“AÑOS DE LA UNIDAD, LA PAZ Y DEL DESARROLLO”

DOCENTE: CESAR AUGUSTO VASQUEZ ARANA

INTEGRANTES:
JUAN DIEGO GARCIA CUNIA COD: 2010222331
FILIAL: PIURA
ANALI MARGARITA SALCEDO BULEJE COD: 2006160628
FILIAL ICA
PABLO GABRIEL GARCÍA RIVAS COD: 2012153996
FILIAL PIURA
CURSO: DERECHO PROCESAL PENAL III

TEMA: EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

2023
 INDICE

INTRODUCCION................................................................................................................................................ 3
ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y FILOSÓFICOS DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO ........................................ 4
EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN EL PERÚ .............................................................................................. 6
POSICIÓN DEL AUTOR SOBRE EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO COMO POLÍTICA CRIMINAL EN EL PERÚ .. 8
EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO SEGÚN GÜNTHER JAKOBS ..................................................................... 11
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO VERSUS DERECHO PENAL DEL CIUDADANO............................................... 12
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL................................................... 15
LAS NACIONES UNIDAS, UN CAMPO DE ACCIÓN EFECTIVO PARA APLICAR UN DERECHO PENAL DEL
ENEMIGO EN EL MARCO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL ................................................................... 17
FINES DE LA POLÍTICA CRIMINAL ................................................................................................................... 20
FINALIDAD DEL DERECHO PENAL. .................................................................................................................. 21
COMENTARIOS ............................................................................................................................................... 22
CONCLUSIONES .............................................................................................................................................. 24
BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................................................. 25
 INTRODUCCION

La presente investigación sobre el derecho penal del enemigo, desde un punto de vista de
los filósofos que dieron sus aportes muy transcendentales como SANTO TOMAS DE
AQUINO, que sostiene que “todo poder coercitivo y sancionario proviene de dios. Mientras
que JEAN JACQUES ROUSSEAU, señala de la existencia de un orden jurídico por cada
componente de la sociedad conviene a respetar las leyes.
La legislación peruana, señala que el derecho penal de enemigo se encuentra
determinados en delitos tipificados de nuestro ordenamiento penal, como por ejemplo el
terrorismo y el crimen organizado que tiene un Ley especial 30077.
La política criminal en el Perú, y las definiciones proporcionadas por JAKOBS han
repercutido en el tratamiento normativo peruano, como en los delitos de crimen
organizado, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, violación de la libertad sexual de menor,
corrupción de funcionarios, conspiración y ofrecimiento al sicariato.
SEGÚN GÜNTHER JAKOBS, cuando a un individuo se le criminaliza por actos de
barbarie, bien sea por actos de terrorismo o por formar parte de la criminalidad organizada,
o bien sea por contrariar el sistema y por violentar los derechos humanos, el desarrollo de
este tipo de conductas no permite que en el sistema se le trate como ciudadano sino como
a un enemigo.
El derecho penal internacional ha trabajado en una campaña extrema en la lucha por
combatir la criminalidad organizada y diversos fenómenos que se agudizan con el paso
del tiempo. Tanto la corte internacional penal en conjunto con las naciones unidas, son los
encargados de salvaguardar y garantizar los derechos humanos.
En la política criminal del enemigo el autor señala, que es en un momento anterior al
Derecho penal en el que se define quién es ciudadano y quien es enemigo, ello es un
problema político criminal y no jurídico penal. Coherentemente, JAKOBS sostiene que no
es un problema jurídico penal la cuestión de la legitimación de las medidas de salvaguarda
que se adopten.
Aplicando la finalidad del derecho penal, que es la protección de bienes jurídicos a través
de la sanción de las acciones humanas consideradas por el legislador como delitos y de
esa manera, procurar una ordenada convivencia social. Además, indicar el fin preventivo
y resocializador que son los fines de la pena.
Con estas conceptualizaciones damos paso al desarrollo del tema del derecho penal del
enemigo, donde su mayor influencia de análisis son los delitos de criminalidad organizada
que son enemigos de una sociedad derecho.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y FILOSÓFICOS DEL DERECHO PENAL DEL
ENEMIGO

1. SANTO TOMAS DE AQUINO

En su obra la SUMMA TEOLOGICA (Aquino, 1978), sostiene que “todo poder coercitivo y
sancionario proviene de dios, quien lo delega a la sociedad de los hombres; por lo cual el
poder público está facultado como representante divino, para imponer toda clase de
sanciones jurídicas debidamente instituidas con el objetivo de defender la salud de la
sociedad. De la misma manera que es conveniente y licito amputar un miembro putrefacto
para salvar la salud del resto del cuerpo, de la misma manera lo es también eliminar al
criminal pervertido mediante la pena de muerte para salvar el resto de la sociedad”
La idea defensista aparece mediante un texto de Santo Tomas de Aquino, quien afirma
que no es licito encarcelar a un hombre, “a no ser que se haga por orden de la justicia, sea
como castigo o como para evitar que el reo cometa otros daños”.

2. TOMAS HOBBES

La doctrina que se ocupa del “derecho penal de enemigo” toma a Hobbes como uno de
sus precursores. Que cada hombre en el estado de naturaleza debía ser el único juez de
los medios necesarios para su propia conservación, por lo que en este estado “cada quien
tiene derecho a todo”, era una “guerra de todos contra todos”, pero nadie estaba seguro
en este estado de naturaleza, por lo que para asegurar su propia conservación el hombre
debía buscar la paz y defenderse contra aquellos que no se la brindaban, para ello cada
quien debía estar dispuesto a prescindir de su derecho a todas las cosas, cuando los
demás también estuvieran dispuestos hacerlo, debiendo conformarse con tanta libertad
contra los demás como el permitiera a los demás en contra de sí mismo; este mutua cesión
de derechos se lograba con el pacto social.
Este pacto de unión hobbesiano es uno de sumisión en el que los contratantes son
individuos singulares vinculados entre sí que se comprometen recíprocamente ante un
tercero no contratante. Advirtiendo que todo aquel que no participe en el pacto permanece
en estado de guerra y, por tanto, eran enemigos de los demás. No obstante, se
consideraba que todo aquel que vivía en la republica aceptando la protección del gobierno,
del soberano, tácitamente entraba en el pacto. Mediante ese pacto los súbditos se
comprometían a cumplir las leyes civiles dictadas por el soberano, por el temor a que los
castigos a imponérseles eran peores a la conducta quebrantada; sin embrago, dicho pacto
social solo los obligaba cuando alcanzaban el fin por el cual se había suscrito, cuál era la
deseada seguridad, que debía ser la ley suprema.
 3. JEAN JACQUES ROUSSEAU

En el pensamiento de este autor se encuentra la idea de sociedad como ente colectivo

que agrupa personas e instituciones, que descansa sobre un régimen normativo, el que
debe ser cumplido y respetado por las personas que lo conforman, por ello, tenemos un
orden social y jurídico sobre el que se desenvuelve el ser humano.
En efecto, con mucha precisión Jean Jacques Rousseau, en su obra el contrato social
elaboro un ambicioso plan que describía la esencia del funcionamiento de las instituciones
políticas, y es dentro de este engranaje de formulaciones que se define el orden social,
como un derecho sagrado que sirva de base a todos los restantes. Mas este hecho no
procede de la naturaleza, sino se fundamenta en convenciones. es decir, que para
Rousseau existe un orden jurídico por cada componente de la sociedad conviene a
respetar las leyes, “la alienación total de cada asociado con todos sus derechos a toda
comunidad”, entonces frente al individuo que colapsa esta alineación y que con su
conducta lesiona los bienes jurídicos del resto de los individuos, encontramos la figura del
enemigo social.

4. IMMANUEL KANT

Otro de los filósofos que, a criterio de Günther Jakobs, también argumento a favor del
derecho penal especial aplicado a los enemigos, es el filósofo el alemán Immanuel Kant,
así lo señala Jakobs cuando el referirse a la vinculación entre: derecho _ individuo _
coacción y enemigo señala: “ En la construcción de Kant, toda persona se encuentra
autorizada para obligar a cualquier otra persona a entrar en una constitución ciudadana”,
referencia de la autoridad que también invoca en la carta que curso a Francisco Muñoz
de Conde, dando respuesta las criticas formulada por este sobre el derecho penal del
enemigo.
Kant, en su obra la paz perpetua1 reflexiona en torno a la paz y la forma de hacerla
permanente, en forma de una socialización internacional, a fin de acabar con el estado de
naturaleza y guerra entre naciones.
Otro lado Kant, en su obra metafísica de las costumbres2, al sustentar la teoría
retribucionista de la pena señala los habitantes de una isla apunto desaparecer tiene que
ejecutar al último asesino que quede en la cárcel antes de esparcirse por el mundo, para
que todo el mundo lleve gravado en su mente la imagen de que el que la hace la paga: “el
valor que merecen sus hechos”.

1
Sobre la paz perpetua es una obra política escrita por Immanuel Kant en 1795. Como se intuye por el título,
el objetivo de este tratado es encontrar una estructura mundial y una perspectiva de gobierno para cada uno
de los estados en particular que favorezca la paz.
2
También conocido como los Fundamentos de la metafísica de la moral, es el primero de los trabajos
maduros de Immanuel Kant en la filosofía de la moral y sigue siendo uno de los más influyentes en su campo.
 EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN EL PERÚ

El derecho penal del enemigo se encuentra inmerso en la legislación nacional, siendo que
en determinados delitos tipificados en el ordenamiento penal se han asumido de manera
clara las características constitutivas que postula el derecho penal del enemigo, claro
ejemplo de ello lo encontramos en el delito de terrorismo y el crimen organizada.
Así como respecto al crimen organizado como todos sabemos es uno de los delitos que
mayor temor genera por sus actos delictuales, por la estratificación entre sus miembros y
la especialidad de cada uno al momento de comer un acto delictual, siendo que ante ello
la población aclama penas mucho más duras de las que se contemplaba e incluso se exige
la pena de muerte, por la inseguridad ciudadana que generan, siendo que el Estado
peruano aplicando la política criminal basada en el derecho penal del enemigo implemento
paquetes normativos para luchar contra dicha criminalidad organizada, así tenemos, se
promulgó:
➢ Ley N° 30077: ley contra el crimen organizado. En su artículo 2°. Definición de
los integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que
actúan por encargo de la misma puede ser temporal, ocasional o aislada, debiendo
orientarse a la consecución de los objetivos de la organización criminal.

➢ Decreto Legislativo N.º 1106: Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado
de activos. En su artículo 3°. Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio
nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito. El que transporta o traslada
dentro del territorio nacional dinero o títulos valores cuyo origen ilícito conoce o
debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su
incautación o decomiso; o hace ingresar o salir del país tales bienes con igual
finalidad, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor
de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.

Al respecto, opina (JIMENEZ CORONEL, 2016 ) que:

Al primer tipo de criminalidad no solamente se le castiga penalmente por los hechos
castiga, por un lado, al momento de su perpetuación y, por el otro, cuando intentan
introducir al mercado sus ganancias como legales mediante el delito de lavado de activos.
También hay que incluir dentro de este grupo al tipo penal de marcaje y reglaje3, los
cuales no hacen más que demostrar la aplicación de la teoría del derecho penal del
enemigo.

3 La Corte Suprema, mediante el Recurso de Nulidad N.º 193-2018/Lima Norte, ha indicado que el delito de
marcaje o reglaje constituye un delito de peligro, en el cual se han criminalizado actos preparatorios de
determinados delitos en especial salvaguarda del bien jurídico supraindividual referido a la tranquilidad
pública.
Por otro lado, con respecto al terrorismo, se caracteriza por su clara afectación a los
derechos fundamentales. Estas tuvieron claros rasgos inconstitucionales, fruto del miedo
y de la inseguridad que se vivía por ese entonces en nuestro país. A pesar de todo, nada
justifica la violencia en el trato, tanto para el grupo subversivo como para la sociedad civil.
La aplicación del derecho penal del enemigo n este contexto se hizo evidente, por regular
conductas que iban en oposición al Estado.
El Tribunal Constitucional4en la sentencia recaída en el Expediente N° 10- 2002-AI/TC,
señala: el artículo 7 del Decreto Ley N° 25475 y, por extensión, el artículo 1 del Decreto
Ley N° 25880, son inconstitucionales en cuanto tipifican el delito de apología del
terrorismo5, en su versión genérica y agravada. En efecto, dicho tipos penales no
describen con precisión el objeto sobre el que ha de recaer la apología y lo que debe
entenderse por ella. Ello constituye, por un lado, una infracción al principio de legalidad
penal y simultáneamente una violación de la libertad de información y expresión, pues
conjuntamente considerados permiten una limitación desproporcionada e irrazonable de
dichas libertades. En ese sentido el Tribunal Constitucional considera que, en
este supuesto, no es preciso delimitar interpretativamente el supuesto prohibido en ambas
disposiciones legales, toda vez que ella es expresión de una innecesaria sobre
criminalización, al encontrarse contemplando dicho ilícito en el artículo 316° del código
penal, que obviamente queda subsistente.
Art 316_A. Apología al delito de terrorismo; Si la exaltación, justificación o enaltecimiento
se hace del delito de terrorismo o de cualquiera de sus tipos, o de la persona que haya
sido condenada por sentencia firme como autor o partícipe, la pena será no menor de
cuatro años ni mayor de ocho años, trescientos días multa e inhabilitación conforme a los
incisos 2, 4, 6 y 8 del artículo 36 del Código Penal.
Aún existen normas que regulan el terrorismo y todas sus modalidades con claras
convicciones de ataque al enemigo, Esto no hace más que avalar la aplicación de esta
teoría dentro de las regulaciones normativas de América latina con el objetivo de defensa
a la seguridad de Estado.

4
Es un órgano jurisdiccional que es responsable, principalmente, de hacer efectiva la primacía de la
constitución, de interpretarla y de ejercer el control de constitucionalidad de las leyes y otras normas de
rango infralegal, esto es, revisar la adecuación a la constitución de las leyes, y en último término de
los proyectos de ley y los decretos legislativos o del poder ejecutivo.
5
Las personas que difunden volantes o panfletos que contienen mensajes que enaltecen, justifican o exaltan
el terrorismo o las conductas de sentenciados por terrorismo podrían ser condenadas por el delito de
apología al terrorismo y recibir una sanción de ocho a quince años de prisión.
POSICIÓN DEL AUTOR SOBRE EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO COMO
POLÍTICA CRIMINAL EN EL PERÚ

Las definiciones proporcionadas por JAKOBS han repercutido en el tratamiento normativo

peruano, como en los delitos de crimen organizado, tráfico ilícito de drogas, terrorismo,
violación de la libertad sexual de menor, corrupción de funcionarios, conspiración y
ofrecimiento al sicariato.
En ese sentido, señala (Arbulu ramirez, 2016) que:
Con o sin respaldo doctrinario, se aprecia en nuestra legislación penal una notable
incursión en ámbitos propiamente atribuidos al derecho penal del enemigo, esto se
produce como respuesta a la urgente necesidad de combatir la inseguridad ciudadana
como fin último del derecho penal. Sin esa respuesta punitiva, en principio y de manera
incipiente, no podría hacerse frente, en igualdad de condiciones a la delincuencia ni a la
delincuencia organizada.
De los tipos penales analizados como el delito del crimen organizado y el de terrorismo,
podemos darnos cuenta que el derecho penal del enemigo se encuentra incluso regulado
en el ordenamiento jurídico, debiendo precisar que en un estado democrático como el
nuestro en donde se proclama y caracterizado por la protección de derechos
fundamentales no debería asumir este tipo de derecho penal. En tal sentido, el Máximo
Intérprete de la Constitución peruana ha declarado inconstitucional de las normas en
mención a estas teorías, a través del expediente N° 003-2005-PI, precisando los límites
que deben tener las normas penales que se aplican con la finalidad de proteger los bienes
jurídicos penal y constitucionalmente establecidos, así Señala que:
La política de persecución de persecución criminal de un Estado constitucional
democrático6 no puede distinguir entre un derecho penal de los ciudadanos y un derecho
penal del enemigo; es decir, un derecho penal que distinga, en cuanto a las garantías
penales y los fines de las penas aplicables. Entre ciudadanos que delinquen
incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto
se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello considerados ya no
ciudadanos sino más bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines
constitucionales que, para los segundos, no cabe alternativa más que su total eliminación
(Lima, 9 de agosto del 2006, fundamento jurídico, 16).

6
El Estado constitucional presupone, entonces, la Constitución aceptada y compartida en libertad y
democracia; democracia y libertad que a la vez tienen su base y protección en la Constitución misma.
Implica, pues, legalidad, pero también legitimidad.
Así mismo también, el Tribunal Constitucional señaló:
Evidentemente, esta concepción no puede ser asumida dentro de un Estado que se funda,
por un lado, en el derecho- principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio
político democrático. No obstante, ello no quiere decir tampoco, en modo alguno, que el
derecho penal constitucional se convierta en un derecho penal “simbólico”, sino que debe
responder severa y eficazmente, dentro del marco constitucional establecido, frente a la
afectación de los bienes constitucionales –que también el Estado constitucional de
derecho tiene la obligación de proteger, de conformidad con el artículo 44 de la
constitución- aplicando el principio de proporcionalidad de las penas y respetando las
garantías constitucionales del proceso penal y buscando, siempre, la concretización de la
reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (Lima, 9 de agosto
del 2006, fundamento jurídico, 17).
(JIMENEZ CORONEL, 2016 ) indica que:
Corresponde a los magistrados la realización de un correcto test constitucional e ir más
allá, a fin de delimitar lo más claro posible la utilización de las normas del derecho penal
del enemigo, para que estas gocen de legitimidad y puedan operar dentro de un debido
proceso. A su vez, la aplicación de esta teoría necesita que el Estado realice un análisis
de cada sujeto, para determinar su peligrosidad y o abocarse solo a los hechos que se le
imputa. También debe existir un límite a la violencia física que se puede ejercer contra los
“enemigos” para evitar que el Estado se desvirtúe en sus fines colectivos de protección
así, “el derecho penal del enemigo debe ser limitado a lo necesario y ello con completa
independencia del mandato racional preexistente de limitar la violencia física por sus
efectos secundarios corruptores.
Finalmente, compartimos la opinión proporcionada por el citado autor cuando concluye
que ante la aplicación inminente del derecho penal del enemigo en nuestro país
correspondería establecer límites en su ejercicio. Diferenciar cuando se está frente a la
aplicación del derecho penal del enemigo o frente al derecho del ciudadano, que se mide
con el recorte de los ámbitos de libertad que da el Estado sin respeto a los derechos
constitucionales garantizados. También se requiere un análisis de cada sujeto, para
determinar su peligrosidad y no abocarse sólo a los hechos que s ele imputa. Todo esto
está a cargo de los entes que administran justicia en nuestro país, ya sea creando normas
o aplicándolas, para lo cual deben procurar un correcto test constitucional en aras de
delimitar lo más claro posible la utilización de las normas del derecho penal del enemigo,
a fin de que estas tengan legitimidad y puedan operar dentro de un debido proceso e ir
más allá.
En consecuencia, las bases doctrinarias del derecho penal del enemigo no se ajusta a la
realidad nacional peruana por ser un Estado democrático y porque deviene en
inconstitucional al vulnerar derechos fundamentales de las personas con este tipo de
derecho penal, toda vez que considerar a una persona como enemigo de la sociedad
peruana es necesario preliminarmente determinar el grado de peligrosidad que presenta,
situación que no se realiza, sino que los juzgadores al momento de determinar una pena
se abocan a los hechos imputados.
Así también, sostenemos que no se debe tomar los fundamentos del derecho penal del
enemigo en el ordenamiento penal peruano es que la finalidad del derecho penal no radica
en la protección de bienes jurídicos sino más bien en la protección de la vigencia de la
norma. Es decir, que el derecho penal del enemigo apunta por protección de la norma por
parte del ciudadano y quien atente contra ella, es decir, la normas debe ser considerado
enemigo y al ser considerado enemigo es pasible de vulnerar sus derechos fundamentales
entre otros derechos. Y al proteger en primer lugar la norma social, descuida la protección
de los bienes jurídicos, ya que el ordenamiento penal peruano gira en torno a la protección
precisamente de los bienes jurídicos.
EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO SEGÚN GÜNTHER JAKOBS

La expresión derecho penal del enemigo, pretende significar “un conjunto de normas
que, al “correr” la frontera de la criminalización a estadios previos a la afectación del
bien jurídico, saltaban las barreras de lo que debía ser un derecho penal respetuoso
de las garantías ciudadanas” (Grosso, 2006):
1). Por ello, la esencia del concepto de derecho penal del enemigo está en que este
constituye una reacción de combate del ordenamiento jurídico, ante un problema de
seguridad contra individuos especialmente peligrosos, ya que, con este instrumento,
el Estado no habla con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos
(Gunther, 2006).
Según la tesis jakobsiana, cuando a un individuo se le criminaliza por actos de
barbarie, bien sea por actos de terrorismo o por formar parte de la criminalidad
organizada, o bien sea por contrariar el sistema y por violentar los derechos
humanos, el desarrollo de este tipo de conductas no permite que en el sistema se
le trate como ciudadano sino como a un enemigo. Desde este punto de vista, el
derecho penal del enemigo, se caracteriza por tres elementos:
➢ En primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, es
decir, que, en este ámbito, la perspectiva del ordenamiento jurídico penal es
prospectiva (punto de vista del hecho futuro), en lugar de, como es lo
habitual, retrospectivo.
➢ En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas,
especialmente, la anticipación de la barrera de punición no es tenida en
cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada.
➢ En tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o
incluso suprimidas.

Desde esta lógica, como sostiene Jakobs (2006), parece claro que en todos los
campos importantes del derecho penal del enemigo (carteles de la droga,
criminalidad de la inmigración y otras formas de criminalidad organizada y
terrorismo) lo que sucede no es que se dirijan con prudencia y comuniquen con
frialdad operaciones de combate, sino que se desarrolla una cruzada contra
malhechores archimalvados. En este mismo sentido, Rousseau 7 afirma: “que
cualquier malhechor que ataque el derecho social, deja de ser miembro del
Estado, puesto que se haya en guerra con éste” diferenciándose así, como se
verá a continuación, el trato por recibir para aquellos que sean considerados como
enemigos, frente al ciudadano que es respetuoso del sistema.

7
Fue uno de los filósofos y escritores más destacados de la ilustración.
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO VERSUS DERECHO PENAL DEL
CIUDADANO

Jakobs diferencia claramente entre lo que para él es el derecho penal del enemigo,
del derecho penal del ciudadano. Este último sería para aquellas personas que le
deben obediencia al derecho al menos en todo o en parte, al no delinquir
continuamente. Por ello, el derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la
norma, en tanto que el derecho penal del enemigo combate peligros. Sin embargo,
aclara “que todos los seres humanos se hallan vinculados entre sí, por medio del
derecho en cuanto a personas”, pero como el enemigo es aquel que integra la
criminalidad organizada y los grupos terroristas8, individuos que violentan grave y
permanentemente el derecho, el Estado no debe tratarlos ya como personas, pues
de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás, pues ellos se han
apartado probablemente de manera duradera, al menos de modo decidido, del
derecho, al no prestar la garantía cognitiva mínima, necesaria para el tratamiento
como persona.
De esta manera, el juicio según el cual al menos hoy todos deben ser tratados como
personas en derecho, necesita de una adición: siempre que aquellos “todos”
cumplan a su vez con sus deberes o, en el caso contrario, siempre que se los tenga
controlados, es decir, que no puedan resultar peligrosos. En este discurso, el
derecho aparece como: el vínculo entre personas que son titulares a su vez de
derechos y deberes, mientras que la relación con el enemigo no se determina por
el derecho, sino por la coacción, donde la más intensa sería la del derecho penal.
En este orden de ideas, solo habría derecho penal y procesal para ciudadanos, y
un “derecho” penal para los enemigos. Por eso, la pena como coacción no se dirige
contra la persona en derecho, sino contra el individuo peligroso. En este contexto,
desde la tesis jakobsiana, solo es persona quien ofrece una garantía cognitiva
suficiente de un comportamiento personal, como consecuencia de la idea de que
toda normatividad necesita de una cimentación cognitiva para ser real. Así las
cosas, Jakobs hace unas precisiones en cuanto a la categoría de persona, pues
sostiene de manera diferenciada que:
Ser persona en Derecho es algo sinalagmático, el otro ha de “participar”, a menos
que se dé la poco frecuente situación de que se lo tenga controlado como prisionero.
Por lo tanto, la situación debe estar configurada como más o menos carente de
riesgos. Postular un Derecho y tener realmente un Derecho no es lo mismo, y sólo
este último, el Derecho que realmente se tenga, ofrece orientación en el respectivo
presente.

8
Jakobs define al terrorista como aquella persona que rechaza por principio la legitimidad del
ordenamiento jurídico y por ello persigue la destrucción de ese orden. Por ello, las regulaciones del
proceso penal del enemigo se dirigen a la eliminación del riesgo terrorista.
No obstante, en palabras de (Zafforoni, 2006), el trato punitivo diferenciado a seres
humanos privados de la condición de personas provoca una contradicción entre la
doctrina penal (y alguna filosofía política de ilustre prosapia), por una parte, y la
teoría política del Estado Constitucional de Derecho, por la otra, debido a que la
última no lo admite ni siquiera en una situación bélica clara, pues ello implicaría
abandonar el principio del estado de derecho y pasar al de policía, que se deslizaría
muy rápido hacia el estado absoluto.
Por consiguiente, se pone al descubierto una situación que ha estado oculta, y se
sitúa de manifiesto como nunca antes, y es que la tradición legitimante del ejercicio
estructuralmente discriminatorio del poder punitivo operó como fisura absolutista en
el Estado Constitucional de Derecho, introduciendo en su marco un elemento
disolvente que, en algún trágico momento del pasado de triste memoria, se llamaría
entre nosotros doctrina de la seguridad nacional, so pretexto de discursos ilusorios
de seguridad que se dilucidan claramente desde décadas pasadas, al tachar y
etiquetar a quien no le es funcional al sistema. Pues, “no se puede tratar como
persona a quien me amenaza constantemente, pues quien no participa en la vida,
en un Estado comunitario-legal, debe irse, lo que significa que es expelido,
expulsado de la sociedad persona”.
Esta diferenciación se viene aplicando desde décadas pasadas; claramente se
pueden ver rasgos de este derecho penal del enemigo descrito por Jakobs, inclusive
en la fundamentación de la Segunda Guerra Mundial, donde el no alemán era el
enemigo del sistema según el imaginario social de la Alemania nazi. Esta misma
idea es soportada por el Italiano Giorgio Agamben9, pues al comentar la tesis de
Carl Schmitt, sobre la distinción entre “amigo-enemigo”, analiza el campo de
concentración nazi como paradigma biopolítico, expresando que una de las
características de los regímenes nazi y fascista fue la separación del hombre como
simple vida muda, pura cosa viva sin derecho y el hombre como ciudadano, como
ser político y titular de derechos.
En este orden de ideas, como manifiesta Muñoz Conde, describiendo los informes
que redactó el penalista alemán Edmund Mezger10 en 1943 para el régimen nacional
socialista sobre un proyecto de ley de “tratamiento de extraños” a la comunidad,
ilustra la tendencia de cómo en el futuro habrá dos (o más) derechos penales: un
derecho penal para la generalidad en el que en esencia seguirán vigentes los
principios que han regido hasta ahora, y un derecho penal (completamente

9
Es un filósofo italiano de renombre internacional, miembro de una familia veneciana de origen
armenio.
10
Fue un teórico penal y criminólogo alemán. Desde la República de Weimar, pasando por las dos
guerras mundiales, Mezger hizo importantes contribuciones para la dogmática del Derecho penal,
especialmente para la comprensión del "hecho", los elementos subjetivos de la antijuricidad y el
concepto de culpa.
diferente) para grupos especiales de determinadas personas como, por ejemplo, los
delincuentes por tendencia.
De esta forma, en un régimen totalitario, se daba por sentado, la existencia de un
derecho penal solo para los enemigos y los extraños a la comunidad, cosa que
difiere y no se puede permitir en Estados democráticos, más concretamente en el
Estado Social de Derecho, pues como reitera Muñoz Conde, es inadmisible que se
pueda distinguir entre ciudadanos y enemigos (o “amigos” y “enemigos”) en la
distinción clásica del famoso politólogo Carl Schmitt, como sujetos con distintos
niveles de respeto y protección jurídica. Pues, en últimas, el Estado terminaría
haciendo más daño que el que podrían llegar a hacer los “enemigos”.
Por consiguiente, si se sigue este enunciado, la defensa de los derechos humanos
y la fundamentación jurídica del Estado de Derecho estaría totalmente carente de
sentido, pues si se entiende que aquellos son “productos de luchas y procesos
culturales” (Herrera, 2005), donde su protección se cimienta en el respeto del otro y
de lo otro, no como elemento para aniquilar y exterminar, sino como una herramienta
para el buen vivir, para el vivir en sociedad, pues no se puede hablar de una
sociedad justa cuando no hay respeto por los derechos humanos, se caería en un
sinsentido lógico. Por ende, si se admite esta distinción, se debe admitir el
desmantelamiento del Estado de Derecho, cuyo ordenamiento jurídico se convierte
en un ordenamiento puramente tecnocrático o funcional sin ninguna referencia a un
sistema de valores o, lo que es peor, referido a cualquier sistema, aunque sea
injusto, siempre que sus valederos tengan el poder o la fuerza suficiente para
imponerlo. El derecho así concebido, es solo lo que dicen quienes tienen el poder
de definición, lo cual significa una batalla perdida en luchas ya ganadas. Pues, como
diría Armand Mattelart11, en su obra un mundo vigilado:
Cada ruptura con el Estado de Derecho se acompaña de un asilvestramiento de la
democracia, de una regresión de los valores que supuestamente lo fundamentan.
La amplitud del mal no establece límite alguno al uso de medios ajenos a las
normas. En cada ocasión, la lógica de la sospecha ha descontado los dividendos
inmediatos del temor y ha dejado su punitiva y duradera impronta en la normalidad.
Todas estas prevaricaciones de la razón de Estado funcionan como un
extraordinario analizador de las regiones más oscuras de las sociedades
democráticas.
De esta manera, no genera duda la forma oculta como se ha transformado el
quehacer jurídico en la sociedad, tiene la fachada perfecta en instituciones
democráticas, que se soportan bajo la fórmula del Estado Social de Derecho,

11
Sociólogo belga nacido en 1936 que, al servicio de la Iglesia católica y de la Francia, vivió en Chile
entre 1962 y 1973, convirtiéndose después en uno de los ideólogos franceses con más predicamento
entre las izquierdas extravagantes de los países de lengua española. Tras una infancia señalada por
la Segunda Guerra Mundial, e interno en una institución católica, realiza allí sus estudios
secundarios, y se vincula a movimientos católicos juveniles afines a las misiones en países pobres.
situación que como se observa, es un sofisma del sistema que lo utiliza para
transgredir el derecho del modo más simple, irradiado precisamente por el método
de la sospecha, frente a supuestos de peligro abstracto que justifican el actuar
irracional fundamentado desde las normas.

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

Como se ha expresado a lo largo de este escrito, se visibiliza una campaña extrema

en la lucha por combatir la criminalidad organizada y diversos fenómenos que se
agudizan con el paso del tiempo. Se ha creado, en el imaginario social, una era de
terror donde el derecho mismo es instrumento de desesperanza, en un mundo que
dice estar globalizado, donde los sistemas jurídicos se estandarizan como corolario
de una sociedad de la seguridad. Por ello, como expresa (Mattelart, 2009), estamos
en una era tecnoglobal, en el auge de un sistema mundial de caracterización y
transformación del ciudadano en sospechoso en el orden sociopolítico. Pues hay un
mundo donde no solo el sospechoso es vigilado con zozobra en la búsqueda de la
seguridad ciudadana, sino donde todos somos vigilados. En este nuevo formato, “el
sujeto-enemigo se transforma en una emancipación de peligro, un riesgo para la
seguridad, y, en virtud de ello, en enemigo del ordenamiento jurídico. Esta potencial
peligrosidad se conjura mediante una legislación penal preventiva” (Perez, 2007).
Por tanto, el debate que se evidencia en la comunidad internacional es la reacción
por seguir frente a sujetos que son tachados como peligrosos, precisamente por la
línea que se impone en la construcción de extralimitadas políticas de control social,
en sujetos que se catalogan como enemigos. Ahora bien; pero, ¿quién decide?
¿Quién o quiénes son los sujetos peligrosos? ¿Qué trato se les da a estos sujetos
peligrosos, en específico, a los enemigos? ¿Qué papel juegan el derecho
internacional de los derechos humanos y el derecho penal internacional, en este
contexto?
Hoy en día, el discurso que gira en torno al derecho internacional de los derechos
humanos y el del derecho penal internacional van de la mano. Están estrechamente
ligados, pues este último nace, en principio, para evitar la impunidad cuando se
violenten gravemente derechos de titularidad universal, surgiendo así una especie
de colaboración armónica en estas dos áreas del derecho. Pues aquel, como dice,
protege la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad, como los bienes
jurídicos más importantes de la comunidad internacional; razón por la cual, como se
desprende del preámbulo del Estatuto de Roma:
Los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su
conjunto, no deben quedar sin castigo, no sólo para poner fin a la impunidad de sus
autores y para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia,
sino también, para contribuir en la prevención de nuevas violaciones, defendiendo
los intereses de las generaciones presentes y futuras. Por ello, esos tres bienes
jurídicos protegidos, esto es, la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad, no
son sólo fines de la comunidad internacional, sino, el centro mismo del derecho
penal internacional.
Con este propósito, cuando se atacan los intereses fundamentales en el orden
internacional, los derechos violentados pasan a tener una protección más amplia,
más allá de la soberanía de los Estados, pasando así a ser materia de regulación
del derecho internacional. Desde esta lógica, el derecho penal internacional se
fundamenta en: “la protección de los derechos humanos, como un instrumento de
defensa, ante el fracaso de los mecanismos tradicionales de protección, atribución
que al mismo tiempo lo faculta para legitimar y limitar su aplicación”.
Para que un delito sea de trascendencia internacional, es necesario que ocurra en
un cierto contexto colectivo de comisión y requiere, por tanto, además de los actos
individuales, un elemento internacional o contextual adicional, que “señale a cierto
grupo cuyo fin haya sido el de destruir (genocidio), una comisión sistemática o
generalizada (crímenes de lesa humanidad), o un conflicto armado (interno o
internacional)- (crímenes de guerra)”. Este elemento contextual adicional es el que
complementa la tradicional imputación individual, cuando concurran las condiciones
de la teoría del delito, es decir, que exista una conducta punible, típica, antijurídica
y culpable que se le pueda atribuir al acto delictivo, para poder imputarse ante la
Corte Penal Internacional, en razón de su competencia ratione materiae.
No obstante, aunque el derecho penal internacional haga juicios de reproche sobre
los delitos más graves de trascendencia internacional, el correspondiente castigo
no debe darse al precio del sacrificio de los derechos humanos fundamentales del
presunto responsable, pues el costo de dicho castigo, terminaría en la erosión de la
legitimidad del derecho penal internacional y de los tribunales que lo aplican. Pues
su ideario, ante “delitos graves de trascendencia internacional, debe ser el de
coadyuvar indistintamente, en la efectiva salvaguardia de los individuos, al
complementar y asegurar los demás instrumentos de protección de los derechos
humanos”
En este orden de ideas, dada la complejidad del asunto, el derecho penal
internacional, acorde con los fines para los cuales ha sido creado, tiene un gran reto
en el modelo de sociedad actual, pues se le apuesta a un sistema que tiene como
punto de partida el exceso del derecho penal, por consiguiente, el desafío no menos
complejo es tratar de “ir en armonía con los tratados universales sobre los derechos
humanos, y los principios fundamentales del derecho penal reconocidos en todos
los sistemas de justicia penal democráticos, que son el resultado de las revoluciones
y reformas efectuadas por la ilustración” .
Hay que resaltar que tratándose también de violaciones graves, la justicia
internacional interviene de manera subsidiaria, porque son los Estados los que en
principio tienen la responsabilidad de salvaguardar y garantizar los derechos
humanos, luego, si a posteriori aquella protección se torna inoperante, es donde
entra en juego el papel de la comunidad internacional, ya que el Estado, en el
ejercicio del ius puniendi12, es el primero en ser llamado a solucionar internamente
sus conflictos, para hacer frente a las diversas situaciones que puedan surgir al
interior de su territorio con sus ciudadanos o extranjeros.

LAS NACIONES UNIDAS, UN CAMPO DE ACCIÓN EFECTIVO PARA APLICAR

UN DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN EL MARCO DE LA CORTE PENAL
INTERNACIONAL

Hasta hace poco, el imperio del derecho penal internacional dependía casi sin
excepción de mecanismos indirectos de aplicación, no existiendo un tribunal penal
internacional permanente. Pero con la entrada en vigor del Estatuto de Roma el 1
de julio de 2002 y el establecimiento de la Corte Penal Internacional13, se dispone
ahora de un foro permanente para la aplicación directa del derecho internacional.
La Corte, sin embargo, no está concebida como un Tribunal Mundial con
competencia universal, sino como un tribunal de emergencia y de reserva (Werle,
2005)No obstante, en ocasión del uso que del derecho hacen quienes tienen el
monopolio de la fuerza, la Corte es también competente para la persecución de los
crímenes tradicionales de dimensión internacional, independientemente del lugar de
comisión del delito y la nacionalidad del acusado cuando el CSONU remita al fiscal,
con base en el capítulo VII de la Carta de la ONU14, una situación en la que parezcan
haberse cometido uno o más de los crímenes de transcendencia internacional.
Como se observa, los encargados de vislumbrar quiénes serían considerados como
sujetos peligrosos ante la Corte penal internacional serían, en última instancia, en
virtud de su poder discrecional el Consejo de Seguridad (CSONU) como órgano de
la ONU15 , que ya dudoso papel ha desplegado a lo largo de la historia en la

12
Es una expresión jurídica latina utilizada para referirse a la facultad sancionadora del Estado. Se
traduce literalmente como derecho a penar o derecho a sancionar. La expresión se utiliza siempre
en referencia al Estado frente a los ciudadanos.
13
Llamada también Tribunal Penal Internacional — es un tribunal de justicia internacional
permanente cuya misión es juzgar a las personas acusadas de cometer crímenes de genocidio,
guerra, agresión y lesa humanidad.
14
Conforme al Capítulo VII de la Carta, el Consejo puede decidir la adopción de medidas coercitivas,
sanciones económicas o acciones militares colectivas. Puede también ejercer por medio de la fuerza
aérea, naval o terrestre la acción necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad.
15
La Organización de las Naciones Unidas -ONU- es la mayor organización internacional del mundo
y se define a sí misma como una asociación de gobiernos global que facilita la cooperación en
asuntos como la legislación internacional, la seguridad internacional, el desarrollo económico, el
búsqueda de la tan anhelada paz —sobre todo en cuanto a su cuestionado derecho
de veto de los (5) miembros permanentes— que puede bloquear decisiones de
fondo con un solo voto negativo de cualquiera de sus miembros, para hacer las
mismas perversidades de quienes dicen combatir, pero valiéndose del derecho
como instrumento legítimo de poder, en nombre de las “naciones civilizadas”. Dicho
órgano tendría, pues, la potestad de activar la jurisdicción de la Corte Penal
Internacional, “bajo el supuesto de que tiene la responsabilidad primaria del
mantenimiento de la paz y la seguridad internacional (Quesada, 2005).
Con estas precisiones, si se profundiza en el rol que ha jugado el CSONU en la
búsqueda de la seguridad de las naciones, muy fácilmente se encontraría un
discurso, o más bien, una práctica de flagrantes violaciones a los derechos
humanos. Pero en últimas, ¿Quién controla dicho órgano? La respuesta es poco
clara, pues es una instancia integrada por las principales potencias mundiales,
quienes en ocasiones toman decisiones que son incontrovertibles, haciendo que se
generen también sistemáticas violaciones de derechos humanos, desde las mismas
instancias que han sido creadas justamente para coadyuvar en su efectiva
salvaguarda y promoción. Así, en el seno de las Naciones Unidas, es claro que hay
prácticas antidemocráticas y poco justas, que también se pueden advertir y prever,
al visualizar el quehacer del CSONU ante la entrada en vigor de la Corte Penal
Internacional, ya que como se dijo, puede poner en funcionamiento dicho tribunal,
en razón de la competencia establecida por el Estatuto de Roma16.
Así las cosas, con esta forma en que se utiliza el derecho para justificar actos que
el derecho mismo repudia, en la protección efectiva de los derechos humanos, se
ha generado desconfianza en la sociedad, lo que lleva a cuestionar no solo la
legitimidad, sino también el valor de la justicia en la aplicación del derecho, razones
que desdibujan la verdadera función del derecho en la sociedad. Dicho de otro
modo, si se pierde la credibilidad en el derecho como orden regulador de la conducta
humana, sus preceptos pierden legitimidad al no ser aceptados por el conglomerado
social que fielmente ha dado su voto de confianza en la puesta en marcha de la
construcción de sociedades democráticas, y en la aceptación de la fuerza del
derecho, que cada día se debilita y que pretende fortalecerse por medio del método
coercible emanado de las penas.
Como corolario de lo anterior, la pena tratada como herramienta para criminalizar
actos que generen cierta peligrosidad, pierde total sentido independientemente del
órgano que la emita. Todas estas discrepancias son las que justamente han
generado que la sociedad actual se encuentre ante un “nuevo proceso de
incriminación, que crea crisis en las instituciones del derecho penal en general y del

progreso social y los derechos humanos. Para mayor información consúltese la pág. web
http://www.un.org
16
Es el instrumento constitutivo de la Corte Penal Internacional. Fue adoptado en la ciudad de Roma,
Italia, el 17 de julio de 1998, durante la Conferencia Diplomática de plenipotenciarios de las Naciones
Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional
concepto de bien jurídico en particular. De esta manera, la eterna y siempre actual
antinomia entre individuo (garantías) y sociedad (prevención), genera una tensión
constante en la doctrina actual sobre la legitimación y los fines del derecho penal
(Muñoz, 1985)”.

LA POLÍTICA CRIMINAL DEL ENEMIGO

Es en un momento anterior al Derecho penal en el que se define quién es ciudadano

y quien es enemigo, ello es un problema político criminal y no jurídico penal.
Coherentemente, JAKOBS sostiene que no es un problema jurídico penal la
cuestión de la legitimación de las medidas de salvaguarda que se adopten.
En los casos de intervención del Derecho penal del enemigo se demuestra que no
opera una actitud contrafáctica de la pena, sino una adecuación del sistema al
propio fenómeno social (definido como enemigo); en efecto, la intervención penal
se convierte en una adecuación fenomenológica a lo ocurrido, lo cual no es ninguna
respuesta desde un Derecho penal funcional. En consecuencia, no existe un
Derecho penal funcional del enemigo.
Es el Estado que en la definición de las relaciones con sus ciudadanos precisa los
límites en los que ha de operar un marco excepcional de intervención alejado de los
lineamientos y principios garantistas de la persona y el proceso, así como los
parámetros de vigencia de esa excepcionalidad. Luego, esta definición ha de
perseguir que dicho marco excepcional no se mezcle con un Derecho penal común.
En tal sentido los parámetros de excepcionalidad de la intervención han de estar
claramente definidos y armonizados con el marco constitucional existente en una
sociedad determinada, sólo así se aminora la contingencia de disfuncionalidad que
representa el recurso a un Derecho penal excepcional. Ha de operar aquí el
acoplamiento estructural entre política criminal y sistema jurídico penal a través de
la Constitución.
En este caso, lo que puede distinguirse es una política criminal del enemigo que
trata por todos los medios, principalmente a través del ejercicio de poder que ostenta
el Estado, de instaurar un modelo de Derecho penal represivo, excluyente y
antigarantista. Debido a ello, un sistema penal que actúe invirtiendo los criterios de
imputación y de atribución de responsabilidad penal es disfuncional con el Derecho
penal.
En este sentido, resulta destacable para el ámbito de la política criminal la propuesta
de CANCIO MELIÁ17 en cuanto defiende un tratamiento de “normalidad” al
fenómeno grave, como negación de la excepcionalidad, y ello a partir de la
intervención penal desde los criterios de imputación y de responsabilidad
establecidos en el Derecho penal de ciudadanos.
Para concluir, seguir hablando de un Derecho penal del enemigo como tal con
autonomía propia y de manera cerrada y circular en cuanto al proceso de definición
del enemigo en sí, oculta el real problema existente, evita confrontar directamente
las relaciones Estado versus individuo, por lo que es preferible focalizar la discusión
en un momento anterior al Derecho penal, esto es: en la denuncia de una política
criminal del enemigo.

FINES DE LA POLÍTICA CRIMINAL

En la visión científica de la política criminal, según el profesor español (SILVIA

SANCHEZ, 2000)existe en la actualidad consenso en entender que son dos los fines
político-criminales esenciales:
En primer lugar, el sistema penal debe ser eficaz en la lucha contra la criminalidad,
lo que significa llevar la criminalidad a niveles que permitan aún la convivencia
social. Esta eficacia se manifiesta fundamentalmente de dos formas. Por un lado, el
sistema penal debe ser capaz de motivar a los ciudadanos a no realizar delitos, sea
mediante la severidad de las penas, sea mediante la certeza del castigo. Por otro
lado, las víctimas deben encontrar satisfacción en la reacción penal frente al delito,
pues solamente de esta manera se evitaría el desbordamiento social al que llevaría
el ejercicio, por lo general irracional, de la venganza privada. Como puede verse, el
sistema penal debe ser doblemente eficaz en la prevención de la violencia: eficaz
para contener la violencia criminal y eficaz para contener la violencia privada.
La segunda finalidad esencial de la política criminal es mantener el respeto de las
garantías de los ciudadanos frente al ejercicio de la potestad punitiva del Estado.
Esta faceta garantista del sistema penal se mueve igualmente en dos planos. Por
un lado, están las garantías vinculadas a la configuración de los criterios de
imputación de responsabilidad penal. Con estos criterios se busca impedir que el
Estado atribuya responsabilidad penal de forma arbitraria, de manera tal que debe
guiarse por ciertas reglas formales y principios materiales propios de la organización

17
Catedrático de Derecho penal en la Universidad Autónoma de Madrid. Sus líneas de investigación
en materia jurídico-penal se refieren a diversas cuestiones de las reglas generales de la
responsabilidad criminal y a varios grupos de delitos específicos, mientras que en el ámbito de la
política criminal ha trabajado sobre las reformas penales en España, la armonización del
ordenamiento penal en la Unión Europea y en Derecho penal comparado, latinoamericano y europeo.
social (principio de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad de las penas, lesividad,
etc.).
Por otro lado, cabe mencionar el conjunto de garantías reconocidas a una persona
sujeta a un proceso penal, de manera tal que el sometiendo a una decisión judicial
de carácter penal no sólo sea proporcional, sino que excluya suficientemente los
riesgos de falibilidad a los que se expone todo juicio humano. Como puede verse,
la política criminal ilustrada no apunta únicamente a aumentar la eficacia represiva
del sistema penal, sino también a mantener suficientemente la vigencia de las
garantías del ciudadano frente al ejercicio del ius puniendi del Estado.
En estas ideas generales sobre los fines de la política criminal, quisiera no sólo
mencionar brevemente dichos fines, sino también resaltar cómo se manifiesta la
relación funcional entre ambos fines. En las exposiciones especializadas, se
considera que esta relación, de alguna manera, constituye no más que de una
manifestación particular de la relación de antinomia entre los valores de seguridad
y libertad, especialmente discutida en las sociedades modernas sobre todo a partir
de los infelices sucesos del 11 de septiembre. En pocas palabras: Se ha dicho que
aumentar los niveles de seguridad implicaría necesariamente reducir los ámbitos de
libertad, del mismo modo que, inversamente, mayores espacios de libertad
aumentarían las posibilidades de abuso de la libertad y, por tanto, las cuotas de
inseguridad del resto de miembros de la sociedad. Concretado esto en el sistema
penal, se ha dicho que la mayor seguridad para los ciudadanos que se alcanzaría
con un sistema especialmente represivo implicaría necesariamente reducir los
ámbitos de garantía del ciudadano, de la misma forma que el aumento de garantías
limitaría la eficacia preventiva del sistema penal.

FINALIDAD DEL DERECHO PENAL.

Cuando se menciona al derecho penal, viene a la mente la definición sobre la pena.

De ahí que es necesario realizar una diferenciación entre los fines de la pena y los
fines del derecho penal.
El fin de la pena, es la prevención de acciones, pero este solo es un “medio para un
fin ulterior”, este fin ulterior es la protección de bienes jurídicos, es decir, que la
protección de bienes jurídicos sería el fin del derecho penal.
La finalidad del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos a través de la
sanción de las acciones humanas consideradas por el legislador como delitos y de
esa manera, procurar una ordenada convivencia social. De esta afirmación surge
que con el Derecho Penal se pretende proteger aquellos intereses que la sociedad
considera relevantes de acuerdo a su idiosincrasia (vida, libertad, propiedad, orden
y seguridad pública, el normal y trasparente desenvolvimiento de la Administración
Pública, etc.) a través de la represión, o sea, del castigo al infractor.
Por otra parte, la finalidad del Derecho Penal no es únicamente la sanción, sino
también la protección bajo amenaza de sanción de los bienes jurídicos, que tienen
como fundamento normal morales. No obstante, la Ley penal no puede ser una
protección absoluta de la moral.
La defensa del orden social se debe llevar a cabo a través de la prevención y
posterior represión del delito. Para (Kindhäuser, 1996), el fin del derecho penal es
“proteger condiciones elementales de integración social orientada al entendimiento,
o los fundamentos jurídicos de la sociedad" (p.67).

COMENTARIOS

El derecho penal del enemigo, yo considero que el derecho penal a lo largo del
tiempo ha establecido un orden normativo preventivo y sancionador, cada nación en
su ordenamiento jurídico tiene tipificado los delitos que van sancionar a esas
conductas delictivas, omisivas que ponen en riesgo un Estado constitucional de una
sociedad.
Ahora si tenemos todo un orden normativo sancionador por qué, el ser humano
tiende a delinquir y cometer actos contrarios al ordenamiento jurídico, a sabiendas
que va tener una sanción punitiva y mas aun su propia extinción.
Los 2 representantes máximos de la filosofía señalan los siguiente:
Platón: atribuía el crimen al medio ambiente, “la pobreza y la miseria son
factores criminógenos” hay que castigar no porque alguien delinquió, sino
para que los demás no delincan.
Aristóteles: coincidía con platón en que la pobreza es un factor que influye en
la criminalidad. Las pasiones llevan al virtuoso a cometer delitos.
Entonces si estos pensadores atribuían que la miseria era un factor determinante
para que las personas cometan delitos, que podemos decir de las personas con
altos recursos económicos que también, delinquen y más aún políticos
representantes del pueblo, inmersos en actos de corrupción. Es razón que el
derecho penal será enemigo de todo aquel que atente contra un orden democrático
y transgreda los derechos fundamentales y dignidad del ser humano.
El Derecho Penal del Enemigo es una tendencia que desconoce al ser humano
como individual, libre, digno, social e imperfecto. El optar por el facilismo al agravar
las penas (cadena perpetua o pena de muerte) con el pretexto de “solucionar” o
“eliminar” los flagelos de la delincuencia, subversión, etc. Considero que la política
criminal de un Estado no debe considerar como valida la aplicación de la corriente
doctrinaria del Derecho Penal del Enemigo un Estado Liberal debe saber enfrentar
o asumir las grandes transformaciones de la criminalidad propia de una sociedad.
El derecho penal del enemigo, se deduce que es una violación masiva de los
derechos fundamentales, ya que no contendría las protecciones y procedimientos
penales que el derecho penal del ciudadano contendría, el derecho penal del
enemigo está orientado a combatir los peligros y por consiguiente está permitido
cualquier medio disponible para castigar a los enemigos, significando la suspensión
de ciertas leyes justificadas por la necesidad de proteger la sociedad o el estado.
La palabra enemigo encierra la idea que la política criminal se ha de configurar como
una estrategia de guerra contra sujetos que solo ataquen bienes jurídicos
importantes para los ciudadanos, si no que quieran destruir el modelo de vida y de
sociedad.
 CONCLUSIONES

Sin duda la criminalidad organizada en el mundo, pone en hacke el Estado

constitucional de una sociedad, los aportes que los diferentes filósofos, como
Rousseau, sobre el régimen normativo que debe ser cumplido y respetando a las
personas que lo conforman. Manteniendo un orden social y jurídico. Y lo que señala
otro autor como, Santo Tomas de Aquino, quien afirma que no es licito encarcelar
a un hombre, “a no ser que se haga por orden de la justicia, sea como castigo o
como para evitar que el reo cometa otros daños”.
Derecho penal enemigo, se encuentra inmerso en nuestra legislación nacional,
donde se desarrolla en el ius puniendi, que se traduce como facultad sancionadora
que tiene el Estado a los conjuntos de delitos tipificados en nuestro código penal.
Un Estado de derecho, tiene que ser respetuoso de todas las garantías, principios
y valores que marcan la esencia de todo orden jurídico vigente y de cualquier ser
humano, como personas que necesitamos vivir en paz, sin odio por el otro, sin sed
de venganza.
Rousseau afirma: “que cualquier malhechor que ataque el derecho social, deja de
ser miembro del Estado, puesto que se haya en guerra con éste”, definitivamente
tus derechos terminan donde empiezan los derechos de los demás, eso indica que
la conductas delictivas y omisiones atentan contra el orden jurídico de una nación.
La política criminal del enemigo que trata, principalmente a través del ejercicio de
poder que ostenta el Estado, de instaurar un modelo de Derecho penal represivo,
excluyente y antigarantista. Debido a ello, un sistema penal que actúe invirtiendo
los criterios de imputación y de atribución de responsabilidad penal es disfuncional
con el derecho penal.
Por eso JAKOBS sostiene que no es un problema jurídico penal la cuestión de la
legitimación de las medidas de salvaguarda que se adopten. En ese sentido los
fines de la política criminal son: En primer lugar, que el sistema penal debe ser eficaz
en la lucha contra la criminalidad, lo que significa llevar la criminalidad a niveles que
permitan aún la convivencia social.
Pero son los hombres los transgreden la norma jurídica en este caso la Ley penal,
hay por mencionar lo que Aristóteles decía sobre la Ley en una reflexión jurídica:
“que la Ley no es la corrupta sino los hombres la que la aplican”.
Podemos afirmar que el derecho penal en manos de personas correctas e idóneas
tendrán fin preventivo y resocializador.
 BIBLIOGRAFÍA

Aquino, S. T. (1978). Summa Teologica, Cuestion 64 segunda parte. En III (pág.

448 y 449). Madrid: Catolica.
Arbulu ramirez, J. A. (2016). "Los derechos del enemigo". perspectiva de la politica
criminal para enfrentar la delincuencia . Lima, agosto Nº 26: Instituto
pacifico.
Grosso, S. (2006). ¿ Que es y puede ser el derecho penal del enemigo? Una
aproximacion critica al concepto. En Cancio Melia,M.& Gomez Jara Diez, C,
Derecho Penal del Enemigo: el discursopenal de exclusion. España: Libros
Juridicos. Montevideo - buenos Aires: B de F.
Gunther, J. &. (2006). Derecho Penal del Enemigo . Navarra : cuadernos Civitas,
THOMSON-CIVITAS.
Herrera, J. (2005). Los Derechos Humanos como productos Culturales. Critica del
Humanismo abstracto. Madrid: Catarata.
JIMENEZ CORONEL, E. A. (2016 ). La delimitacion juridica del derecho penal del
enemigo en un Estado de derecho:en la actualidad penal al dia, con el
derecho penal, procesal penal, penitenciario,criminologia. Lima, agosto Nº
26: Instituto pacifico.
Kindhäuser, U. (1996). Derecho penal de culpalidad y la conducta peligrosa.
Bogota: universidad externado de colombia .
Mattelart, A. (2009). Un Mundo Vigilado . Barselona: Paidos.
Muñoz, F. (1985). Derecho Penal y Control Social. España: : Fundacion
Universitaria de Jerez.
Perez, A. (2007). La Seguridad como Fundamento de la deriva del derecho penal
postmoderno. Madrid: Iustel.
Quesada, C. (2005). La Corte Penal Internacional y La Soberania Estatal. Valencia
: Tirant monografias .
SILVIA SANCHEZ, J. M. (2000). Retos cientificos y Retos politicos de la ciencia en
el derecho penal. En revista de dercho de la Universidad de Piura .
Werle, G. (2005). Tratado de Derecho Penal Internacional . Valencia : Tirant lo
Blanch.
Zafforoni, E. (2006). El Enemigo en el Derecho Penal. Estudios de Criminologia y
politica criminal 6. Madrid: Dykinson.