APLICACIÓN DEL DERECHO

La técnica jurídica.
Tiene por objeto el estudio de los problemas relacionados con la aplicación
del derecho objetivo a casos concretos.
Técnica: viene de la voz griega, que significa arte. Las artes son manuales,
industriales, desinteresadas o bellas, poseen una técnica específica, que
consiste en el empleo de medios para el logro de los fines que constituyen su
esencia.
La técnica (lato sensu), es la aplicación adecuada de medios para el logro de
propósitos artísticos.
El conocimiento de la eficacia de los procedimientos empleados, es de orden
científico. Toda técnica genuina debe hallarse iluminada por las luces de la
ciencia.
Implica necesariamente un mínimum de saber, es de índole científica. Una
técnica no científica no es tal técnica, porque resulta incapaz de cumplir su
destino o porque no permite la obtención de los fines a que se halla
consagrada.
Las reglas de las artes son juicios que expresan una necesidad condicionada.
La técnica jurídica consiste en el adecuado manejo de los medios que
permiten alcanzar los objetivos que aquel persigue. Se obtiene por
formulación y aplicación de normas. Hay que distinguir:
- La técnica de formulación: Técnica legislativa, arte de la elaboración o
formación del derecho.
- Aplicación de los preceptos del derecho: Ataña a la aplicación del
derecho objetivo a casos singulares.
El manejo de la legislativa se requiere a la realización de fines jurídicos
generales; el de la aplicación a la realización de finalidades jurídicas
concretas.
Los problemas de la técnica jurídica, en sentido restringido, es la limitación a
su uso en las diversas cuestiones que la aplicación del derecho suscita.
La enunciación de algo posible que provoca consecuencias de derecho. El
nacimiento de estas depende de la producción del hecho que la hipótesis
prevé. La conveniencia de distinguir las nociones de supuesto jurídico y
hecho jurídico.
Cuando se producen las condiciones que integran el supuesto, ipso facto
surgen determinadas consecuencias normativas: deberes y derechos.
Las consecuencias se imputan a determinados sujetos, porque las cosas no
pueden tener facultades ni asumir obligaciones. La realización de los
supuestos jurídicos determina un cambio en el mundo del derecho, ya que
implica nacimiento, transmisión, modificación o extinción de facultades y
obligaciones. Aplicar la norma es formular un juicio imputativo, en relación
con los sujetos que resultan obligados o facultados.

Determinación de los sujetos

La aplicación del precepto a un caso concreto exige la individualización o
determinación del obligado, y esta requiere, el examen de un hecho jurídico
distinto, condicionante del derecho de propiedad sobre el inmueble. Ej.: La
celebración de un contrato de compraventa, una donación, etc.
La aplicación de un precepto jurídico a un caso concreto no se reduce a la
comprobación de que un hecho realiza la hipótesis de aquel, sino que exige la
atribución de las consecuencias normativas a sujetos determinados o
determinables.
Momentos distintos del acto de aplicación:
- La comprobación de que un hecho realiza la hipótesis de una norma.
- La atribución o imputación de las consecuencias normativas a
determinadas personas.
No se trata de una determinación en abstracto, sino especifica o concreta.
Tratase de la individualización de los sujetos pasibles de las obligaciones o
titulares de los derechos condicionados por el hecho jurídico. La disposición
normativa determina in abstracto al sujeto del deber y a los titulares de
facultades.
La individualización de los sujetos supone la prueba de que el hecho jurídico
les es imputable y, la de otro diverso, por el cual han adquirido una calidad
determinada, en cuya ausencia la imputación no podría realizarse. Ese hecho
jurídico diverso es el hecho jurídico de designación.
Para la determinación de los sujetos sobre quienes recaen las consecuencias
normativas no siempre es forzoso establecer la existencia de un hecho
jurídico diverso. A menudo basta con probar que la realización del supuesto
de la norma que pretende aplicarse ha sido provocada por determinado
sujeto.
Además de la demostración de los elementos del delito, es indispensable
probar una serie de hechos jurídicos de designación.
El proceso de aplicación descrito supone la previa determinación de la norma
que va a aplicarse. Declarar que hay una aplicación a un caso concreto
significa que este se encontraba previsto ya en aquella. Cuando se pretende
establecer si un cierto hecho tiene o no consecuencias normativas, lo
primero que debe hacerse es buscar la norma aplicable al mismo. La
operación intelectual consiste en generalizar el hecho en cuestión o,
concebirlo abstractamente, para investigar si dentro de un ordenamiento
jurídico determinado existe alguna norma que lo prevea.
Toda aplicación de normas jurídicas supone lógicamente la existencia y
determinación de estas, en relación con los casos sujetos a estudio.

El silogismo jurídico.
El razonamiento de aplicación de los preceptos del derecho es de tipo
silogístico. La premisa mayor (constituida por la norma genérica); la menor
(juicio que declara realizado el supuesto de aquella), y la conclusión (imputa
a los sujetos implicados en el caso las consecuencias de derecho).
El proceso de aplicación no siempre se reduce a un solo silogismo. Ello no
resuelve de modo cabal el caso concreto, porque la ley obliga al juez a fijar la
pena dentro de ciertos límites, de acuerdo con las circunstancias especiales
del hecho. La sentencia que se dicte no podrá fundarse simplemente en el
artículo 234, sino que habrá de aplicar otras disposiciones del mismo
ordenamiento.
Aplicación privada y aplicación oficial de las normas jurídicas.
La aplicación de las normas del derecho a casos concretos puede ser:
- Privada: Tiene una finalidad de simple conocimiento.
- Pública (aplicación propiamente dicha): Consiste en la determinación
oficial de las consecuencias que derivan de la realización de una
hipótesis normativa, con vistas a la ejecución o cumplimiento de tales
consecuencias.
Toda particular puede preguntarse qué deberes o facultades habrá de
producir la realización de un supuesto jurídico determinado, y a que sujetos
corresponden tales facultades o deberes.
El procedimiento de aplicación es el mismo. La diferencia está en la eficacia
de las dos especies de aplicación. La cosa juzgada es la verdad legal. Frente a
la verdad legal, la aplicación doctrinal ofrece el valor de una opinión no
obligatoria, que puede ser correcta o incorrecta. Hablamos de aplicación
oficial definitiva porque hay casos donde una primera aplicación oficial puede
ser modificada, por otra autoridad, en una instancia superior. Solo cuando no
se hace uso de los recursos legales dentro del término señalado o en la
hipótesis contraria, la cuestión es resulta en última instancia, tiene la
aplicación oficial de carácter inmodificable.

Problemas relacionados con el proceso de aplicación.

Las cuestiones fundamentales que la aplicación del derecho objetivo a casos
concretos puede provocar son:
- Determinación de la vigencia
- Interpretación
- Integración
- Retroactividad
- Conflictos de leyes en el espacio

Aplicación de la ley.
Concepto.
El Derecho se formula en leyes, normas generales y abstractas, normas
consuetudinarias y principio generales (revisten los caracteres de generalidad
y abstracción.
Cuando se trata de someter las relaciones nacidas entre las personas a las
normas jurídicas, se está aplicando el Derecho.
Esa aplicación va a tener como resultado final una sentencia (un mandato
particular y concreto, derivado de la aplicación de las normas jurídicas, con
efectos en el caso particular.
Esta tarea del Derecho impone:
- Elegir la norma aplicable.
- Atribuir sentido a las normas.
También aplican el Derecho los particulares y los operadores jurídicos,
cuando concluyen sus relaciones jurídicas bajo la forma de contratos, crean
normas particulares a las cuales las partes deben someterse como ley misma
o instrumentan sus relaciones jurídicas en documentos públicos o privados,
etc. La noción de aplicación de la ley, se reduce a la judicial.

La subsunción como método de la aplicación de la ley.

La doctrina de la subsunción tiene su origen en las ideas de Kant. La norma es
una proposición condicional que consta de hipótesis y tesis.
La aplicación consiste en examinar si su hipótesis se realiza en la especie en
concreta para que, se formule la tesis decisional. La premisa mayor es la ley,
la menor el hecho o realización de la vida, y la conclusión la sentencia o fallo.
Se trata de ver si los hechos de la realidad, concuerdan con los hechos
previstos en la norma como hipótesis, para en tal caso aplicar los efectos que
prevé esa norma.
El razonamiento que hace el juez al administrar justicia, asume la forma de
un silogismo; establecida la premisa mayor (hipótesis legislativa) y fijada la
premisa menor (hecho controvertido), deduce la conclusión (sentencia).
La formulación de un silogismo en la aplicación del Derecho es un retroceso.
Es necesario conocer los hechos, tenerlos por probados y descartar los
jurídicamente irrelevantes.
Luego se realiza una tarea calificadora de los hechos, de modo de hacerlos
entrar en las categorías jurídicas, para aproximarse a la aplicación de la ley.
En cuanto a la norma aplicable, se dará el juego de un plexo de normas y de
interpretaciones doctrinarias y judiciales, que pueden resultar aplicables al
caso.
La tarea de aplicación exige previa tarea de exclusión de las normas no
ajustadas al supuesto, y la elección de aquellas que si resultan apropiadas al
mismo.
La sentencia no es una consecuencia automática derivada de dos premisas
lógicas, sino que es el resultado de una valoración compleja de elementos
psicológicos, éticos, económicos y jurídicos, que ocurren para formar un
juicio.
Lo demás incumbe al juez y al profesional del Derecho individualizarlo,
integrarlo con soluciones nuevas, adaptarlo a la vida y rejuvenecerlo.

Vinculación con la interpretación.

Aplicación e interpretación son actividades íntimamente ligadas, ya que
puede ser debidamente aplicado lo que es comprendido en su propia razón
de ser.
La interpretación precede a la aplicación: expone las razones; la aplicación
convierte las razones en decisión.

Aplicación del derecho en el Derecho argentino.

Los hechos son dados por las partes y a ellas incumbe probarlos. El juez se
limita, a la mera comprobación del cumplimiento de las formas procesales.
Rige el principio dispositivo, aunque las leyes procesales van ampliando
progresivamente las atribuciones de los jueces para requerir medidas en
orden al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos
respetando el derecho de defensa de las partes (art. 36, inc. 2).
El Derecho es aplicado oficiosamente por el juez. Rige el principio narra mihi
factus dabo tibi ius del que deriva la regla iura curia novit, que autoriza al
juez a seleccionar las normas jurídicas aplicables a los hechos ventilados en el
proceso, que le permite incluso calificar jurídicamente a las relaciones
jurídicas con independencia de la calificación que le hubiera dado las partes.
Ej.: Puede calificar como venta lo que las partes llaman permuta.
Puede calificar la acción deducida, si ello fue erróneamente hecho por la
parte. Ej.: Puede definir como acción de simulación lo que la parte creyó ser
una acción revocatoria, el juez debe aplicar las reglas de la acción de
simulación.
El juez no puede cambiar la acción deducida por otra distinta. Ej.: si se
reclamó la restitución de una cosa a título de locador no puede ordenarse la
restitución a título de dueño.
La aplicación de este principio es lo que ha autorizado a la CSN a declarar de
la inconstitucionalidad de las leyes.
La vigencia de este principio se encuentra en crisis por la “sentencia
sorpresiva”.

Prueba del derecho.

- Regla general:
El Derecho se presume conocido por el juez, como cualquier por cualquier
otro ciudadano, no corresponde probar la existencia de una norma
jurídica aplicable para la resolución del proceso
Hay dos excepciones.

- El derecho consuetudinario:
El juez puede requerir la prueba de ella, y la parte adelantarse a
suministrarla.
 - Derecho extranjero:
El art. 2595 CCyC: “Cuando un derecho extranjero resulta aplicable: El juez
establece su contenido… sin perjuicio de que las partes pueden alegar y
probar la existencia de la ley invocada”.
El art. 377 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: Establece que si la
ley extranjera invocada por algunas de las partes no hubiere sido probada, el
juez podrá investigar su existencia y aplicar a la relación jurídica en materia
de litigio.
Los medios de prueba del Derecho extranjero, son admitidos todos los que
reconoce el Código Procesal.

Negativa a aplicar una norma

El juez no puede negarse a aplicar una norma jurídica, salvo que:
- Ella no exista como tal. Ej.: que no se hayan cumplido adecuadamente
los mecanismos constitucionales para su sanción.
- El juez no puede desechar la aplicación de una ley salvo que la declare
inconstitucional, lo cual según la jurisprudencia vigente puede hacerse
de oficio. No ha de pronunciarse la inconstitucional de una ley que
puede ser interpretada en armonía con la Constitución, criterio que
constituye una restricción al quehacer judicial, recordado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación cuando afirma que la declaración de
inconstitucional constituye la última ratio del orden jurídico por lo que
solo será pronunciada siempre que no haya forma alguna de integrar la
norma a fin de su coincidencia con la Carta Magna.
El juez tampoco ha de interpretar la ley de tal modo que implique concluir
en su abrogación; la jurisprudencia de la Corte Suprema nacional tiene
establecido que no es admisible una interpretación que equivalga a la
prescindencia del texto legal, si no media debate y declaración de
inconstitucional, la exegesis de la norma debe practicarse sin violencia de
la ley y de su espíritu.
Aplicación del derecho en el tiempo y en el espacio
La irretroactividad de las normas jurídicas.
En ciertos casos el juez podía encontrarse frente al problema de
determinar la norma aplicable a una situación, ya sea por la existencia de
una ley nueva, ya por tratarse de una situación sometida a dos sistemas
nacionales distintos. Se presentan dos problemas que deben resolverse:
- “conflictos de leyes” (la cuestión gira en torno a la existencia de dos
regímenes diferentes).
- “efectos de la ley en relación al tiempo y al territorio” (los efectos de
una norma jurídica se advierten cuando llega el momento de aplicarla).
Concierne a la vigencia del derecho en el tiempo. Cuando aparece una
nueva norma jurídica es preciso determinar su alcance respecto a los
hechos realizados o a las situaciones existentes antes de su sanción. Se
hace necesario precisar el campo de aplicación del nuevo orden jurídico.
Las normas jurídicas rigen para el futuro. Son obligatorias desde el
momento en que son o pueden ser conocidas, a nadie se le podría
imputar la violación de un precepto o la falta de cumplimiento de un
requisito que no se ha incorporado todavía al sistema jurídico. Las normas
no pueden alterar o modificar los hechos producidos antes de su vigencia.
“Irretroactividad del derecho”.
Este principio lógico es de orden moral. Sería contrario a toda idea de
justicia que una regla jurídica nueva modificara las consecuencias de los
hechos ya realizados, o privara a una persona de las ventajas conseguidas
bajo el régimen anterior. La irretroactividad es consecuencia directa de la
seguridad jurídica, que constituye uno de los fines esenciales del derecho.
Se trata de una garantía individual y se produce un trastorno en la
sociedad, lo cual constituye un mal que se debe evitar.
Puede sostenerse que existe un interés social en que los nuevos preceptos
jurídicos reciban la más amplia aplicación posible.
Se plantea un conflicto entre las exigencias de la seguridad y los beneficios
que reportaría la aplicación amplia de las nuevas normas. Hay un interés
social en proteger las situaciones individuales y en evitar los trastornos
colectivos, la legislación y la doctrina de todos los tiempos han hecho
prevalecer siempre la tesis que concuerda con la lógica y con las ideas
morales, y que asegura al mismo tiempo la estabilidad de los derechos
subjetivos. Estas razones dan un fundamento al principio de la
irretroactividad y lo convierten en una exigencia de la justicia.
Excepciones:
- Una norma jurídica puede disponer que su vigencia contara en un
plazo más o menos largo.
- Puede ser que una norma tenga efecto inmediato, cuando se aplica a
los hechos que se produzcan después de su publicación, y a las
consecuencias jurídicas de los hechos anteriores, siempre que estas
consecuencias aparezcan después de estar en vigencia la norma.
- Puede la norma jurídica disponer que ha de aplicarse respecto de
hechos realizados, alterando lo que se ha ejecutado bajo el régimen
anterior. Efecto retroactivo.
El problema de la retroactividad del derecho se plantea cuando un acto
realizado de acuerdo al sistema vigente, es juzgado o produce efectos
después de que ha surgido un nuevo orden público. Las soluciones
difieren según la rama del derecho que se trata.
- En materia penal: Puede presentarse de acuerdo al principio de que no
hay delito sin ley que lo sancione, un acto no podría ser incriminado
aunque la ley nueva resolviera castigarlo.
- En materia civil: Rige el principio de que las normas jurídicas no son
retroactivas. El legislador puede asignar efecto retroactivo a las leyes
siempre que no se prohíba una norma constitucional. Si una ley no
contiene decisión expresa en ese sentido, el juez que la aplica o la
intenta, debe guiarse por el principio general. La cuestión se reduce a
determinar, en qué casos puede considerarse que existe
retroactividad. Se trata de un problema vinculado a la aplicación del
derecho, que se plantea cuando la ley no dispone ella misma su
vigencia respecto del pasado.
Diversas teorías.
La necesidad de determinar con toda exactitud cuándo debe descartarse
la aplicación de una norma jurídica a causa de su retroactividad ha
originado distintas soluciones. Se trata de teorías surgidas durante el siglo
XX y el actual.
- Teoría de los derechos adquiridos: Un ley no puede, salvo declaración
expresa en contrario, vulnerar esos derechos, su aplicación será
retroactiva. Pertenece a la escuela de la exegesis.
Esta doctrina opone los derechos adquiridos a las simples esperanzas o
expectativas.
-Derechos adquiridos: Son aquellos que ya pertenecen a su titular y de
los cuales nadie puede privarlo. No pueden ser alterados por las leyes.
-Simples esperanzas o expectativas: Son las posibilidades de adquirir
un derecho cuando se realice el acontecimiento que ha de darle
efectividad. Están sometidas a todas las contingencias y a todos los
cambios de la legislación.
Esta teoría identifica la irretroactividad y los derechos adquiridos. Seria
retroactiva toda ley que los alterara y de su respeto proviene la
conveniencia del principio que traduce.
Huc: Sostiene que se trata de aquellos cuya integridad se encuentra
protegida por una acción, y los opone a los intereses, que carecen de
esa protección.
Lasalle: Son los que derivan de un acto voluntario que los ha
incorporado al patrimonio de una persona.
Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade: Distingue entre facultad
legal y ejercicio de la misma, los derechos adquiridos son los que
provienen de facultades ya ejercidas.
El concepto de derecho adquirido no permite solucionar el problema
de la irretroactividad. Los derechos subjetivos que se han incorporado
a nuestro patrimonio o forman parte de nuestra personalidad, por
haber ejercido la facultad correspondiente, porque se ha realizado el
hecho necesario para obtenerlo.
Es cierto que el efecto retroactivo de la ley atenta contra los derechos
adquiridos, pero en otros casos no sirve para resolver el problema,
ambos conceptos no son equivalentes. Puede ocurrir que exista
retroactividad sin lesionar ningún derecho adquirido o que esta lesión
se produzca sin que la ley tenga efecto retroactivo.
 El criterio es insuficiente para determinar en todos los casos si la
aplicación de una ley nueva debe descartarse por ser retroactiva. La
noción de los derechos adquiridos puede ser un complemento útil para
resolver este problema; puede ser necesario mantenerla para afianzar
la seguridad jurídica, pero no constituye una pauta infalible para juzgar
la retroactividad.
- Teoría de los hechos cumplidos: Lo que le interesa es averiguar si un
hecho ha sido realizado en vigencia de la ley anterior, porque las leyes
operan directamente sobre los hechos o los actos para asignarles
consecuencias jurídicas. Se trata de los hechos como elementos del
derecho y la solución consiste en declarar que hay retroactividad
cuando una ley nueva suprime o altera los efectos ya producidos de un
hecho anterior, y cuando modifica para el porvenir uno de nuestros
derechos en razón de un hecho pretérito.
El fundamento reside en que un hecho, cumplido de conformidad con
el ordenamiento imperante, es jurídicamente valido y debe ser
tutelado por el derecho. La ley nueva no puede, sin ser retroactiva,
alterar hechos ya cumplidos ni modificar las consecuencias ya
realizadas de esos mismos hechos. Las leyes “no tienen efecto
retroactivo; no alteran la cosa juzgada, ni el acto jurídico perfecto, ni
las consecuencias de este último” (art. 3).
- Teoría de las situaciones jurídicas: Contempla las situaciones jurídicas
(conjunto de derechos y obligaciones, sometido al imperio de las
normas, que cada persona tiene en una o varias circunstancias de su
existencia.
Paul Roubier: Sostiene que las leyes se dictan para regular situaciones
jurídicas, el problema de la retroactividad se plantea frente a esos
modos de ser, cuya validez y existencia pueden verse afectados por las
leyes nuevas. El derecho puede intervenir en una etapa de su
desarrollo; tendrá efecto retroactivo si altera lo que se ha ejecutado
antes y cuando modifique lo que ha de realizarse después de su
vigencia.
Las leyes relativas a los modos por los cuales se constituyen y
distinguen situaciones jurídicas no pueden, sin ser retroactivas,
modificar la eficacia o ineficacia jurídica de un hecho pasado cuando se
 trata de determinar los efectos de esa situación jurídica, la nueva ley
no puede atacar los que ya se han producido en vigencia de la ley
antigua. Los efectos futuros están en el campo de acción de las nuevas
normas, sin que por ello sea retroactividad.
La doctrina de Roubier llega a soluciones análogas. Tiene en cuenta sus
consecuencias jurídicas (situaciones que han nacido o se desarrollan a
causa de ellas). Las soluciones más modernas tienen en cuenta el
tiempo, que es fundamental en el problema de la retroactividad,
mientras que la teoría de los derechos adquiridos se fija
principalmente si se han incorporado al patrimonio de una persona las
ventajas que pretende tutelar y proteger. Esta última tiene un alcance
individualista, mientras que las otras contemplan momentos que
pueden presentarse en la vida del derecho que permiten aplicar a cada
uno de ellos regímenes jurídicos, sin afectar los hechos del pasado ni la
conveniencia social.
- Criterio de Planiol: “La ley es retroactiva cuando actúa sobre el pasado,
sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto o para
modificar o suprimir los efectos de un derecho ya realizado. Fuera de
tales casos no hay retroactividad, y la ley puede modificar los efectos
futuros de hechos o de actos anteriores, sin ser retroactiva”.
Normas del derecho argentino: Los conflictos de leyes han sido previstos y
resueltos en nuestra legislación mediante reglas genéricas a las que deben
sujetarse quienes aplican las normas jurídicas. Debemos distinguir el
derecho penal de las demás ramas:
- En materia penal rige incuestionablemente el principio de que no hay
delito sin ley que lo incrimine. Esta regla ha sido elevada a la categoría
de precepto constitucional, se trata de una garantía básica en nuestro
ordenamiento jurídico: “Ningún habitante de la Nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del
proceso” (art. 18, Constitución Nacional). La exigencia de la ley anterior
excluye, la aplicación retroactiva de las leyes penales. Se admite, como
excepción, la posibilidad de juzgar de acuerdo con la ley nueva si esta
es más benigna o favorable al procesado.
- Respecto de las demás ramas del derecho, el problema no ha sido
resuelto en la Constitución. Las normas fundamentales están
actualmente contenidas en la ley de reformas al Código Civil,
sancionada en 1968.
El artículo 3 del Código Civil establecía: “Las leyes disponen para lo futuro;
no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos ya
adquiridos”. El principio de que las leyes disponen para el futuro era la
consecuencia natural de lo resuelto en el artículo precedente, “las leyes
no son obligatorias sino después de su publicación”. La segunda regla,
descartaba el efecto retroactivo, prohibía la aplicación de las leyes a los
acontecimientos ocurridos antes de su vigencia. Al negar que pudieran
vulnerar los derechos adquiridos, aquella disposición trataba de preservar
las facultades incorporadas definitivamente al patrimonio o al estado de
una persona.
El mismo código incluía una excepción de gran importancia, “ninguna
persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una
ley de orden público” (art. 5). Tratándose de una norma de ese tipo, o que
fuera declarada tal por el legislador, ella podía tener consecuencias
respecto del pasado afectando los derechos adquiridos.
El sistema de la irretroactividad de las leyes era una regla que no ataba al
legislador, este podía dejar de lado el principio general impuesto por el
Código Civil y declarar expresamente que la nueva ley tendría efecto
respecto de hechos o situaciones ya cumplidos.
La reforma de 1968 introdujo cambios a su fundamentación doctrinaria.
Descarto la teoría de los derechos adquiridos adhiriendo en cambio a la
de Roubier. Reconoce la posibilidad de que el legislador asigne efecto
retroactivo a sus normas, no lo hace sobre la base del orden público.
Subordina esa posibilidad a las disposiciones de la Constitución, las cuales
deben siempre prevalecer.
La nueva norma establece que, “las leyes se aplicaran aun a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No
tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario. La retroactividad
establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados
por garantías constitucionales”.
La primera parte admite, que una ley puede, sin ser retroactiva, modificar
para el futuro situaciones existentes. La segunda parte prohíbe la
retroactividad, aun en el caso de las leyes de orden público, pero admite
que el legislador puede formular expresamente una declaración de tal
naturaleza, atribuyendo a la ley efectos respecto del pasado. Quedan a
salvo los derechos amparados por la Constitución.
El principio fundamental de la irretroactividad de la ley, solo puede
alterarse mediante una declaración expresa del mismo legislador. Queda
descartada la posibilidad de que esa declaración surja de un decreto, en
tal caso se vulneraria la norma superior contenida en esa ley. Tratándose
de una derogación a una regla de justicia, el legislador debe obrar con
suma prudencia y solo en casos muy necesarios, porque al hacerlo
afectaría uno de los fines del derecho que es la seguridad jurídica.
La reforma de 1968 deja a salvo los derechos amparados por garantías
constitucionales, incorporando a la legislación una reiterada
jurisprudencia de la Corte Suprema. El alto tribunal había hecho
prevalecer las normas de la ley suprema frente a disposiciones de carácter
retroactivo. La Corte Suprema ha resuelto que se consideran adquiridos
los derechos consagrados por sentencia firme y los que derivan de una
transacción, las pensiones y grados militares regularmente concedidos,
etc.
Las normas jurídicas no son retroactivas en materia penal. Las demás
ramas del derecho, el Congreso puede dar carácter retroactivo a las leyes.
Pero si no lo hace en forma expresa, quienes las aplican están obligados a
respetar los hechos cumplidos al amparo de la legislación anterior. La
aplicación retroactiva de las nuevas normas no se admite si lesionan
derechos amparados por una garantía constitucional.
Personalidad y territorialidad del derecho: El segundo de los problemas,
consiste en determinar el derecho aplicable cuando ocurre un conflicto de
normas jurídicas en el espacio. Las leyes se dictan para regir en el
territorio de un Estado. Las relaciones entre los pueblos y el
desplazamiento de las personas originan con frecuencia el problema de
saber qué derecho debe aplicarse cuando una situación aparece sometida
a dos o más sistemas diferentes.
Las soluciones son:
- Personalidad: Las normas jurídicas regulan las actividades de
determinadas personas, cualquiera sea su ubicación en el espacio.
Actúa ante la aplicación de las leyes extranjeras en el propio territorio,
cuando se trata de las relaciones en las que intervienen personas que
están sometidas al sistema nacional, pero a su vez sigue a las en todos
sus desplazamientos.
- Territorialidad del derecho: Se acuerda a las normas una vigencia
exclusivamente territorial que no debe atender al origen ni a las
condiciones de las personas que actúan en ese lugar. Es la aplicación
de un solo sistema jurídico en todo el Estado, dejando que sus
nacionales queden sometidos al derecho de cada territorio.
Ambos sistemas proviene del derecho romano. Donde se aplicaba el ius
civile exclusivamente a los cives (ciudadanos romanos). Las relaciones que
se producían entre no ciudadanos dependían del ius gentium. Hubo una
evolución que condujo a que Caracalla concediera la ciudadanía a todos
los habitantes del imperio.
Al producirse la invasión de los barbaros y la desaparición del imperio de
Occidente, durante algunos siglos, coexistieron estos regímenes jurídicos
en un mismo territorio.
Pero ni estas leyes germánicas ni las romanas, impidieron la formación de
derechos locales predominantemente consuetudinarios, que hicieron
desaparecer la unidad de los sistemas. Más tarde se reconocen esos
derechos o se los crea expresamente, aparecen los fueros, las costumbres
y los estatutos, que tienen vigencia según el límite de una provincia,
región, ciudad, etc. Siendo todos territoriales.
Las dificultades y los inconvenientes suscitados por esta tamización del
derecho se pusieron en evidencia cuando aumentaron las relacione entre
los pueblos. Los problemas derivados de la diversidad jurídica fueron
resueltos, durante la Edad Media, mediante expedientes empíricos.
Bartolo: Creador del nuevo sistema, que consistía en investigar la
naturaleza de la relación jurídica o de la norma aplicable, para decidir la
que debía regir en cada situación. Se limitó a dar soluciones generales. Las
formas de los actos jurídicos se rigen por las leyes del lugar en donde
deben ser ejecutados.
D´Argentré: Clasifico los estatutos reales (derechos locales) en dos
categorías:
- Estatutos reales: Tiene por objeto principal o único la condición de los
bienes. Eran de aplicación territorial. Tratándose de los bienes debía
aplicarse la ley de su ubicación. Por regla general todos los estatutos
eran reales.
- Estatutos personales: Se refieren a las personas. Seguían a las personas
en sus desplazamientos. Tratándose de la condición jurídica de las
personas, su estado y capacidad, la ley vigente debía ser en el lugar de
su domicilio. Eran la excepción y conducen a la vigencia extraterritorial
de las leyes.
- Estatutos mixtos: Eran consideradas las normas jurídicas que no se
refieren ni a las personas ni a las cosas, cuya vigencia debía ser
territorial.
El siglo XVIII otros autores se esforzaron en ampliar la esfera de aplicación
de los estatutos personales y la extraterritorialidad del derecho.
Escuela holandesa (siglo XVIII): altero el fundamento que servía de base a
la aplicación extraterritorial del derecho. Sostuvo que se trataba de un
rasgo de cortesía internacional fundado en la utilidad recíproca. La nueva
doctrina se difundió en Alemania, Inglaterra y Estados Unidos y
predomino hasta fines del XIX.
Las soluciones a los particulares: sostuvo que no era posible mantener la
exclusividad de ninguno de los dos sistemas antiguos, ya que deben
resolverse de acuerdo a la ley personal y otros exigen la territorialidad del
derecho. El estado y la capacidad de las personas se rigen por la ley del
domicilio; los bienes inmuebles por la del lugar en donde están situados;
las formas de los actos por la del lugar de su celebración; los procesos por
la del lugar en donde se ventilan; etc. Así surgió el derecho internacional
privado, que trata de resolver estos conflictos de leyes en el espacio.
Sistemas modernos: Aparecen otras teorías que pretenden dar soluciones
universales a estos complejos problemas.
- Sistemas de la comunidad del derecho:
Savigny: Sostuvo que la vigencia extraterritorial del derecho debía
fundarse en la aparición de una comunidad del derecho, surgida de un
acuerdo amigable entre todos los Estados, la cual deriva de la influencia
de las ideas cristianas, de las ventajas que procura y de la necesidad de
asegurar las relaciones reciprocas entres los pueblos. Esta comunidad del
derecho es un producto moderno, pues los distintos sistemas jurídicos
tienden a reconocer la igualdad entre nacionales y extranjeros, existe una
cierta interdependencia entre naciones o se advierte la conveniencia de
facilitar el intercambio que trasciende las fronteras.
La forma de resolver los problemas que derivan de la colisión entre dos
sistemas diversos consiste en determinar, para cada relación jurídica, el
derecho conforme con la naturaleza propia y esencial de esa relación. Es
preciso investigar el asiento o ubicación de la misma, la ley a la cual se han
sometido voluntariamente los sujetos que le han dado nacimiento. Esta
sumisión de las personas a un derecho local se exterioriza por el domicilio
que han elegido, la ubicación de la cosa que constituye el objeto de esa
relación, el lugar donde se ha celebrado el acto jurídico, etc. La persona,
considerada en sí misma, queda sometida a la ley de su domicilio, los
bienes a la de su situación, las obligaciones a la del lugar de cumplimiento,
las sucesiones a la del domicilio del padre o del marido, y las formas de los
actos jurídicos a la ley que rige en el lugar de su celebración.
- Sistema de la nacionalidad:
Mancini: La nacionalidad de las personas debía ser la base del derecho
internacional privado.
La nacionalidad puede considerarse ya como pertenencia a una raza o
nación, y tiene en cuenta el origen de cada persona; ya como sumisión de
una persona a un Estado y se califica como ciudadanía.
Las leyes se dictan teniendo en cuenta las costumbres, tradiciones y el
carácter de las personas sometidas a un Estado, y en consecuencia deben
seguirlas a donde vayan.
Hay distintas excepciones a la aplicación de la ley personal o nacional: el
orden público del Estado, la forma de los actos jurídicos y el régimen de
los bienes inmuebles, en cuyo caso rige indiscutiblemente el derecho
territorial.
La doctrina moderna se inclina a preferir el sistema del domicilio sobre el
de la nacionalidad. Estos dos criterios se refieren al modo de determinar
la ley personal aplicable, pero no pretenden nunca eliminar la
territorialidad del derecho, que conserva el carácter de un principio
fundamental en esta materia. La vigencia de la ley de domicilio o de la
nacionalidad sería una excepción importante a la aplicación
exclusivamente territorial del derecho.
Soluciones del derecho argentino: Las distintas teorías elaboradas en
torno al problema de la vigencia extraterritorial del derecho no han
conseguido solucionarlo mediante un formula única, que comprenda
todos los posibles conflictos, para eso preciso dar reglas diferentes para
cada situación, multiplicando las normas que tienden a resolver estas
cuestiones. Esto lo han hecho todos los sistemas jurídicos que aplican la
territorialidad del derecho, y solo se apartan de este con respecto a las
leyes directamente vinculadas a la condición de las personas. Subsisten
dos sistemas contrapuestos: el de la nacionalidad y el de domicilio.
Son territoriales:
-Las normas de derecho público, las cuales rigen exclusivamente en el
Estado argentino y se aplican a las personas y a las cosas que les están
permanente o temporariamente sometidas al territorio.
- Las normas relativas a los bienes inmuebles y a los muebles que
tienen situación permanente: su calidad de tales, los derechos de las
partes, la capacidad para adquirirlos y las normas que deben
 acompañar su transmisión son regidas por las leyes del lugar en donde
están situados (art. 10 y 11 del Código Civil). El derecho de minería
reviste de carácter territorial.
- Las normas relativas a la capacidad e incapacidad de derechos de las
personas, a su aptitud para ser titulares de derechos subjetivos.
- Se rigen por las leyes del lugar:
- Las formas y solemnidades de los actos jurídicos: su validez se juzga
de acuerdo al derecho del lugar en donde han sido celebrados, aunque
deban producir efectos en otro territorio. Esta misma regla se aplica a
los contratos, testamentos y la celebración del matrimonio. Los efectos
de los contratos se rigen por las leyes del lugar en donde esos efectos
deben producirse.
- Las formas de subsistencia de los juicios. En derecho procesal se
aplica siempre la lex fori.
- Se rigen por la ley del domicilio:
- La capacidad e incapacidad de hecho de las personas, su aptitud para
celebrar por si mismas actos jurídicos.
- Los bienes muebles no tienen situación permanente, los cuales son
regidos por las leyes del domicilio del dueño (art. 11 Código Civil).
- En el derecho de familia, las relaciones personales de los cónyuges se
rigen por la ley de domicilio conyugal efectivo, que es el lugar donde
ambos viven de común acuerdo (art. 162 Código Civil).
Estas son las reglas básicas de nuestro derecho. Algunas admiten
ciertas excepciones.
La aplicación del derecho extranjero por los jueces argentinos esta
formalmente excluida cuando se opone al derecho público del país, a
la moral y buenas costumbres, cuando es incompatible con el espíritu
de nuestra legislación, cuando es de mero privilegio y cuando las leyes
argentinas fuesen más favorables a la validez de los actos (art. 14
Código Civil). En todos estos casos debe prevalecer el derecho local,
destinado a salvaguardar los principios fundamentales que cada nación
estima necesario o conveniente proteger.
La aplicación del derecho extranjero, en los casos que sea admisible,
“nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo
será la prueba de la existencia de dichas leyes” (art. 13 Código Civil). El
 derecho extranjero es considerado como un hecho que es necesario
invocar, y cuya existencia debe acreditarse.
Aplicación del derecho en relación al territorio
Generalidades
- Aclaraciones previas: Toda norma tiene un ámbito temporal y un
ámbito espacial de validez, rige durante un cierto tiempo y en un
determinado territorio.
El derecho de un Estado rige solo en el territorio del mismo Estado
(principio de la territorialidad del derecho), mientras las personas
habitan su propio país, sin entablar relaciones con personas de otros
Estados, están sometidas al respectivo derecho.
- En la actualidad es muy corriente que las personas se trasladen de un
país a otro o que entablen relaciones jurídicas con habitantes de otros
países. Entre los regímenes jurídicos de los distintos Estados suele
haber diferencias, es necesario establecer a que normas se verán
sometidos. Es preciso resolver cual es la ley que rige la capacidad civil
de las personas, en caso de conflicto entre ellas.
- Suelen surgir conflictos entre las diversas leyes que rigen de distinta
manera una misma relación jurídica, siendo necesario determinar cuál
de ellas ha de aplicarse.
De todo esto resulta que muchas veces se aplican leyes extranjeras en
nuestro país, y las leyes nacionales en el extranjero.
Todos estos problemas son estudiados por una especialidad de la
Dogmática Jurídica, denominada Ciencia del Derecho Internacional
Privado. Las normas del derecho internacional privado, no resuelven
directamente el caso sino que indican cual es la norma que ha de
regirlo.
- Debido a la existencia de una comunidad internacional más amplia y
con relaciones más frecuentes, era necesaria la celebración de
tratados, para que una ley se aplicara fuera de su territorio (principio
de la extraterritorialidad); prueba de ello son las numerosas
disposiciones de derecho internacional privado que contiene nuestro
Código Civil, se permite en ciertos casos, la aplicación del derecho
extranjero en nuestro país. La existencia de la comunidad internacional
 y la intensificación de las relaciones entre los pueblos, constituyen los
más sólidos fundamentos de la extraterritorialidad del derecho.
- Principios básicos: Conviene explicar los dos regímenes básicos y
antagónicos que los originaron, referentes a la relación entre el
derecho y el ámbito espacial de su validez.
1. Sistema de la territorialidad del derecho: El derecho regia a
todas las personas y cosas que se encontraran dentro del
territorio estatal, como a las que entraban, pero dejaba de
aplicarse a todas las que salían de él.
2. Sistema de la personalidad del derecho: Las personas se regían
por el derecho del grupo o tribu de su origen, sea cual fuere el
lugar en que se encontrasen. Un derecho determinado no regia
dentro de ciertos límites territoriales fijos, pudiendo coexistir
varios regímenes jurídicos distintos en un mismo territorio.
Este sistema imperaba entre los barbaros que invadieron el
Imperio Romano y se explicaba su existencia porque eran tribus
nómades, que vivían en continuo desplazamiento para subvenir
a las necesidades del grupo. Por eso carecían de la noción de
territorio.
Cada una de las tribus siguió rigiéndose por sus propias
instituciones, dejando que los pueblos vencidos se rigieran por
las suyas.
Las normas que rigen la propiedad inmueble, las de policía de
seguridad, etc., deben aplicarse a todos los que se encuentren
en un mismo territorio, para que exista un mínimo de orden.
3. Carácter de ambos sistemas: Los explicados no son sistemas de
derecho internacional privado, se presentaban igual y se
resolvían de alguna manera, en ambos casos se aplicaba el
derecho interno, con absoluta exclusión de todo otro régimen
jurídico. Recién estaremos frente a un verdadero sistema de
derecho internacional privado cuando se trate de encontrar una
solución que armonice los regímenes de los diversos Estados,
para solucionar los conflictos provocados por sus diferentes
legislaciones.
Sistemas de derecho internacional privado.
Todos los sistemas que estudiaremos, combinan los principios básicos de la
territorialidad y la personalidad o extraterritorialidad del derecho.
Sistemas de los estatutos: La “teoría estatutaria” fue una concepción
originada en el norte de Italia durante el siglo XIII, experimento un desarrollo
y se concretó en varias escuelas. Las principales son: escuela italiana del siglo
XIII; escuela francesa del siglo XVI; escuela holandesa del siglo XVII; escuela
francesa del siglo XVIII; escuela alemana, etc.
Estatuto designaba en los siglos XII y XVIII, los reglamentos generales que
dictaban los municipios autónomos de algunos Estados europeos.
- Concepto: Este sistema sostiene como principio básico el de la
territorialidad del derecho y admite en ciertos casos la aplicación de la
ley extranjera (principio de la personalidad), como un acto de cortesía
internacional y bajo condición de reciprocidad. La aplicación del
derecho extranjero era una simple concesión del monarca hecha en
vista de su propio interés.
Se distinguía entre:
1. Estatutos reales: Eran los referentes a las cosas y solo se
aplicaban en el territorio en que habían sido dictados (principio
territorialista). Los derechos y obligaciones referentes a las
cosas, estaban sometidos a la ley del lugar en que ellas se
encontraban (lex rei sitae)
2. Estatutos personales: Eran los relativos a las personas
(capacidad, estado civil, etc.) y estos si seguían a la persona
donde quiera que fuera (principio personalista o
extraterritorialista). Las personas estaban sometidas a la ley del
domicilio.
Se agregó una tercera clase:
3. Estatutos mixtos: Eran los referentes a las personas y a las
cosas (sucesiones, quiebras, etc.). En caso de conflicto entre
estos estatutos, se aplicaban, en algunos casos, el del lugar de
las cosas y, en otros, el del domicilio de las personas.
 Con relación a instituciones concretas, se admitían que:
-La forma de los actos jurídicos, se regía por la ley del lugar de su
celebración.
-Los “efectos” de los contratos, las consecuencias jurídicas de los
contratos, eran regidas por la ley del lugar a que las partes hubieran
querido someterse.
- Referencia histórica: El sistema estatutario surgió en el siglo XIII, en un
grupo de ciudades de un gran movimiento comercial, industrial e
intelectual, se comprendió la imposibilidad de continuar y acrecentar
ese intercambio recíprocamente beneficioso, si no se llegaba a una
conciliación entre los principios territorialista y personalista.
Nació el régimen estatutario como el primer sistema de derecho
internacional privado y que fue concretado en una primera
formulación.
- Conclusión: Se le ha criticado:
-La inseguridad de dejar librada a la voluntad de los gobernantes, la
aplicación de la ley extranjera porque, ese acto era una cuestión de
cortesía que se realizaba bajo condición reciprocidad, en caso de
guerra no se aplicaba. En nuestro país, la aplicación de la ley extranjera
es un derecho de los habitantes y no deja de aplicarse por la
circunstancia de que el otro país no admita la aplicación de nuestra ley,
ni en caso de guerra, etc., porque ello no afecta para nada la soberanía
ni la seguridad del Estado.
- La poca nitidez en la separación entre estatutos reales, personales y
sobre todo mixtos, no se establecía ningún criterio preciso con relación
a estos últimos, que permitiera establecer cuando tendrían carácter
territorial y cuando extraterritorial.
Es indudable que el sistema estatutario tuvo el mérito de quebrantar
por primera vez el viejo principio de la territorialidad de la ley.
Sistema de la nacionalidad del derecho
- Concepto: Adopta el principio personalista: la ley nacional debe seguir
a la persona donde quiera que vaya (este sistema va unido a la
 concepción de la nacionalidad, según el principio del ius sanguinis,
determinada por la ley de los progenitores).
El principio personalista no es absoluto, hay tres excepciones:
-El derecho extranjero no se aplicara cuando se oponga a los principios
de orden público que inspiran la organización de un país.
-La forma de los actos jurídicos, debe regirse por la ley del lugar donde
se celebran.
-Los “efectos” de los contratos, deben regirse por la ley expresa o
tácitamente aceptada por los interesados (principio de la autonomía
de la voluntad).
- Origen: El sistema de la nacionalidad del derecho fue creado por
Pascual Mancini, se propuso favorecer con él, ese propósito político
(unificación italiana), dando como fundamento de la unidad jurídica, la
existencia de una misma nacionalidad.
- Critica: Son numerosas las objeciones. Las principales son:
1. Es difícil en muchos determinar la nacionalidad de algunas
personas, ya porque falte, sea doble, etc. No se trata de casos
aislados, sino comunes y cuando se producen reivindicaciones
territoriales. Todo ello se opone a la seguridad y estabilidad de
la situación jurídica de las personas en el orden internacional,
es una de las finalidades perseguidas por el derecho
internacional privado.
2. Atenta contra los derechos fundamentales del hombre. La
decisión de la libre voluntad del hombre debe primar sobre el
mero hecho accidental del lugar del nacimiento, puesto que
cuando alguien se radica en un país, constituye allí su familia,
etc., es obvio que consiente tácitamente en someterse a sus
leyes.
3. No puede ser aceptado por aquellos países de inmigración, ya
que este sistema de la nacionalidad, implicaría que gran parte
de los habitantes de estos países, quedarían sometidos a
legislaciones extranjeras. Esto encierra menoscabo a su
soberanía y un verdadero peligro para la seguridad del Estado.
Por eso los países de emigración, aceptan el sistema de la
 nacionalidad; en cambio, los de inmigración se rigen por el de
domicilio.
4. Con este sistema, para que tuviera una correcta aplicación, los
jueces se verían obligados a conocer prácticamente el derecho
de todo el mundo, lo que es imposible.
Sistema de la comunidad del derecho
- Principio general: Según Savigny, en caso de conflictos de leyes, debe
aplicarse la ley más conforme con la naturaleza de la relación jurídica,
prescindiendo de que sea nacional o extranjera. Este principio general
no es absoluto y reconoce como excepción, las instituciones de orden
público, solo debe aplicarse la ley territorial.
Predominaba la clásica división de los estatutos reales y personales,
con las respectivas consecuencias territoriales y extraterritoriales;
debe partirse no de la ley, sino de la relación jurídica (investigando su
naturaleza), para establecer sobre esa base la norma aplicable.
- Fundamento: Parte de la existencia de la comunidad internacional y de
una comunidad de derechos entre los diversos pueblos, de
conformidad en los principios orientadores de sus instituciones
privadas. Esta semejanza relativa entre los distintos derecho positivos,
es lo que hace posible la vida jurídica internacional, en el orden de las
relaciones privadas y lo que fundamenta la aplicación extraterritorial
del derecho. Savigny fue el primero que dio un fundamento jurídico al
Derecho Internacional Privado.
La comunidad jurídica internacional, pone un límite a la aplicación
extraterritorial del derecho, cuando ella falta, cesa la aplicación de la
ley extranjera, por faltarle el fundamento en que se apoyaba.
- Aplicaciones del principio: Debe comenzarse por establecer el asiento
legal de la relación jurídica porque, una vez puntualizados el o los
asientos legales de la relación a resolver, sabremos ya cuales son las
normas que han de entrar en conflicto y que deberemos considerar
para solucionarlo. Recurre a relaciones de hecho: tratándose de
personas, su domicilio; si hay cosas, el asiento legal será el lugar en
que se encuentran; si son actos, el lugar en que se celebran.
 El jurista lo que debe hacer es consultar nuestro derecho vigente al
respecto y establece cual es el sistema más conveniente y progresista
que debería aceptar el legislador.
- Establecida la regla general, el jurista germano procede a su aplicación
a los distintos grupos de relaciones jurídicas que él establece
atendiendo a su naturaleza, sin distinguir si la ley aplicable es nacional
o extranjera. Formula las normas concretas del derecho internacional
privado:
1. Personas (capacidad, estado, etc.), debe aplicarse la ley de
domicilio (domicilio real).
Este sistema del domicilio es muy superior al de la nacionalidad,
no se concibe una persona sin domicilio o con varios; respeta el
derecho fundamental del hombre de fijar su residencia donde lo
desee; da más cohesión a los grupos sociales, facilitando las
relaciones humanas. No hay injerencia de las leyes extranjeras.
2. Los bienes, sean muebles o inmuebles: Deben regirse por el
derecho del lugar en que se encuentran (lex rei sitae). Esta
norma, reconoce una excepción, que los bienes muebles que la
persona lleva siempre consigo, deben regirse por la ley del
domicilio de su propietario.
3. La forma de los actos: Deben regirse por la ley del lugar en que
se celebran (locus regit actum).
4. Los “efectos” de los contratos: Los derechos y deberes que
producen deben regirse por la ley del lugar de la ejecución.
5. Las sucesiones: Deben regirse por el derecho del domicilio del
causante al tiempo de su muerte.
- Estas reglas pueden variar según el criterio de quien las haga. Savigny
nos da reglas concretas, pero no debe olvidarse que pretender llegar al
establecimiento de reglas absolutas, es un error en el que solo puede
incurrir quien olvide que el derecho es un producto histórico, que
cambia con el tiempo y que está de acuerdo con el estado social del
país que rige.
- Otros sistemas: Los explicados, no son por cierto los únicos sistemas
Régimen argentino
- Orientación general: La órbita del derecho internacional privado:
muchas veces se aplica el derecho extranjero en territorio argentino.
Desde la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22), los tratados
internacionales, tienen jerarquía superior a las leyes.
- Soluciones particulares: Las disposiciones principales son:
1. Capacidad: Se rige por la ley del domicilio, con ciertas
limitaciones:
a. Capacidad de hecho: se rige por la ley del domicilio.
Art. 6: “La capacidad o incapacidad de las personas
domiciliadas en el territorio de la Republica, sean
nacionales o extranjeras, será juzgada por las leyes de este
Código, aun cuando se trate de actos jurídicos ejecutados
o de bienes existentes en país extranjero”.
Art. 7: “La capacidad o incapacidad de las personas
domiciliadas fuera del territorio de la Republica, será
juzgada por la leyes de su respectivo domicilio, aun
cuando se trate de actos ejecutados o bienes existentes
en la Republica”.
b. Capacidad de derecho: se rige por nuestra ley (ley del
territorio).
Algunos autores sostienen que en ciertos casos se aplica la
ley extranjera, porque:
-Si las disposiciones son iguales, no hay problema y se
aplica la nuestra.
-Si la capacidad de derecho resulta mayor con la
aplicación de la ley de domicilio, ello significa que las
incapacidades establecidas por nuestro derecho son
mayores, debiendo aplicarse el art. 949.
-Si la capacidad resulta mayor aplicando nuestras leyes,
debe hacerse en virtud del art. 14, inc. 4 del Código Civil.
Los arts. 138 y 139, solucionan las dificultades que plantea
el cambio de domicilio.
Art. 138: “El que mude su domicilio de un país extranjero
al territorio de la Republica, y fuese mayor o menor
emancipado, será considerado como tal, aun cuando sea
 menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio
anterior”.
Art. 139: “Pero si ya fuese mayor o menor emancipado
según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por
las leyes de este Código, prevalecerán en tal caso aquellas
sobre estas, reputándose la mayor edad o emancipación
como un hecho irrevocable”.
2. Derecho de familia: Para los aspectos principales, la ley aplicable
es:
a. Matrimonio
i. La capacidad para contraerlo, el consentimiento y la
forma de contraerlo, se rigen “por el derecho del
lugar de su celebración, aunque los contrayentes
hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las
normas que en él rigen” (art. 159 Cód. Civ.). El
mismo principio rige para la prueba de matrimonio
(art. 161, Cód. Civ.).
En materia de capacidad matrimonial, hay
limitaciones, al principio de la ley del lugar de
celebración. En todo el derecho la capacidad es la
regla y la incapacidad la excepción (arts. 52 y 53,
Cód. Civ.), el principio es la libertad de casarse, pero
como toda libertad jurídica, tiene límites,
concretados en diversas prohibiciones que, en
derecho matrimonial, se llaman impedimentos.
La ley aplicable a la capacidad matrimonial, el
principio general es que rige la ley del lugar de
celebración, pero con ciertos límites, no se
reconoce validez “a ningún matrimonio celebrado
en un país extranjero, si mediare alguno de los
impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del art.
166.
ii. Relaciones personales entre los cónyuges: Se rigen
por la ley del domicilio conyugal efectivo, donde
viven de común acuerdo (art. 162, Cód. Civ.).
 iii. Relaciones patrimoniales: Se rigen por la ley del
primer domicilio conyugal, pero dicho principio
tiene un límite, que no debe aplicarse cuando lo
prohíbe el régimen de los bienes de carácter real,
porque estos se rigen por la ley del lugar de su
ubicación (art. 163, Cód. Civ.). El régimen del primer
domicilio conyugal se justifica porque puede haber
convenciones matrimoniales que algunos países
admiten y otros no (art. 1217, Cód. Civ.).
b. La separación personal y la disolución del matrimonio se
rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges (art.
164, Cód. Civ.).
3. Bienes inmuebles: Son regidos por la ley del lugar en que están
situados (lex rei sitae).
Art. 10: “Los bienes raíces situados en la Republica son
exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto de su
calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de
adquiridos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades
que deben acompañar esos actos. El título, solo puede ser
adquirido, trasferido o perdido de conformidad con las leyes de
la Republica”.
4. Bienes muebles: Nuestro Código, dispone:
Art. 11: “Los bienes muebles que tienen situación permanente y
que se conservan sin intención de trasportarlos, son regidos por
las leyes del lugar en que están situadas; pero los muebles que el
propietario lleva siempre consigo, o que son de uso personal,
estén o no en su domicilio, los que se tienen para ser vendidos o
transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del
domicilio del dueño”.
5. Forma de los actos jurídicos: Se rige por la ley del lugar de
celebración (locus regit actum).
Art. 8, primera parte: “Los actos, contratos y derechos
adquiridos fuera del lugar del domicilio de la persona, son
regidos por las leyes del lugar en que se han verificado…”
 Art. 950: “Respecto a las formas y solemnidades de los actos
jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por la leyes y usos del
lugar en que los actos se realizaren (art. 12) “.
Art 12: “Las formas y solemnidades de los contratos y de todo
instrumento público, son regidas por las leyes del país donde se
hubieren otorgado”.
El mismo principio se aplica a los actos procesales, ya que deben
regirse por el derecho vigente en el lugar de su realización.
6. “Efectos” de los contratos: El principio general es el de la lex loci
executionis.
Art. 1209: “Los contratos celebrados en la Republica o fuera de
ella, que deben ser ejecutados en el territorio del Estado, serán
juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por
las leyes de la Republica, sean los contratantes nacionales o
extranjeros”.
7. Sucesiones: Se rigen por el derecho del domicilio del causante al
tiempo de su muerte. Dispone:
Art. 3283: “El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es
regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su
muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros”.
Aplicación del derecho extranjero
- Son muchas las veces que nuestros jueces deben aplicar el derecho
extranjero.
Requisito indispensable, que es el pedido expreso de su aplicación y la
prueba de su existencia por la parte interesada. Dispone:
Art. 13: “La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este
Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte
interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes.
Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieron obligatorias en la
Republica por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial.
La doctrina moderna sostiene que la aplicación de la ley extranjera
debe ser hecha de oficio por el juez y no a petición de parte.
1. Casos en que no debe aplicarse: No es posible pretender la
aplicación del derecho extranjero, cuando atenta contra el orden
 público del Estado en que debe aplicarse. Así lo dispone nuestro
Código, agregando otras prohibiciones que surgen del espíritu
democrático y humanista que lo inspira.
Art. 14: “Las leyes extranjeras no serán aplicables:
a. Cuando su aplicación se oponga al derecho público o
criminal de la Republica, a la religión del Estado, a la
tolerancia de los cultos, o a la moral y buenas costumbres.
b. Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de
la legislación de este Código.
c. Cuando fueren de mero privilegio.
d. Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes
extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los
actos”.
La ley 24.871, dispone que las leyes extranjeras “que, directa o
indirectamente, tengan por objeto restringir o impedir el libre
ejercicio del comercio y la libre circulación de capitales, bienes o
personas en detrimento de algún país o grupo de naturaleza a
favor de los particulares con motivo de expropiaciones realizadas
en un tercer país, no serán aplicables ni generales efectos
jurídicos de ninguna especie en el territorio nacional” (art. 1).
Aplicación del derecho en relación al tiempo
- Teoría general
1. Problema: Toda norma tiene un ámbito temporal de validez.
Cuando una ley es modificada o subrogada por otra, se plantea
el problema de saber si la nueva ley debe aplicarse a los hechos
jurídicos producidos con anterioridad a ella; o a los efectos ya
producidos de esos hechos; o si solo se aplicara a los efectos
posteriores a la fecha del comienzo de su obligatoriedad; o de
manera más limitada aun, solamente a los hechos futuros.
Entre este problema y el de la aplicación del derecho con
relación al espacio, hay mucha semejanza. Hay que establecer
cuál es la ley aplicable.
 La semejanza existe solo con referencia al sujeto en cuestión,
pero el problema jurídico en si es diferente, por lo que ambos
presentan en su fisionomía propia.
2. Denominaciones: “Aplicación del derecho con relación al
tiempo”, “efectos de la ley con relación al tiempo”, “conflictos
de leyes en el tiempo”, problema de la “retroactividad de la ley”,
se hace referencia al caso en que la ley rige “hacia atrás”, “hacia
el pasado”, “supervivencia de la legislación derogada”, la
supervivencia solo existe cuando la ley no es retroactiva,
“derecho transitorio”, por tratarse de problemas que plantea el
tránsito de una a otra legislación, “derecho intertemporal”, etc.
3. Principio básico: Son dos los principios fundamentales que se
sostienen con relación a los “efectos” de la ley sobre los hechos
jurídicos y sus consecuencias, pero considerados con particular
referencia al tiempo, al momento histórico de su realización.
a. Principio de la retroactividad: Las leyes deben regular para
lo futuro y para el pasado, para los hechos a que ella se
refiere, ocurridos con anterioridad a su aprobación.
Al dictarse una nueva ley, se lo hace teniendo en cuenta el
interés general y suponen que, es más perfecta y justa que
la anterior, justificando esto su aplicación retroactiva.
-Critica: Se basa sobre algo dudoso como es creer que la
nueva ley debe ser más justa que la anterior, puede
ocurrir lo contrario. La objeción fundamental es que
constituye un gravísimo atentado contra la seguridad
jurídica, de aplicarse tal principio con carácter general,
serian extraordinarios los trastornos sociales que se
producirían; la seguridad jurídica exige que las situaciones
creadas bajo un determinado régimen, estén a cubierto de
modificaciones ulteriores que no pudieron preverse. Solo
así las personas pueden saber a qué atenerse y obrar con
la confianza y el estímulo que significan las leyes no
retroactivas.
 b. Principio de la irretroactividad: Las leyes deben dictarse
solo para el futuro, sin afectar los hechos ocurridos con
anterioridad a su aprobación.
Encuentra fundamento en la seguridad jurídica, si los
actos realizados hoy por una persona, bajo un
determinado régimen, pudieran ser invalidados al día
siguiente por otra ley, se producirían trastornos
sumamente graves. Reviste mayor importancia en materia
criminal, por la gravedad que pueden alcanzar las
sanciones en dicho ámbito y el rechazo generalizado a las
leyes penales ex post facto.
La irretroactividad de la ley es una necesidad de cualquier
régimen, para alcanzar la seguridad jurídica.
En ciertos casos, es evidente la mayor justicia que resulta
de la retroactividad legal: “retroactividad benigna”, que
existe cuando se aplica a los ya condenados y aun a los
procesados, la nueva ley que establece una pena menor
para un cierto delito.
Existe una tercera opinión.
c. Solución ecléctica: Las leyes deben ser, en principio,
irretroactivas, pero pueden aplicarse retroactivamente,
cuando a nadie perjudican y cuando son más favorables a
las situaciones anteriores (retroactividad benigna).
Es evidente que el legislador puede dictar leyes
retroactivas, pero debe respetar la irretroactividad.
Teorías sobre la retroactividad de las leyes
- Nociones generales: Surgen las discusiones, sobre todo con relación a
las consecuencias jurídicas pendientes, de relaciones nacidas antes de
la sanción de la nueva norma. Los hechos y actos jurídicos realizados
bajo la ley anterior y sus respectivas consecuencias, en caso de
haberse extinguido en su totalidad antes de comenzar a regir la nueva
ley, quedan exclusivamente sometidos a la norma anterior, los hechos
realizados bajo la nueva ley y sus consecuencias, serán regidos por
esta. En ninguno de ambos casos se plantea el problema de la
 retroactividad. Según un derecho positivo determinado, las leyes no
deben ser retroactivas. Hay que explicar concretamente cuando una
ley es retroactiva y cuando no lo es.
Se han formulado al respeto varias teorías:
- Teoría de los derechos adquiridos: La distinción entre derechos
adquiridos y simples esperanzas.
-Derechos adquiridos o simples esperanzas, son aquellos que se han
incorporado ya a nuestro patrimonio.
-Expectativas o esperanzas, son simples posibilidades de adquirir un
derecho; se trata de algo no realizado y que, implica la contingencia de
que se frustre.
Cuando una nueva ley afecta derechos adquiridos, es retroactiva; en
cambio, no lo es, cuando solo afecta simples esperanzas.
Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade: Distinguen entre facultad
legal y ejercicio de esa facultad. “La ley nos reconoce aptitudes, nos
abre facultades, las cuales nos deja generalmente libres de usar o no.
Mientras nosotros no hayamos utilizado una de estas aptitudes,
tenemos un derecho, somos aptos para adquirirlo, según ciertos
modos determinados. Pero este derecho no lo adquirimos sino cuando
recurrimos a esos modos y que nuestra aptitud, en el hecho se ha
manifestado para el acto necesario para su utilización. El ejercicio de la
facultad legal, es constitutivo del derecho adquirido. Para que exista el
derecho adquirido en necesario que haya sido ejercido.
Derecho adquirido ejercido y, expectativa, es el derecho no ejercido. La
ley que afecta un derecho ejercido es retroactiva.
Esto planteo enfoca a aquellos casos en que el nacimiento del derecho
subjetivo depende de un acto voluntario del individuo. Pero hay casos
en que el derecho nace sin necesidad de ningún acto voluntario.
- Teoría de los efectos pasados y futuros: Planiol, sostiene que nadie ha
podido dar una noción precisa del derecho adquirido, razón por la cual
son tantas las controversias planteadas.
Su teoría se basa en la distinción entre los “efectos ya producidos” y
los “efectos futuros”, de los hechos y actos jurídicos. La ley es
retroactiva si actúa sobre los primeros y no lo es cuando actúa sobre
los segundos. Una ley que modifique los “efectos” posteriores a su
 sanción, de hechos o actos jurídicos realizados con anterioridad a la
fecha del comienzo de su obligatoriedad, no es retroactiva. Los
“efectos futuros” deben ser regidos por la ley precedente, se habla de
supervivencia de la ley anterior.
La ley es retroactiva cuando se aplica a los actos jurídicos anteriores a
su aprobación, estableciendo que deberán realizarse de nuevo,
llenándose otras formalidades, etc.
“La distinción entre derechos ya ejercidos o aptitudes realizadas y
derechos no ejercidos o aptitudes no realizadas. La distinción entre
efectos ya producidos y efectos futuros; los efectos ya producidos son
el resultado del ejercicio de los derechos o de la realización de las
aptitudes.
- Teoría de los hechos cumplidos: Esta teoría extiende el concepto de
retroactividad, porque sostiene que todo hecho o acto jurídico, en sus
aspectos formal y material, igual que sus consecuencias o efectos, sean
presentes, pasados o futuros, deben someterse a la ley que regía al
tiempo en que el hecho se realizó. La nueva ley no debe aplicarse a los
efectos posteriores a su aprobación, pues se incurriría en
retroactividad.
García Maynez critica la tesis de Roubier: “Las leyes pueden modificar
o suprimir, sin ser retroactivas, los efectos de derechos (no realizados),
de hechos producidos durante la vigencia de la ley anterior. Los efectos
no realizados aluden al hecho de su realización efectiva, al ejercicio de
derechos ya existentes, o al cumplimiento de obligaciones igualmente
existentes. Pero si un derecho o una obligación han nacido bajo el
imperio de una ley, y el ejercicio de aquel o el cumplimiento de esta
pueden prolongarse durante cierto tiempo, o se hallan diferidos de
algún modo, la modificación o supresión de tales consecuencias por
una ley posterior, es necesariamente retroactiva, ya que modifica o
destruye lo que existía ya antes de la iniciación de su vigencia”.
- Teoría de las situaciones jurídicas abstractas y concretas: Julien
Bonnecase, recurre al concepto de “situación jurídica” que define
como la “manera de ser de cada uno frente a una regla de derecho”.
Las situaciones jurídicas pueden ser abstractas y concretas:
 -Si una ley modifica o extingue una situación jurídica abstracta, no es
retroactiva
-Si modifica una situación jurídica concreta es retroactiva.
Se entiende por situación jurídica abstracta: “la manera de ser
eventual o teórica de cada uno frente a una ley determinada”.
-Situación jurídica concreta: Es “la manera de ser, derivada para cierta
persona, de un acto o un hecho jurídico que pone en juego, las reglas
de una institución jurídica e ipso facto le confiere las ventajas y
obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institución”.
García Maynez, concluye en que “una ley es retroactiva cuando
suprime o modifica las consecuencias jurídicas de un hecho ocurrido
bajo el imperio de la anterior”.
También se refiere a otro problema: el de establecer cuando resulta
beneficioso aplicar una ley retroactivamente, apartándose del principio
general de irretroactividad. “La aplicación retroactiva es lícita en
aquellos casos en que a nadie perjudica”.
Régimen argentino: El orden civil y la materia penal, son regímenes
diferentes:
- En lo civil
1. Generalidades: Salvat, distingue la legislación nacional de la
provincial, pero sobre esta materia solo puede legislar el
Congreso de la Nación (art. 75, inc. 12 de la Const. Nac.)
Frente a un derecho provincial determinado, algunas
constituciones provinciales establecen expresamente el principio
de la irretroactividad legal, otras guardan silencio; las
Legislaturas de las primeras no pueden dictar leyes retroactivas,
mientras que las segundas sí.
2. Principio general: Es el de la irretroactividad de las leyes. Así lo
establece el Código Civil en el:
Art. 3: “…No tienen (las leyes) efecto retroactivo, sean o no de
orden público, salvo disposición en contrario…”
La Constitución Nacional no establece el principio de la
irretroactividad en general, aunque si en lo penal (art. 18), una
ley puede modificarse por otra, el Congreso Nacional puede
 dictar leyes con efecto retroactivo, pero sin violar los derechos y
garantías constitucionales. Si el Congreso no da una ley de
carácter retroactivo en forma expresa, debe respetarse el
principio del art. 3 del Código Civil.
Es frecuente que se agreguen algunas “disposiciones
transitorias”.
Los hechos pasados y los futuros, con relación a la nueva ley, no
plantean ningún problema, pero en lo que se refiere a las
consecuencias posteriores a la nueva ley, de hechos jurídicos
anteriores a la misma, nuestro Código adopta en principio la
“teoría de los efectos pasados y futuros”.
Art. 3: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran
aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
público, salvo disposición en contrario. La retroactividad
establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos
amparados por garantías constitucionales”.
“A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las
nuevas leyes supletorias”.
El principio de la irretroactividad dice que las leyes “no tienen
efecto retroactivo”, pero establece que se aplicaran desde el
comienzo de su vigencia, a las consecuencias futuras de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes desde antes de la
entrada en vigencia.
Distinto es el caso cuando el legislador dispone que la nueva ley
comenzara a regir después de cierto tiempo de su promulgación.
3. Aclaración importante al principio general: leyes de orden
público: El art. 3 del Código Civil, dispone que la leyes “no tienen
efecto retroactivo” y tal cosa sucede “sean o no de orden
público”.
Es creencia que una ley, por ser de orden público, debe ser
retroactiva, cuando en realidad, no es así, como surge con el
nuevo texto legal, lo que tal carácter implica, es que las personas
no pueden dejarlas de lado en los actos jurídicos que realicen
(normas supletorias). Ello no impide, que el legislador pueda
 disponer que una ley de orden público sea retroactivamente
aplicada, como está facultado para hacerlo con cualquier otra
norma que no revista dicho carácter.
4. Excepciones: El art. 3 establece las siguientes excepciones al
principio de la irretroactividad:
a. Cuando el legislador así lo dispone: Está facultado para
dictar leyes retroactivas. No obstante que dicha facultad,
estaba limitada por las garantías constitucionales, como lo
había establecido reiteradamente la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ya antes de la
reforma de 1968, “…la retroactividad establecida por la
ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por
garantías constitucionales…”
b. A los contratos en curso de ejecución no le son aplicables
las normas supletorias de la nueva ley (pero si las de
orden público): El legislador puede dar carácter de orden
público a normas que antes eran supletorias y viceversa.
Esta excepción se funda en que, cuando se firma un
contrato, las partes prevén los aspectos principales y no
los secundarios, teniendo en cuenta que estos últimos ya
están regidos de una manera determinada por el derecho
vigente. Resulta injusto y contrario a la seguridad jurídica,
que esas normas supletorias que fueron o pudieron ser
tenidas en cuenta, sean modificadas mientras se está
ejecutando el contrato.
Pueden darse casos en que por no haberlo establecido el
legislador, resulte dudoso determinar si una norma es
supletoria o no, en general no sucede tal cosa. En cambio,
si la nueva ley fuera de orden público, las nuevas normas
deberían aplicarse a las consecuencias posteriores al
comienzo de su vigencia, derivadas de los contratos de
locación celebrados anteriormente, pero que se hallaren
en curso de ejecución y con alcance retroactivo.
c. Las leyes interpretativas: La retroactividad es la esencia de
estas leyes, de modo que establecen retroactivamente, el
 sentido con que deber ser interpretada una ley anterior,
que es en definitiva la que se sigue aplicando.
Debe tenerse mucho cuidado en estos casos, a efectos de
no confundir una ley interpretativa con una modificatoria.
- En materia penal
1. Principio general. En cuanto a la creación de nuevos delitos: Es el
de la irretroactividad absoluta, que se encuentra establecido en
el la Constitución Nacional.
Art. 18, primer párrafo: “Ningún habitante de la Nación puede
ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho
del proceso”.
La Constitución Nacional no establece directamente el principio
de irretroactividad de la ley penal, porque no dice que la ley
penal es irretroactiva, pero si lo establece indirectamente
(principio de legalidad penal), la irretroactividad de la ley penal,
es una consecuencia lógica del citado principio de legalidad. Si
no hay delito ni pena sin ley que lo establezca, no puede haber
en el pasado ese delito y esa pena, porque la ley que hoy los
pueda establecer no “existía” en el pasado.
Aclaraciones:
a. Que para ser delito penal cualquier hecho de conducta,
debe ser establecido por ley.
b. Ningún hecho que sea lícito en un momento dado, puede
ser convertido en ilícito penal, por una ley posterior que
disponga su aplicación retroactiva hacia aquel momento
del pasado, ya que al respecto, la Constitución Nacional
establece una irretroactividad absoluta que, no admite
excepción alguna.
c. Este principio rige en todos los países que han adoptado el
derecho penal liberal.
2. Principio general para resolver conflictos de leyes penales en el
tiempo, entre la ley vigente y la posterior que la reforma: La
reforma debe referirse a las consecuencias jurídicas del delito
regido por la ley vigente al tiempo en que se lo cometió y no al
tipo penal en sí mismo (principio de realidad). El principio
 general para resolverlo es que debe aplicarse siempre la ley más
benigna de las leyes en conflicto.
Situaciones posibles:
a. Cuando una ley posterior es más benigna, debe aplicarse
retroactivamente la ley posterior (retroactividad benigna).
b. Cuando la ley penal posterior es más severa, debe
aplicarse la ley penal anterior (por ser más benigna), para
regir las consecuencias jurídicas de la ley penal anterior,
hasta que dichas consecuencias se hayan cumplido en su
totalidad (ultractividad benigna). Solo para los delitos
penales cometidos bajo la vigencia de la ley anterior.
3. Transformaciones del derecho argentino con respecto a los
problemas anteriores:
a. El art. 18 de la Constitución Nacional, estableció el
principio de legalidad.
b. El art. 2 del actual Código Penal, estableció el principio de
aplicación de la ley penal más benigna, que se concreta en
la retroactividad benigna o en la ultractividad benigna,
según el caso.
c. El “Pacto de San José de Costa Rica”, establece la
retroactividad benigna en el art.9, este principio adquirió
jerarquía supralegal pero todavía infraconstitucional,
porque el Congreso de la Nación se autolimitó en su
competencia legislativa.
d. La reforma constitucional de 1994, le dio jerarquía
constitucional a dicho pacto y al principio de
retroactividad benigna.
Disposiciones de derecho internacional privado
Disposiciones generales.
- Artículo 2.594. Normas aplicables: Las normas jurídicas aplicables a
situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales
se determinan por los tratados y las convenciones internacionales
vigentes de aplicación en el caso y de normas de fuente internacional,
 se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de
fuente interna.
Fuentes y antecedentes apartado 2.5. del presente artículo.
- Introducción.
El Código Civil y Comercial dispone que sus disposiciones de derecho
internacional privado (DIPri), reglen “situaciones vinculadas con varios
ordenamientos jurídicos”. El art. 1 CCyC, establece que “los casos que este
Código rige” deben ser resueltos según las leyes aplicables. Los preceptos de
DIPri reglan situaciones jurídicas que atribuyen poderes e imponen deberes
entre dos o más personas o en relación a distintos bienes.
El derecho aplicable a un caso de DIPri, tiene en cuenta los contextos
jurídicos ya que, la relación privada que se internaliza, está vinculada con dos
o más sistemas jurídicos por lo que el juez, al resolver, deberá aplicar el
derecho especifico y considerar dichos contextos.
- Interpretación
1. Consideraciones generales
El fundamento, debe extraerse de los derechos fundamentales del sujeto;
toda vez que el sistema internacional consagra como inherente de la
humanidad el sistema de protección del derecho para la persona. La Corte
Internacional de Justicia de las Naciones Unidas (ONU), tiene dicho que la
comunidad internacional protege derechos esenciales de los sujetos, rasgo
que justifica que todos los Estados tengan un interés jurídico en su
cumplimiento. Es una obligación erga omnes (frente a todos). Cada Estado
está obligado a reconocer derechos constituidos en el extranjero porque son
cualidades esenciales de la persona.
2. Fuente internacional y en subsidio nacional.
La norma establece que las situaciones privadas internacionales “se
determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de
aplicación en el caso”. Solo en defecto de una regulación internacional son
aplicables las disposiciones del derecho internacional privado contenidas en
el CC.
 3. Constitución Nacional y Código Civil y Comercial.
El CCyC, recepta el monismo. La Reforma de 1994 ordeno la preeminencia del
derecho internacional sobre el nacional al declarar en el art.75 inc. 22, que
los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La frontera nacional cede ante fuentes de producción internacional, para
afrontar un caso de derecho internacional privado, el CCyC dispone que la
primera consulta sea sobre la vigencia de un tratado que regule la cuestión, y
en caso de no existir, recurrir a normas jurídicas de producción nacional.
4. Método del Código Civil y Comercial. Derecho Internacional
privado:
El CCyC incluye tres normas de derecho internacional privado:
- La norma de conflicto o indirecta. Localiza la situación privada
internacional al derecho con el cual posee la conexión estrecha, para
que sea ese ordenamiento quien brinde la solución al caso.
- La norma material especial o directa. Es aquella que brinda una
respuesta inmediata de fondo a la situación privada internacional y con
la característica que el caso no se remite al derecho de otro Estado.
- La norma internacionalmente imperativa o de policía, fundada en que
hay áreas donde el Estado considera imprescindible que sea el derecho
nacional el que regule la situación por razones sociales, económicas o
de seguridad y, opta porque ciertos conflictos se solucionen con el
ordenamiento jurídico nacional. Hay énfasis en proteger intereses
nacionales y se excluye la aplicación del derecho extranjero fundado
en un especial resguardo del orden público.
El CCyC adopta el pluralismo normativo y metodológico porque emplea
normas con estructuras propias. Cuando el derecho aplicable es una norma
indirecta, el método que utiliza es el conflictual, ya que frente al problema de
dos derechos en pugna se resuelve por elección de uno de ellos. En el caso
que se emplee normas directas o materiales, su método es el directo porque
es la norma jurídica la que brinda una respuesta inmediata. Cuando la norma
es internacionalmente imperativa o de policía se vale del derecho nacional y
el método que se sigue es el unilateral.
 5. Fuentes inspiradoras en el Código Civil Y Comercial
El CCyC tiene el mérito de armonizar sus normas de derecho internacional
privado con preceptos contenidos en normas internacionales. Concuerdan
sus soluciones jurídicas con disposiciones de ONU, OEA, Mercosur, etc.
El CCyC establece normas que favorecen una coordinación entre el sistema
argentino y otros sistemas jurídicos vinculados a la República Argentina y se
nutre de la doctrina elaborada por juristas que hicieron escuela en el país. El
incremento de las situaciones privadas multinacionales y la evolución
constante de esta rama del derecho obligan a plasmar soluciones que sean
sencillas y de cierta flexibilidad, a fin de que la codificación no aporte rigidez
en un sector extremadamente dinámico.
Artículo 2595. Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho
extranjero resulta aplicable:
a. El juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo
harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio
de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley
invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino.
b. Si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia
territorial o personal, el derecho aplicable se determina por las reglas
en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, por el
sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos
con la relación jurídica de que se trate.
c. Si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma
situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un
mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando
realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
Fuentes y antecedentes: Art.9 de la Convención Interamericana sobre
Normas Generales de Derecho Internacional Privado.
- Introducción.
La norma contempla el funcionamiento del sistema conflictual con respecto
al tratamiento del derecho; fija las condiciones de su aplicación, la solución
con respecto al derecho transitorio, la vigencia del derecho en los Estados
con derechos covigentes y la adaptación.
El CCyC, “se ha considerado conveniente no introducir una regulación para el
problema de las “calificaciones” pues se trata de un tópico en el que es
preferible dejar que la ciencia del derecho internacional privado continúe su
evolución, sin obligar a los jueces a razonar conforme a criterios abstractos”.
El derecho internacional privado es un derecho privado que está relacionado
con el derecho internacional, dirigido a regular relaciones civiles, comerciales
y sociales. La situación privada internacional determina el derecho aplicable
que dará una respuesta utilizando ya sea el derecho convencional, el derecho
material extranjero o el nacional, o una combinación de esos ordenamientos
jurídicos. La norma en análisis determina la obligación de los jueces
nacionales, de hacer uso oficioso del derecho extranjero o el nacional, ya que
ordena que se establezca su contenido y su obligación a interpretarlo tal
como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece (teoría del
uso jurídico).
- Interpretación
1. Consideraciones generales.
La aplicación del derecho extranjero puede efectuarse:
- Integralmente. El juez subsume el supuesto factico en una norma
extranjera porque una norma indirecta o de conflicto de su sistema de
derecho internacional privado, la declara competente.
- Solo teniendo en cuenta o en consideración. El juez fija el contenido de
la norma extranjera que condiciona la situación regulada por el
derecho nacional.
La norma indirecta o de conflicto es una norma extraterritorial que vincula
que vincula a dos ordenamientos jurídicos y puede ser:
- Unilateral o cierta: Se presenta cuando el punto de conexión designa
competente el derecho nacional del juez, la lex fori. La situación será
resuelta en el ámbito del derecho propio y por esa razón es una norma
 que no presenta dificultad porque es el sistema de derecho donde el
juez está capacitado y el cual conoce de cierta y unilateral.
- Bilateral o problemática: Es cuando la norma de derecho internacional
privado argentina elige como derecho aplicable el ordenamiento
extranjero y dispone que el derecho foráneo brinde la solución. Esa
característica de la norma indirecta hace que se la denomine bilateral e
implica utilizar un derecho extraño, extranjero, que será
probablemente problemático cuando se lo aplica; habrá que
investigarlo y estudiarlo de manera exhaustiva para usarlo como
derecho extranjero extraterritorializado.
El CCyC dispone que las partes puedan alegar y probar la existencia de
la ley invocada. Es obligación del juez buscar el derecho competente,
fijar su contenido, e interpretarlo como lo harían los jueces del Estado
al que ese derecho pertenece. La operación jurídica que se le impone
al juez revela que, esta su obligación de aplicación oficiosa. Los
particulares tienen la facultad para invocar y aportar el derecho
extranjero, por lo que se constituye una carga, pero es un deber del
juez hacer un uso jurídico del derecho extranjero competente, ya que
está obligado a dictar una sentencia con el máximo grado de
probabilidad dictaría los tribunales del país cuyo derecho es aplicable.
La norma tiene su fuente directa en el art. 2 de la Convención
Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado que dispone: “Los jueces y autoridades de los Estados Partes
estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los
jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que
las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley
extranjera invocada”.
2. La ley extranjera ante el recurso extraordinario y de casación.
Al adoptar el CCyC la tesis de que el juez establece el contenido del derecho
extranjero y que su aplicación es de oficio, el derecho extranjero es un hecho
notorio y, una cuestión fáctica susceptible de ser investigada. Se trata de un
elemento de prueba del proceso judicial. Se reduce la facultad de recurrir por
vía de los recursos extraordinarios, porque se limita la causal del recurso a
aquella para impugnar cuestiones de hecho.
La vía recursiva es por absurdo probatoria, objeción que se funda en
arbitrariedad fáctica y hace a la falta de motivación de la sentencia. Cuando
un fallo se aparta del buen sentido y de la sana critica en la apreciación de la
prueba.
Los casos en que el derecho extranjero provenga de un convenio
internacional, la materia es federal porque estaría en juego la interpretación
de un tratado.
3. Aplicación del derecho nacional
La norma en análisis asume que, ante la imposibilidad de fijar el contenido
del derecho extranjero, se debe aplicar el derecho argentino. Esa solución se
basa en el principio de la relatividad del derecho internacional privado, el
cual expresa que no existe un derecho internacional privado mundial, sino
que cada Estado tiene sus propias normas que regulan las situaciones
privadas internacionales. Recurrir al derecho nacional es una de las vías
razonables y prácticas que permitirían a los jueces resolver los casos que el
CCyC rige.
Es una salida extrema, ya que el juez debe seguir el procedimiento de fijar el
contenido del derecho extranjero. Cuando no acceda al mismo, debe fundar
razonablemente su decisión y justificar la imposibilidad de establecer el uso
jurídico del derecho extranjero.
4. Supuesto de Estados plurilegislativos
El inc. b) contempla los nominados conflictos internos que se presentan
cuando tienen vigencia diversos ordenamientos jurídicos dentro de un
Estado. La directiva es que el derecho aplicable lo determinen las reglas en
vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece (tesis de remisión
indirecta).
Ante la ausencia de disposiciones del derecho extranjero aplicable, puede
buscarse en el sistema jurídico que presente los vínculos más estrechos con
la relación jurídica de que se trate. Este sistema tiene que cumplir con el
criterio de vinculación razonable que lleva a sostener que el supuesto factico
regulado permite utilizar otro punto de conexión que, con el conjunto de las
circunstancias del caso, presenten proximidad.
 5. Adaptación. Ajuste material.
El derecho internacional privado no es una simple mecánica para aplicar el
derecho extranjero. No se desentiende del resultado material al que se
accede cuando resulta una ley aplicable. El CCyC asume ese problema y
regula los supuestos donde los derechos aplicables presentan soluciones
contrarias entre sí. Esa circunstancia impone adaptar la solución del caso de
conformidad con reglas de equidad, teniendo en cuenta la finalidad de los
derechos implicados. La adaptación permite superar la negación que entre si
generan los sistemas jurídicos conectados cuando la solución legal a la que se
arriba es injusta o incoherente y se realiza por medio del método sintético-
judicial.
La composición y armonización de cada solución legal se hace respetando las
finalidades de cada sistema conectando evita, prescindir del contexto
internacional.
La fuente principal de la norma es la Convención Interamericana sobre las
Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP). En su art. 9
dispone: “Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los
diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas
armónicamente procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una
de dichas legislaciones. Las posibles dificultades, se resolverán teniendo en
cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto”.
Artículo 2596. Reenvió. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una
relación jurídica es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si
el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan
aplicables las normas del derecho interno argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un
determinado país, se entiende elegido el derecho interno de ese Estado,
excepto referencia en contrario.
- Introducción.
El CCyC considera conectado el derecho extranjero en su totalidad y por esa
coordinación surge el reenvió cuando los puntos de conexión de los derechos
vinculados son contrapuestos. La extraterritorialidad del derecho extranjero
implica que el caso debe resolverse imitando la probable sentencia que se
dictaría en el derecho que designa aplicable el punto de conexión de la
norma indirecta nacional y, si el derecho extranjero impone un envió a otro
derecho, no se cumplirá con la condición de obtener la solución del derecho
extranjero, ya que las normas de conflicto foráneas ordenan aplicar otra ley.
En el mundo jurídico coexiste una pluralidad de sistemas jurídicos, que sea
preciso flexibilizar los procedimientos que permiten alcanzar soluciones
materiales. Se establece en la norma que se deben seguir las directivas del
derecho declarado aplicable por la norma indirecta del foro (Teoría del uso
jurídico del derecho extranjero).
- Interpretación
1. Consideraciones generales.
La norma contempla dos supuestos
- Cuando la norma de conflicto disponga que la situación privada
internacional obtenga la solución de una ley extranjera, pero el
derecho de ese Estado, ordena aplicar otro derecho, lo que implica
observar el reenvió al derecho de un Estado que autorice usar su
derecho material.
- Se presenta cuando una ley de conflicto extranjera ordena a su vez
aplicar el derecho nacional (reenvió de retorno), lo que produce un
retorno al derecho material nacional.
Ambos casos tienen como función dar salida a los conflictos negativos que
generan los derechos vinculados, que impiden la aplicación de una norma
jurídica material, ya que los derechos conectados no se atribuyen
competencia.
2. Reenvió en el ejercicio de la autonomía de la voluntad.
La norma establece que, en materia contractual, si los particulares celebran
un negocio jurídico donde acuerdan cual es el derecho aplicable, debe
inferirse que se refieren al derecho privado. Caso contrario, se limitaría su
autonomía y, la designación de la ley que rija la situación privada. El derecho
seleccionado tiene como función evitar normas de conflicto. La elección es a
la ley material, excluyendo el reenvió, salvo que exista expresa referencia en
sentido contrario.
Artículo 2597. Cláusula de excepción. El derecho designado por una norma de
conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las
circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene
lazos poco relevantes con ese derecho y, presenta vínculos muy estrechos
con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas
reglas la relación se ha establecido válidamente.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho
para el caso.
- Introducción.
El CCyC favorece una coordinación entre el sistema jurídico argentino con los
extranjeros y, abre una limitada flexibilidad a fin de que la codificación no
aporte rigidez en un sector extremadamente dinámico.
La norma contempla la omisión de aplicar el derecho designado en norma
indirecta fundado “en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del
caso” que revelan que la conexión es formal y se ha tornado abstracta o
injusta o discordante con la vida real.
De allí que la norma en análisis promueva el dialogo de las fuentes y sugiere
brindar una coherencia al sistema cuando se advierta que el derecho
designado carece de vínculos estrechos con las circunstancias del caso.
Pueden presentarse problemas de responsabilidad civil por daños derivados
de productos. Esa norma dispone que el derecho aplicable es el del país
donde se produce la lesión. Ese es el caso de la relación obligacional
constituida en el extranjero, cuyo producto fue fabricado y trasladado al país
para su uso o implante. El defecto o vicio del producto no fue advertido por
la apariencia de buena calidad y la víctima no advirtió su defectuoso
funcionamiento. El damnificado tiene derecho a que se aplique el régimen
jurídico que le brinde mayor extensión en la reparación al daño
experimentado y en tal sentido, la regla del lugar donde se experimenta el
daño debe ceder por la ley del lugar de fabricación.
 - Interpretación.
Excluir el derecho designado por la norma es un supuesto especial y
particular; debe tratarse como caso difícil y necesitado de una interpretación
con principios del derecho constitucional e internacional de derechos
humanos. La norma establece el término “excepcionalmente”.
El derecho que resulte aplicable será uno extranjero o nacional, debe ser
ponderado por el juez cuando el caso presente estrechos vínculos con el
derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible. Dependerá de las
circunstancias, pero es una opción excepcional y particular que surge de la
conexión obligacional de garantía del producto.
La excepción será aplicable por pedido de parte, con la finalidad de asegurar
el derecho de defensa en cuanto a la pretensión procesal del actor, y debe
resolverla el juez al momento de decretar la apertura a prueba para que, con
ese derecho, cada parte acredite los hechos de la situación privada relevante.
Artículo 2598. Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en
materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen
en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación
del derecho designado por las normas de conflicto.
- Introducción.
Las normas de derecho internacional privado que el CCyC regula son
imperativas, con excepción de las vinculadas a contratos internacionales,
donde los particulares pueden excluir la aplicación de la ley aplicable. Esa
propiedad de la norma permite que la situación privada sea localizada ante el
derecho de un país, de donde se hará uso jurídico de su derecho material o
sustancial.
La situación privada internacional, puede necesitar la aplicación de un
derecho material o sustancial, contenido de la noción de orden público. Un
derecho que hace indisponible la materia reglamentada, no puede omitir su
aplicación aun en el ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Cuando los particulares quieren evadir el derecho del Estado, cuyo
ordenamiento debe regular la situación jurídica, se trasladan a otro Estado
con la finalidad de que ese derecho internacional privado les permita obtener
una solución de acuerdo a sus intereses individuales, sustrayéndose del
régimen legal del derecho material que los afectaba en sus ambiciones.
La norma en análisis concuerda con el modo de ejercer derechos previstos en
el art. 12 CCyC, donde se atribuye el fraude a la ley cuando se realiza un acto
jurídico al amparo de una ley vigente con la maliciosa intención de eludir una
ley imperativa reguladora de la situación privada. El particular ejercita su
voluntad y crea hechos artificiales con el fin de evadir el derecho coactivo.
Por esa manipulación existe fraude, ya que la causa fin del acto o negocio,
resulta contraria a lo previsto en la ley imperativa.
La fuente directa de la norma es la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP), cuyo art. 6 establece “no
se aplicara como derecho extranjero, el derecho de un Estado parte, cuando
artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de
otro Estado parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del
Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las parte
interesadas”.
- Interpretación
1. Consideraciones generales.
No es fácil determinar la maniobra fraudulenta porque es un aspecto interno
del sujeto que no exterioriza públicamente, busca evitar que se descubra. Su
actividad es estudiada y concretada bajo el ropaje de un desplazamiento
lícito. Se descubre por dos indicios:
- La expansión espacial: Porque quien comete el fraude se desplaza
territorialmente fuera de su residencia habitual o domicilio.
- La contracción temporal: Porque los actos los hace en poco tiempo.
Determinar el fraude es competencia de los jueces de cada Estado. El acto
que se evade está incluido en el sistema protectorio en el derecho del juez
(ley imperativa) o que la materia este prohibida de transacción según la ley
del Estado. Corresponderá analizar si el negocio o acto jurídico fue en fraude
a la ley. Se recurrirá a toda clase de prueba que los códigos de
procedimientos admitan, inclusive las de presunciones.
 2. Efectos de la declaración de fraude.
El art. 12 CCyC dispone los efectos del fraude a la ley. Lo hace a través de la
ineficacia, ya que dispone: “el acto debe someterse a la ley imperativa que se
trata de eludir”. El acto fraudulento carece de protección legal bajo el
amparo del derecho elegido por los particulares y debe aplicarse la ley
imperativa que se pretendió excluir con la actuación. Se debe de privar de
efectos a las prácticas fraudulentas, resultado de conductas engañosas y
tramposas de sujetos que, se desplazan a territorios donde pueden
aprovechar mecanismos legales a favor de sus intereses, que el legislador ha
calificado como derecho no disponible de las personas.
Artículo 2599. Normas internacionalmente imperativas. Las normas
internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho
argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y
excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de
conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos
lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones
internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos
estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.
- Introducción.
El CCyC recepta un tipo de normas rigurosamente obligatorias que están
fundadas en nociones de orden público. Su presencia excluye la aplicación y
funcionamiento de normas indirectas y, hace un uso jurídico del derecho
extranjero. Hay materias que excluyen al derecho extranjero por motivos
sociales, económicos, ambientales o de seguridad, para regular situaciones
privadas internacionales.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, expresa que son “leyes
de policía las disposiciones nacionales cuya observancia se considera crucial
para la salvaguarda de la organización política, social o económica del Estado
hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentre
en el territorio nacional o a toda relación jurídica que se localiza en tal
Estado”.
Es una norma unilateral, inderogable, que remite al derecho propio de modo
exclusivo, característica que impide el ejercicio de la autonomía de la
voluntad. Las partes se ven impedidas de crear derecho convencional en los
temas calificados como esenciales por cada Estado. Hay actos que realizan
particulares, donde el Estado solo admite que se concreten bajo su propia
reglamentación. El legislador no deja que convencionalmente tenga validez la
autonomía privada.
- Interpretación
1. Consideraciones generales.
El Derecho extranjero puede ser aplicado si una “norma de policía” remite a
la aplicación exclusiva y excluyente del derecho argentino sobre la materia.
La norma internacionalmente imperativa ordena solo aplicar derecho
nacional a una situación privada y, vincula el caso al derecho interno del
Estado a un defensa del interés público.
2. Calificación como norma internacionalmente imperativa.
Este tipo de normas tiene la vocación de que el sistema jurídico de otros
Estados las reconozca bajo la noción de orden público por motivos legítimos
y esenciales, como preceptos que excluyen el uso jurídico de derecho
extranjero.
La regla se justifica en aquellas áreas fundamentales en las que el Estado ve
la conveniencia en que no sea regulada la situación privada internacional, por
un uso jurídico del derecho extranjero. Es una norma unilateral inderogable
que remite al derecho propio exclusivamente, sello que frena:
- El ejercicio de la autonomía de la voluntad (las partes se ven impedidas
de crear derecho convencional en los temas calificados como
esenciales por cada Estado).
- Aplicar derecho extranjero.
 3. Norma imperativa en otro derecho extranjero vinculado al caso.
La norma dispone que, ante el supuesto que el derecho extranjero, presente
disposiciones internacionalmente imperativas, será la aplicación, cuando
intereses legítimos lo exigen, siempre que presenten vínculos estrechos y
manifiestamente preponderantes con el caso.
Es una consecuencia del uso jurídico que debe darse al derecho extranjero
con la finalidad de dar una solución con el mayor grado asequible de
probabilidad tal como la daría el tribunal extranjero. No será posible fijar el
contenido y aplicar el derecho extranjero, como lo harían “los jueces del
Estado al que ese derecho pertenece” (teoría del uso jurídico) y desconocer
la norma imperativa de la ley competente.
El CCyC asume la eventualidad de que intereses legítimos contenidos en
normas extranjeras sean reconocidos en el país y promueve una uniformidad
de soluciones en el derecho internacional privado. Esos intereses legítimos
deben fundarse en cuestiones de medioambiente, derechos esenciales de la
persona humana, protección a la infancia, o similares de reconocimiento
internacional.
Artículo 2600. Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero
aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles
con los principios fundamentales de orden público que inspiran el
ordenamiento jurídico argentino.
- Introducción.
El CCyC regula el orden público internacional de modo concordante con el
art. 5 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado. El Tratado expresa: “la ley aplicable por una
Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el
territorio del Estado parte que la considerare manifiestamente contraria a los
principios de su orden público”.
La Corte IDH define al orden público como el conjunto de “las condiciones
que aseguran el funcionamiento armónico y normal de instituciones sobre la
base de un sistema coherente de valores y principios. No escapa a la Corte, la
dificultad de precisar de modo univoco los conceptos de “orden público” y
“bien común”, ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar
los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar
limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. De
ninguna manera podrían invocarse el “orden público” o el “bien común”
como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para
desnaturalizarlo o privarlo de contenido real. Esos conceptos, en cuanto se
invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben
ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las “justas
exigencias” de “una sociedad democrática” que tenga en cuenta el equilibrio
entre los distintos intereses en juego y a necesidad de preservar el objeto y
fin de la Convención.
La noción de orden público se funda en valores y principios, que son modos
de establecer el comportamiento del individuo en la sociedad y de esta con
respecto a la persona. Cuando se niega esa finalidad, el derecho nacional
debe excluir soluciones extraídas del derecho extranjero, ya que existen
valores axiológicos en el derecho propio que se quiere defender.
Hay ciertas áreas privadas en las que el Estado brinda una protección especial
y, aunque una ley extranjera esta designada para regular una situación
privada internacional, no por ello resultara aplicable, pues será objeto del
test de coexistencia y de compatibilidad, a los principios fundamentales
contenidos en la Constitución Nacional.
- Interpretación.
No corresponde que toda incompatibilidad sea causa para excluir el uso
jurídico del ordenamiento jurídico extranjero, sino que la afectación deber
ser manifiestamente contraria a principios de orden público. Que atente
contra bases constitucionales.
Cuando se suprime la solución extranjera por censurar y vulnerar el orden
público internacional, puede adoptarse medidas:
1. Buscar en el derecho extranjero otra solución que no afecte el
orden público, o indagar un derecho más adecuado, pudiendo
recurrirse a la costumbre o lex mercatoria.
 2. Recurrir al derecho nacional para reemplazar el derecho
extranjero apartado.
La norma no establece una solución legal sin embargo, el CCyC prioriza
soluciones respetando la internacionalidad del caso, debe darse una solución
prescindiendo del derecho nacional y aplicar otra regla próxima del derecho
aplicable u otra con fuente en un tratado internacional que ordene la materia
en cuestión, dejándose, como solución ultima, acudir al derecho nacional.
Artículo 7. Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se
aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto
disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede
afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de
ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las
relaciones de consumo.
- Introducción.
El art. 3 tuvo origen en la Recomendación del III Congreso de Derecho Civil,
celebrado en Córdoba en 1961. Figura en la ley 17.711.
- Interpretación
1. Un error a reparar prontamente.
El art. 7 adolece de un error: omite la palabra “aun”. La omisión fue
corregida.
El texto aprobado dice: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se
aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes”. No se modificaron los alcances.
Modificación: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aún a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”.
2. Presentación del problema.
Las normas jurídicas tienen una eficacia limitada en el espacio y en el tiempo.
Surgen en un determinado momento y se extinguen en otro.
Esas normas rigen hechos, relaciones y situaciones jurídicas. Tales hechos,
relaciones y situaciones no son instantáneos, sino que configuran sucesión de
hechos, conductas, actos y consecuencias que se producen a lo largo del
tiempo.
La dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in
fieri, o que no se agotan instantáneamente, sino que duran en el tiempo, o
cuya realización, ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, en
parte, caen bajo el imperio de una norma, y en parte o partes, caen en otras.
3. Primer grupo de palabras utilizadas por el art. 7: relación
jurídica, situación jurídica y consecuencias. Sus fases.
La primera frase del articulo dice: “A partir de su entrada en vigencia, las
leyes se aplican aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes”
Roubier: Elogió la palabra situación por considerarla más amplia (que
relación), y porque esta puede ser unilateral y es oponible a toda persona.
Borda: Afirmo que ambas expresiones en el texto tuvieron como objetivo
que ningún derecho escape a la regla de la aplicación inmediata de la nueva
ley. Relación jurídica, se establece entre dos o más personas, con carácter
particular, esencialmente variable, es un vínculo jurídico entre dos o más
personas, del cual emanan deberes y derechos. Son las que nacen de la
voluntad de las partes: contratos, testamentos.
Situación jurídica: Es la posición que ocupa un sujeto frente a una norma
general, que genera derechos regulados por la ley que son uniformes para
todos. Es objetiva y permanente; los poderes que de ella derivan son
susceptibles de ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la
situación o poder, está organizada por la ley de modo igual para todos y, en
general, todos los derechos reales, la situación de padre, hijo, etc.
El CCyC equipara las expresiones situaciones y relaciones jurídicas. Todo lo
que se dice de una, se afirma de la otra.
Lo importante es la distinción de las fases en las que estas se encuentran al
momento de la entrada en vigencia de la nueva ley.
Roubier: sostuvo que toda situación jurídica pasa por dos fases:
- Fase dinámica: Corresponde al momento de su constitución y de su
extinción.
- Fase estática: Que se abre cuando esa situación produce sus efectos.
Las consecuencias son las derivaciones o efectos que reconocen su causa
eficiente en las relaciones o situaciones jurídicas.
4. Segundo grupo de palabras: aplicación inmediata y aplicación
retroactiva.
El articulo empieza: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican
aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”.
Dispone: “Las leyes no tienen efecto retroactivo”.
El texto distingue aplicación:
- Inmediata (es la regla general)
- Retroactiva (no permitida, excepto disposición en contrario).
Roubier, dice: “El tiempo que se descompone en tres momentos: presente,
pasado y futuro. Hay tres posiciones posibles para la aplicación de un ley en
el tiempo: ella puede tener efectos retroactivos si su aplicación se remonta al
pasado; tiene efectos inmediatos si se aplica en el presente; tiene efectos
diferidos si viniendo del pasado, se proyecta al futuro siendo que otra ley la
ha sustituido”.
a. ¿Qué significa aplicación inmediata?
El efecto inmediato es el efecto propio y normal de toda ley: se aplica
inmediatamente después de haber sido sancionada.
La nueva ley se aplica a:
- Las relaciones y situaciones jurídicas que se constituyen en el futuro.
- Las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en cuanto no estén
agotadas
- Las consecuencias que no hayan operado todavía.
La ley toma a la relación constituida o a la situación en el estado en que se
encontraba al tiempo en el que la ley nueva es sancionada, pasando a regir
los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos están regidos
por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Si antes de la vigencia de
la ley nueva se hubieran producido ciertos hechos aptos para comenzar la
gestión de una situación según la vieja ley, pero insuficiente para constituirlo
rige la nueva ley.
“Tocar” relaciones pasadas no significa retroactividad porque solo afecta a
efectos o tramos futuros. El nuevo ordenamiento no se proyecta atrás en el
tiempo, ni altera el alcance jurídico de las situaciones y las consecuencias de
los hechos y actos realizados y agotados en su momento bajo un
determinado dispositivo legal.
El efecto inmediato no es inconstitucional y no afecta derechos
constitucionales amparados, siempre que la aplicación de la nueva norma
afecte solo los hechos aún no acaecidos de una relación o situación jurídica
constituida bajo el imperio de la ley antigua.
b. ¿Qué significa retroactividad?
La retroactividad mueve la ley a un periodo anterior de su promulgación, a
una especie de ficción de preexistencia de la ley que se proyecta
temporalmente a hechos, conductas o derechos, previos a su promulgación.
La retroactividad para las modernas doctrinas está ligada a hechos cumplidos
o agotados.
Esquema de Roubier:
- Las leyes que gobiernan la constitución de una situación jurídica no
pueden afectar, sin retroactividad, las ya constituidas. Establecida la
relación, el cambio de ley no puede afectar su constitución, excepto
que el legislador, de manera expresa, confiera efecto retroactivo a la
nueva ley.
- Las leyes que gobiernan la extinción de una situación jurídica no puede
afectar, sin retroactividad, las situaciones anteriormente extinguidas.
En cambio, podrían afectar una situación jurídica no extinguida, pero
 no a los hechos anteriores, pues cuando ellos acaecieron, no eran
causal de extinción.
- Las consecuencias producidas están consumadas, no se encuentran
afectadas por las nuevas leyes, excepto retroactividad (consumo
jurídico).
Los efectos o consecuencias aún no producidos caen bajo la nueva ley
por aplicación inmediata, sin retroactividad. Hay aplicación inmediata,
sin retroactividad, cuando la nueva ley anula o modifica, acrece o
disminuye los efectos en curso a in fieri de las relaciones o situaciones
jurídicas, los que se producen después de su entrada en vigor.

5. Las leyes supletorias como excepción a la regla de la aplicación

inmediata.
Roubier: El efecto inmediato se da respecto de las situaciones regladas por la
ley.
En las relaciones regladas por los particulares, cabe distinguir entre ley
imperativa y ley supletoria.
El art. 7 dispone: “Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los
contratos en curso de ejecución”.
La nueva ley imperativa es de aplicación inmediata. Si la nueva ley es
supletoria, solo se aplica a los contratos acordados con posterioridad a la
vigencia de la ley y no a los que se encuentran en curso de ejecución.
6. El efecto prolongado (diferido o ultractivo) o “sobre vida” o
“post actividad” de las leyes supletorias.
Art. 7: la nueva ley supletoria (excepto que sea más favorable para el
consumidor) no se aplica en forma inmediata a las relaciones contractuales
en curso. Ese contrato se sigue rigiendo por la ley vieja, aun cuando esta
derogada por una nueva (efecto diferido, prolongado, ultra-activo, sobrevida
o post actividad de la ley supletoria).
La ultractividad es el efecto opuesto de la retroactividad. La retroactividad
toca el pasado; la ultractividad se proyecta al futuro. La ley, sigue teniendo
eficacia para una relación determinada, de modo que se aplica a hechos que
se produjeron bajo su imperio, aunque en el momento del, juicio otra ley
este en vigor (vestigio de vigencia), producido porque la nueva no tiene
aplicación inmediata. La ultractividad se identifica con la supervivencia de
efectos de la ley derogada.
La nueva norma de carácter supletorio “no afecta a la situación jurídica
pendiente de origen contractual que continuara regida, lo que hace a su
constitución, modificación o extinción, como lo relativo a todas sus
consecuencias anteriores y posteriores, por la ley que estaba en vigencia al
tiempo de celebrarse el contrato”.
7. Segunda regla: Irretroactividad de la ley, sea o no de orden
público.
El segundo párrafo dice: “Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de
orden público, excepto disposición en contario.”
a. Preliminares.
Todos los países que establecen la regla de la irretroactividad invocan la
seguridad jurídica como valor protegible.
b. La irretroactividad es regla, sea o no la ley de orden
público.
El art. 5 CC decía: “Ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente
adquiridos contra una ley de orden público”. La ley 17.711 derogo esa norma.
Borda, respondió con un ejemplo: Si una nueva ley modifica la forma para la
celebración del matrimonio, aunque sea de orden público, no puede ser
retroactiva, porque eso implicaría declarar nulos los matrimonios que se
celebraron bajo la vieja ley.
8. La retroactividad dispuesta por el legislador. Limites
a. Preliminares.
La regla de la irretroactividad no niega al legislador el poder de dar efecto a
ciertas disposiciones, porque, en materia civil, a diferencia de la materia
penal, la irretroactividad no tiene jerarquía constitucional. La irretroactividad
es una regla dirigida al juzgador, no al legislador, que puede establecer el
efecto retroactivo, pero con límites.
La retroactividad debe ser establecida expresamente. La mera intención del
legislador de dar efectos retroactivos a la nueva ley es irrelevante.
b. El texto argentino. Abandono de los derechos adquiridos.
Recepción de los derechos amparados por garantes
constitucionales.
El art. 7 dispone que “La retroactividad establecida por la ley no puede
afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
El CCyC abandona la categoría de derechos adquiridos aceptada por Vélez y
la sustituye por la de derechos amparados por garantías constitucionales.
Borda explica: “Este concepto, ha conformado la mentalidad de los abogados
argentinos durante larguísimos años, de modo tal que no resulta fácil
desprenderse de él, aunque la ley 17.711 lo haya ajusticiado”.
La ley 17.711, mantenido por el CCyC, la nueva ley no puede modificar o
alterar derechos constitucionales.
Un sector de la doctrina critica la remisión a las normas constitucionales. El
CCyC no comparte esa crítica y adhiere a la corriente denominada de la
constitucionalización del derecho privado. Las relaciones entre la
retroactividad de la ley y las cuestiones constitucionales es objeto de estudio
en todos los países a los que estamos unidos por una tradición jurídica
común.
9. La aplicación inmediata de la ley más favorable a los contratos
entre consumidores, aunque se trate de normas supletorias.
El articulo dispone: “Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los
contratos en curso de ejecución con excepción de las normas más favorables
al consumidor en las relaciones de consumo”.
Los Fundamentos que acompañan al Proyecto explican: “Se introduce una
ligera variante con relación a la regulación actual del artículo 3 de Código Civil
con relación a los contratos en curso de ejecución y las nuevas normas
supletorias. La vigencia de las normas supletorias se basa en que las partes
han callado porque la ley preveía lo que ellas querían estipular y porque
acordarlo en el contrato, hubiera sido una estipulación sobreabundante e
inútil. Si una reforma legislativa altera los preceptos supletorios de un
contrato dado, los contratos en curso deben ser juzgados por la vieja ley, que
forma parte de ellos, lo que se respeta es la voluntad de las partes.
Tratándose de una relación de consumo, el contrato es de duración, cabe
descartar la presunción de una voluntariedad “común” sobre la remisión a las
normas supletorias vigentes. La nueva ley mejora según lo justo a la
derogada y el legislador la sanciona de acuerdo a lo que parece más
razonable según los cambios sociales o las practicas negociables, parece
conveniente que, le sean aplicables las nuevas leyes supletorias que puedan
sancionarse, que sea más favorable al consumidor”.
Las leyes de protección de los consumidores, sean supletorias o imperativas,
son de aplicación inmediata. La norma tiene clara raigambre constitucional y
está estructurada sobre la base de una razonable aplicación del principio
protectorio propio del derecho del consumo.
La norma no dispone la aplicación retroactiva de la nueva ley sino su
aplicación inmediata. Lo expuesto no impide que la ley disponga
expresamente su aplicación retroactiva, siempre que no se violen garantías
constitucionales.
El agregado pretende eliminar numerosas discusiones doctrinales y
jurisprudencia contradictoria en este ámbito contractual.
10. Síntesis
Las reglas que emanan de la norma general, el art. 7 CCyC, son:
- Relaciones y situaciones de origen legal
-Constitución, extinción y efectos ya producidos al momento de la
entrada en vigencia de la nueva ley: regidos por la vieja ley.
-Constitución en curso, extinción aún no operada, efectos aún no
producidos, aplicación inmediata de la nueva ley.
- Situaciones y relaciones regidas por las leyes imperativas nacidas de
actos entre particulares
- Constitución, extinción y efectos ya producidos al momento de la
entrada en vigencia de la nueva ley: regidos por la vieja ley.
 - -Constitución en curso, extinción aún no operada, efectos aún no
producidos, aplicación inmediata de la nueva ley.
- Situaciones y relaciones regidas por leyes supletorias de la voluntad de
los particulares
-Constitución, extinción, efectos ya producidos al momento de la
nueva ley: regidos por la vieja ley.
-Constitución, efectos aún no producidos, extinción aún no operada,
regidos por la vieja ley.
-Constitución in fieri, aplicación inmediata de la nueva ley, desde que
no se trata de una situación existente de la que pueda predicarse una
voluntad supletoria.
-En la relación de consumo, efectos aún no producidos, extinción aún
no operada, regidos por la nueva ley, si es más favorable para el
consumidor.
11.Un ejemplo para aplicar el art. 7. Reglas de la capacidad.
Las dos reglas generales sobre las nuevas leyes relativas a la capacidad son:
- Tienen aplicación inmediata, porque hacen a las consecuencias del
estado civil.
- No son de aplicación retroactiva, no pueden afectar la constitución ni
la extinción de situaciones y relaciones jurídicas constituidas al
momento de la entrada en vigencia de la nueva ley.
12.Un complemento necesario
La materia relativa a la modificación de los plazos de prescripción. Síntesis:
- Regla: Los plazos que están corriendo se rigen por la ley que estaba en
vigencia cuando comenzaron a correr.
La solución es razonable: la ley anterior fue la que creo la expectativa de que
en ese periodo:
-El titular activo del derecho tendría amparo jurisprudencial para la defensa
de su derecho.
-El deudor podría ser liberado al cumplimiento del plazo.
-El poseedor adquiría el derecho real.
El legislador opto por el que, respeta la confianza de todos: del acreedor,
sobre el tiempo durante el cual los derechos pueden ser ejercidos; del
deudor, de su obligación no será exigible más allá de cierto momento; y del
poseedor, de que se adquirirá el derecho en el lapso determinado por la ley.
- Excepción: los plazos que están corriendo se rigen por la nueva ley si
son más breves, pero se computan a partir de la entrada en vigencia de
la nueva ley.
- Excepción de la excepción: los plazos que están corriendo, aún más
largos, se rigen por la vieja ley si, aplicando la nueva ley, desde su
entrada en vigencia, el cómputo final es más extenso que si se hubiese
aplicado la antigua ley.
Roubier explico las excepciones: “En el caso que la nueva ley abrevie el plazo
requerido para prescribir, no podrá aplicarse a las prescripciones en curso sin
riesgo de retroactividad; el nuevo plazo podría ya haberse completado
cuando estaba en vigencia la ley antigua y entonces, la prescripción habría
finalizado bajo esa ley, lo que sería contrario al principio de la
irretroactividad, un hecho que de acuerdo a la ley en vigor no era
considerado susceptible de acarrear la prescripción. Es necesario delimitar el
campo de acción de ambas leyes. El mejor sistema consiste en hacer correr el
plazo abreviado que resulta de la nueva ley, desde que ella entra en vigencia.
Si el plazo fijado por la ley antigua finaliza antes que este nuevo plazo
contado a partir de la vigencia de la nueva ley, se mantendrá la aplicación de
la ley vieja; se trata de un caso de supervivencia tacita de esa ley, porque
sería contradictorio que una ley nueva, que tiene por finalidad abreviar la
prescripción, terminase prolongándola”.