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XIII JORNADAS DEL CENTRO DE LA REPUBLICA


Crdoba, 21 y 22 de agosto de 2014.

Ius variandi abusivo, discriminacin y maternidad. Perspectiva desde los derechos
humanos laborales.
Autor: Mariano Moreno.
SUMARIO. I. Introduccin. II. Planteo del problema. III. Principio de igualdad y
prohibicin de discriminacin. IV. Proteccin de la maternidad. V. Conclusin. VI.
Bibliografa.

I. Introduccin


En el trascurso de los ltimos aos el Derecho laboral argentino ha evolucionado al ritmo
universal de la justicia, siendo permeable en sus dimisiones jurisprudencial y doctrinaria a
la tendencia de universalizacin del derecho del trabajo.
Este proceso de trasformacin e internalizacin de la norma laboral universal al derecho
interno, consiste en la recepcin de los derechos laborales consagrados en los tratados de
derechos humanos, el plexo normativo de la OIT y los antecedentes de las diversas cortes
de justicia internacionales en materia de derechos laborales.
En esta marcha, el principal desafo y problema que se plantea para los diversos operadores
jurdicos es bajar estas constelaciones del derecho a la tierra, es decir, al caso en concreto.
En el marco de este contexto, el principio de igualdad y prohibicin de discriminacin es
uno de los que ms ha sido trabajado por nuestra jurisprudencia, nada mas basta citar al
fallo Alvarez Maximiliano c/ Cencosud para encontrar una prolija construccin
conceptual. No obstante, existen varios supuestos de hecho de discriminacin en el mbito
laboral y bajo diversas modalidades, en que se hace necesario delimitar conceptualmente
este principio a los fines de su aplicacin.
El presente trabajo tendr por objeto intentar percibir los alcances de la aplicacin del
principio universal de igualdad de trato y no discriminacin al mbito de la maternidad,
especficamente al supuesto de modificacin de las condiciones del trabajo de la mujer
embarazada. Supuesto que no est expresamente contemplado por nuestra norma interna.


II. Planteo del problema


La proteccin de la maternidad en nuestro derecho interno se encuentra regulada en los arts.
177 y 178 de la LCT, que garantizan un rgimen especial de estabilidad de la trabajadora,
desde la comunicacin fehaciente de su estado de gravidez al empleador, hasta 7 meses y
medio posteriores al parto.
2

Desde una interpretacin armnica de todo el repertorio normativo que ampara la
maternidad en el trabajo, esto es, tratados de DDHH, leyes locales, convenios de la OIT y la
doctrina de la Corte, se puede deducir que es nulo todo despido discriminatorio de la mujer
embarazada durante este lapso de proteccin.
El art. 177 de la LCT dispara en trminos generales que durante el periodo de gestacin se
garantiza el derecho a la estabilidad de la mujer embarazada y que conservara su empleo
durante el periodo de proteccin. Ante el supuesto del despido en aquel periodo, se presume
iuris tantum, que el mismo fue dispuesto como causa de la maternidad, conforme el art.
178.
Ante este escenario, el problema que se plantea, es que tanto el articulado como la
construccin jurisprudencial, no contemplan el supuesto de una modificacin arbitraria de
las condiciones laborales de la mujer embarazada o el ejercicio abusivo del ius variandi en
esta etapa.
De esta manera, se encuentra solo tutelado el supuesto de un distracto discriminatorio de la
trabajadora embarazada, pero no el hecho de una modificacin irrazonable de las
condiciones esenciales de su contrato, que regula el art. 66 de la LCT.
Las consecuencias de que el supuesto enunciado pudiere encuadrar solo en las previsiones
de esta ltima norma, son fundamentalmente dos; ante la opcin que le otorga el articulo al
trabajador de darse por despedido en virtud del ejercicio de un ius variandi abusivo, ste no
contempla la situacin de discriminacin como un supuesto de injuria grave que active el
mecanismo de la nulidad y el consecuente derecho a solicitar una indemnizacin agravada
y la otra es que recae la carga probatoria en el trabajador, debiendo demostrar en tal caso
que la modificacin le genera un perjuicio moral o material y que el ejercicio de tal facultad
patronal recae sobre las condiciones esenciales de su prestacin.
Este vaco legal, genera una situacin grave de vulnerabilidad para la trabajadora
embarazada, que puede abrir juego a varias modalidades de accionar fraudulento por parte
del empleador, desde las ms graves o evidentes, hasta las ms difusas como un cambio de
horario o de lugar de trabajo, motivados por su especial situacin.
Se adelanta como hiptesis de esta exposicin, previo a dilucidar los aspectos generales del
principio de prohibicin de discriminacin, que el problema se encuentra considerado por
el Convenio N 183 de la OIT que aunque no se encuentra ratificado por nuestro pas es
norma vigente por las razones que se plantearan, por la ley general 23.592 sobre la
penalizacin de los actos discriminatorios y por lo establecido en el precedente de la Corte
Suprema Pellicori.


III. Principio de igualdad y no discriminacin


1. Aspectos generales:
La R.A.E.
1
define la palabra discriminar como: 1. Seleccionar excluyendo; 2. Dar trato de
inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, polticos, etc. Y

1
Real Academia Espaola
3

discriminacin como: 1. Accin y efecto de discriminar; 2. Discriminacin positiva como:
Proteccin de carcter extraordinario que se da a un grupo histricamente discriminado,
especialmente por razn de sexo, raza, lengua o religin, para lograr su plena integracin
social. De esta simple definicin se puede extraer que la discriminacin en una acepcin
negativa implica necesariamente un trato de exclusin, el ejercicio de un acto de violencia
hacia un individuo o colectivo por motivos de ndole racial, polticos, sexuales, religiosos,
etc., que afectan directamente la dignidad del ser humano.
Todo acto de discriminacin negativa implica una trasgresin al principio de igualdad
consagrado por nuestro esquema constitucional y que la Corte ha sabido definir como: En
tesis general y segn lo definido por esta Corte en reiterados casos, el principio de
igualdad ante la ley que consagra el art. 16 de la Constitucin no es otra cosa que el
derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que
se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzadamente que la
verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes segn las diferencias
constitutivas de los mismos []
2


2. Dimensin normativa:
Se encuentra receptado en el plexo normativo internacional siguiente: Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. II Cap. I.; Declaracin Universal de
Derechos Humanos, art. 2 y 7; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, art. 2 y 3; Convencin Internacional sobre eliminacin de todas las formas de
discriminacin Racial, art. 1 y 4; Convencin Americana sobre DDHH (Pacto de San Jos
de Costa Rica) art 1.1 y 24; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 2 y 26;
Convencin sobre Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra mujer;
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial;
Convencin sobre los derechos del nio, art. 2; Convencin relativa a la Lucha contra la
Discriminacin en la Esfera de la Enseanza; Protocolo de San Salvador, art. 3;
Convencin Internacional sobre la Represin y el Castigo del Crimen de Apartheid;
Convencin de Belm do Par, art. 6a; Convencin Interamericana para la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad; Declaracin
Socio-Laboral del Mercosur, art. 1 y 2; Convenio N 100 sobre igualdad de remuneracin,
1951; Recomendacin N 90 sobre igualdad de remuneracin, 1951; Convenio N 111
sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), 1958; Recomendacin N 111 sobre la
discriminacin (empleo y ocupacin), 1958; Convenio N 169 sobre pueblos indgenas y
tribales, 1989; Convenio N 97 sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949; Convenio
N 143 sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975; Convenio
N 118 igualdad de trato Seguridad Social, 1962.

2
C.S.J.N., Fallos, 154-283, 195-270.
4

En el derecho patrio la responsabilidad por el acto discriminatorio tiene su base legal en la
legislacin general mediante ley 23.592 y en la legislacin especial en los arts. 17, 73, 81,
177, 178, 181 y 182 de la L.C.T.; art. 8 de la ley 22.431 y arts. 50 y 52 de la ley 23.551.

3. Dimensin judicial. Los fallos Alvarez
3
y Pellicori
4
:
Mucho se ha escrito sobre los fundamentos, importancia y repercusiones del fallo lvarez,
a los efectos de este tramo de la exposicin es importante solo destacar como precedente
que un despido discriminatorio es nulo de nulidad absoluta en base a la aplicacin de la ley
23.592 y que puede que puede solicitarse la reinstalacin del trabajador que ha sido vctima
del tal distracto o la indemnizacin agravada (conforme el voto en disidencia de la
minora), como consecuencia de aquel efecto y que el derecho en juego posee una
naturaleza jurdica de ius cogens.

a) Efectos de la aplicacin de la ley 23.592. La nulidad:
Con relacin a los efectos principales que posee esta ley en cuanto a su aplicacin y
diferencias respecto a otra normativa laboral en materia de discriminacin,

es que se han
distinguido los efectos de la ley 23.592 a los de la ley 23.551 (prctica antisindical del
empleador) en donde la aplicacin de la ley 23.592 permite dejar sin efecto el acto
discriminatorio, siendo asimilable a un acto jurdico de objeto prohibido (artculo 953
Cdigo Civil) o de abuso de derecho (artculo 1071 del Cdigo Civil) que produce la
ineficacia del acto extintivo, mientras que la ley 23.551 impone solo el "cese inmediato del
comportamiento antisindical".
As, la Corte estableci en el mencionado fallo con respecto al fundamento, alcance y
aplicacin de la ley de antidiscriminacin que: Al respecto, es notorio que la ley 23.592
ha tendido a conjurar un particular modo de menoscabo del pleno ejercicio de los
derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional: el acto
discriminatorio. Y ha previsto, por va de imponer al autor la obligacin de "dejar sin
efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y [] reparar el dao moral y
material ocasionados" (art. 1), una reaccin legal proporcionada a tamaa agresin
pues, y sobre ello cabe poner el acento, el acto discriminatorio ofende nada menos que el
fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona []
5


3
CSJN, lvarez, Maximiliano y Otros c/ Cencosud S.A. s/ accin de amparo (07/12/2010)
4
CSJN, Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal s/ amparo (15/11/2011)
5
CSJN, lvarez, Maximiliano y Otros c/ Cencosud S.A. s/ accin de amparo (07/12/2010), Considerando N
5.
5

Con relacin a la reparacin del dao sufrido como alternativa a la reinstalacin sostuvo
que: Por lo tanto, las consecuencias jurdicas que debe tener la comprobacin de un acto
discriminatorio han de ser definidas en consideracin del contexto que ofrece la relacin
de trabajo privada y el principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral
argentino que, como se ha establecido ut supra, contempla una reparacin agravada para
estos supuestos y no incluye la reinstalacin forzosa del trabajador en la relacin laboral,
salvo previsin expresa y siempre por un plazo determinado.
6

En el contexto de este razonamiento, ante el despido de una mujer embarazada, aquella
podra solicitar su reinstalacin o el resarcimiento por los daos que el acto antijurdico le
ha generado mediante la indemnizacin agravada, ya que su situacin encuadra tanto en las
previsiones de la ley 23.592, como en las de la L.C.T.

b) El principio de igualdad y no discriminacin como norma del ius cogens:
La elaboracin doctrinaria y jurisprudencial del concepto, alcance y efectos del ius cogens a
nivel global, posee su asiento normativo en el art. 53 de la Convencin de Viena de 1969
que reza: Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin. est en oposicin
con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la
presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una
norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una
norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.
Una norma del ius cogens posee un carcter imperativo a nivel universal, esto significa que
se encuentra por encima del principio mximo rector en materia de derecho internacional
como es el pacta sunt servanda, de tal manera que todo tratado o acto estatal que entre
contradiccin con la proyeccin axiolgica y normativa de un principio del ius cogens es
nulo, pudiendo ser derogada solo por otra norma de la misma naturaleza
7
.
La justificacin de su imperatividad radica en que tal norma consagra valores humanos
fundamentales recogidos por la conciencia de la comunidad global, que constituyen un
orden pblico internacional.
Desde una interpretacin estricta del concepto, puede deducirse dos patrones
identificadores que permiten establecer que alguna norma posee carcter imperativo; por un
lado la prctica de los Estado que se manifiesta objetivamente en el mayor numero de
ratificaciones de un tratado que contenga el principio aspirante a norma de ius cogens y por

6
Del voto en disidencia parcial del Dr. Lorenzetti Ricardo Luis.
7
Art. 64 de la Convencin de Viena de 1969: Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional
general, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar. (ius
cogens superveniens)
6

el reconocimiento jurisprudencial de las diversas Cortes internacionales y regionales en sus
precedentes, primordialmente de la C.I.J.
8

Independientemente de las discusiones de los juristas respecto de cules son las pautas que
deben tenerse en cuenta para investir de tal calidad a una norma internacional y del hecho
de que existe una tendencia doctrinaria filosfica y jurisprudencial de ampliar el concepto y
alcance material del ius cogens, no existe duda de que el principio de igualdad y no
discriminacin reviste tal carcter, ya que posee una aceptacin unnime de todos los
Estados y es uno de los principios ms trabajados a nivel conceptual por la jurisprudencia
global, ya que constituye el andamiaje axiolgico de todo ordenamiento jurdico y hoy no
es tolerado bajo ninguna circunstancia algn trato de exclusin por motivo de sexo, raza,
religin, etc, por parte de los poderes pblicos.
Debido a su estatus, tal norma genera obligaciones erga omnes para toda la comunidad
global, tanto estados como particulares.
Los estados son sujetos obligados, independientemente de que sean suscriptores o no de un
tratado que contemple tal principio, deben abstenerse de realizar acciones que puedan crear
situaciones de desigualdad y llevar a cabo medidas positivas que manifiesten unas igualdad
real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales
ante situaciones de exclusin ya existentes en la sociedad.
El incumplimiento de estas obligaciones afecta a toda la comunidad jurdica internacional
9

y puede dar lugar a la responsabilidad de los Estados por los hechos internacionalmente
ilcitos
10
, estos deberes de los estados decantan as tambin en el mbito laboral.
El carcter de obligacin erga omnes se extiende no solamente al poder pblico estatal, sino
tambin a las relaciones entre los particulares vis--vis
11
, es decir, a todo acto jurdico que
implique la vulneracin de un derecho fundamental (en este caso de discriminacin) y que
encuentra su fundamento en la idea de dignidad del ser humano y en el deber que tienen
todos los hombres de comportarse fraternalmente los unos con los otros.
12


8
Corte Internacional de Justicia de la Haya.
9
As la C.I.J. en la asunto Barcelon Traction, Light and Power Company Limited de 05/02/1970, sostuvo: Ha
de hacerse una distincin fundamental entre las obligaciones de un Estado para con toda la comunidad
internacional y las que surgen respecto a otro Estado (...). Por su misma ndole las primeras incumben a
todos los Estados. Habida cuenta de la importancia de los derechos en juego, se puede considerar que
interesa jurdicamente a todos los Estados que esos derechos se protejan, puesto que se trata de
obligaciones erga omnes.
10
Por aplicacin de la Res. 56/83 de la N.U.
11
Doctrina del Drittwirkung der grundrechte.
12
Como lo prev el prembulo de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art.
1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
7

As la Corte Interamericana de Derecho Humanos, en la opinin consultiva N 18 sobre la
Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados (17/09/2003) sostuvo
que: En una relacin laboral regida por el derecho privado, se debe tener en cuenta que
existe una obligacin de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la
obligacin positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que
existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relacin con terceros (erga omnes).
Dicha obligacin ha sido desarrollada por la doctrina jurdica y, particularmente, por la
teora del Drittwirkung, segn la cual los derechos fundamentales deben ser respetados
tanto por los poderes pblicos como por los particulares en relacin con otros
particulares.
13

Mediante este nuevo paradigma de los derechos humanos fundamentales, el mbito de
proteccin de estos instrumentos se extiende ms all de la relacin individuos-Estados
para tutelar tambin las relaciones individuos-individuos o terceros, sus efectos protectorio
abarca a todos los destinatarios de la norma jurdica fundamental y se proyecta en una faz
sustancial y procesal.

c) El caso Pellicori:
En este fallo la Corte, siguiendo una sucesin lgica y axiolgica con sus precedentes
anteriores
14
y conforme a las exigencias de una proteccin efectiva de los derechos
humanos laborales y el debido proceso, fija como directriz procesal la inversin de la carga
probatoria en la justicia laboral, ante la circunstancia de que se denuncie un acto de
discriminacin patronal.
Por lo cual sostuvo a los efectos prcticos del proceso judicial que: As, a modo de
conclusin, resultar suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditacin
de hechos que, prima facie evaluados, resulten idneos para inducir su existencia, caso en
el cual corresponder al demandado a quien se reprocha la comisin del trato impugnado,
la prueba de que ste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda
discriminacin. La evaluacin de uno y otro extremo, naturalmente, es cometido propio de
los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crtica.
15


13
En igual sentido respecto al reconocimiento de los efectos de la Convencin Americana vis--vis terceros
(el Drittwirkung), la CIDH se pronuncio en igual sentido en los casos de la Comunidad de Paz de San Jos de
Apartad versus Colombia (del 18/06/2002), de la Prisin de Urso Branco versus Brasil (del 07/07/2004),
Comunidades del Jiguamiand y del Curbarad versus Colombia (resolucin sobre medidas provisionales de
proteccin del 06.03.2003) y en el caso Masacre de Pueblo Bello versus Colombia (31/01/2006).
14
Vizzotti, Aquino, Castillo, Milone, Ate, Rossi, Badaro , Alvarez, Madorran, etc.
15
CSJN, Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal s/ amparo
(15/11/2011); Considerando N 11.
8

Directriz circunscripta a cada caso en concreto, donde al actor deber demostrar los hechos
que se cuestionan como antijurdicos para activar la presuncin, debiendo el demandado
acreditar de manera objetiva y razonable que el trato diferenciado no ha obedecido a
motivos discriminatorios.
La inversin de la carga probatoria es una sub-especie o efecto procesal protectorio del
principio de igualdad y no discriminacin. Ya que de no estar contemplado y gozar de
operatividad en su faz procesal, impedira aplicacin y realizacin del mismo.

IV. Proteccin de la maternidad

La proteccin de la maternidad en el empleo tiene por funcin esencial armonizar la
funcin productiva con la de procreacin e impedir cualquier clase de destrato ilegal que
este motivado por esta ltima funcin, como una condicin de garanta de la igualdad en el
empleo. El amparo legal comprende no solo a la mujer embarazada en s, sino tambin a la
salud y la proteccin social del hijo por nacer.
No es casual, que luego de finalizada la primera guerra mundial, se crea la OIT como parte
del tratado de Versalles en 1919, entendiendo que era un fin esencial para garantizar la
justicia social, la paz internacional y la regularidad del proceso econmico, la proteccin de
la mujer en el trabajo. El trasfondo de esto era la realidad laboral antes y posguerra, donde
eran explotados tanto mujeres como nios en pleno capitalismo industrial.
As, dentro de los primeros 6 convenios internacionales dictados por este organismo luego
de la primera Conferencia Internacional del Trabajo celebrada en Washington en octubre de
1919, uno de ellos fue relativo a la proteccin de la maternidad
16
.
De la estructura temporal propia del contrato de trabajo y los Convenios internacionales de
la OIT, puede deducirse una secuencia lgica dividida en tres niveles de proteccin de la
mujer embarazada, con el fin de garantizar la plena igualdad en el empleo:
Nivel 1: Proteccin en el acceso al empleo.
Nivel 2: Proteccin en el empleo.
Nivel 3: Proteccin contra el despido discriminatorio.
El primer nivel comprende como ejemplo; la prohibicin de exigir a la aspirante a un
puesto laboral cualquier clase de prueba de embarazo
17
, los modos en que se oferta el

16
Convenio N 03 sobre la proteccin de la maternidad, 1919.

9

puesto, el deber de buena fe y abuso del derecho en la etapa de tratativas
18
, entre otros
supuestos, con el objetivo principal de evitar toda clase de discriminacin por este motivo
en la etapa precontractual.
El segundo nivel, denominado proteccin en el empleo y como una proyeccin ms de la
estabilidad o tutela especial de la que debe gozar la mujer embarazada, comprende el
derecho a retomar a su mismo puesto de trabajo (o equivalente) y remuneracin al finalizar
la licencia por maternidad y otros derechos como lactancia, prestaciones, etc.
Y como una categora diferente a la tutela por despido discriminatorio, que comprende una
situacin de distracto por voluntad unilateral del empleador.
El tercer nivel, es uno de los supuestos ms desarrollados por los juristas y encuentra su
fuente legal y efectos en la LCT y todo el plexo normativo desarrollado supra.
En relacin a la problemtica planteada y objetivos de este trabajo, se proceder a analizar
solo el Nivel 2.

1. Proteccin en el empleo de la mujer embarazada (Nivel 2)
La trabajadora en estado de gravidez tiene derecho a conservar el mismo puesto de trabajo
y remuneracin que posea con anterioridad al embarazo, es decir, a que no se vean
modificadas sus condiciones laborales esenciales por un acto de discriminacin en razn de
su situacin.
Tal garanta se encuentra expresamente consagrado en el art. 8 inc. 2 del Convenio N183
sobre proteccin de la maternidad
19
de la OIT, que dispone en el captulo referido a la
proteccin del empleo y no discriminacin: 1. [] 2. Se garantiza a la mujer el derecho
a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma
remuneracin, al trmino de la licencia de maternidad.
Tal dispositivo regula especficamente una garanta de la trabajadora en estado de gravidez
resguardando su puesto de trabajo y remuneracin frente a cualquier injerencia ilcita
(entindase un hecho de discriminacin) en que pudiera incurrir el empleador en el

17
As el art. 9, prr. 2, del Convenio N 183 de la OIT prohbe: Las medidas a que se hace referencia en el
prrafo anterior incluyen la prohibicin de que se exija a una mujer que solicita un empleo que se someta a
un examen para comprobar si est o no embarazada o bien que presente un certificado de dicho examen
[]
18
Un ejemplo sera el caso de solicitarle a la aspirante cuales son opiniones personales o proyectos respecto
de la familia o la maternidad, que adems infringira la prohibicin establecida por el art. 73 de la LCT.
19
Convenio relativo a la revisin del Convenio sobre la proteccin de la maternidad (revisado) 1952.

10

ejercicio de sus facultades de organizacin, siendo un supuesto diferenciado de la tutela
frente al despido
20
, ya que no se ha generado todava un distracto.
Si bien el Convenio 183 no ha sido ratificado aun por nuestro pas, el mencionado
instrumento en razn de la materia que trata en el captulo de estudio, es obligatorio para
todos los miembros de la OIT y estos tienen el compromiso de respetar, promover y hacer
realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitucin conforme a la Declaracin
relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo de 1998, por el solo hecho
de su pertenencia a la organizacin
21
e independientemente de la ratificacin de los
convenios que contemplan tales principios y derechos fundamentales del trabajo.
El fundamento de tal obligatoriedad radica en que existe un ncleo duro de derechos
fundamentales del trabajo
22
, contenidos en la propia constitucin de la OIT y la Declaracin
de Filadelfia anexa, que hacen a los objetivos y piedra angular del trabajo decente, que los
Estados miembros al incorporarse libremente los han aceptados y reconocidos como
obligatorios, entre los cuales se encuentra la eliminacin de la discriminacin en materia
de empleo y ocupacin.
En este razonamiento, el Convenio N 111
23
define al acto de discriminacin como aquel
que tiene por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o trato en el empleo
basados en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u
origen social del trabajador, y adems como: cualquier otra distincin, exclusin o

20
As el art. 8 inc. 1 del citado convenio establece: Se prohbe al empleador que despida a una mujer que
est embarazada, o durante la licencia mencionada en los artculos 4 o 5, o despus de haberse reintegrado
al trabajo durante un perodo que ha de determinarse en la legislacin nacional, excepto por motivos que no
estn relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la
prueba de que los motivos del despido no estn relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus
consecuencias o la lactancia incumbir al empleador.
21
Declara que todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un
compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organizacin de respetar, promover y hacer realidad,
de buena fe y de conformidad con la Constitucin, los principios relativos a los derechos fundamentales que
son objeto de esos convenios, es decir: [](d) la eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y
ocupacin.

22
(a) la libertad de asociacin y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociacin
colectiva; (b) la eliminacin de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; (c) la abolicin efectiva del
trabajo infantil; y (d) la eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin.

23
Convenio relativo a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin (1958).

11

preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato
en el empleo u ocupacin
24

En este contexto normativo y relacionado con el Convenio N 183, el art. 10 inc.2 del
P.I.D.E.S.C.
25
, dispone para los Estados partes que: Se debe conceder especial proteccin
a las madres durante un perodo de tiempo razonable antes y despus del parto. Debiendo
extenderse y entenderse esta especial proteccin a cualquier acto ilcito que pudiera darse
en la relacin laboral de la trabajadora embarazada y no solo frente al despido
discriminatorio, en cuanto los alcances de la norma.

a) Regulacin en la LCT:
Los lmites a las facultades de modificacin de las formas y modalidades del trabajo por
parte del empleador se encuentran regulado en el art. 66 de la LCT, que dispone que estos
cambios no pueden constituir un ejercicio irrazonable de su facultad, alterar las
modalidades esenciales del contrato de trabajo, ni causar un perjuicio moral o material al
trabajador. Ante la infraccin a la norma el trabajador puede considerarse despedido o
solicitar mediante un procedimiento sumario el restablecimiento de las condiciones
alteradas.
Nuestro sistema jurdico interno no regula una garanta como la prevista en el art. 8 del
Convenio N 183, ante la hiptesis de una modificacin irrazonable por parte del empleador
de las condiciones laborales de una trabajadora en estado de gravidez, se genera una
vulnerabilidad del trabajador desde dos frentes; desde un punto de vista sustancial, por la
ausencia de una norma que regule especficamente este nivel de tutela, fije los efectos y un
plus indemnizatorio o resarcimiento especial por la magnitud del acto ilcito, decantando la
sancin prevista por el articulado vigente (art. 66 de la LCT) nicamente en aquello que
pueda probar la trabajadora respecto del dao moral ocasionado (en el caso que opte darse
por despedida indirectamente).
Y desde un punto de vista procesal, recae la carga probatoria del acto discriminatorio en el
trabajador, con la desigualdad y dificultades que esto genera en la prctica.

b) Principio de prohibicin de discriminacin e ius variandi.
Estamos acostumbrados a entender la norma en un sentido ortodoxo, en cuanto en un
mismo enunciado tenemos el antecedente relativo a la conducta reprochable como ilcita y
un consecuente que constituye el efecto o la sancin de tal conducta, propio de un sistema
penal o civil.

24
Art. 1, inc. 1, segundo prr.
25
Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales.
12

El derecho laboral es un sistema dinmico, en constante transformacin, con una tendencia
actual hacia la universalizacin y con un fuerte componente axiolgico donde el eje del
derecho es el ser humano, su leguaje normativo est constituido tambin por principios, que
difieren de la estructura clsica de la norma, en que afirmado el antecedente A se debe
dar el consecuente B fijado por la misma.
En cambio, en la estructura correspondiente al principio, el consecuente puede no estar en
el mismo enunciado, pero si en otra parte de todo el sistema jurdico compuesto por las
diferentes dimensiones del mismo.
Que siendo la igualdad y prohibicin de discriminacin, un principio universal del derecho
que a su vez posee status de ius cogens, es plenamente operativo y derecho vigente en
nuestro pas con los alcances propios de esta norma y con los que la doctrina y la
jurisprudencia construyen a nivel global.
Como un hipottico ejemplo de esta idea, podra no existir en nuestro derecho interno la ley
23.592, no obstante as, llegaramos a una misma conclusin en un caso Alvarez, ya sea
por aplicacin de la ley 23.551 en lo referido a la tutela sindical, o interpretando y
aplicando el principio con los alcances dictaminados por una comisin de expertos en
aplicacin de convenios y recomendaciones, un comit de libertad sindical, un comit de
Naciones Unidas
26
, etc. Pero no puede dejarse de plantear una demanda o aplicar un
principio, por lo difuso del sistema o por no existir un consecuente expreso en una norma
interna que regule los efectos de la infraccin, necesario para manifestar el pleno acceso a
la justicia y la realizacin de los derechos humanos laborales.
As, en este orden de ideas, ante el ejercicio abusivo del ius variandi por el empleador
dentro de los plazos de proteccin de la maternidad, tal acto de debe declararse nulo por
aplicacin del art. 1 de la ley 23.592 y por infringirse la garanta del Convenio N 183
27
, y
fijarse una indemnizacin agravada en base a lo dispuesto por el art. 178 de la LCT (por
remisin al art. 182 de la LCT), una vez acreditado el extremo y ante el supuesto que la
trabajadora, previa intimacin, elija darse por despedida indirectamente, teniendo como
opcin por aplicacin del art. 66 de la LCT, la de solicitar el restablecimiento de sus
condiciones laborales alteradas por va sumarsima.
Si bien en el art. 8 del Convenio citado, la garanta de estabilidad se extiende
temporalmente solo al termino de la licencia por maternidad, debe entenderse que por
aplicacin pro homine de la norma ms favorable y por remisin que hace el propio art. 8 a
la regulacin de la legislacin interna
28
que el periodo de proteccin aplicable es el que fija

26
Que son los rganos autorizados para la interpretacin y aplicacin de los tratados y convenios.
27
Igual modelo de garanta se encuentra regulado en el art. 10 del PIDESC, conforme se estableci supra.
28
Se prohbe al empleador que despida a una mujer que est embarazada, o durante la licencia mencionada
en los artculos 4 o 5, o despus de haberse reintegrado al trabajo durante un perodo que ha de
determinarse en la legislacin nacional
13

la LCT
29
, es decir, desde la comunicacin fehaciente del embarazo hasta los 7 meses y
medio posteriores a la fecha del parto.
Anlogamente por aplicacin de la presuncin que establece el art. 178 de la LCT y los
fundamentos vertidos en el fallo Pellicori por la Corte, la carga probatoria debe recaer
sobre el demandado, quien deber probar que la alteracin de las modalidades laborales no
tuvo como causa la maternidad. Este razonamiento deriva de que las obligaciones erga
omnes que genera esta norma universal deben manifestarse tambin en la etapa procesal, a
los fines de darle efectividad al derecho y permitir su pleno ejercicio, con los alcances de
argumentacin que se establecieron supra en relacin a la naturaleza de esta obligacin.
Que ante el supuesto que la trabajadora decida darse por despedida por la injuria patronal
consistente en un ejercicio abusivo de sus facultades motivado por una accin
discriminatoria, desde un punto de vista valorativo-jurdico, la figura del ius variandi pasa a
un segundo plano o es absorbida por la fuerza centrifuga del principio. No obstante, el
nico artculo en nuestra legislacin que le da operatividad a la garanta en estudio sigue
siendo el 66 de la LCT.
Que en el contexto de este vaco legal, una solucin viable que armonice los derechos del
empleador y el trabajador consistira en la necesaria intervencin del poder de polica
administrativo en el control de los acuerdos tendientes a modificar condiciones laborales de
la trabajadora embarazada. De tal manera se prestara un pleno y libre consentimiento del
trabajador hacia un acto de tal naturaleza, que posteriormente no podra cuestionar
(entindase que el control ha sido eficaz), evitando el fraude, los litigios y posibilitando un
contexto laboral de buena fe.

V. Conclusin


A. El principio de igualdad y prohibicin de discriminacin constituye una norma del
ius cogens operativa, que genera obligaciones erga omnes que se proyectan tanto en
la relacin entre el poder pblico con los individuos y stos ltimos entre s
(incluidas las relaciones laborales), a su vez, como consecuencia de estos efectos el
principio posee plena vigencia tanto en su faz sustancial como procesal.

29
Art. 177, prr. 3: [] Garantzase a toda mujer durante la gestacin el derecho a la estabilidad en el
empleo. Si bien el art. 178 extiende el plazo de proteccin solo por 7 meses y medio anteriores y
posteriores al parto, por el avance de la ciencia que permite conocer inmediatamente el estado de gravidez
de la mujer y por una interpretacin jurisprudencial y doctrinaria protectoria, nadie duda que el tempus
protector comienza a partir de la notificacin eficiente al empleador.
14

B. La maternidad posee una estabilidad especial en el trabajo, que surge de la
comunin del plexo normativo nacional e internacional, mediante la incorporacin
de los tratados de derechos humanos a nuestro bloque de constitucionalidad por el
art. 75 inc. 22 de la C.N., que fijan una especial tutela.
C. Existe un nivel de proteccin de la maternidad en el empleo u ocupacin
diferenciado al de la proteccin contra el despido discriminatorio, que le garantiza a
la trabajadora embarazada la conservacin de las condiciones esenciales de su
contrato frente a una injerencia discriminatoria por parte del empleador.
D. Ante el supuesto del ejercicio de un ius variandi abusivo en el periodo de proteccin
legal de la maternidad, le cabe la posibilidad a la trabajadora de accionar el
restablecimiento de las condiciones alteradas o darse por despedida indirectamente
pudiendo solicitar una indemnizacin agravada con motivo del hecho
discriminatorio.
E. La carga probatoria de que la alteracin de las modalidades de la prestacin del
trabajo no han estado motivadas por el embarazo, recae sobre el demandado, en
cuanto presuncin iuris tantum, por aplicacin del art. 178 de la LCT y los
fundamentos vertidos por la Corte en el fallo Pellicori.















15

VI. Bibliografa

Atienza Manuel, Las razones del derecho: Teoras de la argumentacin jurdica. Centro
de estudios constitucionales, Madrid 1993.
Canado Trindade Antnio Augusto, Reflexiones sobre los Tribunales Internacionales
contemporneos y la bsqueda de la realizacin del ideal de la justicia internacional.
Publicacin en la biblioteca virtual de la CIDH [en lnea] <
http://www.corteidh.or.cr/tablas/r31256.pdf > (Consulta 03/08/2014).
Canessa Montejo, Los derechos humanos laborales en el Derecho internacional.
Publicacin de la oficina de la OIT, Labordoc [en lnea] <
http://labordoc.ilo.org/record/436643?ln=es. > (Consulta 18/06/2014)
Cruz Adrienne, Buenas prcticas y desafos en relacin con el Convenio sobre la
proteccin de la maternidad, nm. 183 (2000) y con el Convenio sobre los trabajadores
con responsabilidades familiares, nm. 156 (1981): Estudio comparativo. Publicacin
de la oficina de la OIT, Labordoc [en lnea] <
http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/2012/112B09_277_span.pdf> (Consulta 05/08/2014).
Diop Assane, Tomei Manuela, Marcadent Philippe, Kit de Recursos sobre la Proteccin
de la Maternidad: Del anhelo a la realidad para todos. Publicacin de la oficina de la
OIT, Labordoc [en lnea] <http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/2012/112B09_56_span.pdf>
(Consulta 29/07/2014).
Dworkin Ronald, Los derechos en serio. Ed. Ariel Derecho S.A. 1999.
Diccionario de la Real Academia Espaola, 22. edicin
Irving Copy, Introduccin a la Lgica. Ed. Eudeba 1999.
Kellerson Hilary, La declaracin de la OIT de 1998 sobre los principios y derechos
fundamentales: Un reto para el futuro, Revista internacional del trabajo vol. 177, 1998.
Mirolo Rene Ricardo, Los convenios de la OIT en el derecho del trabajo interno. Ed.
Advocatus Ediciones 2010.
Rawls John, La justicia como equidad. Ed. Fondo de Cultura Econmica 2012.
Rawls John, Libertad, igualdad y derecho: las conferencias Tanner sobre filosofa
moral.
Servais Jean Michels, Derecho Internacional del trabajo. Ed. Heliasta, Bs. As. 2011.
Toselli Carlos Alberto, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo I y II. Ed.
Alveroni, Crdoba 2010
Von Potobsky Geraldo, Bartolomei de la Cruz Hector, La Organizacin Internacional
del Trabajo. Ed. Astrea, Bs. As. 2002.
Von Potobsky Geraldo, La republica Argentina y los Convenios Internacionales del
Trabajo.