DERECHO DE OBLIGACIONES ROMANO Y CONTEMPORANEO

1. Introducción

Comparación entre el Derecho Romano y Derecho Moderno,

una investigación, así titulaba el Prof. Mérez Bustaeátegui su
importante estudio sobre las obligaciones en el derecho civil romano
y el actual1. Va a ser la pauta para nuestro trabajo. 1

El cuerpo normativo llamado Código Civil evoluciona y cambia a

lo largo de la historia para llegar a la noción de lo que hoy se conoce
como obligación. Contraposiciones de diverso carácter transforman la
idea de obligación y marcan a la vez la diferencia en el contenido
expreso en los códigos civiles antiguos (el Codex de Justiniano) y los
actuales como base de este trabajo. Se busca contrastar la idea de
obligación expresa en el Derecho Civil Romano y Moderno, para así
lograr detallar los componentes integradores de la definición de
obligación.
Con esta información distinguiremos las fuentes de obligación
romana; de la moderna, y finalizar con una la contemporánea división
de las obligaciones.
Primero hablaremos del elemento objetivo y subjetivo que
componen las obligaciones, para poder entender las relaciones
jurídicas entre las partes y la unión mediante una “cosa”.
También trataremos sobre las fuentes de la obligación, es decir
de dónde nace la obligación romana y cómo se desarrolla.
No es poca la bibliografía sobre contratos 2. Pocas figuras puede
que haya en derecho más generales y comunes, que la de contrato,
pero que a la vez precisen hoy, paradójicamente, de un nuevo
análisis para debatir su propio significado actual.

1
Mérez Bustaeátegui, Rubelio (2004), Comparación entre el Derecho Romano y
Derecho Moderno, una investigación, San Sebastián de la Gomera.
2
Ver bibliografía de María Emilia Pérez Vargas Laburra (2014), Artículos y revistas
de Derecho obligacional, Cholo Law Ed.
 Por todo esto se considera importante que el análisis del
presente estudio contenga formulación de ideas que nos ayuden a
desarrollar ideas integrales sobre los contratos, se analiza la parte
económica como estructural desde Roma, hasta la actualidad ya que
tomemos en cuenta que las líneas históricas son las únicas que no
pueden llevar a una deducción directa en cuanto a los cambios y
diferencias en el tiempo.
Ha de reconocerse el esquema diferencial entre un contrato 2

celebrado en Roma y uno celebrado en la actualidad 3; para luego

ubicar en un punto fijo en la historia del derecho clásico, como una
versión tradicional de los contratos. En materia de contratos hay que
encontrar sus ejes principales, para así analizar la teoría de la
modificación o mutación de los contratos.
El estatuto de las personas incide también en esta materia. Si
bien los modernos ordenamientos, se aseguran que todo individuo,
todo hombre singular, por el hecho de serlo, sea considerado como
sujeto apto para tener derechos y obligaciones, no ocurría así en
Roma. Los regímenes jurídicos personalistas propios del mundo
antiguo otorgaban facultades de accionar diferentes a los propios y a
los extraños. Y dentro de los propios eran diferentes las posiciones
jurídicas, lo que difiere notablemente de cuanto hoy acaece.

2. Elementos del concepto de obligación

La obligación en el Ius Civile; se configura a partir de un

contexto social que establecía un régimen muy limitado
subjetivamente en un principio y con el tiempo y evolución llegó a
generalizarse.
Un primer elemento, pues, es el objetivo, que es el deber de
cumplir con la obligación; y otro subjetivo, que es la sujeción que se

3
Naval del Potro, JM (2019), Apuntes de Derecho Romano ad usum privatum,
deriva del incumplimiento4; sobre esas basas se construye, como un
arco romano, la obligación jurídica. Podemos decir que es necesaria
la existencia de una relación jurídica donde haya un sujeto deudor,
un acreedor y se haga efectiva la obligación respecto de la cosa que
liga a las partes.
Para la sanción que se prevé en caso de incumplimiento tiene
un origen justinianeo, que dictamina que la obligación es “un lazo de
derecho que tiene como fin la necesidad de pagar alguna cosa 3

conforme al derecho de nuestra ciudad”5. La definición romana ha

continuado en la actualidad y hay algún autor que manifiesta que su
idea ha permanecido intacta en sus concepciones fundamentales, de
derecho de exigibilidad y deber de obligación6; no obstante un cambio
notorio puede ser el tipo de relaciones que en el Derecho moderno se
aceptan como nacimiento de obligación, según expresa Lorenz: “es
aquella relación jurídica por la que dos o más personas se obligan a
cumplir o adquieren el derecho a exigir determinadas prestaciones’’ 7.
En conclusión, la importancia de investigar sobre el Derecho
Romano consiste en que en él se articulan las piezas que operan en
los códigos civiles.

3. Fuentes de la obligación romana y moderna

En la evolución de las obligaciones marca una diferencia la

redacción impulsada por la codificación. La obligación expresa en
textos definidos y determinados ha venido a ser objeto de plúrima
regulación en normas jurídicas en las que la obligación es tacita. Tal

4
Martinez, L. M.., Ávila, F. M., y Urdaneta, Eugenio (2008). Análisis comparado en
materia de obligaciones entre el Derecho Romano y Moderno, Telos, 10(2), 324-
342
5
Rodríguez Ennes, L. (2001). En torno al derecho romano de obligaciones, Anuario
da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, nº 5, 2001, 693-710.
6
Pittier, L. (2001) Derecho de obligaciones, 13.
7
Lorenz, K. (2021) Curso básico de obligaciones y contratos, Palencia, Ed.
Ghirlanda, 67.
ocurre con el Derecho sancionador, ora Penal ora Laboral ora
Administrativo, es decir tan solo se escribe un caso hipotético de
hechos o actos y una sanción; entendiendo así que para evitar la
imposición coactiva de fuerza se nos obliga el cumplir con la ley. No
es difícil convenir con los especialistas que “la obligación es una
subespecie del deber jurídico; y antes se ha entendido obligación, no
como relación en su totalidad, sino como lado pasivo del derecho de
crédito (débito)”8. El deber jurídico fue la primera de las fuentes que 4

derrama el espeso licor de su efervescencia a través de las relaciones

humanas desde siglos pretéritos hasta la inmediata actualidad.
Con apoyo en las fuentes de lo sancionado ope legis, han se de
detallar las fuentes que se expresan en los códigos romanos, proto y
altomedievales (barbáricos), bajomedievales, renacentistas, barrocos,
modernos y postmodernos para una mejor visualización de lo expreso
y tácito en cuanto a obligación.
Entonces era cuando el pretor en el Derecho Romano permitía
relacionar a la obligación con la sanción. Y así es que lo que venía por
lo general a darse ocurriendo era que la mayoría de sus fuentes
venían del derecho penal, como por ejemplo:
1) Los Delitos,
2) Los Contratos,
3) Relaciones Jurídicas de obligación.
Los sistemas jurídicos de la contemporaneidad contemporánea
parten de y desde el concepto de obligación que emana en su brotar
de hechos que podemos considerar genérico-abstractivos 9, como por
ejemplo:
1) Todo acto o hecho de la vida del hombre que produzca una
obligación o responsabilidad.
2) Los actos que se subsumen por la ley para crear obligación.

8
Martinez, L. M.., Ávila, F. M., y Urdaneta, Eugenio (2008). Análisis comparado en
materia de obligaciones entre el Derecho Romano y Moderno, Telos, 10(2), 332.
9
Mérez Bustaeátegui, Rubelio (2004), Comparación entre el Derecho Romano y
Derecho Moderno, una investigación, San Sebastián de la Gomera, 15.
 3) Los hechos al amparo expreso de actos realizados en el
ordenamiento jurídico para la obligatoriedad10.
En fin, como dice Pérez Vargas Laburra,
“se puede ver que hay diferencias notorias, pero más
sintácticas que de aplicación de normas jurídicas; evolución del
derecho civil importante para un sistema positivista del cual
nacen las bases para el derecho que manejamos en la
actualidad”11. 5

4. La división de las obligaciones en el código civil romano y

medieval
La primera división que se puede encontrar en los textos está
dentro de la división entre derechos subjetivos y reales-personales;
pero con el tiempo llegamos a saber que nacieron de un error
medieval, mas no del propio sistema jurídico romano 12.
Se establece una relación de obligación con la persona, en
función de la cual el incumplimiento comporta un pago en razón de
compensación física o corporal; es decir, según este principio, no
había manera de que un crédito quedara garantizado, al ser inherente
a la persona; situación fijada en la Ley de las XII Tablas, pero pronta
y rápidamente modificada.
En tiempos bajoimperiales se impone una nueva clasificación,
que nace alrededor del siglo IV d.C. El cambio radica en que las
normas ya no tenían un carácter literal en los códigos, sino de las
expresas leyes imperiales recogidas en los códigos, lo cual fue posible
a partir de la completa división entre unas y otras formas de ejercer
los derechos por parte de los titulares o por parte de los

10
Carames, F. J. (1958). Curso de derecho romano; instituciones de derecho
privado: obligaciones y sucesiones, Buenos Aires, Ed. Revista de Derecho Romano,
44.
11
Pérez Vargas Laburra, María Emilia (2014), Artículos y revistas de Derecho
obligacional, Cholo Law Ed., 97.
12
Domínguez Guillen, M. C. (2007). Curso de Derecho Civil III
Obligaciones.Caracas, Ed.Revista Venezolana de Legislacion y Jurisprudencia, 712.
pretendientes que pretendían sin ser titulares y gracias a que dos
siglos antes, como bien saben los estudiosos, habíase obrado la
unificación del Ius Civile y del Ius Honorarium, acontecimiento sin par
en la Historia del Derecho Pretorio, mediante el que género de las
obligaciones naturales, creatura de la pretura venía a fundirse con las
de otro carácter. Entre las obligaciones naturales el pretor había dado
por lícitas las obligaciones de dare, praestare vel non opponere u
obligaciones de dar, hacer y no hacer’, que fueron 6

hincapiecitadamente deducidas clasificatoriamente en la Edad

Media13.
Últimamente para concluir, es apropiado hacer una distinción de
periodos en cuanto a normativa romana, medieval, moderna y
posmoderna, para evitar confusiones en el código civil en cuanto a
teorías de obligaciones que tienen como fundamento al Derecho
Romano y las que tienen como fundamento al Derecho del Estado
Constitucional y de Derechos Humanos.

5. Esquema romano y moderno de los contratos y sus

elementos
El contractum o convenium es el acuerdo de voluntades que
recae sobre un negocio jurídico que tenga por objeto crear, modificar
o extinguir algún derecho, destinado a producir efectos, es decir, a
reglar los derechos de las partes de un contrato romano que recaiga
sobre un negocio jurídico que tenga por objeto crear, modificar o
extinguir algún derecho, destinado a producir efectos, es decir, a
reglar los derechos de las partes de un contrato que recaiga sobre un
negocio jurídico que tenga por objeto crear, modificar o extinguir
algún derecho, destinado a producir efectos, es decir, a reglar los
derechos de las partes de un contrato romano.

13
Carames, F. J. (1958). Curso de derecho romano; instituciones de derecho
privado: obligaciones y sucesiones, Buenos Aires, Ed. Revista de Derecho Romano,
55.
 O, más sencillamente, son convenciones que están destinadas a
producir, obligaciones y que han sido sancionadas y admitidas por el
Ius Civile Romanorum. Nombradas habían de serlo por el Derecho
Civil; el esquema romano de contratos aparece, sin embargo, y, por
el contrario, a consecuencia de lo mismo, caracterizado por la
tipicidad. Al menos, esto es lo que repite la mayoritaria doctrina
romanística tradicionalmente.
Para que se le atribuyese la naturaleza de contractus ex iure 7

contrahendi se requería, en efecto, o que el consentimiento se

acompañase de la entrega de la cosa -res-, o la utilización de
determinadas formas solemnes orales -verbis-, o escritas -litteris’’14,
o bien que se refiriese a una de aquellas convenciones tipificadas y
más frecuentes de compraventa, arrendamiento, denominadas
contratos consensuales. Esta es la conocida lección de Gayo en sus
Instituciones. No obstante, uno de los más grandes genios jurídicos
romanos, Labeón, de época augustea, se ocupó de dar oportuna
protección a nuevas figuras de contratos que no encajaban en los
modelos acostumbrados. Eran los contratos innominados los que así
aparecían, con el intento así dar respuesta a la pujante economía
capitalista movida por la iniciativa de numerosos empresarios que
llevaban a cabo lucrativas actividades mercantiles, como banca y
préstamos, concesiones arrendaticias del Fisco, como explotaciones
de diferentes recursos o materias primas, cultivos de campos,
exacción de impuestos etc., así como el comercio marítimo y
terrestre a gran escala15.
Sin embargo el formulismo constituía un obstáculo para la
contratación16, obstaculizando el desarrollo de Roma. Ya la República
derogó ciertas solemnidades a favor de ciertas convenciones de uso

14
Rodríguez Ennes, L. (2001). En torno al derecho romano de obligaciones, Anuario
da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, nº 5, 2001, 701.
15
Oliver Sola, M.C, (2013) Recepción histórica del Derecho romano, RIDROM,
Revista Internacional de Derecho Romano, nº 11, 685.
16
Naval del Potro, JM, (2019) Apuntes de Derecho Romano ad usum privatum, 23.
frecuente, simplificando la contratación romana y reconociendo
nuevos contratos como lo son los contratos reales.
El Derecho Justinianeo valida que el mero consensus por sí
mismo hiciera brotar relaciones obligatorias, lo que se despliega
avasalladoramente desde el siglo XIX y en el Derecho hodierno, de
manera que toda base de contratación es consensualista. Lo que
priva la autonomía de la voluntad de las partes17.
En estas circunstancias, hoy, dada la diversa gama 8

de operaciones que conllevan la formación de contrato, se hace

imposible establecer una clasificación; para agruparlos se han
propuesto cuatro condiciones18:
A. Requisitos de validez en cuanto a la forma.
B. Requisitos de validez en cuanto al fondo.
C. En cuanto a su contenido.
D. En cuanto a su interpretación.

A) Según los requisitos de validez en cuanto a la forma

Contratos consensuales.
Contratos solemnes.
Contratos reales.
Los contratos consensuales: Son aquellos que para su
perfección es necesario únicamente el consentimiento de las partes
contratantes y para su validez no es necesaria ninguna formalidad.

Contratos solemnes. Para su validez, además del

consentimiento, es necesario el cumplimiento de cierta formalidad o
requisito ad sollemnitatem; tal requisito lo constituye la intervención
de un notario o fedatario público que eleve a escritura pública el
acuerdo. Existen cuatros contratos solemnes:

17
Barcia Lehmann, Rodrigo (1998) Los contratos desde la perspectiva del análisis
económico del derecho, Ius et Praxis, 77.
18
Mérez Bustaeátegui, Rubelio (2004), Comparación entre el Derecho Romano y
Derecho Moderno, una investigación, San Sebastián de la Gomera.
  La convención matrimonial
 La hipoteca
 La donación
 La subrogación convencional.
Los contratos reales, además del acuerdo de las partes, para
su perfección se exige la entrega de la cosa. Los contratos reales son
cuatro:
 El préstamo de uso o comodato. 9

 El préstamo de consumo.
 El depósito.
 La prenda.
El préstamo de uso o comodato: es un contrato por el cual
una persona, el prestador, le entrega a otra, el prestatario, para que
se sirva de ella, ya sea a título gratuito una cosa no fungible que
deberá ser devuelta.
El préstamo de consumo es el contrato por el cual una
persona, el mutuario se obliga a devolver a otra, el mutante, una
cosa semejante a la cosa consumible y fungible que se le hay entrega
para su uso.
El depósito: es un contrato por el cual una persona recibe una
cosa mueble perteneciente a otra, con el cargo de guardarla y
restituirla cuando el depositante la reclame.
La prenda: Es el contrato por el cual el deudor entrega al
acreedor la posesión de una cosa mueble, en seguridad de la deuda y
que da derecho al acreedor para conservar esa cosa hasta el pago o,
si este no se efectúa, hacerla vender y cobrarse sobre el precio a los
demás acreedores.
B) Clasificación de los contratos según los requisitos de
validez en cuanto al fondo.
Como requisito especial se exige, de modo esencial para la
formación del contrato, una específica voluntad de los contratantes.
Estos contratos son cuatro:
  Contratos de adhesión.
 Contratos de mutuo acuerdo.
 Contratos colectivos.
 Contratos individuales.

C) Clasificación de los contratos según su contenido

El contenido del contrato es el conjunto de los derechos que
nacen del contrato. A su vez para clasificarlos hay que tomar en 10

consideración:
Según la reciprocidad o lo no-reciprocidad de las obligaciones
que nacen:
 Sinalagmáticos y unilaterales.
 Según el fin perseguido: a título gratuito y a título
oneroso
 Conmutativo
 Aleatorios.
Según la duración del cumplimiento de las obligaciones:
 instantáneos.
 Sucesivos.
- Contratos sinalagmáticos o bilaterales, según el artículo 1102
del Código Civil, son aquellos en que los contratantes se obligan
recíprocamente, los unos respectos de los otros. Por ejemplo:
la venta y el arrendamiento o locatio-conductio.
Contratos unilaterales: Se encuentran contenidos en el artículo
1103 del Código Civil y en ellos una de las partes se obliga respecto
de otra sin que ésta contraiga compromiso alguno. Como en la
donación.
Contratos a título gratuito, en los cuales una persona dispone
de sus bienes sin contrapartida. También puede incluirse la donación
entre vivos, el mandato gratuito y el depósito.
Contratos a título oneroso, que el artículo 1106 del Código Civil
define como aquél que obliga a los contratantes a dar o hacer alguna
cosa; es decir, cada una de las partes estipula con la otra una
prestación a cambio de la que ésta le promete.
Contratos conmutativos operan cuando cada una de las partes
se obliga a dar o hacer una cosa que se considera equivalente de lo
que hace o da el otro contratante.
Contrato aleatorio es aquél por el cual la equivalencia consiste
en una eventual ganancia o pérdida para cada uno de los
contratantes, dependiente de un suceso incierto, como son los 11

contratos de apuesta, quinielas y lotería.

Los contratos sucesivos para su cumplimiento exigen cierto
lapso de tiempo, como ocurre en los contratos de arrendamiento,
de sociedad, o trabajo.

D) En cuanto a su interpretación los contratos se clasifican:

Contratos nominados; son los expresamente regulados, de

forma manera supletoria, o en algunos casos imperativa, por el
legislador. Así: compraventa, permuta, arrendamiento
sociedad, seguro.
Contratos innominados son los restantes, y en ellos sólo rigen
las estipulaciones de las partes.
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J.Glope (2022)