PROMUEVE ACCION DE AMPARO-PIDE MEDIDA CAUTELAR

Sr. Juez Federal

Pedro Mansilla DNI 12.498.628, por Derecho y Macarena Perez

DNI 12.114.111 con domicilio real en calle Altona N° 262 de Martinez, Partido

San Isidro, Provincia de Buenos Aires, con el patrocinio letrado de Abogada

Dra. FLAVIA ANTONELA MICCELLI, Abogada, inscripta en el Tomo IX

Folio 186 del CASI, legajo previsional N°68294/2, CUIT Nro. 27-32.394.689-8,

Responsable Monotributo, constituyendo domicilio procesal en la calle Leandro

N. Alem 462 de la Localidad y Partido de San Isidro, Provincia de Buenos Aires,

y electrónico 2732394689@notificaciones.scba.gov.ar, a V.S. respetuosamente

digo:

1. PERSONERIA/OBJETO

Que en nombre y representación de nuestra hija menor Ariana

Mansilla DNI 37164773 y conforme lo justificamos con las fotocopias de

nuestros documentos de identidad y originales de acta de matrimonio y de la

partida de nacimiento que acompañamos, venimos a promover acción de

amparo contra OSMECON SALUD CIRCULO MEDICO DE LOMAS DE

ZAMORA domiciliado en calle Sáenz N° 302 de la Ciudad de Lomas de

Zamora, a la cual se encuentra afiliada, conforme fotocopia de los carnets que se

adjuntan; y al Ministerio de Salud de La Nación/ Estado Nacional con

domicilio en calle Av. 9 de Julio N° 1925 de la ciudad autónoma de Buenos

Aires, solicitando que al dignarse VS a dictar sentencia haga lugar a la misma

con expresa imposición de costas del juicio a los accionados.

2. HECHOS

2.1ANTECEDENTES FACTICOS

Nuestra hija, nació el día 23 de Febrero de Dos Mil Seis, en

Sanatorio Juncal de la Localidad de San Isidro. El Parto fue Normal, a las 40

semanas de gestación, con pocas horas de trabajo de parto, con un peso de 2850

kg y 46 cm de altura. Destacamos que nuestra hija no preciso ser asistida con

oxigeno y casi inmediatamente comenzó a amamantarse, sin complicación

alguna. El día 25 de Febrero de 2006 se dispuso el Alta de la clínica. A la

semana, siguiendo las indicaciones de los profesionales médicos, la llevamos a

control con su pediatra Dr. Aung Gabriel en Policlínica infantil en Acevedo 331

San Isidro, que al auscultarla detectó un soplo cardíaco con la particularidad

que soplaba con mayor intensidad que un soplo funcional. Ante esta situación,

el medico pediatra decidió derivarla a una Médica Cardióloga Pediatra quien

ordenó que se le realizara un Estudio denominado Ecodopler Color Pediátrico;

Mediante este estudio se pudo determinar que nuestra hija, padecía dos

cardiopatías congénitas: CIA (Comunicación entre las aurículas) y Ductus

Permeable ( comunicación entre las Arterias Aorta y Pulmonar, que durante el

embarazo debe encontrarse permeable, pero al nacer – generalmente entre el

primer y el tercer día se cierra naturalmente. Por indicación medica se aguardo

un año (durante el cual Ariana recibió los cuidados médicos pertinentes) con la

expectativa que cerraran naturalmente: el CIA cerró pero el Ductus NO. Antes

esta situación, la médica cardióloga la derivó a un Cirujano Cardiovascular. En

esta etapa decidimos efectuar una consulta en La Fundación Favaloro. En esta

prestigiosa Institución procedieron a realizarle nuevamente todos los estudios,

determinado que debía realizarse la intervención correspondiente a efectos de

cerrar el Ductus. El día 12 de Junio del Año 2007, en la Fundación FAVALORO,

le realizaron una Angioplastia, y a través de un cateterismo le colocaron un

Stend Oclusor. Como resultado de esta intervención, el Ductus continuo

permeable, previendo los médicos tratantes que en el trascurso de 6 meses se

completaría su cierre sin necesidad de una nueva intervención.

Lamentablemente transcurrieron los seis meses previstos y otros seis mese mas

(un año desde la intervención) y el Ductus continuaba permeable, ante esta

situación los médicos tratantes dispusieron una segunda intervención

quirúrgica para el día 13 de Agosto de 2008. Destacamos en esta etapa el

procedimiento que OSMECON, poniendo de manifiesto una actitud

mercantilista para con la salud de Nuestra Hija que se reiteraría en varias

oportunidades, dispuso a través de su Auditoría Médica una Interconsulta con

un médico designado por la Prepaga para establecer “fehacientemente” si

realmente era necesario realizar esta segunda intervención.

 Su Excelencia podrá advertir que la actitud de OSMECON al

poner en duda el criterio medico de profesionales que se desempeñan en la

FUNDACION FAVALORO, el Centro mas prestigioso del País y reconocido

Internacionalmente, evidencio una visión mercantil de la salud de nuestra hija.

La inter consulta que solicito OSMECON fue llevada a cabo, se adjunta copia de

la factura de la inter consulta, y OBVIAMENTE se ratifico el criterio medico de

los profesionales de la FUNDACION FAVALORO. En consecuencia el día 13 de

Agosto de 2008 se llevo a cabo la segunda intervención, la misma consistiría en

la colocación de un segundo STEND junto al ya colocado en la primera

intervención. Nuestra Hija fue llevada al Quirófano, bajo anestesia total, y se

dio inicio a la intervención programada, pero el Dr. Diego ANTONI - su

cardiólogo de cabecera- y el equipo de Hemodinámica de la institución,

decidieron desistir de continuarla por los siguientes motivos: al “ entrar” al

DUCTUS se comprobó que era de un tamaño menor a lo que indicaban los

Ecodopler realizados previamente, lo cual no permitía colocar el segundo Stend

dado que al ser muy exiguo el espacio, la mitad del dispositivo (Stend) iba a

quedar comprimiendo la aorta, revistiendo un gran peligro para la vida de

nuestra hija. Cabe destacar que OSMECON se retraso 6 horas, demorando la

intervención, en la entrega del dispositivo es decir que siempre tuvo una actitud

exclusivamente mercantil; se agrega copia de la nota de protesto donde se

remite por honor a la brevedad.

 En sus etapas Madurativas siempre estuvo atrasada, como por

ejemplo caminó a los 18 meses; la tratábamos como un bebé normal, debíamos

evitar que se ensucie, porque no se podía enfermar, por la peligrosidad de que

se agrave su problema cardiaco. Al empezar el jardín de infantes, se adaptó,

pero no puede comunicarse verbalmente, no habla, su docente Amelia Lóbrega

nos citó, se adjunta informe del jardín de infantes donde consta claramente el

retraso madurativo porque no puede comunicarse por la edad cronológica que

tiene, comentando lo que pasaba que por supuesto también nos preocupaba, la

llevamos a Varios Neurólogos, hasta que encontramos a la Dra Rotuna del

FLENI 2 de la calle Montañeses 2325 Localidad de Belgrano, que actualmente

no atiende más allí; atiende en Lanús. Fue la única que se sentó a explicarnos

todas las etapas desde que nació hasta ahora; destacando que existe una

vinculación estrecha entre el problema cardiaco de nuestra hija y el retraso

madurativo, y a pedirnos las evaluaciones, que motivan la demanda de amparo

para descartar cualquier síndrome; tiene rasgos y actitudes de alguna patología

pero que solo se sabe con todos los estudios; acompañamos informe del

electroencefalograma donde se resalta que: ritmo alfa deficitario e irregular,

exceso de ritmo theta en forma bilateral. Paroxismos de ondas agudas

bitemporales. Correlacionar con antecedentes clínicos y edad del paciente

firmado por el Dr. Gonzalo Farías. A partir de este informe la Dra Rotuna

vincula el problema cardiaco con el neurológico por ello es imprescindible

realizar las evaluaciones para diagnosticar y solicitar el certificado de

discapacidad. Su Excelencia nuestra hija aun no tiene diagnostico, y cada día

que pasa no sabemos que sucede neurológicamente con ella y la actitud de

OSMECON con su negativa genera un continuo efecto sobre la salud de nuestra

hija y al no tener los estudios porque no audito y lo rechazo sin siquiera pedir,

como hizo, con cinismo y soberbia con la FUNDACION FAVALORO: PARA

ESTE CASO SERIA: UNA AUDITORIA EXTERNA CON “UN MEDICO-

NEUROLOGO DE CONFIANZA”.

Cabe agregar que la Dra Rotuna nos pidió una evaluación

fonoaudiológica con una neurolingüística que la demandada osmecon no nos

autorizo y que tuvimos que pagar particular, lo que refrenda la actitud

mercantilista y banal que tiene la demandada sobre la salud de nuestra hija;

hacemos reserva de reclamar los gastos; el resultado dio una maduración de

una nena de 2 años, mediante test de peabody: 2 años y 10 meses PLS

comprensivo 2 años y 3 meses, expresivo 2 años; subtest comprensión verbal

(escala beta) aspecto semántico y gramatical edad obtenida inferior a los 3 años;

la licenciada interviniente Mónica Loen remarca que nuestra hija no utiliza

pronombres refiriéndose a ella como “nena”, y agrega que posee un

compromiso de todos los aspectos del lenguaje, siendo el plano expresivo el

más afectado y sugiere una intervención intensiva de los aspectos semántico,

gramatical y fonológico; también evidencia dificultades en la integración

oculomotora y en el manejo de las relaciones espaciales Ariana solo ha podido

reproducir una línea vertical en el VMI, fallando en copiar un circulo o una

línea horizontal; sugiere una evaluación psicopedagógica y eventual

tratamiento, adjuntan los estudios indicados ut supra que Usía sabrá apreciar;

Es mas, de los informes de las placas radiográficas, que se agregan copias

debido a que esta parte debe llevar los originales a la neuróloga, da como

resultado RX de ambas manos (frente) edad ósea compatible con 2 años

mediante tabla de Greulich y Pyle; ESTOS RESULTADOS MAS EL INFORME

DEL ELECTROENCEFALOGRAMA ACREDITAN LA DISCAPACIDAD DE

NUESTRA HIJA QUE OSMECON DESCONOCE DOLOSAMENTE. Restan

estas dos evaluaciones, Evaluación Psicopedagógica (Guía de Portage) Diag.de

la orden: Retraso Madurativo y ADDH, y Evaluación Neuropsicológica CR

(atención), Diag. De la orden Retraso madurativo, QUE SE ADJUNTAN, que la

Dra. Rotuna nos indico que sea en el FLENI porque es lugar adecuado para

realizarla y es una institución modelo en la realización de esta técnica, una

resonancia magnética y con los resultados tramitar el certificado de

discapacidad por el retraso madurativo que tiene para que la prepaga cubra

todo el tratamiento, incluida una maestra integradora. Como SS observara la

negativa de OSMECON a cubrir los gastos de las evaluaciones neurológicas, es

ya una maniobra, de efectos continuados y persistentes, tendientes a no cubrir

el derecho a la salud de nuestra hija y en particular los derechos emergentes del

certificado de discapacidad que debemos tramitar una vez realizadas dichas

evaluaciones. Y de los estudios señalados se acredita la discapacidad.

2.2CONFLICTOS SUSCITADOS
 Su Excelencia, esta parte solicito, por expreso pedido de

Osmecom, por nota, la auditoria medica de los estudios neurológicos:

Evaluación Psicopedagógica (Guía de Portage) Diag.de la orden: Retraso

Madurativo y ADDH, y Evaluación Neuropsicológica CR (atención), Diag. De

la orden Retraso madurativo, firmado por la Dra. Robertella; lo que la demanda

principal necesitaba era tener un fundamento por escrito y comunicarse

telefónicamente con la Dra Rotuna. La nota solicitud tiene fecha de 2/2/2010;

esta parte durante los días subsiguientes se comunico telefónicamente pidiendo

información sobre la auditoria peticionada. Incluso nos comunicamos con la

medica de nuestra hija a quien tampoco la demandada había llamado; nos

apersonamos hasta la sede central en Lomas de Zamora y las empleadas

administrativas nos dijeron que aun no tenían el resultado de la auditoria, que

debíamos esperar; Como VS podrá observar es clara la maniobra de OSMECON

para no cubrir los gastos de los estudios y eventualmente, como bien se conoce

en el ámbito de la salud, no cubrir los derechos emergentes del certificado de

discapacidad que esta parte tiene derecho a tramitar una vez obtenido el

resultado de los estudios neurológicos indicados ut supra.

Ante la incertidumbre, y la angustia por la salud de nuestra hija,

que repetimos AUN NO TIENE DIAGNOSTICO POR CULPA DE LA

DEMANDADA, esta parte curso carta documento N° 041222735 con fecha

16/2/2010 que se adjunta y se remite por honor a la brevedad, en la cual se

intima a OSMECOM para que se expida su auditor medico y a cubrir los gastos
de Evaluación Psicopedagógica (Guía de Portage) y Evaluación

Neuropsicológica CR (atención); resaltando que nuestra hija esta afiliada desde

su nacimiento. Y remarcando que en nuestro estado de derecho rige la

convención de los derechos del niño. SS, lo que esta parte siguió es el trámite

normal que OSMECON siempre nos impuso como condición para cubrir los

tratamientos de nuestra hija y como bien se indico en el apartado de

antecedentes facticos; es decir que era el procedimiento normal.

El día 26/2/2010 OSMECON contesta mediante carta documento

N° 037064004 que nos reiteraban que las practicas medicas solicitadas no se

encuentran incluidas en el plan de salud contratado y que de ninguna manera

puede entenderse como una restricción, violación y/o alteración de derecho

alguno. La actitud de la demandada principal no solo es flagrante por cuanto el

discurso de la misiva torna mercantil la salud de nuestra hija; no solo es dolosa

porque viola expresamente la Convención de los Derechos del niño, abusando

de una forma jurídica minúscula contractual; sino que ante todo es inhumana

porque discrimina a nuestra hija porque el derecho a la salud no es solo

ausencia de enfermedad, sino también un estado completo de bienestar físico,

mental y social. El beneficio de gozar de un elevado nivel de salud es uno de los

derechos fundamentales del ser humano de acuerdo a lo establecido en el

Preámbulo de la Organización Mundial de la Salud. Este derecho se vincula

estrechamente con el derecho a la dignidad de las personas y a la igualdad ante

la ley; y la actitud de la demandada OSMECON viola en forma expresa los

derechos de nuestra hija porque no puede realizarse dichos estudios

neurológicos por la negativa expresa y violatoria de la legislación vigente; y de

no realizarse dichos estudios NUESTRA HIJA NO TENDRA UN

DIAGNOSTICO Y SIN DIAGNOSTICO NO HABRA TRATAMIENTO Y SIN

TRATAMIENTO NO PODRA VIVIR PLENAMENTE Y NO PODRA ACCEDER

A LAS PRESTACIONES QUE EMERGEN DEL CERTIFICADO DE

DISCAPACIDAD.

La necesidad del planteo surge tajante de los certificados médicos

que esta parte debe tramitar y la urgencia radica en que de no contar con el

certificado de discapacidad y la prestaciones que en consecuencia se soliciten,

nuestra hija quedara desamparada redundando en su calidad de vida presente

y futura, poniendo en cabeza de los padres gastos que por su característica

económica no pueden cubrir ya que ambos trabajamos en una modesta

pinturería, ubicada en calle Ministro Aquea y 2 de Mayo de San Isidro y

elaboramos comidas para viandas en nuestro domicilio particular y a fuerza de

mucho trabajo pagamos las cuentas entre ellas las de la demandada principal. Y

a los efectos de la ley 22431 en su Art. 2° - A los efectos de esta ley, se considera

discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente

o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique

desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o

laboral. Es decir que con la actitud de OSMECON nuestra hija no tiene derecho

a acceder a los beneficios que otorga el certificado de discapacidad; Esta parte

considera dolosa la actitud de OSMECON porque estando acreditado por los

estudios médicos señalados en el apartado de antecedentes facticos la

discapacidad de nuestra hija, lo que la demandada trata es de evitar la

cobertura que emerge del certificado de discapacidad, que una vez tramitado,

tiene la obligación ineludible de cubrir las prestaciones para la rehabilitación de

la salud de nuestra hija; y aquí esta el dolo: en la maniobra violatoria de la

Convención de los derechos del Niño.

2.3 DEMANDA AL ESTADO NACIONAL

Esta parte una vez notificada de la negativa de OSMECON se

dirigió al Ministerio de Salud de La Nación para que por intermedio de la

Superintendencia de Servicios de Salud conmine a la demandada principal a

cubrir dichos estudios; pero para nuestro pesar y extremada angustia no solo

NO recibieron la copia de la carta documento remitida a Osmecom sino que se

nos comunico que el Ministerio no tiene competencia para intervenir en la

medicina prepaga; VS en su alta sapiencia podrá observar que el Estado

Nacional incumple con el deber asumido en la convención de los derechos del

niño y que tiene jerarquía constitucional a cuyo efecto y para ilustrar se

transcribe: Artículo 24: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al

disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de

las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se

esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute

de esos servicios sanitarios. Por lo tanto esta parte demanda al Ministerio de

Salud de La Nación/ Estado Nacional por la omisión legal y la omisión técnico

–administrativa por no contar en su repertorio administrativo el control sobre la

medicina prepaga. Porque si esta parte no demanda al Estado Federal para que

cumpla con su obligación de garantizar plenamente los derechos de nuestra hija

y en general para que ejerza el control técnico sobre la medicina prepaga

porque para el caso particular OSMECON se comporta como una zona franca

libre de control publico agravado en este caso porque se trata de nuestra hija de

cuatro años de edad, por lo tanto el fundamento factico-jurídico de la demanda

que se extiende al Estado Nacional/ Ministerio de Salud de La Nación radica en

la omisión de la convención de los derechos del niño por no asegurar que

nuestra hija tenga su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. El Estado

Nacional/ Ministerio de Salud de La Nación no están velando por el interés

superior de nuestra hija; la jurisprudencia tiene establecido en Expte.15.233

"Garcia, Luciana c/OSDE y otro s/amparo".Expte. 15.233, Rtro.S.IIT.171 f*

22/25 del 16/9/2008;origen:Jdo.Fed.N+ 3 Lomas de Zamora. 16/09/08

CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE LA PLATA. Sala Segunda. Civil.

4-5AMPARO.Derecho a la Salud. Incumplimiento de prestaciones por Parte

de la Obra Social. Obligaciones del Estado Nacional."(...)resulta que la acción

intentada por la vía de amparo estuvo destinada a obtener una respuesta

diligente, lo que concuerda con el espíritu y letra del art. 43 de la Constitución

Nacional. En el caso, el hijo de la amparista padece una patología que

exige de manera urgente el tratamiento solicitado y otorgado por la sentencia

recurrida. En cuanto a los aspectos de la decisión que motivaron los agravios

del Estado Nacional, entiendo que resultan insustanciales frente a las

urgencias señaladas, las que requieren soluciones rápidas, simples y

eficaces para preservar el derecho a la salud y a la vida digna, teniendo

particularmente en cuenta que se halla en juego el interés superior de un

niño discapacitado, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones. Es

la solución que reconoce el primordial interés en juego, que orienta y

condiciona toda decisión (doctrina de Fallos 322:2701).Por otra parte, es claro

que OSDE es la que debe cumplir con las prestaciones que requiera la

amparista, condena que se encuentra firme y, llegado el caso, el Estado, ante el

incumplimiento de las prestaciones, debe suplir la omisión de la empresa

ante la importancia del tratamiento. Asimismo, el sentido de la obligación

del Estado Nacional se debe a que, en última instancia, es el garante del

cumplimiento a través de acciones positivas. Por esta circunstancia, no

puede desobligarse aludiendo al carácter subsidiario de su deber,

correspondiendo por medio del Ministerio de Salud cumplir integralmente

las prestaciones que, llegado el caso, puedan reclamarle. Esta solución no

impide que pueda solicitar una compensación a la entidad prestataria de

salud, ante su incumplimiento. En este sentido, la Corte ha dicho que “la

existencia de una obra social que deba cumplir....no puede redundar en

perjuicio de la afiliada y menos aún del niño, ya que si se aceptara la

interrupción de su asistencia en razón de las obligaciones puestas a cargo de

aquella entidad, se establecería un supuesto de discriminación inversa

respecto de la madre del menor que, amén de no contar con prestaciones

oportunas del organismo al que está asociada, carecería absolutamente

del derecho a la atención sanitaria pública, lo que colocaría al Estado

Nacional en flagrante violación de los compromisos asumidos en el cuidado

de la salud" (Fallos 323:3229)."(DEL VOTO DEL DR. SCHIFFRIN). EL CASO:

La actora en representación de su hijo demando a la Obra Social y el Poder

Ejecutivo Nacional debido a la negativa de la Entidad de medicina prepaga

de otorgar la asistencia indispensable para el desarrollo motriz y

cognoscitivo del niño, solicitando se ordene el cumplimiento de la prestación

en la Fundación para la Lucha contra las Enfermedades Neurológicas de la

Infancia (FLENI).

VS en su más intima convicción, sabiduría jurídica y humanidad

podrá observar que el fallo citado es aplicable a la demanda que se impetra

contra OSMECON y EL MINISTERIO DE SALUD/ ESTADO NACIONAL; por

estas razones esta parte solicita el amparo urgente de nuestra hija máxime que

aun no tiene diagnostico y el peligro en la demora provocara un perjuicio

irreparable agravando su calidad de vida y su dignidad como ser humano.

Con la documental acompañada se acredita la discapacidad por el retraso

madurativo, no obstante ello, sin diagnostico no podrá acceder a los derechos

elementales para vivir plenamente. Cabe destacar que el Estado Nacional/

Ministerio de Salud de La Nación, incurre en contradicción estructural porque

en su división administrativa existe El SERVICIO NACIONAL DE

REHABILITACIÓN, el organismo responsable de: promover y facilitar la

efectiva implementación de programas que fomenten la prevención,

rehabilitación e integración de la persona con discapacidad, atendiendo a la

disminución del impacto de la secuela y a lograr una mejor integración al medio

social; diseño de políticas tendientes a la disminución del riesgo de accidentes y

de la incidencia de patologías discapacitantes; brindar asistencia técnica a las

Jurisdiccionales provinciales, municipales y Organizaciones No

Gubernamentales, para asegurar el funcionamiento de los servicios de

rehabilitación basados en la comunidad y una adecuada red de derivación;

promover la educación permanente de recursos humanos específicos e idóneos

en todo el país y la investigación de los aspectos epidemiológicos, y en los

relativos a la prevención e integración social. Y bajo este parámetro la co-

demandada tiene la obligación constitucional de garantizar la rehabilitación de

nuestra hija; pero la co-demandada que no controla a la medicina prepaga, es

decir a la demandada principal quien incumple con su deber de cubrir los

gastos para tener el diagnostico, le impide a nuestra hija acceder al certificado

de discapacidad; VS observara que EL MINISTERIO DE SALUD/ ESTADO

NACIONAL garantizan el derecho a la salud de los discapacitados, pero al no

controlar a OSMECON, nuestra hija de hecho pierde la garantía constitucional

por omisión legal y administrativa imputable a la co-demandada. En el fallo

citado ut supra se estableció: observo que en autos se debate acerca de una

cuestión que refiere, por lo menos, a tres elementos esenciales, el derecho a la

salud, la discapacidad y el interés superior del niño. El primero de ellos, el

derecho a la salud, es reconocido en documentos internacionales que fueron

ratificados por nuestro país (art.75 inc.22 de la Constitución Nacional y

Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. XI;

Declaración Universal de Derechos Humanos, art.25.1; Convención Americana

de Derechos Humanos, art.29.c; Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, art.12.1 y 12.2.d). Además, es analizado

por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en numerosísimos casos (Fallos

323:3229, consid.16 y sus citas (321:1684 y 323:1339) y 324:3569, consid.11 y

sus citas, entre muchos otros).Este derecho significa-mínimamente-la

preservación de la vida en condiciones de equilibrio psicológico y biológico y

requiere de la acción positiva de los órganos del Estado -también del

Departamento Judicial- en procura de que las personas en riesgo reciban las

prestaciones necesarias. Esto implica el deber de la judicatura de procurar que

la declaración de derechos efectuada en nuestra Constitución no quede en

mera retórica, sino que a través de su función se permita la efectiva y eficaz

realización del derecho. En relación con lo expresado, la Corte Suprema de

Justicia de la Nación tiene dicho que lo dispuesto en los tratados

internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley

Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido

dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable de la

autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin

perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las

jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada

medicina prepaga (v. doctrina de Fallos 321:1684; 323:1339, 3229, entre

otros).En síntesis, respecto del derecho a la salud, el Estado Nacional ha

asumido compromisos internacionales explícitos orientados a promover y

facilitar las prestaciones en esta materia y dicha obligación se extiende a sus

subdivisiones políticas y a otras entidades que participan del sistema

sanitario."(DEL VOTO DEL DR. SCHIFFRIN). Expte. 15.233, Rtro.S.IIT.171 f*

22/25 del 16/9/2008;origen:Jdo.Fed.N+ 3 Lomas de Zamora.

16/09/08CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE LA PLATA. Sala

Segunda. Civil. 4-5AMPARO.Derecho a la Salud. Incumplimiento de

prestaciones porParte de la Obra Social. Obligaciones del Estado Nacional.

Es decir que al no existir una acción positiva del Estado Nacional/Ministerio de

Salud de La Nación, esta violando por omisión legal normativa de jerarquía

constitucional y la co-demandada debe garantizar la cobertura de los estudio

neurológicos y su posterior tratamiento; y los derechos que emerjan del

certificado de discapacidad.

Estos argumentos son insoslayables, y la urgencia pesa por la falta

de diagnostico imputable a la demandada y a la co-demandada por omisión;

resaltando que esta ultima siendo la máxima autoridad publica en el país en

materia sanitaria debe cumplir la legislación vigente y en su caso es quien

responderá por su obligación estatal, constitucional. Cumpliendo y haciendo

cumplir la Convención de los Derechos del Niño, asistiendo en el diagnostico y

tratamiento de nuestra hija. Y como bien destaca el fallo citado el Estado

Nacional mediante la acción positiva de sus órganos debe garantizar las

prestaciones que hoy necesita para ser diagnosticada y garantiza las

prestaciones para ser tratada sin límite temporal.

3.3-FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR

Solicitamos a V.S que mediante una MEDIDA CAUTELAR que

ordene a OSMECON Y AL ESTADO NACIONAL POR INTERMEDIO DEL

MINISTERIO DE SALUD a cumplir con la cobertura de la evaluación previa

(cuyo valor a marzo del corriente era de $ 1.500) y el posterior tratamiento que

le sea indicado sin limitación temporal alguna.

Asimismo, y ante el incumplimiento de la cobertura educacional,

solicitamos a V.S ordene a OSMECOM Y AL ESTADO NACIONAL POR

INTERMEDIO DEL MINISTERIO DE SALUD mediante MEDIDA CAUTELAR

a cubrir el valor de la cuota del Jardín de Infantes MADRE MERCEDES donde

concurre de lunes a viernes de marzo a diciembre , y a brindar una maestra

integradora que asista al jardín de lunes a viernes de marzo a diciembre, dos

sesiones de fonoaudiología semanales y una sesión de terapia ocupacional

semanal. Todo ello sin limitación temporal y mientras dure la discapacidad que

acreditara el certificado que se tramitara con los estudios ordenados por la Dra

Rotuna Reservando derechos por pagos efectuados no incluidos en la presente.

4. PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR QUE SE

PETICIONA
 “El Derecho a la Vida es el primer derecho de la persona humana,

respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental”

Corte Suprema de Justicia de la Nación” (fallos: 323:3229) A partir de la reforma

constitucional del año 1994 el Derecho a la Salud se encuentra expresamente

reconocido con jerarquía constitucional por el art. 75 inc 22 de la Constitución

Nacional, al asignarle tal calidad a los tratados que enumera.

El art. 25 de la Declaración de los Derechos Humanos dispone que

toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así

como a su familia, la salud y bienestar, y en especial la asistencia médica y los

servicios sociales necesarios. De igual modo, el art. XI de la Declaración de

Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que

su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales relativas a la

alimentación, el vestido, la vivencia, la asistencia médica correspondiente al

nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.

El derecho a la salud no es solo ausencia de enfermedad, sino

también un estado completo de bienestar físico, mental y social. El beneficio de

gozar de un elevado nivel de salud es uno de los derechos fundamentales del

ser humano de acuerdo a lo establecido en el Preámbulo de la Organización

Mundial de la Salud. Este derecho se vincula estrechamente con el derecho a la

dignidad de las personas y a la igualdad ante la ley Con estos claros preceptos y

la doctrina recurrente de la Exma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, es

que recurrimos a V.S. al amparo de la salud y bienestar de nuestra hija menor.

 En este sentido, solicitamos el dictado de una medida cautelar que

abarque varias prestaciones que las accionadas OSMECON Y EL MINISTERIO

DE SALUD/ESTADO NACIONAL están incumpliendo, infringiendo las

normas mencionadas y su deber de resguardar los principios de la seguridad

social en materia de salud, a la que el art. 14 bis de la Constitución confiere

carácter integral. Esta parte solicita precautoriamente:1-A La demandada

principal y la co-demandada cubran los gastos de los estudios indicados ut

supra; 2-cubran las prestaciones que emerjan del certificado de discapacidad,

que se tramitara, sin limite temporal alguno; 3-cubran los gastos del jardín de

infantes Madre Mercedes de la ciudad de San Isidro calle Dr. Anselmo entre

Tejas Aité y Gobernador Lavalle ; cubran los gastos de la maestra integradora;

4-cubran los gastos de tratamiento fonoaudiologico-linguistico; 5-cubran los

gastos de terapia vocacional y terapia psicopedagógica; 6-hacemos reserva de

ampliar por la particularidad de la enfermedad neurológica, que repetimos aun

no tiene diagnostico por culpa de las accionadas.

Los presupuesto requeridos para tal medida entendemos se

encuentran acreditados. La verosimilitud del derecho equivale, si no a una

incontestable realidad, al menos a la probabilidad de la existencia del derecho

en cuestión (conf. CNCiv. Com. Fed. Sala II, causas 4442 del 7-6-86 y sus citas;

5821 del 5-4-88; 6180 del 20-9-88, 4861/96 del 11.9.96 y 7729 del 25-9-90, entre

otras), pues este recaudo es materia susceptible de grados y está influido por la

índole del reclamo principal, del que no puede ser desvinculada la medida
(conf. fallos citados ; v. además causas 4108 del 20-12-85; 5984 del 17-6-88; 4330

y 9334 citas. y 19.392/95 del 30-5-95).

En el caso, por las argumentaciones expuestas consideramos que

el derecho invocado luzca "prima facie" verosímil. En efecto, se prueba el estado

del menor y el pedido avalado por profesionales médicos. Igualmente estas

circunstancias permiten concluir también que concurre el "périculum in mora"

que torna procedente la petición cautelar. Y del formulario de discapacidad que

se acompaña publicado en el servicio nacional de rehabilitación, en su pagina

web, surge claramente que se necesitan inexorablemente los estudios que esta

parte peticiona para que Su Señoría proteja a nuestra hija.

La necesidad del planteo surge tajante de los certificados médicos

adjuntos y la urgencia radica en que de no contar con las prestaciones

solicitadas e incumplidas, nuestra hija quedaría desamparada redundando en

su calidad de vida presente y futura, poniendo en cabeza de los padres gastos

que por su característica económica no pueden cubrir.

Consideramos que en base al planteo documentado y lo que surge

del relato los presupuestos para la admisión de una medida precautoria, se

encuentran cumplidos. En efecto la jurisprudencia señala "Cuando se trata de

resolver sobre la viabilidad de las medidas precautorias tendientes al

restablecimiento de la prestación médico asistencial -íntimamente vinculadas a

la efectiva protección del derecho a la salud-, la verosimilitud del derecho y el

peligro en la demora deben apreciarse con criterio amplio, a fin de evitar que
durante el lapso de sustanciación del proceso la garantía constitucional se

transforme en una prerrogativa abstracta o meramente teórica. Autos: E., C.A.

c/ SPM SISTEMA DE PROTECCION MÉDICA s/ ART. 250 C.P.C.-

Magistrados: Carlos A. Bellucci, Roberto E. Greco, Leopoldo Montes de Oca. -

Sala G. - 06/04/2001 - Nro. Expte.: R.320435"

"La verosimilitud del derecho equivale, si no a una incontestable

realidad, al menos a la probabilidad de la existencia del derecho en cuestión

(cfr. Causas 4442 del 7.6.86 Y sus citas; 5821 del 5.4.88, 6180 Del 20.9.88 Y 7729

del 25.9.90, Entre otras mas), pues este recaudo es materia susceptible de grados

y esta influido por la índole del reclamo principal, del que no puede ser

desvinculada la medida (cfr. Fallo 80288). Las argumentaciones expuestas en el

escrito inicial, se encuentran abonadas suficientemente con los elementos de

convicción allegados a la causa debiéndose proceder con amplitud de criterio

para admitir la medida, teniendo en cuenta su finalidad y para evitar la

eventual frustración del derecho (causa 5818 del 18.11.77 Y 8715 del 18.3.80). En

tales condiciones, el derecho invocado luce "prima facie" verosímil., que

requiere tratamiento especifico y que por su entidad no parece apropiado

introducir cambios en el, al menos hasta que se decida la cuestión de fondo,

cabe concluir también en que concurre el "périculum in mora" que torna

procedente la petición cautelar. Autos: garcia ibazeta de morido nidia maria

luisa c/i.O.S. S/amparo. Causa n 19.392/95. Gallegos fedriani - mariani de

vidal - vocos conesa 30/05/1995"

 "En orden a la verosimilitud del derecho, se encuentra en juego

tanto el derecho a la salud, que tiene rango constitucional (cfr. Nuevo art. 42 De

la constitución nacional de 1994; art. 12 Del pacto internacional de derechos

económicos, sociales y culturales, adoptado por la O.N.U. El 16.12.66, Ratificado

por ley 23.313) Y jerarquía superior a las leyes de acuerdo al art. 22 De la carta

magna, como el derecho a la libre elección del prestador medico, parte del

propio derecho a la salud. Ello asi, no corresponde exigir la acreditación en

forma sumaria de la verosimilitud del derecho de la actora (causa 15.717, "Roa,

eduardo n. C/i.O.S. S/amparo", 23.5.95), Siendo pertinente meritar que

medidas como la presente -de naturaleza precautorias- resultan claramente

apropiadas, por una parte, para hacer efectivos los apuntados derechos a la

salud y a la libre elección del prestador medico, frente a decisiones que, como la

tomada por el i.O.S., Tienen por efecto restringirlos, y por la otra, para sortear la

normal alteración y aflicción espiritual que a cualquier afiliado de una obra

social provoca el cambio del servicio de los profesionales médicos que han

ganado su confianza y, eventualmente, la de su familia. Autos: marenco, noelia

emilia c/i.O.S. Y otro s/amparo. Causa n 16.725/95. Amadeo - bulygin -

vazquez 29/05/1995"

Desde ya se ofrece como tercer requisito y de considerarlo

necesarios se ofrece contracautela la juratoria, con la firma del presente.

5. DERECHO:
 Fundo el derecho de mi parte en lo dispuesto por las leyes 22.431,

24.901, 23.660, 23.661, 25.404 PMO, Convención sobre los Derechos de los

Discapacitados, Convención sobre los Derechos del Niño, Declaración de

Derechos y Deberes del Hombre, Declaración de los Derechos Humanos, Arts.

42 y 43 de la Constitución Nacional, innumerable jurisprudencia en la materia

aplicable al caso.

6. PRUEBA

Ofrezco desde ya los siguientes medios de prueba, sin perjuicio de

ampliarlos conforme a la facultad otorgada por el código ritual, solicitando se

ordene su oportuna producción.

A) DOCUMENTAL:

Se agregue la siguiente documentación, reservándose los

respectivos originales en Secretaría a cuyo efecto adjunto fotocopias para

constancia de autos: Acta de matrimonio, copia DNI de esta parte y de nuestra

hija; carnets de afiliación osmecon; Cartas documentos 2; Informe de rayos X;

Informe Ecodoppler color pediátrico por Ductus arteriosos persistente

23/5/2007 y cerrado con dispositivo el 7/7/2008; formulario base osmecon

para fundación Favaloro firmado por el Dr. Diego Antoni; informe de epicrisis

de Fundación Favaloro; ordenes de medicas Fundación Favaloro 3 del 7/7/2008

y 13/8/2008 (internación); copia de factura de inter-consulta diag.: Ductus

permeable; Diagnostico de Ductus firmado por el Dr. Miguel Granja de

Hemodinamia infantil; Nota de protesto a osmecon por retraso en entrega de

dispositivo; resumen de historia clínica Fundación Favaloro; Evaluación de

comunicación y lenguaje; informe de electroencefalograma; informe de la

docente del jardín Madre Mercedes; ordenes de Evaluación Psicopedagógica

(Guía de Portage) Diag.de la orden: Retraso Madurativo y ADDH, y Evaluación

Neuropsicológica CR (atención), Diag. De la orden Retraso madurativo,

firmado por la Dra. Rotuna; formulario de discapacidad para tramitar el

certificado.

B) INFORMATIVA

Solo para el caso de oposición:

1-Se oficie al correo argentino para que se expida sobre la veracidad de las

piezas que se adjuntan.

C) PERICIAL

De considerarlo necesarios y ante el hipotético caso en que la

demandada desconozca el proceso de diagnóstico, tratamiento, evolución de

nuestra hija, se designe perito médico especialista en neurología infantil a fin de

que informe, si de los estudios acompañados que acreditan la discapacidad de

nuestra hija, el proceso de diagnostico es conducente con el retraso madurativo

y con el trauma cardiaco al que se vincula. Coteje la documentación que se

acompaña y para el caso de que el perito medico en su leal saber y entender

requiera nuevos estudios se realicen los mismos bajo el principio que tutela el

interés superior del niño. Citándose a la Dra. Rotuna domiciliada en calle

González N° 2835 Lanús para corroborar dichos estudios.

D) CONFESIONAL

Se citen a los funcionarios intervinientes del área competente del

Ministerio de Salud de La Nación para que juren como cierto que no controlan a

las empresas de medicina prepaga violando la garantía constitucional del

derecho a la salud y la Convención de los Derechos del Niño; reserva derecho

de ampliar.

Se cite al gerente general de osmecon salud o cargo similar para que jure como

que es cierto que los contratos que se suscriben con sus afiliados violan la

convención de los derechos del niño; reserva derecho de ampliar.

7. PETITORIO

Por todo lo expuesto y consideraciones que suplirá la vasta

ilustración de V.S., solicito:

a) Me tenga por presentado, por parte, y por interpuesta la accion de amparo, y

por constituido el domicilio legal indicado, a mérito de la personería invocada.

b) Se agregue la documentación adjunta y se reserve en secretaria.

c) Se dicte medida cautelar con los alcances solicitados.

d) Se confiera traslado de la demanda por el término y bajo apercibimiento de

ley.

e) Se tenga presente la prueba ofrecida y la reserva de ampliarla.

f) Oportunamente, se digne V.S. dictar sentencia, haciendo lugar a la demanda

y condenando a las contrarias a la cobertura integral y sin limitación de las

prestaciones y asimismo al íntegro pago del capital reclamado, actualizado a la

fecha de su efectivo pago, con más sus intereses y las costas del juicio.

Sírvase Su Excelencia

PROVEER DE CONFORMIDAD,

SERA JUSTICIA.-

Flavia A. MICCELLI

T° IX F° 186 del C.A.S.I