BALOTARIO PARA EL EXAMEN FINAL

1. ¿Cuál es la razón por la que las teorías de la argumentación se vienen desarrollando

con mayor auge en el contexto del Estado Constitucional?

• Texto de Atienza: Justificación de autoridades en un EC implica mayor

desarrollo de la AJ.
2. ¿En qué aspectos el constitucionalismo (o neoconstitucionalismo) se opone al
positivismo jurídico como modelo de teoría del derecho?
• Cuadro comparativo: relación con la moral, integración de principios.
• Neoconstitucionalismo:
• Según Atienza (en Robert Alexy y el giro aergumentativo): “una
manera de entender el Derecho que tiene muy en cuenta el fenómeno
de la constitucionalización de los sistemas jurídicos […] y que
considera que una conceptualización adecuada del derecho supone ver
en el mismo no solo una dimensión autoritativa, sino también un
componente valorativo: el D es tanto voluntad como razón (p. 2 o
288).
3. ¿Qué es una premisa? Señale, además, su relación con un argumento.
• Premisa: afirmación, pretensión o aserción.
• Argumento: razón que sustenta una premisa.

4. ¿Qué significa asumir una concepción argumentativa del Derecho? ¿En qué se
diferencia con la concepción normativista del Derecho?

• Conc. Argum. (Dworkin): D = actividad interpretativa

• Conc. Norm. (positivistas): D = conjunto de normas

5. ¿Cuáles son los supuestos que convierten un caso fácil en difícil, según
MacCormick?
• Neil → casos fá ciles pueden convertirse en dificiles en base a problemas de
indeterminació n
• Prueba → ≠ versiones de los hechos
• Indeterminació n cultural (disputas, pluriculturalismo)
• Al interpretar → Indet. del lenguaje - Indet. del sistema
• Calificació n → 1 hecho → ≠ respuestas “posibles”
• Fuente: RA y el giro argumentativo. La argumentació n prá ctica en general,
y la argumentació n jurídica en particular, cumple para MacCormick,
esencialmente, una funció n de jus- tificació n.
• Fuente: Las razones del derecho. La justificació n deductiva tiene sus
límites5 en el sentido de que la formulació n de las premisas normativas o fá ticas
puede plantear problemas. O, dicho de otro modo: casos fá ciles y difíciles.
• MacCormick efectú a una divisió n cuatripartita de casos difíciles, segú n que
se trate de problemas de interpretació n, de relevancia, de prueba o de
calificació n. Los dos primeros afectan a la premisa normativa, y los dos
ú ltimos a la premisa fá ctica.
• Prob. de interpretación (premisa normativa):
 • Cuando no hay duda sobre cuál sea la norma aplicable
(es decir, tenemos una norma de la forma p→ _q), pero la
norma en cuestió n admite más de una lectura.
• Ej.: Así, la Race Relations Act de 1968 prohibe la
discriminación en el Reino Unido sobre la base de color, raza,
origen nacional o étnico, pero surgen dudas a propósi- to de si
la prohibición cubre también un supuesto en que una autoridad
local establece que sólo los nacionales británicos tienen
derecho a obtener una vivienda protegida. Es decir, la norma
en cuestión podría interpretar- se en el sentido de entender que
discriminar por razón de origen nacional (incluyendo la
nacionalidad actual) es ilegal (p’→ _q), o bien en el sentido de
que discriminar por razón de origen nacional (pero sin incluir
la na- cionalidad actual) es ilegal(p"→ _q); esta última es
precisamente la interpretación aceptada por la mayoría de la
Cámara de Lores en el caso Ealing Borough Council contra
Relations Board.
•
6. ¿Qué es un problema de relevancia, según MacCormick? Señale un ejemplo.
• Prob. de relevancia: ¿Qué norma es relevante para el caso? , ¿existe una norma
aplicable al caso en concreto?
• Ejemplo en “Las razones del derecho” (p. 113):
• Los problemas de relevancia plantean en cierto modo una cuestión
previa a la interpretación, esto es, no có mo ha de interpretarse
determinada norma, sino si existe una tal norma (p→ _q) aplicable al
caso.
• El ejemplo que pone MacCormick para ilustrar este supuesto es el caso
Donog- hue contra Stevenson ([1932] AC 562), en el que se discutía si
existe o no responsabilidad por parte de un fabricante de una bebida
que, por estar en mal estado, ocasiona dañ os en la salud del
consumidor. Aunque no existía precedente vinculante (pero sí
precedentes aná logos) cuando se decidió el caso, la mayoría de la
Cámara de los Lores entendió que había (digamos, estableció ) una
regla del common law que obligaba al fabricante a indem- nizar
cuando este no hubiese tenido un cuidado razonable (doctrina del
reasonable care) en el proceso de fabricació n.

7. Distinga entre problemas de consistencia y de coherencia en la teoría de

MacCormick.

• Prob. de consistencia: antinomia (contradicción entre reglas). La consistencia

normativa es una relació n entre REGLAS: un sistema normativo es
consistente si carece de antinomias. Exige que en la resolució n de antinomias
en CASOS DIFÍCILES la “creación” de la norma que resolver el caso no
contradiga el [a otra regla existente en el] sistema.

• Prob. de coherencia: contradicción entre reglas y principios (ordenamiento

jurídico global): La coherencia es una relació n entre REGLAS y
PRINCIPIOS: un sistema normativo es coherente con relació n a un principio
(o conjunto de principios) si sus reglas se subsumen en tal principio (o
conjunto de principios). La coherencia narrativa en conexió n con la teoría
 del caso má s razonable y las pruebas presentadas por las partes.

Consistencia
Coherencia [sentido]
[compatible]

¿Habrá coherencia? ¿Se está tomando un

No hay
criterio/principio relevante? -> Seguridad
inconsistencia, ya
ciudadana se evalúa indiscriminadamente,
que los SH son
¿por qué pagar más por no contar con DNI
diferentes [c/u posee
que por incumplir la distancia obligatoria?
su respectivo C]

8. Señale un ejemplo de argumento de corrección, conforme a la tipología de R.

Summers.

• Tipología de Summers de “Buenas Razones”:

• R. sustantivas (finalistas, de corrección, institucionales): derivan su

fuerza justificativa de consideraciones de carácter social: moral, eco,
pol, etc.)

• R. autoritativas: apelan a alguna autoridad jurídica (leyes, analogía,

etc.)

• R. fácticas: permiten justificar hechos.

• R. interpretativas: para justificar una determinada interpretación o

lectura de una disposición.

• R. críticas: critican algo de las anteriores razones (no son autónomas,

sino dependientes).

• A la respuesta:

• Razones de corrección o “rightness reason):

9. Pensar por sistemas [universalismo] o pensar por problemas [particularismo]. ¿Cuál es
la diferencia siguiendo a Vaz Ferreira?
• Pensar por sistemas: adecuar el problema o caso concreto al sistema (conjunto
de ideas preconstituidas). Facilita la solución al haber formas ya constituidas,
pero hace que se descuide la atención al contexto real. Hacerse un sistema
(crear una escuela, que acabe en …ismo, regla fija: pensamos ¿mejor?, los
casos se resuleven con mayor facilidad gracias a que se cuenta anticipadamente
con una serie de reglas). Guiado por su tradición o formación jurídica, en base
a la concepción que tenga de derecho (ius-positivista, nat., realista, etc.) posee
respuestas preconcebidas basadas en el sistema.
• Pensar por problemas: el caso concreto como paradigma para la solución de
este, se atiende el contexto actual. Analizar el problema concreto. Brinda
respuestas al caso concreto según su análisis directo de este.
10. ¿Por qué la lógica no es suficiente para resolver los casos difíciles?
• No considera factores sustantivos del caso concreto, que corresponden a una
serie de hechos que justifican interpretaciones especiales mediante estrategias
discursivas.
• Lo lógico debe complementarse con lo material y lo pragmático, entendiendo
que el derecho es razón práctica.
• Sobre todo frente a casos de vacío o defecto legal, donde el ejercicio hipotético-
deductivo se vuelve tedioso de realizar.
• Wrobleski: justificación externa.
• MacCormick: justiicación de 2do nivel.

• Justificación interna: carácter lógico-deductivo, más causal, consecuencia de asumir

ciertas premisas, construida en base a una racionalidad inferencial “a partir de
ciertas premisas se concluye que”, es de 1er nivel según McCormick, es lógica
• Justificación externa: justificar las premisas, por qué están bien las premisas,
argumentos de la JE son los arg. interpretativos: ‘finalistas, de corrección, arg.
dogmático, jurisprudencia o precedentes, arg. jurídicos especiales “analogía”: ESTÁN
EN LA PPT DE GRANDEZ
• Tipos de argumentos
• Argumentación dogmática
• Arg. basada en precedente

11. Establezca la relación entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación.

¿Por qué es relevante esta distinción en el ámbito de la justificación de las decisiones
jurídicas?
• Contexto de descubrimiento vs. Contexto de justificación
Justificación racional: hay muchos escépticos de esta, los teóricos de la
argumentación se defienden planteando un versus entre cuestiones explicativas y
justificativas (se puede poner en paralelo como funciona la lógica del historiador
(cuenta la historia como fue, las cosas como ocurrieron, ¿por qué ha ocurrido algo?)
y la lógica del filósofo (justificar por qué está bien algo, ej: por qué mandar a la
prisión sin sentencia es correcto, ¿por qué está bien algo?)

 Esta distinción permite demostrar la posibilidad de justificar, lo cual no equivale a

explicar algo. Por el contrario, supone aportar razones que fundamenten y argumenten
la corrección de cierta premisa.

12. ¿Cuál es la diferencia que establece Perelman entre persuadir y convencer?

Determine, además, la importancia que tiene esta diferencia en la argumentación
jurídica.
• Persuadir
• Auditorio especializado: conoce del tema.
• Convencer
• Auditorio común.
13. ¿A qué llama Viehweg “pensamiento problemático”? ¿Cuál es su relación con lo
que el mismo autor denomina la “aporía fundamental” en el Derecho?
 • Modelo tópico de Viehweg (32-45):

Se opone a la dogmática sistemática (codificación, construcción de sistemas), tópica

invierte la situación (lo relevante no es el sistema en sí, sino que el sistema responda al
problema), es el pensamiento problemático (se organiza para dar respuesta al
problema). No es una teoría sino un punto de partida para las teorías (donde se busca
algo más que la lógica “necesaria, pero no suficiente”). Es un cuestionamiento para el
pensamiento sistemático.

14. Argumentar es, según S. Tolmin, hacer uso del lenguaje para dar razones a favor de
determinadas opiniones o tesis. Proponga brevemente un argumento en el que se pueda
identificar su estructura, según el es quema de Toulmin.
en el que se pueda identificar su estructura, según el esquema propuesto por S. Toulmin.

15. M. Atienza cree que la argumentación jurídica tiene una dimensión pragmática.
Desarrolle brevemente a qué se refiere.

• Dimensión formal: lógica y argumentación

Estructura, esquema

• Dimensión material: teoría de las premisas

Argumentos, preguntarse si son buenos, tener los argumentos y rebatirlos

(contraargumentos).

• Dimensión pragmática: retórica y dialéctica

Tener en cuenta al auditorio, “argumentación se dirige hacia alguien”. Pensar en

quien va a leer el artículo. Interactuar. Socializar razones.

 En la dimensión formal y material, uno puede argumentar solo, pero en la dimensión

pragmática, se busca socializar el argumento: esto es fundamental.
16. Señale las diferencias entre justificación interna y externa. ¿Cómo se presenta esta
diferencia en un caso concreto?

• Justificación interna: carácter lógico-deductivo, más causal, consecuencia de

asumir ciertas premisas, construida en base a una racionalidad inferencial “a
partir de ciertas premisas se concluye que”, es de 1er nivel según
McCormick, es lógica
• Justificación externa: justificar las premisas, por qué están bien las premisas,
argumentos de la JE son los arg. interpretativos: ‘finalistas, de corrección, arg.
dogmático, jurisprudencia o precedentes, arg. jurídicos especiales “analogía”:
ESTÁN EN LA PPT DE GRANDEZ
• Tipos de argumentos
• Argumentación dogmática
• Arg. basada en precedente

17. En la tipología de los argumentos de R. Summers, destaca la distinción entre

argumentos sustantivos y argumentos autoritativos. Desarrolle con un ejemplo esta
diferenciación.
18. ¿Cuáles son y en qué consisten los llamados argumentos de la justificación externa?
Desarrolle alguno de estos argumentos.
19. ¿Qué significa interpretar el Derecho, según lo desarrollado en clase?

20. ¿Cuál es la distinción entre disposición y norma? Señale la relevancia que tiene esta
diferenciación en la interpretación del Derecho.
21. Señale las diferencias más relevantes entre reglas y principios. En especial,
destaque la distinción estructural de la distinción funcional.
22. En clase hemos sostenido que los principios plantean una doble indeterminación:
semántica y cultural. Desarrolle brevemente en qué consiste esta doble indeterminación
de los principios y cómo se expresa en el razonamiento jurídico.
23. La proporcionalidad es un principio general del Derecho constitucional, pero es
también un test o estándar para controlar los excesos o las deficiencias de la legislación.
Desarrolle estas dos dimensiones del principio de proporcionalidad
24. Señale la diferencia entre un hecho y un enunciado sobre un hecho. ¿Por qué es
importante diferenciarlos?
25. ¿Qué es una inferencia desde la perspectiva de la argumentación de los hechos?
26. “Los venezolanos nos están quitando empleo a los peruanos, el gobierno no debiera
abrirles el mercado laboral. El empleo en el Perú se está pauperizando cada vez más por
culpa de estas políticas. Veamos las políticas migratorias en el mundo y veremos que en
ningún país serio se permite el ingreso al mercado laboral en forma tan fácil olvidando a
los nacionales”. Identifique la estructura de este argumento, según el esquema de S.
Toulmin y responda brevemente identificando sus problemas.
27. Desarrolle un argumento de crítica al modelo de razonamiento ponderativo.
28. Establezca la diferencia entre jurisprudencia y precedente.
29. Señale la distinción entre un precedente vertical y un precedente horizontal.

30. ¿Cuál es la diferencia que se puede establecer entre interpretación y construcción

jurídica?

Lima, noviembre de 2023