CONSTITUCIONAL 10/10/23

Discriminación en el Artículo 14 CE:

• Nacimiento:
Desde CE -> inconstitucional la consideración de hijos ilegítimos
• Legislación preconstitucional inconstitucional [STC
80/1982, caso Filiación extramatrimonial].
о
Prohibición en conexión con art. 39 CE (protección integral de los hijos con
independencia de su filiación).
Derecho a percibir indemnización a favor de un hijo extramatrimonial
Fallecimiento del padre ocasionado por accidente de trabajo
[Sentencia 154/2006, Indemnización de orfandad para el hijo extramatrimonial].

Raza
mayor número de discriminaciones.
Tribunal Constitucional -> una «perversión jurídica» [STC 126/86, caso Salazar, Rufino
y Lobato].
Unión Europea > primer marco normativo relativo prohibición de discriminación por
diversas causas: Directiva 2000/43/CE, del 29 de junio de 2000, relativa a la Aplicación
del Principio de Igualdad de Trato de las Personas, independientemente de su origen
racial o étnico.
v prohíbe la discriminación directa, indirecta y el acoso por razón de origen racial o
étnico
v permite las acciones positivas;
Regula la inversión de la carga de la prueba.
En España -> etnia gitana.
Pensión de viudedad en el caso de los matrimonios contraídos por el rito gitano
1° TC - no hay discriminación [STC 69/2007 (Tol 1049791)], 2° TEDH - asunto Muñoz
Díaz c. España (8/12/2009) violación del Convenio
"expectativa legitima" derivada del reconocimiento previo del matrimonio por las
autoridades las autoridades 3° TC > en contra del reconocimiento de matrimonio
gitano como generador del derecho a cobrar pensión de viudedad. supuesto anterior
era diferente [STC 1/2021, caso
Matrimonio rito gitano II (Tol 8318455)].R

• Sexo
Constitución española de 1978 -> primer reconocimiento de la mujer como sujeto de
derechos= hombre.
prohibición de discriminación por razón de sexo,
Impacto trascendental -> expulsión de disposición que perpetuaba situaciones de
desigualdad de la mujer.
v Tribunal Constitucional ajustar el ordenamiento al texto constitucional desterrando
múltiples
discriminaciones:
la prohibición de discriminación por razón de sexo comprende:
• tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y
simple constatación del sexo
• condiciones o circunstancias que tengan con el sexo una relación de
conexión directa e inequívoca
plena licitud constitucional de las medidas de acción positiva (Sentencia 128/1987,
caso Guarderías infantiles)
impulsos -> alcanzar una sustancial y efectiva equiparación entre las mujeres y los
hombres.
Medidas legislativas y políticas públicas de fomento de la igualdad de oportunidades
de las mujeres.
• Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la aplicación
del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y
mujeres en
asuntos de empleo y ocupación.
La recepción de la normativa europea -> Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para
la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
reitera la prohibición de discriminación (definiendo los diferentes tipos de
discriminación).
remarca la dimensión transversal
todos los ámbitos de la vida y, singularmente en las esferas política, civil, laboral,
económica, social, cultural y artística.
Ley Orgánica de medidas de protección contra la violencia de género 1/2004, de 28 de
diciembre,
• La prohibición de la violencia de género -como forma de discriminación-
-> principio del
derecho internacional (Convenio de Estambul, de 7 de abril de 2011)

• Otras causas.
Religión y opinión -> artículo 16 CE.
Cláusula abierta -> cualquier otra circunstancia personal y social:
EDAD
• Ley de ordenación del servicio farmacéutico en Castilla La Mancha [STC 63/2011,
caso
Apertura oficinas de farmacia (Tol 2127223)].
Derecho a cobrar una pensión.
Diferencia salarial por razón de edad.
ORIENTACIÓN SEXUAL
Llegó a estar penalizada
España, en el año 1954, se incluyó a los homosexuales en la Ley de vagos y
maleantes,
TEDH - ha contribuido a reparar esta discriminación.
caso Dudgeon c. Reino.Unido (1981): prohibición de los actos sexuales libremente
consentidos
entre personas del mismo sexo violaba el Convenio.
En el plano normativo-> reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo
sexo (Ley 13/2005, de 1 de julio). Si bien, se ha ligado el cobro de pensiones de
viudedad.

CONSECUENCIAS QUE DERIVAN DEL RECONOCIMIENTO EXPRESO DE LAS

CAUSAS DE DISCRIMINACIÓN
Las causas que el art. 14 CE menciona expresamente -> protección reforzada:
escrutinio estricto
• Test reforzadov Tribunal Supremo de Estados Unidos.juicio de legitimidad
constitucional de diferencia de trato basada en una de estas causas -> canon mucho
más estricto
v mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad.
v plus de justificación.
• inversión de la carga de la prueba;quien sostiene la legitimidad constitucional de
posibles diferencias de trato debe ofrecer el fundamento probatorio.acompañada de
unas exigencias > diligencia probatoria al demandante: el actor ha de probar.
1. la existencia real y efectiva de una diferencia de trato.
 2. la existencia de indicios racionales -> «prueba verosímil».
Se impone probar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su
carácter enteramente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales
[STC 41/2002, caso Despido de una trabajadora embarazada, desconocido por la
empresa (Tol 258579)].

DISCRIMINACIÓN DIRECTA E INDIRECTA

Revueltas años 70' EEUU: Variantes conceptuales de la discriminación.
Discriminación directa = disparate treatment
• Una norma contiene expresamente el trato diferenciado
• Personas en situaciones análogas
• Carente de justificación
Discriminación indirecta (de impacto) = disparate impact
• No enunciación expresa
• Consecuencia necesaria de la aplicación de la norma
• Carente de justificación
• Griggs v. Duke Power Company
o TJUE Caso Bilka
• TC discriminación trabajadores a tiempo parcial en el cómputo de pensión ->mujeres

DISCRIMINACIÓN POR ASOCIACIÓN:

• Discriminaciones por relacionarse con otras personas de especiales
características.
• TJUE, caso Coleman, de 2008 -> vinculación con una persona
discapacitada.
• TEDH, caso Guberina contra Croacia, de 12 de septiembre de 2016
España - Tribunales Superiores de Justicia de algunas CCAA (Cataluña, Andalucía).
MULTIDISCRIMINACIÓN:
• concurren dos o más rasgos sospechosos configurando una discriminación
específica:mujer, negra, con discapacidad, inmigrante;
persona con discapacidad, negra, inmigrante y homosexual.Acumulación de causas de
discriminación.
STEDH en el Asunto B.S. c. España, de 24 de julio de 2012-> condena a España
Discriminación derivada de estereotipos de género y edad, -> STEDH de 25 de julio de
2017 caso
Carvalho Pinto de Sousa).
MEDIDAS PATERNALISTAS FALSAMENTE PROTECTORAS
aparentemente, son ventajosas - paternalistas o falsamente protectoras
Basadas en la debilidad física de la mujer -> perpetuan su propia posición de
inferioridad social
trabajo de la mujer en la mina [STC 229/1992];
retiro anticipado a las auxiliares de vuelo mayores de 35 y menores de 40 (pero no a
sus compañeros varones) [STC 207/1987, casos Auxiliares de vuelo masculinos]

JUICIO DE DISCRIMINACIÓN
Juicio de proporcionalidad
1° Indagación en el criterio y el fundamento de la diferencia de trato normativo:
A.
Criterio > condición que lleva a la diferenciación.
B.
Fundamento -> razón de la diferencia - criterios objetivos
AMBOS tienen que ser legítimos y conformes a las obligaciones ratificadas por
España
2° FIN
convencionalidad?
Reconducen a juicio sobre la legitimidad del fin al que atiende la ley
¿constitucionalidad y
PREVIAMENTE -> precisar el colectivo de destinatarios de la norma.
Ponderación de razones de excepcionalidad

3° Resolver si es una medida necesaria en una sociedad democrática

¿puede alcanzarse el mismo fin de otra forma menos dañina?
4° JUICIO DE PROPORCIONALIDAD en sentido estricto.
Determinar si la medida guarda una relación lógica o proporción
Ejemplo: adelantar la edad de jubilación para dar trabajo a los jóvenes.
LA MEDIDA DEBE:
v Ser congruente con el fin v Ser necesaria
v No infligir un sacrificio desproporcionado

REPARACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN:
PARIFICACIÓN O EQUIPARACIÓN
Cómo reparar la inconstitucionalidad por discriminación > Equiparación
Case-law; discriminación por razón de género:
Limitaciones a la mujer de realizar actividades permitidas para hombres.
Despidos por embarazo -> imposibilidad del despido por embarazo
Cabeza de familia -> nulidad de la norma
Igual remuneración por igual trabajo -> parificar retribución
Mujeres en la Academia del Aire -> modificación de la norma
Mujer en la mina -> nulidad de la prohibición
Descanso nocturno mínimo -> inconstitucionalidad

5. IGUALDAD REAL O DE RESULTADOS Y DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO.

II Guerra Mundial - igualdad de trato estar acompañada de igualdad de oportunidades
para que ésta sea real y efectiva.
Surge en EEUU -> reivindicaciones población de color + otras causas
Medidas que tienen por objeto paliar las desigualdades fácticas y hacer efectiva la
igualdad real
Favorecer la igualdad de oportunidades -> reparación de lo desigual para reequilibrar.

Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al

establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación
• Art. 7 ->
medidas para prevenir o compensar las desventajas
ocasionadas discriminación.
Reconocimiento en textos posteriores:
• Carta DDFF UE -> art. 23
España:
Art. 9.2 CE modula el contenido en el art. 14
TC > no podrá reputarse de discriminatoria y constitucionalmente prohibida la acción
de favorecimiento, siquiera temporal, que aquellos poderes emprendan en beneficio de
determinados colectivos históricamente preteridos y marginados» [STC 216/1991,
caso Mujeres aviadoras

a) Características.
Características comunes > las diferencian de otras (por ejemplo, una beca de
estudios)
Medidas de Derecho antidiscriminatorio :
 ⁃ son grupales, van dirigidas a grupos de personas que comparten un
rasgo común por el que han sufrido o sufren discriminación.
⁃ sólo se justifican si son temporales -› hasta que la situación de
desequilibrio se compense;
cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.
CLASES DE MEDIDAS ANTIDISCRIMINATORIAS:
• Acciones positivas o afirmativas
• Medidas de discriminación inversa

ACCIONES POSITIVAS O AFIRMATIVAS

impulso o de favorecimiento dirigidas a un colectivo que se encuentra en desventaja
trato favorable JUSTIFICADO con el fin de reequilibrar y nivelar.
ayudan pero NO dañan otros colectivos.
Ejemplos:
v incentivos económicos a las empresas para que contraten a integrantes de
determinados colectivos
discriminados (género, edad, discapacidad).
ayudas económicas a las mujeres para la creación de empresas
TC son constitucionales
TJUE - sentencia de 6 de julio de 2000 (asunto Abrahamsson, Anderson y Fogelqvist):
«las normas jurídicas existentes sobre igualdad de trato, que tienen por objeto
conceder derechos a los individuos, son insuficientes para eliminar toda forma de
desigualdad de hecho si, paralelamente, no se emprenden acciones, por parte de los
Gobiernos, de los interlocutores sociales y otros organismos competentes, tendentes a
compensar los efectos perjudiciales que resultan, para las mujeres en activo, de
actitudes, de comportamientos y de estructuras de la sociedad».

MEDIDAS DE DISCRIMINACIÓN INVERSA (DISCRIMINACIÓN POSITIVA).

Mismo objeto que las acciones positivas: eliminación de las desigualdades y
consecución de igualdad.
• Pero son una modalidad más incisiva de derecho antidiscriminatorio:
• establecimiento de cuotas (rígidas o flexibles);
• reservas de porcentajes de plazas;
• tratos preferentes (atribución de puntos o calificaciones especiales).
causa un beneficio para unos y un perjuicio a aquellos sujetos excluidos.
Su constitucional o inconstitucionalidad depende de la fundamentación y
proporcionalidad.

MEDIDAS DE DISCRIMINACIÓN INVERSA (DISCRIMINACIÓN POSITIVA).

Mismo objeto que las acciones positivas: eliminación de las desigualdades y
consecución de igualdad.
• Pero son una modalidad más incisiva de derecho antidiscriminatorio:
• establecimiento de cuotas (rígidas o flexibles);
• reservas de porcentajes de plazas;
• tratos preferentes (atribución de puntos o calificaciones especiales).
causa un beneficio para unos y un perjuicio a aquellos sujetos excluidos.
Su constitucional o inconstitucionalidad depende de la fundamentación y
proporcionalidad.

Tribunal Constitucional [STC 269/1994, caso Reserva plazas personas con

discapacidad (Tol
338835)].
no restringe el derecho de los que opositan a las plazas de turno libre
no exime a las personas favorecidas con la reserva de la necesidad de poner de
manifiesto su
aptitud
Ley 3/2007, que regula la presencia equilibrada de mujeres y hombres en las listas
electorales y en los nombramientos realizados por los poderes públicos, modificando
el art. 44 de la LOREG.
v Constitucionalidad de cuotas en las listas electorales, consecución de una igualdad
efectiva en el terreno de la participación política. supone servirse de los partidos para
hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos
exigida por el art. 9.2 CE (igualdad real y efectiva).
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea
• cuotas laborales Caso Kalanke v. Freie Hansestadt de 1997 -> norma
discriminaba al varón.
• ≥ caso Marschall de 1997 -> tienen encaje siempre y cuando no se
apliquen con carácterabsoluto e incondicional.
• debe enjuiciarse en cada caso si no provocan una discriminación mayor
que aquella quequieren paliar.

6. IGUALDAD EN LA LEY COMO LÍMITE AL

LEGISLADOR
La libertad de configuración normativa del legislador.
Art. 14 CE - cosas conceptualmente distintas pero inseparables:
• igualdad de trato normativo entre iguales;
• prohibición de discriminación; y
6.
igualdad en la ley como límite al legislador.
Derecho subjetivo + límite a la actuación de todos los poderes públicos
Imperio de la ley -> La igualdad de trato normativo se proyecta dentro de la ley
(justificar diferencias).
Legislador sujeto a la CE y a los DDFF -> se fortalece con el control de
constitucionalidad de las leyes.
La igualdad genera un margen de incerteza normativa o vaguedad.

Enfoques filosóficos y doctrinales:

• La igualdad expresa criterios materiales de justicia (Erich Kaufmann).
injusticia de la leycontrol de constitucionalidad normativo -> confrontación en los
valores y argumentos del iusnaturalismo clásico.
• La igualdad prohibe leyes ad personam (Carl Schmitt).
• leyes abstractas y generales (destinatarios).
garantiza su objetividad.

c] La igualdad conlleva un juicio de proporcionalidad y la interdicción de la

arbitrariedad (Gerhard Leibholz).
v La prohibición de arbitrariedad -> revisar los fines.
v el principio de proporcionalidad -> necesidad y proporción de la medida.
v juicio sobre la legitimidad del fin -> ambas cosas se funden.

d] La igualdad obliga al juzgador a revisar la supuesta igualdad de los supuestos de

hecho (Livio Paladin).v la búsqueda de la razón de la ley. la salvaguardia de los
imperativos de racionalidad que la igualdad impone.
dan al TC la función de revisar la estructura igualitaria y racional de las leyes y de
alguna manera su razón de ser.
La igualdad en la ley como límite a la actuación del legislador -> refuerza el control de
constitucionalidad y lleva la lógica del artículo 14 CE al parametro de control.
7. IGUALDAD DE GÉNERO Y PERSPECTIVA
DE GÉNERO
¿Género o sexo?
"género" comprensiva de la realidad del fenómeno - IV Conferencia Mundial sobre la
Mujer de Pekín, en 1995
término "sexo" denota la diferenciación biológica y orgánica entre hombres y mujeres,
mientras que la expresión "género" se refiere a una realidad más amplia, a la
construcción simbólica de un conjunto de atributos sociales y culturales asignados a
una persona a partir del sexo al que pertenece.
STC 67/2022 -> el Tribunal Constitucional se detiene a explicar, por primera vez, la
diferencia entre sexo y género.
La perspectiva de género: un paso adelante en la igualdad real. "gender
mainstreaming"
Plataforma de Acción de Beijing -> necesidad de "tener en cuenta el impacto de
género antes de que las decisiones políticas sean adoptadas

PERSPECTIVA DE GÉNERO
un paso más en la consecución de la igualdad real
Antes - establecer políticas públicas sectoriales para conseguir la igualdad
material o de hecho de mujeres y hombres

Ahora - estrategia más global que implica a todas las políticas públicas para
comprobar cuál es su incidencia real en las relaciones entre hombres y mujeres, es
decir, si tienden realmente a la consecución de la igualdad de hecho y en qué grado