley 18.834): Los requisitos comunes para ingresar a
la Administración del Estado están determinadas por la ley en el
artículo 12 del Estatuto Administrativo.
B) La carrera funcionaria (P.122): Sólo alcanza al personal de planta -
las herramientas que permiten materializar la carrera son las
promociones o el ascenso- -ocupan un lugar del menor escalafón, pero
van ascendiendo hasta puestos de mayor responsabilidad-.
 La continuidad y progresión se apoya en evaluaciones
periódicas del personal: Las evaluaciones (art. 31 y
siguientes). -permiten medir el desempeño de los
funcionarios, así ascender, estímulos o eliminación del
servicio).
 Al jefe directo del respectivo funcionario le corresponde
efectuar una precalificación, lo cual es el insumo
principal de la evaluación.
o Se posee 4 categorías o listas: El que sea califica
en lista 4 o por dos años consecutivos en lista
deberá retirarse del servicio dentro de los 15 días
hábiles siguientes.
C) Término: P. 123
 Funcionarios: Art. 146.
 A Contrata: Se aplican las causales de cesación en el empleo
previstas para los funcionarios de planta, pero contiene una
especial:
o Término del período legal por el cual es designado -
no gozan de estabilidad en el empleo (art. 10)-.
Normas del estatuto administrativo
- Tiene normas generales.
 - Normas sobre carrera funcionaria.
- Obligaciones funcionarias (art 61 al 88 - catálogo de obligaciones
de funcionarios).
- Serie de derechos de funcionarios (art 89 al 118 que se pague
remuneración, vacaciones, etc)
DERECHOS Y DEBERES FUNCIONARIOS: (página 125).
A) Derechos de los funcionarios:
Fundamentales:
 Entre los que gozan todas las personas, algunas
innovaciones normativas han reforzado la vigencia de estos,
por ejemplo, reglas sobre discriminación y acoso laboral y
sexual.
 Limitación del derecho a huelga y negociación colectiva.
 Limitación de expresión, reunión o asociación a algunos,
tales como los militares.
 Según Valdivia, no se aplica el procedimiento de tutela
laboral de los derechos fundamentales consagrado en el
Código del Trabajo, sin perjuicio que la jurisprudencia
tiende cada vez más fuerte aceptar su procedencia.
Derechos económicos (p.127): La relación es remunerada, la cual es
definida por instrumentos normativos y no por contratos.
Sueldo (art. 3, letra D), los cuales se encuentran unificados
en una escala única de sueldos (DL 249, 1973), en
consideración al grado, pero aquel dejó de ser única con la
creación de otras escalas más limitadas.
Asignaciones: Son en consideración al cumplimiento de
determinados requisitos adicionales.
Derechos de seguridad social: En el régimen de previsión social no
hay diferencias sustantivas entre el sector público y el privado.
Excepción: funcionarios castrenses y policiales.
B) Deberes de los funcionarios (Página 129, 130, 131 y 132):
Principalmente vinculados a la probidad administrativa: Dedicación
al cargo y asistencia al trabajo.
RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS (Página 132 Y 133):
Pueden ser penal, civil o administrativa (independientes entre sí, artículo 120).
Penal: Por ejemplo, malversación de caudales públicos o fraude al
fisco.
Civil: A terceros -es responsable por la falta de servicio en que
incurra- o al propio Estado -la administración tiene una acción de
repetición fundada en la falta del personal-.
Responsabilidad disciplinaria administrativa: Las medidas
disciplinarias persiguen, entre otras, perseguir corregir el
funcionamiento mismo del aparato administrativo y fundamento es el
incumplimiento de deberes funcionarios (página 136, 137)
¿Qué pasa si un funcionario incumple las obligaciones? Esa persona incurre
en responsabilidad administrativa, esto significa que comete una infracción
administrativa, y lo que ocurre es que se le aplica una sanción administrativa
(existen 4).
Sanciones administrativas (art. 121 de menos a más grave)
1. Censura: amonestación por escrita que queda en la hoja de vida, esta
sirve ya que afecta su calificación funcionaria y si se junta con otras
amonestaciones podría implicar una sanción mas grave.
2. Multa: se multa respecto de sus remuneraciones, de un 5% a un
20%.
3. Suspensión del empleo: se suspende el cargo de 1 a 3 meses y con
un goce del 50% de las remuneraciones.
4. Destitución: implica cese del servicio y la inhabilidad. La única que
tiene causales tasadas, casos específicos en las cuales se aplica es la
destitución. Como dijimos, se genera una inhabilidad que está
establecido por ley, es una inhabilidad de ingreso al servicio público
por 5 años (por ejemplo, si al profesor lo echan, no podría ser
profesor de ninguna universidad estatal, porque queda fuera de la
administración)
Dependerá de la gravedad de la infracción. Solo en la destitución se dice los
casos en que procede en el art 125, ahí hay un caso genérico que es vulnerar
gravemente el principio de probidad administrativo, y luego causales
específicas, como faltar 3 días seguidos, infringir ciertas disposiciones del art
84, presentar denuncias falsas, condena por crimen o simple delito, ejecutar
hostigamiento.
La probidad se infringe cuando se realiza una conducta que suponga el
ejercicio de una facultad e interés propio y no de interés público, nos
siguiendo una conducta funcionaria intachable, o utilizando los bienes para
beneficio propio. Esto sale de la definición genérica del art 52 de LOCBGAE.
Se dan algunos ejemplos en el art 62 de la LOCBGAE, no es una
enumeración taxativa. Y en estos casos debe ser infracción a la probidad, y
además que sea grave. La jurisprudencia ha ido señalada cuando hay
infracción y cuando es grave.
¿Cómo se establece la infracción y se determina la sanción?
A través de un procedimiento administrativo disciplinario, hay 2 que se
pueden utilizar. Quien determina el procedimiento que se utilizará es el jefe de
servicios o personas autorizadas por este (como directores regionales, seremis,
etc), dependerá de si él considera que es leve o grave. Ahora, si se comienza a
investigar por una infracción leve y en el cambio de la investigación se da
cuenta que el asunto es más grave, el procedimiento se convierte en sumario
administrativo. Los procedimientos que se pueden utilizar son:
1. Investigación sumaria: es algo así como el juicio sumario, es breve,
concentrado, fundamentalmente oral y generalmente se utiliza para
infracciones leves. Está regulado de manera muy general. Ejemplo:
se me perdió la corchetera de la oficina (bien público), dejé abierta la
sala y se robaron el data. En este caso de investigación sumaria no se
puede aplicar destitución porque se habla de infracciones leves.
No se puede aplicar destitución salvo en materia de ausencia
injustificada, acá hay una regla especial en el art 72, es un caso
excepcional, la regla general es que no se puede destituir por vía de
investigación sumaria, salvo esa excepción ya que la ley lo establece;
dice que los atrasos y ausencias reiteradas, sin causa justificada,
serán sancionadas con destitución, previa investigación sumaria. Se
puede aplicar censura, multa o suspensión del cargo.
2. Sumario administrativo: las infracciones graves se ven vía sumario
administrativo. A diferencia del anterior, es un procedimiento mucho
más complejo, más largo, supone nombrar a un fiscal instructor, una
investigación por escrito mucho más larga, terminan con una
formulación de cargos, luego tiene derecho a defensa la persona a la
que se le formularon cargos, periodo probatorio, se aplica sanción,
recursos contra esa sanción.
Este es un procedimiento fundamentalmente escrito, más regulado,
plazos mucho más extensos y posibilidad de defensa es mayor, esto
por la gravedad dl asunto (a diferencia de la investigación sumaria).
Mediante este procedimiento, se pueden aplicar todas las sanciones
administrativas. Según la ley debieran durar 2 meses, pero en la
práctica duran mínimo un año.
¿Quién hace la investigación y sumario? Investigador o fiscal, que es un
funcionario del propio servicio designado por el jefe del servicio o la persona
a la que se le ha delegado la facultad. Igual intervienen abogados en la
defensa de funcionarios.
¿Quién aplica la sanción? El mismo jefe de servicios, el que inició la
investigación (esto se critica, pero estamos en el ámbito de la administración y
quien tiene la potestad disciplinaria es el jefe de servicios por lo que él aplica
la sanción). Se hace a través de una resolución en que se aplica una sanción.
¿Puede el funcionario impugnar la sanción? Sí, se puede impugnar como
cualquier acto administrativo. ¿A través de qué vía?
1. Por vía de recurso administrativo:
a) Reposición: reponiendo ante la propia autoridad, diciéndole, por
ejemplo, que no aplicó una atenuante, no consideró tal elemento,
etc-
b) Apelación: se apela ante el superior jerárquico si es que existe.
2. La CGR (Art 160): sobre todo en casos que hay vicios del procedimiento.
3. Tribunales de justicia: a través de las dos vías generales que luego
veremos:
a) Recurso de protección.
b) Nulidad de derecho público.
No se pueden utilizar conjuntamente, solo alternativamente.
Consecutivamente solo se pueden utilizar algunas, no todas (siempre podemos
impugnar ante tribunales).
No son los únicos procedimientos, también hay otro que no los hace el
servicio, sino que la CGR, ella tambien puede hacer sumarios directamente
cuando considere que no es adecuado que se haga dentro del servicio
(considerando la gravedad) o cuando considere que no hay la suficiente
objetividad dentro del servicio; tiene las facultades para hacerlo (en la
LOCBR y en la resolución 510/2013).
Ideas del sumario administrativo:
- El sumario administrativo es un procedimiento formalmente
escrito, se construye un expediente escrito (Conjunto de hojas que
se van foliando y que constituyen el procedimiento mismo, se va
formando una carpeta de investigación.
- El sumario administrativo es secreto (regla que está en a ley, en el
estatuto) lo que es una excepción al p de transparencia y
publicidad de los AA, esto es para proteger la identidad que están
siendo objeto de un procedimiento disciplinario, sobre todo en la
primera etapa para lograr el éxito en la investigación. Esto antes
era muy común, hoy no es así casi en nada (ni siquiera en materias
penales) pero sigue estando en el estatuto administrativo.
Igualmente se cuestiona el carácter secreto del sumario, sobre todo
 por el afectado (se ha llegado al TC, pero lo ha rechazado porque
la norma dice que es secreto hasta la formulación de cargos).
Desde ese momento de la formulación de cargos, el sumario pasa a ser
reservado, eso significa que puede conocerlo completamente el afectado
(el sumariado) pero no las demás personas. Por tanto, desde ese momento
se flexibiliza la regla del secreto y permite el d a defensa del afectado
(Sigue siendo secreto para todos, salvo para el afectado, él puede acceder
a toda la información).
- El sumario termina con una decisión de la autoridad superior (en
un Ministerio, la autoridad es el Ministro; tratándose de un
sumario dentro de un servicio público, la autoridad es el director;
si es en el ámbito de la Dirección Regional, es el director regional;
en una universidad sería el rector; en una municipalidad sería el
alcalde). Y termina imponiendo la sanción o llegar a la conclusión
de que es inocente (y sobreseerlo).
En algunas ocasiones, esa facultad de aplicar la sanción está delegada en
un funcionario del propio servicio (funcionario dependiendo del jefe de
servicios; como opera la delegación). Ejemplo: rector podría delegar el
pro rector; un director nacional lo podría delegar en un subdirector
nacional. Esa delegación permite que la autoridad delegada imponga la
sanción o sobresee. Frente a esa decisión, operan los recursos
administrativos y judiciales que hablamos anteriormente.
Si es que hay un superior jerárquico (ya sea que porque existe o porque
hay delegación) procede el recurso jerárquico, y si no, opera el recurso de
reposición (propia autoridad que dictó el acto). Pero tambien esta la
reclamación ante la controlaría, o incluso las acciones judiciales (las más
habituales es el recurso de protección y la nulidad de derecho público).
La sanción es un acto terminal, un acto fino (Art 41 LBPA). Y ese acto
administrativo entonces, como acto, es impugnable a través de los
recursos administrativos y judiciales.
El que dio inició al sumario es el que impone a la sanción. Ahora, en
casos de denuncias, el denunciante no es parte, por lo que no puede
ejercer el recurso (salvo en los procedimientos nuevos de acoso sexual en
que si se permite la intervención del denunciante; esto porque a pesar de
que hizo la denuncia, él no inició el procedimiento).
Leer normas sobre sumario, 120 a 143 del estatuto y texto de Valdivia sobre
funcionarios públicos.
Sistema de control de la administración
Cuando hablamos del sistema de control, nos referimos a los mecanismos que
están en el ordenamiento jurídico para controlar la actividad de la
administración pública y sus funcionarios.
 Valdivia: El sistema control es la cara visible del régimen de frenos
y contrapesos a que conduce el principio de separación de poderes.
Caso Fraude a carabineros: problema en que se pagaron remuneraciones que
no correspondían. ¿Dónde están los sistemas de control que permita
detectarlas? Esto permite hacer el análisis sobre todos los mecanismos de
control.
Análisis genérico de los sistemas de control de la administración
Todos los sistemas de control de la administración pública se podrían
estructurar bajo ciertas categorías. Se debe mirar todo este “árbol” para ver
cómo impugnar. Se pueden utilizar conjuntamente, de forma excluyente (se
utiliza uno pero no puede ser otro), consecutivamente. La doctrina distingue 3
grandes mecanismos (que están disponibles dentro del ordenamiento judicial;
no es solo utilizada por la doctrina chilena, sino que también comparada):
(TEXTO) MOMENTO DE CONTROL: P.325 326
 Control preventivo: Tienen por objeto comprobar el cumplimiento
de un estándar en forma previa a la materialización de la actuación
administrativa.
 Control represivo: Se desarrollan con posterioridad a la toma de
decisiones o a la práctica de las operaciones administrativas.
(T) Carácter básico del régimen unitario del control P.332
 PRINCIPIO DE CONTROL: P. 333
o El artículo 3 de la LOCBGAE enuncia el principio de
control: Parece más simbólico que propiamente jurídico,
así se trataría de un llamado de atención a la administración
para que disponga su organización y funcionamiento de
modo de responder a los requerimientos de control.
 EL RÉGIMEN ELEMENTAL DEL CONTROL P.334
o Limitaciones al control: Verifica su corrección a luz de los
parámetros de control relevantes.
 Deferencia hacia la administración: Los
mecanismos técnicos de control deben guardar
deferencia para con las opciones tomadas por la
administración, salvo en cuento estas mismas sean
cuestionables a la luz de los parámetros de control.
  Excepcionalidad de los poderes de sustitución:
Radica en su idoneidad de principio para
reemplazar las decisiones administrativas.
o Eficacia del control: Debe estar en condiciones de incidir
en el funcionamiento de la Administración.
 Presupuestos comunes para la eficacia del
control: Colaboración con los controles en curso y
responsabilidad frente a sus resultados.
 Eficacia del control en sentido propio: Varía en
función de su ámbito y objetivos, que derivan
fundamentalmente del parámetro de control, de su
oportunidad y del órgano que los tiene a su cargo -
su diseño institucional y procedimental de los
medios de control determina su eficacia práctica-..
 Eficacia del control frente a los ciudadanos: El
universo de personas o autoridades habilitadas para
requerir la instrucción de procedimientos de
control.
 En suma, también en este plano se dibuja un mapa
fragmentario que varía de control en control, y que
aconseja analizar bien las características de cada
medio de control antes de requerir su iniciación.
1. Mecanismos de control político (página 323, Valdivia): son aquellos
que están radicados en órganos políticos y que tiene por objeto evaluar la
política pública o la responsabilidad política d ellos actores o directivos
públicos. Los podríamos ubicar en 3 ámbitos territoriales: a) Nivel local o
comunal; b) Nivel regional; c) Nivel nacional.
 Valdivia: Supone revisar una actuación a la luz de las preferencias
políticas de alguien. Este control reposa en meras apreciaciones
políticas, eventualmente contingentes o coyunturales, pero tiene
importancia institucional en tanto se ejerza por organismos o grupos
dotados de algún grado de representatividad.
a) Nivel local o comunal: (municipalidades): Los mecanismos de
control político están radicados fundamentalmente en el
propio alcalde que ejerce el primer control político de la organización
administrativa municipal y particularmente de los cargos de su
designación directa, pero también puede ser de la política pública en
general que ha sido aprobada por el concejo.
El alcalde tiene legitimidad democrática y por ello es el que ejerce el
primer control político, y eso le permite ser jefe de servicio y ejercer el
liderazgo del servicio, y en ese sentido nombrar a cargos superiores de la
municipalidad que son de su confianza directa, particularmente: director
de desarrollo comunitario, director de asesoría jurídica, secretario de
planificación, administrador municipal (funcionarios de su exclusiva
confianza) a través de estos funcionarios, pero particularmente a través
del administrador municipal (persona de mayor confianza del alcalde y es
quien ejecuta la labor administrativa interna), ejerce el control político.
Pero quien tiene atribuida la potestad orgánica es el concejo municipal:
- Además, está el control que realiza el concejo municipal (órgano
que se estructura desde la CPR como un órgano fiscalizador), que es el
órgano político por excelencia de fiscalización interna del municipio, y se
ejerce respecto del alcalde mismo, y también todos los órganos
administrativos y unidades municipales. Para ello tiene distintos
instrumentos de fiscalización (establecidos en la LOC de
Municipalidades en los artículos 79 y sgtes): solicitudes de información,
comisiones de investigación, audiencias públicas, posibilidad de
acusación directa del alcalde ante el tribunal electoral regional. Lo que no
puede hacer el concejo es destituir al alcalde (antes cuando el alcalde era
elegido por el concejo, sí. Podía, cuando fue elegido directamente.
Facultades de fiscalización del concejo municipal. Art 79 y sig. de la LOC
Municipal.
a) Respecto del alcalde
b) Respecto de las unidades de servicios y municipalidades.
c) Respecto de empresas y corporaciones de las municipalidades.
Mecanismos de fiscalización del consejo: Todas estas se expresan en
solicitudes de información, citación del consejo y adicionalmente auditoría
externa o interna, consagrada en el art. 80 no está dentro de las facultades del
concejo la posibilidad de acusar al alcalde y destituirlo, si acusarlo ante el
tribunal electoral regional pero no destituirlo directamente.
b) Nivel regional: el control político es desarrollado por:
- Control político inicial: Gobernador regional respecto de sus
funcionarios, particularmente de los funcionarios de confianza. En virtud
de esta legitimación, tiene al igual que el alcalde la conducción política
del gobierno regional y también tiene el nombramiento de algunos
funcionarios de su confianza, tales como: administrador regional y los 6
jefes de división (cargos del sistema de alta dirección pública donde el
gobernador tiene designación directa).
 Junto con el gobierno regional, está el concejo regional:
- Concejo regional que también es definitivo por la CPR como un
órgano normativo, resolutivo, y fiscalizador, por tanto, comparte la
misma calificación que el Concejo comunal. Los instrumentos de
fiscalización están establecidos en el art 36 (LOC Gobierno y
Administración Regional), son menos intensos en comparación con el
concejo municipal (no puede por ejemplo acusar al gobernador regional).
Articulo 36 LOC Gobierno y Administración regional establece atribuciones
de fiscalización del concejo regional respecto del gobierno regional:
- Respecto del gobernador
- Respecto de unidades regionales
- Respecto de corporaciones y eventuales empresas del Gob.
regional.
Mecanismos de fiscalización: solicitud de información y citaciones.
Se podría concluir que la fiscalización del concejo es mucho más débil que la
fiscalización que ejerce el alcalde.
c) Nivel nacional: el control se desarrollar por:
- PDLR como jefe superior de toda la administración de Gobierno y
administración del Estado, particularmente el control político que realiza
respecto de los funcionarios de su confianza No solo lo realiza el PDLR,
también los ministros porque son colaboradores inmediatos del PDLR en el
ejercicio de la política pública, en conjunto con los secretarios, y los
delegados presidenciales.
Estos órganos son los que ejercen el primer control político a nivel nacional
porque sobre ellos radica la posibilidad política por los hechos de su
administración, cuando al ministro lo acusan constitucionalmente,
generalmente no acusan al ministro porque el en concreto hizo algo, sino que
normalmente estas acusaciones son por no haber hecho algo o por no
controlar lo que ocurre dentro de su ministerio. En definitiva. lo que se le
imputa al ministro es la falta de control político, que no tomo ciertas medidas
y en algunos casos ello puede involucrar al PDLR.
El control político por excelencia en Chile es el radicado en la Cámara de
diputados (Página 330 y siguientes, Valdivia).
- Cámara de Diputados: probablemente los más relevantes, porque
tienen por función constitucional la función de fiscalizar los actos DEL
GOBIERNO, NO DE Gobierno (art 52 Nº1 cpr). Que sea DEL gobierno es
importante porque no se refiere a un tipo de acto, se refiere a todos los actos
de un sujeto llamado Gobierno.
Uno de los principales problemas es definir que se entiende por Gobierno:
o Primera postura: hay algunos que entienden que Gobierno es lo mismo
que administración del estado, y por tanto la fiscalización seria sobre los actos
de los órganos de la administración del Estado (Art. 1 LOCBGAE).
o Segunda postura: otros entienden que Gobierno es algo mucho más
acotado, que es la misma administración, pero excluido los órganos
autónomos. (municipalidades, BC y contraloría)
o Tercera Postura: hay una tercera tesis que dice que la fiscalización
respecto de los actos del gobierno no es sinónimo de administración pública,
sino que es El gobierno, el cual debería entenderse solo por el PDLR y sus
colaboradores directos e inmediatos de su nombramiento directo: ministros,
delegados presidenciales y secretarios. (profesor sigue la tercera postura, que
es mucho más restrictiva).
Mecanismos que tiene la Cámara de Diputados: adoptar acuerdo o sugerir
observaciones, solicitud de información a través de los oficios, comisiones
investigadoras, la interpelación/citación de los ministros, acusación
constitucional respecto de ciertos funcionarios (incluyendo al PDLR).
Aunque la mayoría de la doctrina entiende que no es un mecanismo de control
político, porque dicen que la acusación constitucional es un control jurídico,
porque el art 52 Nº2 cpr dice que determinadas autoridades son acusables por
la comisión de ciertos actos, la mayoría de los cuales son delitos, pero si uno
mira bien esa enumeración y la tipificación de conductas, son figuras muy
amplias que no son en realidad propiamente delictivas (como el abandono de
deberes, que en realidad no es un delito). En la práctica constitucional, lo que
hay es un mecanismo de control político donde los acusados son por razones
políticas y sancionados por las mismas razones. En esta acusación también
interviene el Senado (art 53 cpr) como jueces (también actúa como órgano
político)
Mecanismos
- Solicitud de información: son instrumentos más débiles donde se
requiere información.
- Adoptar acuerdo o sugerir observaciones: son acuerdos que tiene la
Cámara respecto de una política, donde le sugiere al presidente tomar tal
medida pero no lo obliga.
Interpelación o citación de los ministros y comisiones investigadoras, son
mecanismos que se incorporaron con la reforma del 2005 y que han sido
bastante políticos.

- Interpelación o citación de los ministros: se dice que sería un
mecanismo bastante político porque es propio de regímenes parlamentarios,
donde se hace el mecanismo de control del gobierno. Esta interpelación o
citación de los ministros de E, es un mecanismo que trata de confrontar a un
ministro de Estado respecto de sus decisiones de política pública, se trata de
hacerle una crítica en la Cámara de diputados, se le cita, se le hace preguntas
sobre ciertas preguntas de política pública y luego la oposición le hace la
crítica. En Chile no ha funcionado muy bien este mecanismo por el diseño,
porque es un mecanismo de fiscalización donde sus tiempos y formas
obedecen a uno del siglo XIX, porque todo el desarrollo de esta sesión es muy
largo e intervienen muchas personas hablando largos periodos de tiempo.
- Comisiones investigadoras: Es un mecanismo muy antiguo en Chile,
sin embargo, no tenía reconocimiento ni legal ni constitucional, estaban
reconocidos en un reglamento de la cámara de diputados, pero nunca a nivel
legal o constitucional. La reforma del 2005 lo reconoció constitucionalmente.
Este mecanismo es una instancia que crea la propia cámara de diputados para
investigar un hecho que puede tener trascendencia política, y que termina con
un informe elaborado por la misma cámara. En la práctica, estas han generado
muy pocas veces buenos informes técnicos.
No pretende establecer responsabilidad penal ni civil, sino que establecer
responsabilidad política, investiga algo con el objeto de establecer
responsabilidad política, si es que eventualmente durante la investigación
aparecieran actos constitutivos de delito, se deriva al ministerio público.
Todos estos mecanismos están pensando en la oposición, y por ende todos
para su creación o ejercicio tienen quorum de minoría. (la lógica es que el
gobierno siempre tiene mayoría, por lo tanto, a la minoría se le atribuyen estas
facultades fiscalizadoras)
A estos mecanismos, se les puede sumar uno que no es propiamente de
fiscalización o control político según la mayoría de la doctrina constitucional
chilena (porque se refiere a ilícitos determinados, se supone que no hay
responsabilidad política, se discute si es político) pero que en la práctica
funciona como el mecanismo más importante.
- Acusación constitucional o juicio político: Se puede acusar
constitucionalmente a ciertas autoridades por la comisión de ciertos actos
(Art. 52 CPR). Esta acusación pretende que estas autoridades puedan ser
acusados por la cámara y resuelta esa acusación por el senado en el entendido
que son altas autoridades de la república que no tienen un tribunal especifico
por el cual pueda ser juzgado o cuya relevancia puede ser incompatible el
conocimiento por un tribunal de justicia. Es un mecanismo que se creó en los
siglos 16-17 en Inglaterra, y funcionaba sobre la idea de que las altas
autoridades del Estado (corona) podía ser acusados por la cámara de los
comunes y resolvía la cámara de los lores, el sistema decía que a estas altas
autoridades se les juzgaba por el tribunal más alto. Luego esto paso a EE. UU
donde la cámara de representantes acusa a las altas autoridades ante el senado
y este resuelve, pero a diferencia de lo que ocurría en Inglaterra, es que en el
caso norte americano se entendió no como un juzgamiento judicial, sino como
un juzgamiento político.
Cuando este sistema se traslada a Chile, lo hace mirando el sistema
norteamericano, el problema fue que se entendió que Chile estaba copiando
este sistema, pero se asoció a la comisión de ciertos ilícitos determinados,
vinculado incluso a ilícitos penales, entonces cuando lo vincula con ilícitos
deja de ser un control político y pasa a ser un control jurídico-penal, pasa a ser
un juzgamiento propiamente tal. Y esta mezcla se evidencia cuando se dice
que el Senado actúa como jurado, este es el mecanismo que se utiliza en EE.
UU para establecer responsabilidad penal.
Entonces la duda es, ¿es un control político o judicial? Esta es la discusión
que se da siempre en las acusaciones constitucionales. Generalmente se les
acusa a las autoridades de infracción a las leyes, CPR o notable abandono de
los deberes o por haber comprometido gravemente el honor de la noción. Es
decir, siempre se ha utilizado la acusación para conceptos más genéricos y no
de conductas tan específicas, entendiendo que aquí se está acusando
constitucionalmente.
Sin embargo, las defensas (acusado) se defienden siempre de que hay que
probar el ilícito en específico, entendiéndolo casi como una cuestión
jurisdiccional, y por eso se nombran abogados.
Postura para decir que hay un control judicial: En el inc. Final del art. 53
pareciera ser que no hay control político por parte del senado porque lo
excluye. También en la parte primera del N 1) del art. 52.
Postura para decir que hay control político: Sin embargo, en la práctica
parlamentaria la acusación constitucional funciona como un control político,
se evalúa la gestión política de un ministro, PDLR, etc., por lo tanto ahí habría
un control político evidente, en los casos del PDLR o ministros de E. En las
acusaciones constitucionales cuando el senado se pronuncia (este resuelve
actuando como jurado), este hace una evaluación política de la gestión, con
excepción de lo que ocurre con los ministros, magistrados de los tribunales de
justicia o el contralor general de la república.
Si acoge la acusación se genera una inhabilidad, que es la misma que cuando
los funcionarios públicos son destituidos en un sumario administrativo:
inhabilitación por ejercicio de cargos públicos de 5 años. Esta inhabilidad se
genera con la CPR del 80.
2 Mecanismos de control administrativo: es un control jurídico que
opera dentro de la administración pública por órganos de la propia
administración
(VALDIVIA p.327: Corresponde a un autocontrol, puede llegar a
implicar un reexamen de las decisiones o una revisión de las
actuaciones materiales, tanto desde la perspectiva de la legalidad
como de la oportunidad)
“Es aquel que se realiza por una unidad integrante del propio órgano
administrativo o externo a éste, pero que forma parte de la
administración, cuya finalidad consiste en contrastar la actuación
administrativa con las normas del propio ordenamiento y las
necesidades de la gestión pública, verificando su plena concordancia
con aquellas y las políticas e instrucciones impartidas por las
autoridades superiores de la organización” (Ferrada, Bordalí, P19).
“Este control -a diferencia del control político- es esencialmente
jurídico” (Ferrada, Bordalí, P.19)
Los podemos clasificar en: a) internos; b) externos.
a) Internos (propios órganos): operan dentro del propio órgano, como la
UV, superintendencia, SEREMI. Resoluciones expresadas por la
administración son impugnables o controlable a través de un conjunto de
instrumentos. Hay 2 grandes mecanismos: (“es aquel que opera en el propio
órgano de la Administración activa, ya sea por el mismo órgano que dictó
el acto, su superior jerárquico o la unidad de auditoría o control interno
dispuesto por el ordenamiento jurídico, extendiéndose éste a aspectos de
legalidad, eficiencia y eficacia de la actuación administrativa” (Bordalí,
Ferrada, P.21)
- Control jerárquico permanente que opera de oficio por las autoridades
superiores respecto de las inferiores, que están bajo su dependencia (ej.,
ministro de Estado respecto de sus funcionarios, PDLR respecto de sus
funcionarios). Es complementario del control político. Opera como control
jerárquico de oficio y está establecido como control general en la LOCBGAE
en el art 11.
- Recursos administrativos: estas son impugnaciones que realizan
fundamentalmente los particulares respecto de un órgano que dicta la
administración del E, cuando se cree que se ha dictado con infracción al
ordenamiento jurídico o con desmedro al orden público. Es un mecanismo de
control que opera siempre a iniciativa de parte (alguien presentó el recurso,
puede ser otro funcionario o un particular).
En la mayoría de los casos se recomienda agotar la vía administrativa para
habilitar instancias judiciales, esto constituye una opción, no es obligatorio,
porque el Art. 54 de la LBPA dice que los particulares tienen derecho de optar
por la vía administrativa o judicial, salvo en aquellos casos en que esta
exigida la vía administrativa previa. Cuando no está regulado expresamente el
agotamiento por vía administrativa, opera el Art. 54 LBPA como norma
supletoria, por lo tanto, cuando no está regulado expresamente, se puede optar
por la vía administrativa o ir directamente a la vía judicial. En los casos que se
opte por la vía administrativa, la ley exige que debe esperar que la autoridad
resuelva, salvo que la autoridad no resuelva en el plazo establecido, porque
ahí operaria el silencio negativo, porque está dentro de los supuestos del art.
65 LBPA.
Por regla general para que opere el silencio según el art. 27 requiere de 6
meses, pero en esta materia en cuanto al plazo hay una regla especial,
regulada en el art. 59 LBPA (siempre y cuando no haya una norma especial)
de 30 días corridos hábiles (lunes-viernes), ahí operaria el silencio
administrativo.
En virtud del art 54 LBPA:
o Interrupción del plazo: significa que el plazo corre desde cero planteada la
reclamación. (la reclamación se ha planteado como algo mucho más amplio
que un recurso, por ej. interponer un reclamo ante la CGR) hoy en día se
entiende que la interrupción se produce respecto de cualquier acción
jurisdiccional incluyendo el recurso de reposición.
o Suspensión del plazo: Plazo continúa contándose desde el día en que se
produce la suspensión.
Inciso final art. 54: ‘’Si respecto de un acto administrativo se deduce acción
jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer
cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión’’. Esto
quiere decir que en el caso de que se opte por la vía judicial y no la
administrativa, no se puede volver a la vía administrativa, ello porque una vez
decidido esto por un tribunal, la administración no podría decidir algo
distinto.
Recursos que se pueden interponer, la LBPA establece 4, pero el 4 no es
propiamente un recurso. Son recursos de aplicación general que podrían no
operar en determinados casos.
o Recurso de reposición
o Recurso jerárquico:
o Recurso extraordinario de revisión
o Recurso de aclaración, rectificación o enmienda: se agrega, pero
no es propiamente un recurso.
El Recurso de reposición y recurso jerárquico son recursos administrativos
que tienen como fundamento la ilegalidad de la actuación administrativa, se
impugna el acto porque se considera que la administración actuó de forma
contraria al OJ o con una interpretación o aplicación equivocada del interes
público. Esto quiere decir que estos dos recursos controlan la legalidad de la
actuación administrativa pero también el mérito o conveniencia de la
actuación. Esto es, ante la misma autoridad (en el caso del recurso jerárquico)
no solo puedo impugnar la legalidad del acto administrativo, sino que también
puedo plantear que actuó conforme al OJ pero que el interes público se
satisface de mejor manera con otra decisión.
Por ej.: Administración decidió poner una calle en un sentido determinado de
norte a sur, y yo voy e impugno esa decisión, pero no porque no tenga las
facultades para hacerlo, sino porque digo que es mejor que esta calle vaya de
sur a norte.
Ahora bien, estos recursos también tienen características comunes:
1. Plazo: 5 días hábiles para interponerse, previsto en el Art. 59 LBPA y 30
días para resolverse. Estos plazos son siempre supletorios de una regulación
especial que imponga un plazo distinto. Estos 5 días hábiles implica que el
particular o el afectado.
a) Puede interponer en ese plazo el recurso de reposición (ante la misma
autoridad que dicto el acto pidiéndole que cambie su decisión por razones de
mérito o legalidad)
b) También puede interponer el recurso jerárquico (interponer el recurso
ante el superior jerárquico de aquel que dicto el acto)
c) También puede interponer recurso de reposición con jerárquico en
subsidio, aquí en caso de que se rechace el recurso de reposición, puede ser
conocido por el superior jerárquico. La autoridad inferior en la cual no se
resolvió el recurso de reposición, solo elabora un informe.
Lo que no se puede hacer es: interponer recurso de reposición, esperar a que
me lo resuelva, e interponer recurso jerárquico, porque sería extemporáneo.
Para interponer este recurso debe ser directamente o en subsidio de la
reposición.
Que el plazo sea breve tiene complicaciones:
En algunos casos se exige agotar la vía administrativa, por tanto, si transcurre
el plazo, no se puede interponer el recurso.
- Otros en que por la interposición del recurso administrativo se
interrumpe el plazo judicial. Por lo tanto, en muchos casos el ejercicio
del recurso administrativo permitirá tener más plazo para poder
interponer acción judicial.
- Otra complicación más jurisprudencial: teoría de la desviación
procesal, esta teoría dice que las alegaciones que se deben hacer en el
tribunal en el ejercicio de la función jurisdiccional tienen que ser
consistentes con las alegadas por la vía administrativa, porque se
supone que la función judicial es revisora de la vía administrativa.
La ley dice que el recurso de reposición procede SIEMPRE, lo que no ocurre
con el jerárquico, este último solo procede si hay superior jerárquico, pero
además no se puede interponer este recurso respecto de ciertas autoridades,
que a pesar de tener superior jerárquico, no es posible por disposición legal,
estos son: ministros de Estado. (El único recurso que procede contra sus actos
administrativos es el recurso de reposición) y hay casos en donde
simplemente no hay superior jerárquico, tales como: PDLR, alcaldes, y los
jefes superiores de los servicios públicos descentralizados.
Ejemplos de jefes superiores de los servicios descentralizados:
Superintendente, gobernador regional, Rector de universidad estatal, contralor
general de la república, el director de SII). En el caso del servicio médico
legal al ser un servicio desconcentrado, si procede recurso contra el superior,
porque al ser un órgano desconcentrado no se encuentra excluido por la ley,
también en el caso de Gendarmería y SEREMIS (el recurso jerárquico se
presenta ante el ministro)
Sin embargo, la ley en el Art. 34 prohíbe por vía de recurso jerárquico
cambiar la asignación de competencias que hizo el legislador. (tema
discutible)
Hay una norma legal que genera un problema, este es el art. 34 de la
LOCBGAE que se lee en conjunto con el art. 59 LBPA, unos dicen que solo
es para el recurso jerárquico permanente, pero la contraloría ha sacado
dictámenes donde ha excluido el recurso jerárquico.
Estos plazos2 no estaban en la consagración original en el art. 10 LOCBGAE,
por tanto, lo implementa la LBPA en 2003, es un plazo extremadamente breve
y tiene una complicación, en algunos casos se exige la vía administrativa
como tal, si se le pasa el plazo muere la vía judicial, lo otro es que interrumpe
el plazo judicial, eso le permite tener más plazo para interponer la acción
judicial. La jurisprudencia viene exigiendo que las alegaciones en el tribunal
tienen que ser consistentes con las interpuestas en vía administrativa, no
pueden ser distintas, esto es la teoría de la desviación procesal, esto no se
exige en los casos opcionales.
Una vez interpuesto el recurso, la autoridad que resuelve puede acoger o
rechazar el recurso, o puede ser acogido parcialmente, en este último caso
respecto de la parte que no se acogió sube al jerárquico por estar en subsidio.
El procedimiento es muy básico, lo único que hace la autoridad inferior es un
informe acerca de lo que resolvió. De acuerdo con lo que dice la ley, la
resolución que acoge da amplias atribuciones para modificar, reemplazar o
dejar sin efecto el acto impugnado.
¿Puede la autoridad superior actuar de una manera más perjudicial? Por ej., el
superior jerárquico sube la multa, la regla procesal de reforma en perjuicio no
rige en este caso. Debemos atender al art. 40 donde habría una especie de
reformatio in peius, pero se generan dudas porque habla de los
procedimientos, no de los recursos, estos son parte de un procedimiento.
El recurso extraordinario de revisión, se encuentra en el art. 60 LBPA
procede sólo contra actos administrativos firmes, aquellos que no admiten
ningún otro recurso, que fueron consolidados, ya pasaron los 5 días y no hay
vuelta atrás. Excepcionalmente puede proceder el recurso cuando se cumplen
las causales del art. 60, son causales específicas, es taxativos:
A. Sin notificación.
B. Manifiesto el error de hecho.
C. Documento de valor esencial ignorado al momento de dictarse.
D. Delito de la portante de los documentos. Haya influido de modo
esencial documentos o testimonios falsos
Las letras C Y D son vicios provenientes de actividades ilegales
derechamente.
La letra B ha tenido más aplicación práctica, no porque se haya acogido sino
que es el que más se utiliza como argumento, porque hay una gran discusión
2
Es siempre supletorio a las regulaciones especiales, no es la única. Por ej., el reclamo de unidad municipalidad, reposición ante el propio alcalde, se llama reclamo y tiene un plazo de 30 días para ir donde
el alcalde, no se habla de los 5 días generales. En materia de estatuto administrativo de los funcionarios públicos es de 5 días, en este caso ante el superior jerárquico se llama apelación.
sobre lo que se entiende por manifiesto error de hecho. Se ha entendido como
la existencia de una apreciación distinta de los antecedentes, pero es más
exigente que eso, si no es un manifiesto error de hecho, es mucho más
restrictiva la causal. Es necesario acreditar un error, no una interpretación
distinta.
Por ej., postula a una beca y la administración lo rechaza, si se impugna seria
demostrando que en la apreciación de sus antecedentes hubo un error en el
cálculo de los sueldos de los padres, admitirá recurso extraordinario de
revisión. NO admitirá el recurso si se hace una distinta apreciación sobre los
hechos, por ejemplo que los padres tengan otros gastos.
En cuanto a la falta de emplazamiento se refiere a que la persona no fue
notificada, debe probar que no fue notificada. La forma de notificación puede
ser personal, carta certificada, diario oficial o de forma tácita, lo que el
legislador obliga es que practique una forma de notificación, pero no significa
que la persona adquiera el conocimiento del acto, por ej., no lee el diario
oficial o que la carta certificada no llegó a destino, o que se notificó en una
casilla electrónica y la persona no lo vio, eso no es falta de emplazamiento,
efectivamente no se ha de notificar el acto, es distinto, tiene que no existir la
notificación.
Si se configura alguna de las causales es porque el acto debe ser dejado sin
efecto, tiene un vicio, es ilegal el acto administrativo.
El plazo para la interposición de este recurso es de 1 año, es un plazo mucho
más grande, es desde que está firme, no desde que se dictó originalmente. Una
vez agotado todo el recurso administrativo, de ese momento se cuenta el plazo
de un año, en el caso de las causales C y D el plazo se cuenta desde la
sentencia que declaró el vicio, solo desde ahí se cuenta el plazo, es un plazo
muchísimo más largo que un año, puede pasar mucho tiempo entre la
dictación y recurrir.
¿Quién lo resuelve? Se debe interponer ante el superior jerárquico si lo
hubiere, de aquel que dictó el acto que pretendo dejar sin efecto, pero si no lo
hubiere tiene que reconocerlo el propio que lo dictó, por ej., si lo dicta el
alcalde lo conoce el alcalde, si lo dicta el director regional del servicio médico
legal el recurso lo tiene que conocer el director nacional del servicio. Lo
dudoso sería si el acto lo dicta un ministro de estado ¿cabe la regla de
prohibición del art. 59 LBPA también afecta al recurso extraordinario de
revisión? puede generar dudas, la idea fue tratar de evitar que los actos
lleguen al presidente, pero como es una excepción no sería procedente en el
caso de este recurso, debiera ser el presidente que conozca de este recurso.
Un último recurso que plantea la ley, es el recurso de aclaración, agregación
o enmienda, regulado en el art. 62 LBPA, es un recurso que se puede utilizar
por ej., cuando se calculó mal una multa, no es la impugnación de la multa
misma, son errores de copia, cálculos numéricos o puntos oscuros.
Adicionalmente aparecen dos mecanismos de revisión, estos son
mecanismos de revisión de oficio en el derecho comparado, pero la ley lo
limita a la revocación del art. 61 LBPA. También en el derecho comparado se
ve la invalidación, este se encuentra en nuestro derecho en el art. 53 LBPA.
La gran diferencias es que estos no son propiamente recursos, son
mecanismos que tiene la propia administración para revisar sus actos, en los
recurso es la parte que impugna, pero estos mecanismos no son de la marcha
de la parte, sin embargo estas también las puede solicitar la parte, no es una
impugnación propiamente tal, sino que es una solicitud, como tal las puede
acoger o las puede rechazar, la doctrina unánimemente dice que no son
recursos, pero cómo funciona es distinto.
¿En qué consisten estos mecanismos?
Revocación
La revocación es dejar sin efecto la decisión de la administración, cambió la
decisión simplemente por interés público o mérito de conveniencia, no es que
sea ilegal, sino que se satisface mejor con otra decisión. Por ej., pone el
sentido de una calle de norte a sur y pasado el tiempo se da cuenta que se
satisface mejor de sur a norte, esto no es ilegal. Asigna estacionamiento
concesionados, luego decide quitar esa concesión, es el punto de vista de la
administración. Cambiar una decisión anterior. Siempre puede revocar las
decisiones.
“Refiere al poder jurídica que tiene la Administración de dejar sin efecto
un acto administrativo por razones de interés público, es decir, por
consideraciones de mérito, oportunidad o conveniencia” (Bordalí,
Ferrada, P22).
Sin embargo, la revocación tiene límites, esto establecido en el art. 61 LBPA,
donde no se puede revocar lo decidido:
- Derechos adquiridos legítimamente. Esta cláusula genera muchísima
discusión porque muchas veces el derecho otorgado ha sido adquirido o
no legítimamente como ciudadano. Por ej., otorgamiento premio nacional
hace 15 años atrás, otorga el reconocimiento honorífico, premio en dinero
y pensión de por vida mensual lo cual se suma a las pensiones que puede
obtener de forma personal, y se le acusó de conductas sexuales
inapropiadas, ministerio de educación revoca el premio nacional, y la
contraloría dijo que no se admitía como derecho adquirido. Discusión de
qué es lo que se adquirió realmente y desde cuando.
- Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de
los actos, por ejemplo tienen una vigencia acotada del tiempo, el medio
de transcurso es el tiempo.
- Por naturaleza impide que sea dejado sin efecto , se trata de los actos de
ejecución inmediata, por ej., se autoriza una manifestación, no tiene
sentido dejarla sin efecto si ya se generó.
Invalidación
La invalidación del art. 53 LBPA, es también dejar sin efecto un acto, pero
por razones de legalidad, el acto original es ilegal, o dicho en otros términos,
es contrario al ordenamiento jurídico, lo que dicte es ilegal, lo dejó sin efecto,
es lo mismo que la nulidad del acto, pero está radicada en el propio órgano de
la administración, es una potestad extraordinaria porque puede anular un acto
por sí misma. Una persona lo que puede hacer es demandar la nulidad. La
administración no es necesario que vaya a tribunales, lo invalida por ella
misma.
“Hace descansar este poder jurídico anulatorio de un acto propio, pero
por razones de ilegalidad o antijuridicdad” (Bordalí – Ferrada, P.19)
La invalidación opera por razones de ilegalidad, para ello tiene un
procedimiento el cual es el emplazamiento. Tiene un plazo de 2 años, pero es
discutible, y también que el acto invalidatorio una vez dictado se puede
impugnar en el tribunal por procedimiento sumario.
Por ej., la municipalidad otorga a una persona un permiso de un bien de uso
público, pero después se da cuenta que la persona no cumplía con los
requisitos, el acto es ilegal, lo puede anular.
Por ej., la universidad expulsó un estudiante porque reprobó un ramo 4 veces,
pero se da cuenta que se equivoca de la persona, invalida el acto.
Esta facultad era muy discutida, efectivamente no existía como facultad
reconocida, pero la jurisprudencia lo habia configurado con una interpretación
de normas constitucionales y legales para restablecer el derecho podía dejar
sin efecto sus actos ilegales, pero a partir del año 2003 se reconoce, sin
embargo, hay una doctrina que todavía dice que no existe porque es
inconstitucional sin recurrir a los tribunales.
Para que se pueda ejercer, el mismo art. 53 establece un procedimiento, el
cual es bien mínimo, debe ser de oficio o a petición de parte, previa audiencia
del interesado y dentro de dos años, son los requisitos procedimentales para
esta potestad.
Sin embargo, estos tres requisitos han sido muy discutidos:
1. Oficio o petición de parte , que sea de oficio no hay dificultad, sin
embargo, cuando es a petición de parte nos acercamos a lo que es un
recurso administrativo, si alguien solicita es porque tiene un interés ¿una
vez solicitado la administración tiene que necesariamente invalidar? En
principio no, porque la solicitud de parte sólo considera que el acto es
irregular.
¿Puede la administración decidir no invalidar a pensar de que se de cuenta de
que concurre el vicio? La irregularidad existe, está constatada, hay discusión
si es un poder simplemente o un poder-deber, esto último constatado el hecho
irregular debe invalidar, es el deber de la administración de ajustarse a la
legalidad, parte de la expresión del principio de legalidad.
Hay más o menos acuerdo que solicitada la invalidación, se debe iniciar un
procedimiento independiente de la decisión, debe ser dando audiencia a los
interesados, algunos lo discuten y dicen que la potestad incluye decidir y
realizar el procedimiento, la administración podría negarse. La contraloría ha
mencionado que se puede iniciar, aunque después se rechace la solicitud de
invalidación.
2. Previa audiencia a los interesados es lo fundamental, lo cual genera dos
problemas ¿qué se entiende previa audiencia? ¿Una audiencia física o una
notificación? Se ha hecho de las dos maneras, se han aceptado ambas
formas. Es mejor que sea un plazo, pero ¿qué plazo se otorga si la ley no
lo dice? El criterio es que sea suficiente para permitir que todos los
interesados (titular y terceros) puedan acudir, permita el ejercicio de
todos los interesados, no ha dicho cuál es el plazo.
Lo mínimo, según Ferrada son 5 días, pero aun así pueden ser insuficientes,
hay algunos administrativos que han aplicado el plazo de 6 días (como el de
apercibimiento de los instrumentos públicos) en aplicación de las normas del
CPC, se pueden pensar los 30 días que es para la resolución de los recursos,
10 días que podía ser el de la prueba, puede utilizar un criterio más flexible.
En la práctica se han permitido entre 5 a 30 días. Notificación + plazo en
general.
¿Qué se entiende previa audiencia? Definir a los interesados porque debo
notificarlos, es discutible sobre todo cuando genera efectos sobre terceros. No
está definido quienes tienen la calidad de interesados. El art. 21 LBPA dice
que son titulares los de derechos e intereses, se deben identificar, los de
derecho en general son los que tienen un derecho subjetivo, el problema
mayor es respecto de los titulares de intereses, se opta por notificar a los
interesados por el diario oficial, esto en cuanto a que es un número
indeterminado de persona, cuando es efecto general, pero si es acotado se
puede notificar de forma personal.
3. Plazo de 2 años, se presenta otro problema porque la ley dice “siempre
dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del
acto”, pero ¿qué se hace dentro de los dos años? ¿invalidar o presentar la
solicitud? Algunos dicen que lo que tiene que ocurrir es invalidar y no
iniciar el procedimiento administrativo, el problema se produce cuando es
a solicitud de parte ¿se beneficia la administración? ¿Qué pasa si se
presenta al año y 364 días? ¿es para solicitar la invalidación o para
invalidar? hasta hace un tiempo atrás decía que el plazo de invalidar era
de dos años, sin embargo, la CS ha planteado una distinción entre
oficio y solicitud de parte, esta última el plazo es de dos años para
presentar la solicitud.
Es importante porque la invalidación pretende mantener la incertidumbre
sobre la ilegalidad del acto, el efecto consiste en que quiere hacer algo,
paralizar los efectos del acto por dos años. Además, la invalidación se
transforma en otro recurso. En el derecho comparado no existe este plazo, se
ha ido uniformando en un plazo más o menos de 60 días, los plazos dan
certeza respecto del acto administrativo, es un plazo que cierra la discusión y
se da certeza.
Finalmente, los plazos dan certeza, respecto del AA.
La certeza no es solo para el que presentó la solicitud, sino también para los
terceros.
3 El acto que resuelva el acto invalidatorio se impugna a través de un
procedimiento breve y sumario.
¿Qué se entiende por breve y sumario?
 Se da entender que es el juicio sumario del CPC, porque una de las
causales del Art. 680 del CPC trata la expresión “sumariamente”.
(buscar)
¿Qué se entiende por acto invalidatorio?
La opinión restrictiva dice que lo que se puede impugnar es el acto que
invalida, pero el acto invalidatorio que rechaza la invalidación no se le
aplica el juicio sumario, sino que ahí habría que ir al juicio ordinario.
 El profe opta por que no se entienda en sentido literal, sino que el acto
que se pronuncia por la invalidación, esto permitiría flexibilizar el
régimen de impugnación de los AA, porque todo se podría impugnar por
vía de juicio sumario, en cambio hoy solo si nos va bien se puede ir a
juicio sumario y si nos va mal, debemos irnos al juicio ordinario, no es
muy eficiente.
Además, el acto invalidatorio se puede impugnar por tribunales
¿Hay algún límite para invalidar, a pesar de los dos años?
Por ejemplo, un permiso de construcción contrario al OJ, ¿puede invalidar el
permiso de construcción que es ilegal, o hay que respetar o tener algunos
limites?
Podría tener como límites:
 Buena fe.
 Confianza legítima.
 Derecho adquirido.
La ley no dice nada respecto a los límites, la única norma que se refiere es el
Art. 61 LOCBGAE para la revocación, ahí dice que no se puede invalidar
cuando concurren ciertas circunstancias (dice que no pueden revocarse los
AA creadores de derechos adquiridos legitimamente).
Derechos adquiridos legítimamente: La letra a) del Art. 61 dice que no
pueden revocarse los AA creadores de derechos adquiridos legítimamente.
¿Ah entonces ahí hay un límite?
Sí, pero sin embargo la doctrina y jurisprudencia dicen que no opera en
invalidación, poruqe los límites están establecidos para la revocación, además
que está contenido en otro artículo distinto al 53 (Art. 61). La norma dice:
“derechos adquiridos legítimamente” pero aquí no han sido adquiridos
válidamente porque estamos ante un acto irregular, ilegal, por lo tanto, no son
válidos sus derechos.
¿Entonces ahí hay un límite?
 Otros dicen que el limite esta en el 19 n°24 CPR (derecho de propiedad
sobre bienes incorporales), no en el 61.
Buena fe: fundamentalmente es para los 3ros, es un principio general del
derecho, siempre es un límite, no requiere consagración expresa.
Confianza legítima: es un principio que ha ido construyendo la
jurisprudencia como un límite para las actuaciones administrativas
entendiendo que este principio se configura a partir de la actuación de la
administración que el particular percibe como un AA legítimo, entonces actúa
con la confianza que la administración a operado conforme a la legalidad,
entonces actúa creyendo que ese acto es licito, actuando con la confianza
conforme a la legalidad.
 La doctrina está dividida, algunos sostienen que existen todos (los 3
límites), otros que solo el primero, y hay algunos que sostienen que
no hay límites.
El profesor dice que no hay limites de la potestad invalidatoria porque es
el ejercicio del principio de legalidad, en la medida que la administración
constata la ilegalidad debe invalidar por ley, en la medida que la
administracion que constata la ilegalidad debe invalidar, otra cosa si es que en
ese ajuste genera daño, debe indemnizar al particular.
 No debe convertir el acto ilícito en lícito, sino hacer que la ilegalidad sea
efectiva, pero debiendo indemnizar todos los daños que genera el
ejercicio de esa potestad. En esos casos solo surgiría un derecho a
indemnización por la responsabilidad del Estado.
¿Qué ha dicho la Jurisprudencia?
La jurisprudencia no es uniforme, es azarosa. Por ejemplo, en materia de
construcción a invalidado el permiso,
Jurisprudencia “Salinas Lolic” con Viña del Mar, del año 1999 invalido, dijo
que acá no caía ninguno de los tres limites, sino que simplemente se anulaba.
Municipalidad contra el director de obra de viña del mar, deja sin efecto el
permiso de obra nueva. Esta sentencia es del año 99, es importante porque
esta sentencia es previa a la LBPA (2003) es decir, cuando el discutía si existía
o no invalidación, no había norma expresa acerca de esto.
Justifica que existe esta potestad de invalidación. Habla a propósito de los
limites en el considerando vigésimo, se plantea si los derechos adquiridos don
un límite a partir de actos irregulares no nacen derechos adquiridos
legítimamente, por lo tanto, no se puede interponer un derecho adquirido
como límite de la invalidación. Luego entiende que no opera la buena fe, ni
derechos adquiridos por lo tanto rechaza el recurso de protección
Jurisprudencia caso gendarmería. La pensión se fijaba sobre la base del ultimo
sueldo, estas personas de gendarmería tienen su propio sistema de previsiones
que es “La dirección de previsión de Carabineros”, esta última previa consulta
a la Contraloría dice que esa pensión llega a la conclusión de q no le puede
fijar una pensión superior a 1.7mill app y esta persona tenía una pensión de
2.4mill.
Entonces, la Contraloría tenía una interpretación general, que se fijaba la
pensión sobre la base del último sueldo sin tope, pero después revisando bien,
había un tope en la ley, pero que no se solía aplicaba en esta materia (2016) y
entonces cambia de parecer y lo último que dice la Contraloría, era que debía
aplicarle el tope. Esta persona recurre de protección contra la dirección de
previsión de carabineros y Contraloría porque le fijaron un tope que no tenia y
que ahora se le aplicaba.
¿En este caso no habrá confianza legitima? Esta persona dice que ingreso al
servicio de gendarmería, estuvo 30 años en ejercicio, le dijeron que tendría un
monto de pensión de 100 sin tope, 2.5mill, se lo pregunto directamente a
gendarmería. Cuando se jubiló, la Contraloría le señalo que, si se aplicaba el
tope, por lo que la persona le interpone este recurso, pero acá pesa mas la
legalidad que la confianza legitima.
Todo esto para concluir que, la confianza legitima no es un límite de la
invalidación porque su ejercicio es la potestad en la cual se expresa el ppio de
legalidad. (no todas las stc son así hay algunas que exponen lo contrario, hay
algunas que han establecido límites a la invalidación)
La actuación se puede impugnar incluso con un recurso de protección, no
necesariamente debe impugnarse una decisión.
b) Externos (por otro órgano administrativo): opera en el ámbito de la
administración del E, pero por órganos externos de la administración, Son
básicamente 4:
- Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno: Es un
mecanismo de control, pero el problema es que no es efectivo (pero igual es
un mecanismo de control, que no sea efectivo es otro problema).
“propone política y planes específicos en esta materia y coordina
la labor de las distintas autoridades sectoriales” (Bordalí,
Ferrada, P.26).
“No afecta el control de juridicidad preventivo o represivo que le
corresponde realizar a Contraloría” (Bordalí, Ferrada, P.26)
- Superintendencias: lo que hacen es fiscalizar y controlar a actores
privados, no de la propia administración, por lo que no sería estrictamente un
control de la administración, salvo ciertas intendencias que tienen control de
órganos de la administración, pero son casos específicos. Ejemplo:
Superintendencia de Salud, además de ISAPRE (privado), controla a
FONASA, hospitales; La Superintendencia de Educación controla
fundamentalmente a colegios privados, pero también a los sostenedores y
colegios públicos; Superintendencia de Educación Superior, que controla las
universidades privadas, pero también las estatales. Están pensadas en agentes
privadas, pero igual controlan a públicos en ciertas áreas.
- Consejo para la transparencia (creado por una Ley especial que es la
20.285): controla una cuestión bien especifica la publicidad y el acceso a la
información.
- CGR (es el más importante): la CGR es un órgano de la
administración, pero es externo, no es parte del propio órgano (o sea, por
ejemplo, no es parte de la Universidad). El mecanismo más importante pero
menos usado es la toma de razón; pero también hay otros mecanismos como
la potestad dictaminadora, auditoria, sumarios.
o Lidera esencialmente el control externo (Cruz, 688).
3. Mecanismos de control judicial: son los mecanismos que se realizan a
través de procesos judiciales ante los tribunales de justicia. Si quisiéramos
clasificarlos, hay 2 grandes tipos: a) especiales; b) generales.
a. Especiales: son los mecanismos de control judicial establecidos en
algunas leyes para cierto tipo de actos de ciertos órganos. Existen
muchos, mínimo son 150 y máximo 200 aproximadamente.
Ejemplo: control de los actos de municipalidad, que se realiza a
través de un mecanismo que se llama “reclamo de ilegalidad
municipalidad” que sirve para controlar solo para la municipalidad,
no serviría, por ejemplo, para una universidad estatal. Ejemplo:
reclamo de ilegalidad en materia de sumarios sanitarios, de
transparencia, etc., lo importante es que solo se permite para eso.
Tienen un efecto práctico muy relevante: cuando hay un reclamo de nulidad
especial, no es procedente la nulidad de derecho público, así lo ha dicho la
jurisprudencia.
Algunos se interponen ante un tribunal ordinario, y otros ante tribunales
especiales (ejemplo, Aduanero, Ambiental, etc).
 b. Generales: Son generales porque permiten impugnar cualquier tipo
de acto administrativo emanado de cualquier órgano de la
administración (concurriendo los presupuestos procesales exigidos
en cada caso). Son 2:
- Nulidad de derecho público
- Recurso de protección
CONTROL ADMINISTRATIVO EXTERNO
Control que está fuera del órgano de la administración que dicta el acto, pero
la CGR es un órgano propio de la administración del Estado, no es ajeno.
En nuestro OJ los siguientes órganos ejercen la labor: Consejo para la
Transparencia, Superintendencias, Consejo auditoría interna General del
Gobierno y CGR.
1. Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno (CAIGG): Es un
mecanismo de control, pero el problema es que no es efectivo (pero igual
es un mecanismo de control, que no sea efectivo es otro problema).
Creado por decreto, se instaló a un auditor en cada organismo de la
administración para fortalecer el sistema de control y con ello evitar la
corrupción. Nombrando a un funcionario de cada órgano administrativo para
que ejerciera ese primer control de auditoría. No es una auditoria jurídica,
sino que más bien contable o financiera.
2. Superintendencias: lo que hacen es fiscalizar y controlar a actores
privados, no de la propia administración, por lo que no sería
estrictamente un control de la administración, salvo ciertas intendencias
que tienen control de órganos de la administración, pero son casos
específicos. Ejemplo: Superintendencia de Salud, además de ISAPRE
(privado), controla a FONASA, hospitales; La Superintendencia de
Educación controla fundamentalmente a colegios privados, pero también
a los sostenedores y colegios públicos; Superintendencia de Educación
Superior, que controla las universidades privadas, pero también las
estatales. Superintendencia de mercado financiero, contra Banco del
Estado.
Están pensadas en agentes privados, pero igual controlan a públicos en ciertas
áreas.
Su función principal no es controlar órganos de la administración, pero las
controlan cuando los órganos administrativos participan en el mercado, como
la superintendencia de educación superior controla a las universidades
privadas y estatales.
3. Consejo para la transparencia (creado por una Ley especial que es la
20.285): controla una cuestión bien especifica la publicidad y el acceso a
la información. Este es un órgano de la administración del Estado y ese
órgano, tiene como función principal controlar que fundamentalmente los
órganos administrativos, cumplan con los deberes de transparencia y de
información pública. Ahí hay dos ámbitos principales de transparencia:
a. Transparencia activa (antecedentes que tiene que publicar un órgano
de la administración). Esta no es voluntaria, es una obligación legal
establecida.
b. Transparencia pasiva (información solicitada por los particulares y
que la administración tiene la obligación de entregar). Cualquier
persona puede pedir información (no es necesario que este fundada, ni
ninguna condición, demostrar interes o derecho).
Pero la administración puede entregar la información o bien señalar que ese es
un dato personal y por tanto no se puede entregar esa información. O bien, no
estar tan seguro si son datos personales y por tanto da traslado a la persona
para ver si se quiere oponer, si esa persona se opone, la universidad no
entrega la información. Ej.: solicito información para ver cuanto gasto
universidad año 2023. Lo más probable es que no se niegue, salvo que
argumente alguno de los límites a la transparencia.
Limite a la transparencia: (datos que la administración podría negarse a
entregar) establecidos por la ley 20.285, Art. 8 CPR.
1. Datos personales.
2. Razón de seguridad social.
3. Buen funcionamiento del servicio público.
4. Datos son parte de un procedimiento que está en marcha, de
adjudicación o licitación.
Si no se está de acuerdo con la decisión que tomo el órgano administrativo se
puede reclamar ante el Consejo para la transparencia: este hace ese control de
la administración respecto de la aplicación de las normas de transparencia
pasiva, también se le puede reclamar al consejo de transparencia si la
administración no tiene toda la información que exige la ley para
transparencia.
Las decisiones de este órgano, al igual que todas las decisiones de la
administración pública, también pueden ser controladas judicialmente,
mediante el reclamo de legalidad ante la CA respectiva, regulado en la ley
20.285.
4. CGR (es el más importante): la CGR es EL GRAN órgano externo de
la administración. El mecanismo más importante pero menos usado es la
toma de razón; pero también hay otros mecanismos como la potestad
dictaminadora, auditoria, sumarios.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Historia CGR
La CGR se creó en Chile por los años 27’ aproximadamente, posterior a la
CPR de 1925, por eso en el texto original de esa CPR no está la CGR.
Se crea con el objetivo fundamental de ordenar las cuentas públicas, de tener
un órgano que ordene la contabilidad pública. Esto porque a sugerencia de
una misión política académica llamada misión Kemmerer, es una misión que
hacía un banco mundial, y lo que se hace es un estudio y propuestas para
países latinoamericanos para ordenar la contabilidad pública (ordenar que
todos estos países tuviesen un buen sistema de ingresos fiscales, y cómo se
controlaba el gasto de esos mismos recursos, y luego se hacia el balance
anual).
Si bien en esa época existían algunos órganos, lo hacían de forma
desordenado: había por un lado un tribunal de cuenta, una dirección de
contabilidad del Estado dentro del Ministerio de Hacienda, y una unidad de
control del gasto. Lo que hizo esta misión fue proponer para Chile que esos
órganos se fusionaran y crearan un órgano llamado CGR.
Se crearon contralorías para casi todos los países Latinoamericanos. ¿Por qué
se llama Contraloría? En realidad, debería ser órgano de control pero se crea
ese nombre (se castellanizó porque se llamaba “Comptroller”).
Su misión principal era ejercer control de los dineros, del ingreso y la
inversión de los fondos públicos. Sin embargo, producto de las
circunstancias en Chile y particularmente por la inexistencia de Tribunales
contenciosos administrativos (que controlaran a la administración a solicitud
de un particular), nuestra Contraloría asumió un rol distinto con el tiempo que
se adicionó al control adicional: control de la legalidad de los actos de la
administración (de todos los actos, no solo los que tuvieran que ver con el
gasto, por ejemplo, nombramientos, contratos, actos de adjudicación, de
convenio, entre otros), que originalmente estaba previsto para los decretos de
gasto, es decir, controlaba que el gasto público que se ordenaba a través de un
decreto, se hubiere dictado en conformidad con la Ley de Presupuesto.
Lo anterior, primero lo hizo a través de una mención general sobre el control
de legalidad de los actos (que hace la LOC del año 32 aproximadamente),
pero luego con una práctica administrativa más extensa a partir de los años
50’, en que empezó a tener un ámbito de control mucho mayor que el gasto
público. De hecho el contralor del año 52’ se plantea que la Contraloría
chilena iba a ser como una especie de Consejo de Estado francés, es decir, un
gran órgano asesor, pero te control también. La diferencia es que el Consejo
de Estado francés es un tribunal, en cambio la CGR no era un tribunal, es
decir, una especie de Consejo de Estado “a la chilena” .
Esto hace que nuestra Contraloría sea un fenómeno rarísimo en el derecho
comparado, en que la Contralora chilena además de controlar el gasto público,
controla además la legalidad de todos los actos de la administración. Y más
aún, esa Contraloría tiene a una única persona que es el superior jerárquico (es
decir, un poder unipersonal), por ello se dice que es muy raro. En los otros
países, la Contraloría sigue teniendo el control del gasto público, pero la
legalidad está entregada a los tribunales administrativos o de justicia, los
cuales son colegiados, por lo que el poder no está en una sola persona, es un
poder compartido en el marco de un procedimiento racional y justo. En Chile
se entrega a una sola persona, sin procedimiento y totalmente oscuro (no se
sabe por qué decidió A o decidió B). A pesar de lo anterior, la percepción en
Chile, es que este modelo ha funcionado (pero dependiendo siempre de la
racionalidad del Contralor).
Esta controlaría fue reconocida en la CPR de 1980 (art. 98 y 99). Recoge esa
formulación que se construyó teóricamente durante la década de los 50’ en el
siglo XX y reconoce la amplitud de facultades. De hecho, el art. 99 contiene
una regulación muy detallada de la toma de razón, y eso se explica por el
conflicto que hubo en el periodo de Allende entre la Controlaría y el
Gobierno. A partir de ese conflicto, cuando se dictó la CPR se reguló de
forma más detallada. Entonces: recogió lo mismo pero reguló mucho más la
toma de razón.
Esto se mantiene hasta hoy pero hay algunas reformas, hay una pero en
realidad es del año 1960 que es la Ley 10.336 que regula la CGR. Otra en el
año 2002 que es la Ley 19.817 que modifica unos instrumentos de la CGR.
Estructura CGR
Tiene una estructura jerárquica y piramidal: Máxima autoridad es el Contralor
General de la República (unipersonal) y luego vienen todos los demás que
veremos a continuación. Son aproximadamente 2.000 funcionarios. Todos los
empleados son de confianza exclusiva del Contralor, son de designación
directa por lo establecido en el art. 3 de la LOC de la Contraloría (Reforma en
el año 73º después del Golpe de Estado, mecanismo que creó la Junta Militar
para echar a quienes quisieran); estaba también en otros servicios pero hoy
solo existe en la Contraloría.
Sin embargo, en la práctica lo que ha ocurrido desde el año 90’ (desde la
democracia) muy pocas veces los contralores han ejercido esta regla de
despido por su confianza. En los cargos de 1º y 2º nivel jerárquico se ha
ejercido, pero los que están hacia abajo como abogados, no se ha ejercido
tanto.
· Controlador general de la República
- Máxima autoridad. Es el Jefe de servicios, en él radica la
responsabilidad mayor de la CGR.
- Es nombrado por el PDLR con el acuerdo de las 3/5 de Senadores en
ejercicio
- Dura 8 años en el cargo. Cesa cuando se cumplen 8 años. Se
incorporó con la reforma del 2005 (también ahí se dijo que el
Contralor podía ser una persona externa de la Contraloría).
- Cesa cuando cumple 75 (si cumple 75 antes de los 8 años, también
cesa).
- No es reelegible.
- Inamovible en su cargo en principio, salvo que sea destituido en
juicio político por notable abandono de deberes (52 y 53 CPR) o a
través de juicio de inamovilidad ante la Corte Suprema en caso de
infracción grave de sus deberes).
- Tiene una facultad muy relevante: potestad dictaminadora, la
potestad de interpretación de las normas. El dictamen lo emite al
CGR, pero dentro de ella, quien hace esa interpretación y firmarla, es
el Contralor General de la República. Los demás funcionarios
también tiene esta facultad por delegación, pero siempre lo hace
respecto de los criterios del Contralor, por lo que el único que puede
innovar es el Contralor. Esto es importante porque la uncia facultad
que los contralores regionales no tienen en comparación a la
Contraloría, es ejercer esta potestad dictaminadora genuina, o sea,
pueden sacar dictámenes, pero siempre tienen que ser una aplicación
de un dictamen emanado previamente del contralor general (solo
puede aplicar un criterio ya definido por el Contralor), no pueden
emitir un criterio nuevo.
· Subcontralor/a
- Funcionario/a designado por el propio contralor. Es un funcionario
de designación directa por parte del contralor.
- Es el juez/a de cuentas, es decir, es el juez de primera instancia en
los llamados Juicios de Cuenta, esta es una facultad establecida por
ley, no puede reemplazarlo el Contralor. En la práctica, en esto se
concentra la labor de ella.
- Art 2: Reemplazará al Contralor cuando está vacante el cargo.
- Si bien eso decía la norma, esto se modificó y se incorporó el art. 28
que dice “En los casos de ausencia temporal o accidental del
Contralor General, será subrogado por el Jefe de Departamento en el
orden que se determine por la resolución del Controlar”. Esto ocurrió
por una discusión que hubo entre el Contralor y Subcontralora, para
que no subrogara el subcontralor.
- Pero el art 2. Se refiere a casos de vacancia y el art. 28 a la ausencia
temporal o accidental.
- Sentencia: discusión interpretativa sobre el art 3 de la LOC de la
Contraloría (argumento del Contralor, porque el único exclusivo de
este art. 3 es él mismo, el contralor). Y la subcontralora dice que este
art. 3 debe entenderse con el art 4, porque a la regla del art 3 se hace
excepción el art 4, cuando este último señala como se debe remover
el contralor y subcontralor, y al señalar que es solo por juicio de
movilidad, entonces no se le puede sacar por decisión. Contralor dice
que no es una excepción, sino que el art 4 es otra forma de
destitución, pero no excluye la facultad de él de remover. Se le dio el
favor a la subcontralora.
· Departamentos y unidades administrativas
(la Ley establece que bajo el contralor y subcontralor, existirán estos):
Art. 3 inciso 4.
- Sin embargo, esta estructura que dice la Ley no opera, porque
ejerciendo una facultad del art. 26 de la LOC de la Contraloría que
establece la facultad al contralor de crear unidades, es que la
estructura misma de la contraloría ha sido establecida por el propio
contralor de cada época. ¿Cómo se han estructurado esas unidades?
Fundamentalmente, a través de divisiones, y paralelamente -aunque
no tan paralelamente, por eso los pondremos abajo en la
pirámide- departamentos o subdepartamentos. Entonces, no ha
seguido la estructura de departamentos y subdepartamentos que
establece el art. 2, pero ha establecido algunas modalidades porque
ha incorporado las famosas divisiones. Casi todos los jefes de
división vienen de afuera, son funcionarios que han llegado a ocupar
un cargo. Cuando cesan lo más probable es que se vayan.
 - En el mismo rango de las divisiones, tenemos la Fiscalía y
Secretaria General.
- En este nivel están los cargos de mayor confianza, tanto en las
Divisiones y Departamentos/Subdepartamentos, junto con la Fiscalía
y Secretaria General.
- En el plano territorial, ha establecido las Contralorías
Regionales (desconcentradas). Son una especie de réplica de la
Controlaría Regional en cada una de las regiones. Los contralores
regionales también han sido de libre remoción. En la práctica, los
contralores regionales son funcionarios de carrera (no como los jefes
de división que vienen de fuera), y cuando se les saca del cargo, no
se les “manda a la calle”, se les re destina dentro de la propia
Contraloría. Son personas que viene de la misma contraloría, pero
cuando salen normalmente siguen trabajando en la misma
controlaría.
Funciones CGR
Estas funciones están establecidas en la propia CPR, en el art. 98 inc. 1. Hay
otras funciones que la LOC establece pero no son tan relevantes, como:
recopilación de normas reglamentarias que se dicten regularmente. Estas
funciones, pueden ordenarse en torno a cinco actividades:
1. Control de legalidad de las actuaciones administrativas.
2. Control del gasto público
3. Juicio de cuentas.
4. Contabilidad general de la nación.
5. Entre otras funciones.
A. Control de legalidad de los Actos administrativos y de la actuación en
general. Es un mecanismo de control externo. los mecanismos a través
de los cuales la CGR ejerce directamente el control de legalidad son la
toma de razón y la emisión de dictámenes. Con todo, es usual que la CGR
opine acerca de la legalidad de determinadas operaciones administrativas
con ocasión del ejercicio de funciones diversas (por ej. el registro sobre
actos funcionarios públicos, propiamente de orden municipal, o la
práctica de auditorías)
Ámbito de fiscalización (Texto)
a) La administración del Estado
b) Algunas extensiones de la administración bajo la forma orgánica de
derecho privado
c) Los particulares, en tanto perciban fondos públicos
d) Empresas del Estado.
La administración del Estado
En principio, toda la Administración está sujeta a la fiscalización de la CGR.
Art. 16 inc. 1 LOCCGR “los servicios, instituciones fiscales, semifiscales,
organismos autónomos, empresas del Estado y en general todos los servicios
públicos creados por ley”. Pero aun así, la fiscalización puede ejercerse con
matices. Las municipalidades por ejemplo, están indudablemente sujetas a
esta fiscalización, pero por disposición de la ley sus actos administrativos no
están afectos a toma de razón.
Organismos de derecho privado en que la administración tiene propiedad
o participación
Esto es, respecto de “las empresas, sociedades o entidades publicas o privadas
en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o
descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción,
o, en las mismas condiciones, representación o participación”.
Se trata de un conjunto variado de instituciones integrado por las empresas
publicas y otras entidades en las que el Estado participa en calidad de
propietario o socio, pero que no integran la administración en sentido formal;
Sobre estos organismos, la fiscalización tiene un carácter más acotado que la
que ejerce respecto de la administración del Estado. Sin embargo, en la
medida que la CGR ejerce el control sobre estas empresas, sociedades o
entidades y puede revisar ‘’la regularidad de las operaciones’’ de estas
instituciones, cabe pensar que la menor intensidad del control es más aparente
que real.
Particulares que reciban fondos públicos
Es por completo inusual que la Contraloría controle a sujetos privados. Con
todo, las personas o instituciones privadas que perciban fondos públicos en
virtud de leyes permanentes a título de subvención o aporte del Estado para
una finalidad específica y determinada, también están sujetas a la fiscalización
de la Contraloría, respecto de la “correcta inversión” de esos dineros, esto es,
para establecer si se ha dado cumplimiento a dicha finalidad (art. 25)
Empresas del Estado
Empresas públicas creadas por ley están con mucha frecuencia sujeta a
condiciones diferenciadas de fiscalización, probablemente con el propósito
legislativo de hacerla más flexible. Ej. TVN que solo estará afecta al control
de la CGR en los mismos casos, oportunidades, materias y formas en que lo
estaría una sociedad anónima abierta privada. otro ejemplo es Codelco, donde
la fiscalización se ejerce por intermedio de la Comisión Chilena del Cobre, en
términos similares a los de la administración invisible.
Instrumentos para controlar legalidad
1. TOMA DE RAZÓN. Es una institución antigua chilena, y corresponde
al instrumento menos frecuente, pero a la vez el que más tiene impacto,
ello por su efecto impeditivo tan grave: impedir que el AA entre en
vigencia.
Regulación legal: Art. 99 CPR, 10 LOCGR y Resoluciones 6 y 7 CGR.
Concepto: Este es el control preventivo y obligatorio que hace la CGR de
ciertos actos administrativos, esto es, de aquellos actos administrativos
relevantes o esenciales.
Características
a) Es un control de legalidad. Se trata de un control de legalidad previo a
la entrada en vigor de tales actos, practicado con total prescindencia de
cualquier alegación relativa a la ilegalidad de esos actos. Este control se
ejerce solo respecto de la legalidad, y al igual que todas las funciones de
la CGR se le prohíbe ‘’evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia
de las decisiones políticas o administrativas’’. Por tanto, la CGR debe
respetar los márgenes de discrecionalidad conferidos por ley a las
autoridades administrativas.
b) Es un control preventivo. La Toma de Razón opera por RG en forma
previa a la entrada en vigencia del acto examinado. En verdad, en los
casos que se la exige, es un requisito necesario para que el acto adquiera
plena eficacia. Excepcionalmente, la toma de razón opera a posteriori, la
ley consagra algunos casos relativos a medidas adoptadas en medio de la
emergencia y también nombramientos de funcionarios públicos que
deban asumir inmediatamente. En estos casos, el control de legalidad
opera como un juicio sobre la validez o nulidad del acto, debiendo cesar
sus efectos si es ilegal, sin perjuicio de las responsabilidades que
procedieren.
c) Es un control obligatorio. Los actos afectos a toma de razón no pueden
ejecutarse sin ella. El control de legalidad puede producir SÓLO DOS
CONSECUENCIAS. Si el acto es legal, el Contralor tomará razón de él y
en cambio es ilegal, lo representará o devolverá sin tramitar. Y en la
práctica se ha reconocido una variante; toma de razón con alcance. (Esto
en relación de los pronunciamientos jurídicos de la CGR, explicados más
adelante)
La excepción al control obligatorio de la toma de razón respecto de los actos
afectos a ella, constituye a la facultad de insistencia del PDLR. Sin embargo,
esta insistencia confirma la regla, pues por medio de ella el PDLR obliga al
contralor a tomar razón del decreto o resolución inicialmente representado,
ello da cuenta de la necesidad de la toma de razón como trámite para la plena
eficacia del acto.
d) Recae solo sobre ciertos actos administrativos. Sólo algunos actos
están legalmente sujetos a este control.
o RG: TODOS los decretos y las resoluciones están afectos a toma de
razón (Art. 99 CPR).
o Excepción: pueden ser declarados exentos por resolución del
contralor o que el propio legislador haya establecido esa exención.
Esto es: Legislador puede eximir del trámite a determinadas categorías
de actos. El ejemplo más característico de exenciones legislativas
corresponde a las resoluciones municipales. (Art. 53 LOC, resoluciones
municipales están exentas de la toma de razón, no obstante deben registrarse
cuando afecten a funcionarios municipales)
También, la LOCGR permite al mismo contralor disponer la exención de
toma de razón respecto de categorías completas de actos administrativos,
dicha facultad refiere sobre actos que recaigan sobre materias estimadas ‘’no
esenciales’’, en la práctica se ha consagrado una formula contraria, en que el
contralor exime en bloque a todo tipo de actos administrativos, salvo los
‘’esenciales’’. Esta facultad es conforme al art. 10 inc. 5 y 6.
Conforme a esta regla, el Contralor puede eximir de toma de razón a
determinadas series de actos administrativos. Sin embargo, esta exención no
puede recaer sobre decretos supremos expedidos por el Presidente de la
República; sólo cabe la exención respecto de los decretos supremos firmados
con la fórmula “por orden del Presidente de la República” (esto es, previa
delegación de firma, cuando la ley la admita.
Actualmente han existido varias resoluciones en que se trata de juntar todas
estas exenciones y que fueren una especie de reglamento. Actualmente hay
dos grandes resoluciones de exención: número 6 y 7 (resoluciones de la CGR
sobre la toma de razón). La número 6 se refiere a exenciones en materia de
personal, es decir, de actos relativos a los funcionaros, y la numero 7 se
refiere al resto de materias.
Resolución Numero 7: en la resolución no se establecen los casos de
exención, sino que establece los casos que están afectos a la toma de razón (da
vuelta la RG) en el art. 10 se establece: ‘’están afectos a toma de razón’’. A
partir del párrafo 2 del art. 11 entra en materias específicas por ej.: obras
públicas, contratos y concesiones, protección de patrimonio, expulsión de
extranjeros.
Art. 19 de esta resolución confirma que la regla general es la exención puesto
que establece en el título de ese art. ‘‘exención de toma de razón’’ y en
consecuencia confirma que la toma de razón es un control excepcional, que
solo irán a toma de razón los tramites esenciales.
Ámbito de aplicación: Regla, excepción y contra excepción: por ej. en materia
de concesiones.
Art. 14 (exención general), letra c. 14.8 (toma de razón específicamente), pero
luego se establece una contra excepción ‘’no obstante, están exentas’’.
Ejemplo: El gobernador regional le hace preguntas a un abogado porque
quiere hacer una base de licitación para contratar un servicio de aseo, ¿estas
bases de licitación tiene que ir a toma de razón? Hay que ver la resolución,
buscar la materia (contrataciones) según el art. 12 que se regula esto, hay que
ir a los montos referidos en el art. 4.
En síntesis: no basta el art. 99, ni el art. 10 LOCGR, incluso podría ser que no
basta la resolución Nº7, sino que habría que combinarlos con los montos. Por
tanto, determinar que AA va a toma de razón requiere un estudio.
En conclusión: La toma de razón es excepcional, es solo para los casos que el
contralor ha determinado en las resoluciones que van a toma de razón -casos
relevantes-, los demás están exentos. Sin embargo, NO se pueden declarar
exentos de la toma de razón los actos firmados por el PDLR de la república,
esto por disposición legal: Art. 10 LOCGR.
Artículo 10 LOC: No obstante, el Contralor General podrá eximir a uno o
más Ministerios o Servicios del trámite de la toma de razón de los decretos
supremos o resoluciones que concedan licencias, feriados, y permisos con
goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que no considere
esenciales. Tratándose de decretos supremos, la exención sólo podrá referirse
a decretos firmados "POR ORDEN DEL PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA". Esta exención podrá ser concedida por plazos determinados
y dejada sin efecto por el Contralor, de oficio o a petición del Presidente de la
República, según sea el uso que se haga de tal liberalidad.
¿Por qué DS que contiene un reglamento siempre va a toma de razón?
Porque los DS siempre va con la firma del PDLR. ¿Por qué siempre van con
la firma del PLDR? Por el art. 35, 36 CPR, pero el PDLR puede delegar la
firma de los DS a los ministros, y en tal caso se señala ‘’por orden del
PDLR’’. En principio dichos DS donde el presidente delega la firma podrán
ser exentos de la toma de razón, de conformidad al artículo 10. Pero
TIENEN que ir a toma de razón cada vez que el PDLR firme
materialmente, ya que los actos firmados por este van a toma de razón.
¿Cuáles son los DS que siempre tiene que ir con la firma del PDLR y que
no puede ser delegada su firma? Los Decretos supremos reglamentarios. En
tales casos, no cabe la delegación de firma y como consecuencia, irán siempre
a toma de razón, ello porque así lo señala expresamente la CPR en el art. 35.
Además porque corresponde a una facultad exclusiva del PDLR Art. 32 CPR
Nº6.
Pero, ¿por qué los DS reglamentarios no pueden ser firmados por los
ministros? Porque en el inciso primero del art. 35 CPR señala ‘’reglamentos
y decretos’’ y en el inciso segundo señala ‘’decretos e instrucciones’’.
Entonces, como el inciso segundo no habla de los reglamentos, se entiende
que estos siempre requieren la firma del PDLR. Y el inciso primero cuando
requiere la firma, no se refiere a los ministros, sino que al PDLR.
Etapa en donde se produce toma de razón
Este control, que es un control preventivo, opera dentro del procedimiento
administrativo de dictación del acto, (es un trámite más en la emisión del
acto), y se inserta una vez dictado el acto por el órgano administrativo, pero
antes de su notificación o publicación. (tiene que ser previo porque es un
control previo y obligatorio, antes que entre en vigencia el AA, esto solo
opera respecto de los AA afectos a toma de razón según la resolución 6 y 7
CGR).
Por tanto, esa toma de razón, es un trámite necesario. Sin embargo, hay
decretos y resoluciones que pueden entrar en vigencia antes de la toma de
razón por disposición legal, por razones de buen servicio y tiene que
expresamente señalarlo el decreto o resolución, y eso ocurre por ej. En el caso
de nombramientos. Si este funcionario dicta un decreto antes de que se
nombre, se protege bajo la figura de ‘’funcionario de hecho’’.
En ese control, la CGR puede tener 3 pronunciamientos jurídicos:
Recogidas en las resoluciones 6 y 7 de la CGR. Constitucionalmente solo
están reconocidos el ‘’toma de razón’’ y ‘’representar el acto’’, según el art. 99
CPR, pero en la práctica se ha reconocido una variante que es ‘’toma de razón
con alcances’’, al igual que el ‘’dialogo regulatorio’’.
o ‘’Tomado razón’’: Que la CGR tome razón, es decir, controló la
legalidad del acto y llegó a la conclusión de que el acto es legal,
conforme al ordenamiento jurídico, por tanto, pone un timbre que dice
‘’tomado razón’’. Una vez tomado de razón, el decreto está en
condiciones de notificarse y publicarse y por tanto, entrar en vigencia.
o ‘’Tomado de razón con alcances’’: Puede ser que el AA haya ido a la
CGR y que esta haya señalado que está bien jurídicamente pero que tiene
un pequeño error: por ej., error de apellido, nombre, grado, etc. En ese
caso la CGR toma razón y le pone ‘’tomado razón con alcances’’. Esto no
significa que se tenga que dictar el AA, sino que se señala que es
conforme al OJ pero que este mismo debe tener una pequeña corrección
(Se publica de igual manera el decreto, pero pasa a ser parte de este el
‘’con alcance’’).
El alcance es una técnica de compromiso que permite conservar el acto,
haciendo presente los elementos de él que se pugnan o podrían pugnar con la
legalidad; de este modo, evita censuras intrascendentes contra los actos de la
administración.
o ‘’Representa el acto’’: En el caso de que se haya dictado un acto
irregular, contrario al OJ, CPR. En ese caso, la CGR lo representa. Si la
CGR representa un AA, este no puede entrar al mundo del derecho, no se
puede notificar ni publicar, en ese sentido, es un tremendo poder porque
la CGR lo que acaba de hacer es que con su sola voluntad impide que el
AA se dicte en la realidad, que este opere y entre en vigencia.
La representación puede ser por: (Art. 99 CPR).
Art. 99 CPR: Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República
tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando
ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la
Constitución.
Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley,
a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por
apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la
Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de
insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría
deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de
diez días, a fin de que éste resuelva la controversia.
a. Por ilegalidad: Si el contralor considera que el AA es ilegal
(contrario a las leyes), el presidente con la firma de todos sus
ministros, puede dictar un decreto de insistencia, y ahí el contralor
está obligado a tomar razón, y una vez que toma razón, envía los
antecedentes a la cámara de diputados para que esta evalué si ese
acto es ilegal o no, si considera que configura una ilegalidad
grave, puede iniciar un juicio político (una de las causales es la
infracción a la CPR y leyes).
b. Por inconstitucionalidad: Si el contralor considera que el decreto
vulnera la CPR, en ese caso el PDLR no puede dictar decreto de
insistencia, por tanto la única opción si quiere insistir con ese
decreto, es ir al TC para que este resuelva la controversia con el
contralor (Art. 93 Nº9). En base a ello hay 2 alternativas:
1) Si el TC dice que el decreto es constitucional: con la sola sentencia el
contralor debe tomar razón.
2) Pero si el TC señala que es inconstitucional, el decreto no entra a la
vida del derecho.
Pero puede ser que el PDLR una vez representado el decreto, no insista y
dicte otro decreto corrigiendo errores.
o Dialogo regulatorio: Además de estas expresiones formales, en la
práctica se produce un dialogo permanente entre la CGR y el órgano de la
administración denominado ‘’dialogo regulatorio’’, esto ocurre cada vez
que la CGR tiene observaciones. Este dialogo consiste en dilatar la toma
de razón mediante la formulación de observaciones y explica que en la
práctica ‘’representaciones’’ hay muy pocas, ello porque la autoridad si
sabe que le van a representar, prefiere retirar el decreto. Muchas veces,
esto tiene por resultado que se modifique el decreto o decidir finalmente
que este no se dictara.
Como ya se había expresado un AA puede entrar en vigencia y producir sus
efectos incluso antes que se verifique por completo la toma de razón, esto
viene expresado por una regla legal, que es el artículo 10 inciso 6 ley 10.336.
ESTA NO ES la regla general.
Por ejemplo, el Decreto 71 que nombra a los ministros de estado el 11 de
marzo de 2022 que fue publicado recién en el diario oficial el 23 de abril de
2022, esto indicaría que recién el 23 de abril podrían los ministros ejercer sus
cargos evidentemente después de que se haya tomado razón, pero por razones
de BUEN SERIVICIO, asumen inmediatamente dictado el decreto y, por lo
tanto, pueden asumir el cargo sin esperar a la publicación del acto en el DO el
día 23 de abril y que se haya realizado la toma de razón.
Pero lo normal como ya se había expresado es que el AA entre en vigencia y
produzca sus efectos desde que se notifica el acto o publica y previa toma de
razón. En muchos casos el contralor delega su firma a jefes de servicio y
personas legitimadas.
Tener en consideración Los actos exentos de toma de razón, no están exentos
de otros controles jurídicos o de legalidad, estos se denominan actos exentos,
lo cual se expresa en el mismo decreto como “Resolución o decreto exento” y
dice “anótese, comuníquese y notifíquese”. No se somete a toma de razón,
pues no se encuentra en las causales de la resolución 6 y 7, sin embargo, no se
pueden declarar exentos los actos firmados por el presidente de la república,
esto por el artículo 10 de la ley 10.336.
Otros instrumentos para controlar legalidad
Todos estos instrumentos mencionados a continuación están consagrados en la
LOC de la contraloría, el que tiene más regulación es el examen y
juzgamiento de cuentas, pero para el resto hay poca regulación. Esta poca
regulación en la práctica se ha resuelto a través de resoluciones dictadas por el
propio contralor, que vendrían siendo una especie de reglamentos, las cuales
han dictado la forma de como ejercer estas potestades, estos instrumentos de
control.
2. POTESTAD DICTAMINADORA: Esta es la facultad que más se ejerce
de la CGR. Una de las funciones más importantes de la CGR en el plano
del control de legalidad de las actuaciones de la administración consiste
en la emisión de dictámenes e informes que recaen sobre asuntos
concretos.
Regulación legal: No se encuentra señalada en la Constitución actual, pero
tiene referencia cuando se señala ‘’control de legalidad’’ en el Art. 98 CPR,
Art. 6, 9 y 19 LOCGR y Resolución 24.143/2015.
Es una potestad que le permite a la Contraloría pronunciarse sobre la
legalidad de un acto, a petición de un particular o de un órgano de la propia
administración del Estado.
En qué consiste: este instrumento consiste en un juicio que hace la CGR
sobre un problema de la administración que le ha planteado un particular o un
propio órgano de la administración. Esta potestad se expresa en dictámenes.
Dictámenes: Corresponden a pronunciamientos jurídicamente obligatorios
sobre dudas o discrepancias relativas a la aplicación del derecho en casos
concretos, artículo 5 inc. 3 LOCCGR ‘’en los casos en que el Contralor
informe o a petición de parte o de Jefaturas de Servicio o de otras autoridades,
lo hará por medio de dictámenes’’. Básicamente un dictamen consiste en
una interpretación jurídica sobre normas legales o reglamentarias.
En todos los casos, la función dictaminante supone determinar el derecho
aplicable a una situación particular. Por eso, la doctrina entiende comúnmente
que la CGR posee una facultad de interpretar la legalidad administrativa. Sin
embargo, a diferencia de la interpretación de textos de alcance general
(facultad que posee por ej. El SII, Superintendencias), la CGR determina la
manera en que la legalidad se aplica a una situación específica.
Entonces, no solo interpreta, sino que también califica las situaciones de
acuerdo a la legalidad aplicable. Ello hace que guarde una similitud con la
función jurisdiccional.
Naturaleza de los dictámenes
Un dictamen supone un pronunciamiento acerca del derecho aplicable a una
situación concreta. Según la LOCCGR art. 6 inc. 1 y 2, corresponde a la CGR
‘’informar’’ sobre un amplio número de materias.
Le cabe dictaminar sobre:
a) El funcionamiento de los servicios públicos, desde la perspectiva de
‘’la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen’’. En
efecto, los dictámenes pueden recaer sobre la organización o el
funcionamiento propiamente tal de un organismo administrativo, y sobre
sus operaciones jurídicas o materiales.
b) Asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo. Esto es,
determinar las condiciones de aplicación del régimen laboral de los
funcionarios públicos; sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios,
pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos)
c) Emitir informes vinculantes sobre cualquier otro asunto relativo a
‘’la inversión o compromiso de los fondos públicos’’, desde la
perspectiva legal. La ley deja en claro que la emisión de dictámenes en el
terreno de la inversión y gasto públicos se justifica (principalmente) en la
medida que haya incertidumbre acerca de las condiciones de aplicación
de la legalidad presupuestaria.
¿Quién realiza la consulta? Esa consulta la puede realizar tanto el órgano de la
administración del Estado como un particular.
a) En principio la CGR dictamina a requerimiento de los servicios
públicos interesados en obtener claridad acerca del derecho aplicable
a un caso concreto. Cando esa consulta la hace un órgano de la
administración, la CGR exige que esa consulta sea hecha por el Jefe del
servicio y con un informe jurídico previo de su propio servicio. En el
fondo, lo que se le plantea a la CGR es una interpretación para que esta
señale si dicha interpretación es correcta o no, previo informe jurídico.
b) Sin embargo, la CGR también puede emitir su opinión a solicitud de
funcionarios públicos o de particulares. En cambio sí es un particular,
basta solo el planteamiento, no es necesario acompañar un informe
jurídico, sin embargo, en la práctica igual se acompaña, porque la
pregunta no es abstracta sino que es sobre un efecto determinado. Aquí se
le pide una determinada respuesta, ello porque lo que diga la CGR sobre
una interpretación de una norma legal o reglamentaria es obligatoria para
la administración del Estado.
En este caso, según la Resolución 24.142 la CGR solo se pronuncia respecto
de asuntos en que haya recaido una resolucion denegatoria o se haya incurrido
en demora en resolver, pero la practica ha superado ampliamente estas
previsiones. Por tanto, es común que la CGR dictamine respecto de
resoluciones que presenten reparos de legalidad, no respecto de resoluciones
que no tienen carácter denegatorio.
Aunque no está previsto en el art. 5 inc 3, la CGR también puede emitir
dictámenes de oficio. De hecho, es lo que ocurre cada vez que expresa
reparos de legalidad respecto de actos administrativos que esta exentos de
toma de razón (por ej, actos municipales recaídos en materia de función
publica, que deben registrarse en Contraloría)
Obligatoriedad de los dictámenes
o Los informes que emite ‘’serán obligatorios para los funcionarios
correspondientes, en el caso o casos concretos a que se refieran’’
(art. 9 inc. Final). La ley le asigna un efecto vinculante a los
dictámenes para la administración.
o También es obligatorio para los abogados, fiscales o asesores
jurídicos de las distintas oficinas de la administración. Art. 19
LOCGR.
o Más allá de ese alcance puntual, los dictámenes “serán los medios
que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia
administrativa” (art. 6, inc. 4). En otros términos, el razonamiento
contenido en un dictamen tiene un valor normativo que rebasa el
caso preciso con ocasión del cual se haya pronunciado, y contribuye
a formar un acervo jurisprudencial que tiene valor autónomo.
o Ahora bien, según la jurisprudencia, no obstante su efecto vinculante
para la administración, los dictámenes no obligan a los tribunales de
justicia, para estos solo constituyen ‘’opiniones o antecedentes’’ a
sopesar en la resolución del asunto sometido a su decisión.
o Los dictámenes no gozan de una autoridad equivalente a la cosa
juzgada. De hecho, la fórmula legal prevé el carácter vinculante de
los dictámenes solo ‘’para los funcionarios correspondientes’’, y no
expresa que lo sean los particulares, respecto de quienes los
dictámenes se presentan simplemente como actos administrativos,
susceptibles de impugnación judicial.
Cuando la CGR emite un dictamen sobre cómo debe interpretarse una norma
mediante los dictámenes, en principio estos no son obligatorios para los
particulares, pero si es obligatorio para los órganos de la administración, ya
sea para órgano de la administración que lo pidió o para quien le afecta. Ese
particular aunque no está obligado queda ‘’amarrado al dictamen’’ y por tanto,
si el particular quiere que este dictamen no se le aplique, tiene que impugnarlo
porque le afecta la interpretación.
La CGR ha señalado que la consulta siempre debe tratarse de un caso
determinado, no abstracto, eso lo obliga la Resolución 24.143 (por ej. Juan
fue eliminado de la Universidad y por tanto, quiero que la CGR se pronuncie
sobre esa ilegalidad, sería un caso abstracto si se le pregunta por la
generalidad de la universidad).
Siempre la CGR antes de presentar un dictamen, solicita un informe al órgano
que va a afectar, es una especie de bilateralidad. Ej. Solicitar informe al
ministerio respectivo.
La potestad dictaminadora se expresa en dictámenes, los cuales van en
orden correlativo por año y se pronuncian sobre la interpretación de una
norma legal o reglamentaria vinculada con una facultad o atribución de un
órgano de la administración.
Si un particular no está de acuerdo con la interpretación hecha por la CGR en
los dictámenes y le perjudica, puede recurrir a los tribunales de justicia y
demandar. (mediante RP, nulidad de derecho público, etc.)
En cambio, el órgano de la administración queda obligado, y por tanto, no
puede desobedecer el dictamen, ya que queda obligado por este, y
particularmente el Jefe de servicios porque era el responsable del servicio (art.
9 LOCGR) y adicionalmente los abogados, asesores jurídicos y fiscales de la
institución, porque como dice el art. 19 LOCGR, estos quedan sometidos al
control de la CGR y sujetos a la dependencia técnica de esta, y esta se
entiende como una dependencia técnica-jurídico, es decir, criterios que define
la contraloría son obligatorios para estos.
o Artículo 19 LOCCGR: Los abogados, fiscales o asesores jurídicos
de las distintas oficinas de la Administración Pública o instituciones
sometidas al control de la Contraloría que no tienen o no tengan a
su cargo defensa judicial, quedarán sujetos a la dependencia técnica
de la Contraloría, cuya jurisprudencia y resoluciones deberán ser
observadas por esos funcionarios. El Contralor dictará las normas del
servicio necesarias para hacer expedita esta disposición.
Ahora bien, solo se hace la excepción frente a los abogados, fiscales o
asesores jurídicos que tengan a cargo la defensa judicial de la
organización, estos podría no seguir el dictamen de la CGR para efectos del
ejercicio de las acciones judiciales, porque en ese caso podrían eventualmente
discrepar con los criterios de la CGR y recurrir a tribunales e impugnar dicho
criterio, ello normalmente
1. Se hace vía Recurso de Protección.
2. También se puede realizar vía judicial mediante la nulidad de derecho
público.
3. Vía administrativa pidiendo una reconsideración.
Entonces, si la administración no está de acuerdo con dichos criterios, puedo
recurrir a los tribunales de justicia e impugnar, si no lo impugna, queda
obligada y no lo puede desobedecer. Ahora bien, si se desobedece, la CGR
puede iniciar un sumario pero no por incumplir la interpretación del art. 19,
sino que la CGR entiende que se incumple la ley, porque la interpretación
que hace CGR, se adhiere al texto de la ley, y por tanto, al incumplirse el
dictamen se incumple la ley.
En el caso de que se dicte un dictamen a petición de un particular y que afecte
a una universidad estatal, esta deberá ser obedecida por todas las
universidades estatales a nivel nacional. En cambio, las universidades
privadas no están obligadas. Ej. Dictamen de la CGR sobre crédito solidario
Universidad de Antofagasta.
Pronunciamiento de la CGR
Siempre que exista una norma de derecho administrativo la CGR se puede
pronunciar, de aquellas que relacionen a particulares con la administración o
bien que sean de la propia administración, la CGR puede dictaminar. Pero no
puede dictaminar en conflictos entre particulares.
Limite a la potestad dictaminadora
La CGR no se puede pronunciar sobre asuntos que están sometidos
actualmente a conocimiento de los tribunales de justicia o asuntos que por su
naturaleza sean de carácter litigioso. (Art. 6 LOCGR).
Este límite es interpretado rigurosamente en cuanto a los asuntos ‘’sometidos
a control judicial’’, a fin de no interferir en ellos y evitar pronunciamientos
contradictorios. Esto es normal porque todos los órganos de la administración
del E quedan sometidos a control judicial, y por tanto, evidentemente no se
puede pronunciar la CGR porque ello será ineficaz, ya que el criterio de los
tribunales va a primar.
Pero, ¿Qué se entiende por ‘’carácter litigioso’’?: Esto se ha discutido.
o Según la CS, entiende que son asuntos de carácter litigioso aquellos que
tienen previsto un procedimiento especial en la ley ante los tribunales de
justicia, que señala que ese asunto debe ser conocido por un tribunal de
justicia, y por tanto la CGR no se puede pronunciar al respecto a través
de la potestad dictaminadora.
Ejemplo: Discusión sobre la adjudicación de un contrato administrativo. Se
realiza licitación pública y se adjudica una escuela, y uno de los oferentes que
no ganó está en desacuerdo con la adjudicación y cree que es irregular. En ese
caso, la ley ha previsto un procedimiento especial ante el tribunal de
contratación pública, y por tanto, eso al ser un asunto de carácter litigioso la
CGR no se puede pronunciar.
o El problema es que fuera de los casos en donde no hay un procedimiento
especial previsto, el asunto no es litigioso, pero, ¿A eso se quiere referir
la norma? Potencialmente todos los asuntos administrativos (discusiones
con la administración) podrían ser litigiosos, pero eso haría absurdo a la
norma, porque no se podría llevar nada a la CGR porque todo sería de
carácter potencialmente litigioso.
o El criterio que han utilizado los tribunales es el de procedimiento
especial.
o La propia CGR ha dicho que tienen carácter litigioso todos los asuntos
contractuales que tenga un particular con la administración, son siempre
de carácter litigioso, porque son conflictos contractuales. Por ej. El que
tiene un CV, arriendo con la administración, y por tanto quedarían
excluidos de la potestad dictaminadora.
o Pero en la práctica, no queda muy claro que entiende la CGR por carácter
litigioso, pero hay una tendencia de que en la mayoría de los casos en que
hay un procedimiento especial contemplado en la ley o en asuntos
contractuales, la CGR no se pronuncia.
Normalmente la CGR cuando dictamina cita las normas legales, pero también
cita los dictámenes anteriores que se han pronunciado sobre la materia, ello se
sabe porque en la parte de arriba del dictamen se señala ‘’aplica’’, esto se hace
porque la CGR trata de hacer consistente en el tiempo con sus propios
dictámenes. Y cuando cambia opinión sobre una norma anterior, lo dice
expresamente ‘’se reconsidera la jurisprudencia anterior’’, que eso
normalmente ocurre cuando hay cambio de contralor, que hay cambios de
criterio.
Fuente constitucional de la potestad dictaminadora: Art. 98. (No se
encuentra regulado explícitamente en la CPR pero se infiere a partir de que la
CGR ejerce el control de legalidad)
Esta es a partir de la afirmación del control de legalidad que tiene sobre todos
los Actos de la administración, y eso ha permitido sostener que su potestad
prima por sobre todas las demás interpretaciones de los órganos de la
administración del Estado, porque es el órgano de ‘’control superior de la
administración’’. Esto ha dado lugar a algunos conflictos tratándose de
potestades de ejercicio de interpretación o también denominadas ‘’potestades
dictaminadoras’’ de otros órganos de la administración con competencias
técnicas, por ej. Interpretación que realiza sobre la Superintendencia de una
norma legal en relación a la CGR.
En general, la CGR ha sido bastante deferentes con dichos órganos, pero a
veces no. Entonces decimos que la RG es la deferencia, ya que pocas veces la
CGR cuestiona la interpretación de un órgano especializado, pero ha habido
casos en que la CGR va contra la administración, porque señala que él es el
órgano que tiene la facultad en la CPR.
Titular de la potestad
La potestad dentro de la CGR la tiene el Contralor General de la República, él
es el funcionario titular de la potestad, ello se deduce del art. 1 y 6 LOCGR.
Facultad que puede delegar, y por tanto no es tan habitual que firmen algunos
dictámenes otros funcionarios de la CGR bajo la fórmula por orden del
contralor, pero los jefes de división lo han hecho.
Esa titularidad del Contralor, hace que cualquier dictamen nuevo, que no
suponga la aplicación de otro dictamen, tiene que dictarlo el Contralor
General o bien mediante delegación de firma, pero tratándose de una materia
que no ha sido resuelta, no pueden dictarlos los contralores regionales, estos
en estos casos solo aplican los criterios definidos por el Contralor General.
Ahora bien, si el Contralor Regional tiene un criterio distinto, lo que tiene que
hacer es planteárselo al C. General que cree que no es así y solicitar que
cambie el criterio, ello se realiza mediante un oficio interno. Si el C. General
dice que sí, se eleva el asunto para que cambie el criterio.
3. AUDITORÍAS.
Regulación legal: Art. 98 CPR ‘’control de legalidad’’, Art. 21º A LOCGR y
Resolución 10/2021
El Art. 21 de la LOCGR señala que la CGR puede auditar a los órganos
administrativos no solo de los aspectos económicos o financieros, sino que
también respecto de la aplicación de normas legales, es decir, también es un
control de legalidad. Esta escueta regulación se complementa con una
Resolución 10 /2021.
Esta resolución establece algunos criterios de cómo se hacen las auditorias de
la CGR (ej. que se audita, como lo audita, como tienen que ser los informes),
y también cuáles son los criterios para determinar cuáles son los órganos y los
procedimientos a auditar. Hay 2 grandes procedimientos:
1. Procedimiento de auditoria selectivo, sistema de elección que se
planifica de un año para otro, donde a partir de una matriz de riesgo
se define los órganos que generan más riesgo de corrupción y por
tanto hay que fiscalizar, auditar.
2. Pero también, la CGR realiza auditoria sobre la base de solicitudes
de auditoría que hacen otro órganos de la administración, sean
estos políticos o particulares, o lo que se denomina ‘’auditoria a
pedido’’. Donde tiene una incidencia muy relevante en la práctica los
parlamentarios. Es decir, cuando parlamentarios (sobre todo
diputados) requieren auditoria de la CGR sobre determinados tipos
de programas u órganos, es muy frecuente que la CGR realice
efectivamente esa auditoria, porque se entiende que está colaborando
en el control de fiscalización de los AA.
Las posibilidades de auditar son más o menos reducidas, ello atendiendo al
número de órganos de la administración y órganos que auditan.

Las auditorias terminan siempre con un informe previo o inicial, y un
informe final.
o Informe previo: informe que realiza la CGR después de realizar la
auditoría y se lo entrega al jefe de servicio para que haga sus descargos u
observaciones sobre el informe de la CGR. En esa etapa el informe tiene
carácter de reservado.
o Informe final: una vez recibida las observaciones del Jefe de Servicio, la
CGR elabora este informe. Este informe final, puede servir de base para
iniciar un juicio de cuenta, para iniciar sumarios administrativos, o
incluso para hacer denuncias ante el MP en caso de que en ese informe de
la CGR se ha descubra presuntos ilícitos penales. La auditoría NO
IMPLICA un pronunciamiento jurídico final de la CGR, sino que
simplemente hay una constatación a partir de recopilación de
antecedentes y disposición de procedimientos posteriores si así lo estima
conveniente la propia CGR.
Las auditorias siempre son sobre procedimientos específicos, no es sobre todo
el órgano administrativo ej. Auditar a U de Valparaiso sobre su adquisición de
bienes muebles, pero NO auditar a la Universidad de Valparaíso en su
totalidad.
4. SUMARIOS ADMINISTRATIVOS.
Regulación legal: Art. 98 CPR, Art. 131 al 139 LOCGR y Resolución
510/2013.
Estos son para establecer responsabilidad administrativa de los
funcionarios públicos. Estos por RG los hacen los propios órganos de la
administración, no la CGR.
Los sumarios administrativos implican una decisión del Jefe de servicios que
asigna a un Fiscal para que investigue eventuales irregularidades
administrativas cometidas por los funcionarios públicos (eso está regulado
tanto en el EA general como en los estatutos específicos).
Sin embargo, la CGR también puede hacer sumarios, esto cuando la propia
CGR lo decida, bajo dos supuestos:
- Cuando entienda que el Sumario administrativo no puede ser realizado
dentro del propio órgano de la administración porque teme que haya
irregularidades,
1) Ello lo decide en base al impacto que tiene el sumario o
2) Porque estén comprometidos altos cargos del órgano de ese servicio,
por ej. El propio jefe de servicio o personas muy vinculadas al propio
servicio.
¿Quién aplica la sanción? La CGR NO tiene la potestad para aplicar la
sanción administrativa, esta solo realiza el sumario administrativo pero no
aplica la sanción. Y termina el sumario con un informe que hace la CGR
donde propone a la autoridad superior del servicio -jefe de servicio- la
sanción. (la propone, pero no la aplica).
En los casos donde no habiendo autoridad superior, se ha generado una
discusión sobre a quien le corresponde aplicar la sanción. Ej. Sanción
aplicable a rector de una universidad, en este caso la CGR llego a la
conclusión de que:
- Se la aplicara el PDLR de la república. Ello es discutible porque la
sanción siempre esta entregada al órgano superior, y entre el PDLR y el
rector de la Universidad, no hay una relación de jerarquía porque es un
órgano de servicio descentralizado.
El ejercicio de esta potestad de sumario administrativo está regulado
además de las normas legales, en la Resolución 510/2013. Esto es importante
porque el Sumario Administrativo se regula por esta resolución, no por el
Estatuto Administrativo y ello es relevante porque contiene algunas
diferencias, por ej. Los plazos).
5. REGISTRO:
Regulación legal: Art. 38 LOC-CGR
Que no es una funciona de legalidad propiamente tal, pero podría considerarse
como una (discutible).
Una vez ha sido dictado el Decreto exento se envía a la contraloría para que
esta lo registre. Este registro donde tiene mayor importancia es en los
Decretos relativos al personal (nombramiento, calificaciones, sanciones
disciplinarias), ello porque la contraloría tiene un registro de cada persona que
trabaja en la administración, entonces va construyendo una base del personal,
por tanto todos estos actos, van a registro.
No todos los decretos exentos van a registro, van ciertas materias, por ej.
aquellas relativas al personal. Ej. Los actos relativos al personal de las
municipalidades van a registro, pero recordar que los actos de las
municipalidades están exentos de toma de razón.
Ahora bien, la controversia está en que se discute si ese registro es
efectivamente o no un control, sin embargo, hoy en día se entiende que el
registro es una mera anotación material y la CGR no puede rechazar/objetar
un decreto o resolución en el trámite de registro, y como no puede rechazarlo,
algunos dicen que eso no sería un control, porque tendría que anotarlo igual.
Sin embargo, al momento de registrar un decreto o resolución la CGR en esa
anotación material podría enviar un oficio al órgano administrativo emisor del
acto haciéndole ver la irregularidad o ilegalidad del acto y con ello el servicio
u órgano deberá modificar el acto, pero el servicio no está obligado y
evidentemente el servicio podría no hacerlo. Este oficio no genera el
impedimento que se dicte el acto o su nulidad, sino que es solo una
observación, y es la propia administración que debe decidir si acoge o rechaza
esa observación. Si la administración la acoge, el Jefe de servicio y todos
aquellos quienes no siguen el criterio, se arriesgan a un eventual sumario
administrativo.
No sería un control propiamente tal pero materialmente si lo es, en la
medida que puede introducir observaciones. Entonces:
- No sería control porque: no impide que el acto entre el vigencia.
- Otros dicen que si sería un control, pero no un control FUERTE sino que
débil, porque la CGR le hará ver al servicio público emisor la
irregularidad del acto.
6. EXAMEN Y JUZGAMIENTO DE CUENTAS
Regulación legal: Art. 98 CPR, 85 al 130 LOCGR
Puede ser control contable o de legalidad, sin embargo este último es
discutido. Esta muy regulado en la LOCGR.
o Primera etapa: Examen de cuentas: Art. 85- al 94 LOCGR, examen de
cuentas que realiza la CGR de las cuentas que rinde un funcionario
público que tiene a su cargo bienes de uso público. Ese examen se
produce a iniciativa de la propia CGR. Si producto de este examen la
CGR detecta alguna ilegalidad o irregularidad, inicia un juicio de cuentas.
El problema es que la CGR revisa todo esto a posteriori (ej. de se
adjudica cto a través de trato directo), y si la CGR llega a la conclusión
de que el acto es irregular, lleva a cabo el juicio de cuentas.
o Segunda etapa: Juicio de cuentas: Art. 95-130 LOCGR Se inicia por
una demanda personal de responsabilidad civil extracontractual en contra
del funcionario o funcionarios que hayan realizado el gasto publico
irregular o hayan utilizado los recursos públicos para fines ilícitos. En
estos casos, la persona debe responder con su propio patrimonio, algo
complejo atendiendo a los montos. ej. Se adjudica contrato a través de
trato directo y CGR señala que dicha compra es ilegal. O se dispone un
curso de capacitación para los funcionarios, pero la CGR estima que no
debió haberse sacado.
Al ser una demanda de responsabilidad civil extracontractual, para que se
acoja se deben reunir los requisitos de esta establecidas en el CC; el más
importante es culpa o dolo. Y por tanto, las grandes discusiones en los juicios
de cuenta es sobre si concurren o no estos elementos, por ej. Si concurre o no
la relación de causalidad entre el hecho y el daño.
La gran complicación de estos juicios de cuenta es que se parte por una
declaración de ilicitud de la CGR en donde se compromete el patrimonio
personal de los funcionarios y por tanto, todo aquel que participa en el gasto
es responsable en principio, eso incluye al jefe de servicios y también a toda
la cadena que participó en ese gasto, ello es complicado porque normalmente
es gente que no tiene poder de decisión, por ej. Jefe de administración y
finanzas, tesorero.
o Excepción: A menos que la persona que participe en la decisión haya
representado la ilegalidad del acto, y no obstante eso, el Jefe de servicios
le haya insistido en el gasto.
Si hay más de un responsable la demanda es SOLIDARIA, dicha solidaridad
viene determinada por la ley.
Tramitación juicio de cuentas
o Primera instancia: Conoce de estos asuntos el Subcontralor General
de la República, que es el juez de cuenta de primera instancia.
o Segunda instancia: Conoce de estos asuntos un tribunal colegiado,
integrado por el Contralor General o por un delegado del controlar y
dos abogados externos a la CGR nombrados cada 3 años a partir de
terna elaborada por el Contralor. En la práctica, el contralor no va.
Quien acuta como demandante es la propia Contraloría, esto lo hace a través
de un:
a) jefe de división o
b) a través de un contralor regional.
Inicia el juicio de cuentas: Dicha tramitación del juicio de cuentas por el
demandante lo lleva a cabo el Fiscal de la Contraloría General de la
República. Esto es complicado porque quien actúa como demandante es la
CGR y quien resuelve es esta misma, hay un problema de imparcialidad y es
la principal crítica que se le hace al Juicio de cuentas.

Además, la stc de segunda instancia no admite casación, lo único que se
acepta es el Recurso de Queja ante la CS (recurso excepcional donde se debe
acreditar falta o abuso en la dictación de la resolución)
En la práctica es donde se juega el juicio de cuentas es en la Segunda
instancia, porque aquí vienen los abogados externos que son aquellos
realmente independientes.
Administrativo – examen-
Control judicial: Aquel control que es desarrollado por los tribuales de
justicia, el cual puede expresarse a través de:
1. Recursos o acciones generales: mecanismos judiciales de control que
se pueden utilizar en contra de cualquier acto dictado por un órgano de
la administración,
A. Recurso de protección: procedimiento de amparo de ciertos
derechos fundamentales, se regula en el artículo 20 de la
CPR y también lo regula un auto acordado de la CS que
reglamenta al RP. Surge el año 1976 con el acta
constitucional número 3.
Características:
 Es amplio, pues cubre muchos derechos, muchos más
que en el derecho comparado
 Es un amparo directo, es decir, se impugna
directamente el acto ante la corte de apelaciones, sin
necesidad de agotar trámite judicial alguno, en otros
países esto no ocurre, y que en otros países es el último
recurso al que se puede acudir cuando se ha agotado la
vía judicial
 Permite impugnar directamente actos administrativos:
y en este sentido, el RP en la practica se entiende como
un mecanismo de control de la actividad administrativa,
pero no es que lo sea.
Requisitos
i. Permite no solo controlar actos, sino que también
OMISIONES (por ejemplo, falta de fiscalización).
ii. Esta omisión debe ser ilegal o arbitraria, es decir, que
producto del carácter de dicha conducta se vulnera
algún derecho fundamental
iii. Esa conducta ilegal o arbitraria debe ocurrir en el plazo
de 30 días CORRIDOS, sino precluye el derecho, esto
no está establecido en la CPR, sino que en un auto
acordado que en la práctica se aplica, Excepción: sin
perjuicio de que el plazo se puede ver ampliado con la
interposición de mecanismos de control de la vía
administrativa (recursos, invalidación o revocación),
donde se interrumpe el plazo de interposición del
recurso, esto en virtud del artículo 54 de la ley 19880, y
comienza a correr el plazo desde que se dicta la
resolución administrativa que resuelve el recurso,
invalidación o revocación
También en los casos de ilícitos continuados, es decir
que hay una conducta ilícita constante que vulnera un
DFF, como impedir acceso a un estudiante a un aula
universitaria, cada vez que se le niega el acceso se
vulnera un derecho, aunque cada vez son menos, ya que
el ilícito se comienza a contar desde que se comienza a
representar la conducta ilícita, pero puede llegar a
servir.
iv. El acto administrativo ilegal o arbitrario debe
VULNERAR un derecho fundamental del artículo 20
de la CPR, que son CASI todos los del artículo 19,
porque hay derechos que no están, como por ejemplo el
debido proceso o el derecho a la educación, ni tampoco
se consagran los derechos fundamentales, aunque estos
se pueden utilizar para para argumentar un alegato, etc.
Se puede utilizar con independencia de que haya
mecanismos judiciales especiales previstos por la ley.
En la práctica su eficacia es reducida n relación a su
gran uso.
Los más utilizados en la práctica: En la práctica los
más utilizados son:
 Igualdad ante la ley (19 N°2) que significa que la ley
tratara de forma igualitaria a las personas que se
encontraban en la misma situación que aplica no solo
respecto al legislador, sino que también al trato de la
autoridad administrativa.
La jurisprudencia amplía el sentido de igualdad ante la
ley a casos que cuando comparando el caso con la
interpretación correcta de la ley, existe alguna
diferencia. Por ejemplo, un funcionario público es
sorprendido en su oficina viendo en la hora de colación
pornografía, se le hace un sumario y se le destituye, el
 funcionario impugna mediante vía protección, pero si
bien el admite que hubo una infracción a la probidad
administrativa, esta infracción no fue GRAVE como
dice la ley y, por lo tanto, no se le debe haber destituido,
sino que suspensión o multa. En este caso la autoridad
administrativa vulneró la igualdad ante la ley ya que
hay una ilegalidad, la jurisprudencia ha reducido la
igualdad a un problema de legalidad.
 D° de propiedad (19 N°24) que se aplica respecto de
todas las cosas corporales y las cosas incorporales de
solo carácter patrimonial. Permite impugnar en la
practica cualquier acto administrativo, hay que
establecer un buen argumento y expresar la ilegalidad,
por ejemplo, si se expulsa a un alumno de la
universidad por reprobar muchos ramos.
B. Nulidad de derecho público: En contra de cualquier tipo de
acto (NO OMISIONES), pero solo de la administración del
estado, NO PRIVADOS,
 No existe regulación legal en nuestro derecho, solo se
puede inferir a partir del artículo 7 inciso 3 de la CPR,
cuando el acto vulnere los incisos anteriores.
 La doctrina construyo la teoría de la nulidad de derecho
público a partir de dicho inciso en donde habría nulidad
en los actos de la administración cuando estos son
ilícitos, que es distinta de la nulidad civil. El profesor
sotoclos toma esa teoría en los años 80 y expresa que se
puede hacer efectiva a través de una demanda judicial
que debe ser ante un tribunal ordinario, esto porque al
no haber un tribunal determinado por ley, se aplica la
competencia residual, lo cual también consistente con el
artículo 5 COT y otras normas.
 La jurisprudencia ha ido diseñando las características de
este mecanismo a partir de diversas normas legales y
reglamentarias, principalmente artículo 38, 76 CPR.
Características:
i. Donde se tramita: La NDP debe tramitarse ante el juez de
letras con competencia común o el juez de letras civil del
domicilio del demandado (órgano administrativo emisor del
acto)
ii. Procedimiento: A través de un procedimiento residual, que
es el juicio ordinario, por el artículo 3 del CPC, aunque se
ha discutido si se puede tramitar como juicio de hacienda,
que puede ser aceptable en determinados casos. Se aplican
las reglas del juicio ordinario en el caso de que proceda, es
MUY EXTENSO el procedimiento.
iii. Medios de impugnación: La sentencia es apelable ante la
CA y frente a la sentencia que resuelve la apelación, cabe la
casación
iv. Legitimado activo: El demandante es cualquier persona que
se vea lesionada en sus derechos (legitimación activa
subjetiva), aunque también se ha ido ampliando a los
titulares de INTERESES, porque a veces muchos AA no
afectan derechos en general, sino que intereses.
Eventualmente también un órgano administrativo podría
demandar el acto dictado por otro OA (por ejemplo). La
demanda debe cumplir con todos los requisitos del CPC
- Cuando se demanda la nulidad por si sola se aplica la
regla del párrafo anterior.
- Cuando se demanda nulidad más indemnización solo
´puede demandar la persona titular del derecho
lesionado, NO las personas que tengan intereses,
v. Sujeto pasivo: El demandado es la persona jurídica a la cual
pertenece el órgano que dicto el acto administrativo (el fisco
o los GR o las municipalidades o el servicio
descentralizado). Pero su REPRESENTANTE es la
autoridad a cargo.
vi. Prescriptible: Antes se acogió la tesis de que la acción era
imprescriptible, ahora se entiende que es imprescriptible
solo cuando se demanda la nulidad del acto por si solo, pero
si en la demanda además de la nulidad se pide alguna
prestación económica o no económica, se aplica el artículo
2515 del CC y prescribe en 5 años desde la comisión de la
ilicitud. Caso Eyzaguirre con fisco 2007 se establecieron
que las acciones de nulidad eran 2 distintas.
vii. A diferencia del recurso de protección, es EXCLUYENTE
con los reclamos especiales, según lo dispuesto por la
jurisprudencia, es decir, que habiendo reclamos especial, se
 debe aplicar dicho procedimiento y que la nulidad solo
podrá perseguirse cuando no haya procedimiento especial.
- El recurso de protección y la nulidad de derecho
publico son perfectamente compatibles.
Causales de nulidad: son 6
Aquellas que no están establecidas expresamente en la CPR, se
traen del derecho francés y la jurisprudencia de la CS las aplica.
 Falta de motivación del actom
 Desviación de fin del acto
 Violación de la ley de fondo
Causales expresas de la CPR
 Acto dictado fuera de las competencias del órgano
 Acto dictado sin previa investidura regular
 Acto dictado fuera de la forma que prescriba la ley
Tipos de nulidad:
- Se demanda la nulidad del acto propiamente tal o exceso de
poder. No prescribe
- Se demanda la nulidad del acto + una prestación (que
generalmente es una indemnización patrimonial). A esta última
se le denomina nulidad de plena jurisdicción). Prescribe en 5
años
Discusiones actuales: AÚN EN DISCUCIÓN, ya que recién se está
dando
- Se ha empezado a comprender que es factible la aplicación de
medidas cautelares en este procedimiento, permitiendo
suspender el acto administrativo. Esto, a través de una
interpretación del artículo 3 del CPC.
Esto permitiría, por ejemplo, que un estudiante expulsado pueda
seguir estudiando al verse suspendido el acto
- También sobre el contenido de la sentencia sobre si también
puede establecer contraprestaciones a la administración u otras
obligaciones, aunque esto aún es muy inicial
- También sobre el tema de las prescripciones, si bien se aplica la
regla actual ya mencionada, se discute la posibilidad de haber
una prescripción única para todos los actos, por un tema de
seguridad jurídica.
2. Recursos especiales: reclamos, recursos o acciones que están previstos
para impugnar ciertos actos administrativos (en específico), teniendo en
consideración el emisor del acto, son muchísimos, como, por ejemplo,
los reclamos de ilegalidad municipal solo se dirigen contra los actos de
la municipalidad, o el reclamo de ilegalidad en contra de los actos del
concejo para la transparencia en la CA respectiva.
Donde se interponen: Deben ser interpuestos ante los tribunales
ordinarios u especiales, esto dependerá de lo que determine la ley. Si
la ley no ha establecido el tribunal, conocerá el juez de letras, al
verificarse un carácter residual, es decir,
a. Tribunales Ordinarios: (juez de letras, ministro de corte, CA, en
algunos casos muy determinados la CS)
b. Tribunales Especiales: que pueden ser
 Dentro del poder judicial, como, por ejemplo, el que se
interpone ante el juez del trabajo cuando se impugna una
resolución de la inspección del trabajo en virtud de la cual
se dicta una multa a una empresa.
 Fuera del poder judicial: por ejemplo, el tribunal
ambiental que conoce de las impugnaciones en contra de la
superintendencia del medio ambiente, o el tribunal de
contratación pública en el caso de las adjudicaciones de
contratos.