Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho

N.o 46, 2015

ISSN 1027-8168
pp. 113-128

Beneficios y contingencias aduaneras

derivadas de los acuerdos comerciales
y tratados de libre comercio
José Luis Sorogastúa Ruffner

Los acuerdos comerciales y los tratados de libre comercio que viene

suscribiendo nuestro país con distintos países y bloques económicos
brindan a las empresas peruanas, entre otros aspectos, una oportunidad
de ingresar a nuevos mercados con mayor poder adquisitivo, a fin de
ofrecer sus productos a precios más competitivos, y, asimismo, la posi-
bilidad de abastecerse de mejores productos a costos más bajos.
El ingreso a precios más competitivos se logra aplicando rebajas
arancelarias (menor pago de derechos arancelarios) a los productos
exportados y que posteriormente son importados en los países de des-
tino, y, a su vez, el abastecimiento con productos a costos más bajos se
obtiene aplicando dichas rebajas arancelarias al momento de la impor-
tación de los mismos de terceros países al Perú.
La aplicación de las rebajas arancelarias se logra cumpliendo con tres
requisitos fundamentales, los cuales se encuentran regulados (con algu-
nas variaciones) en los acuerdos comerciales y los tratados de libre
comercio suscritos por nuestro país. Estos tres requisitos son: la nego-
ciación, la expedición directa y el origen.
La negociación implica que la subpartida arancelaria (del sistema
armonizado) del producto se encuentre negociada y tenga una deter-
minada rebaja arancelaria, la cual puede ser total, parcial y, a la vez,
inmediata o gradual.

[ 113 ]
114 José Luis Sorogastúa Ruffner

Sobre el particular, corresponde indicar que la clasificación arance-

laria internacional de un producto (mercancía susceptible de ser
comercializada) se lleva a cabo a nivel de subpartida arancelaria del
sistema armonizado, la cual está compuesta por seis dígitos (06); es
decir, todo producto debe compartir a nivel internacional el mismo
código de seis dígitos, lo cual permite a los diferentes países llevar a
cabo las negociaciones internacionales de desgravación sobre produc-
tos plenamente identificados.
De esta manera, a efectos de una correcta acogida a los beneficios
arancelarios de un acuerdo o tratado, corresponde, en primer lugar,
determinar cuál es la subpartida arancelaria (del sistema armonizado)
que le corresponde al producto que se desea comercializar, y luego
determinar si dicha subpartida ha sido negociada en algún acuerdo o
tratado con el país al cual se va a exportar o del cual se va a importar.
En los acuerdos comerciales o tratados de libre comercio, los países
negocian la desgravación de los productos clasificándolos en canastas o
categorías de desgravación, a efectos de diferenciar a aquellos produc-
tos a los cuales se quiere otorgar una rebaja arancelaria de manera total
o parcial, y de manera inmediata o gradual.
Se debe tener presente que en la negociación de los acuerdos y tra-
tados, las partes evalúan qué productos pueden generar mayor o
menor incidencia en las industrias nacionales, y en atención a ello defi-
nen la canasta o categoría que corresponde a cada uno de ellos. De esta
forma, además de determinar la subpartida que le corresponde al pro-
ducto, se debe determinar en qué categoría o canasta de desgravación
se encuentra dicha subpartida. También se debe considerar que al
momento de negociarse un determinado acuerdo o tratado, los produc-
tos tienen, en cada uno de los países que están negociando, un determi-
nado arancel, y en atención a ello el acuerdo o tratado determina un
arancel base sobre el cual se aplicarán las desgravaciones en sus dife-
rentes categorías o canastas.
Por su parte, la expedición directa implica que los productos deben,
como regla general, transportarse desde un territorio de un país parte,
directamente hasta el territorio del otro país parte, sin pasar por el terri-
torio de ningún tercer país que no sea parte. Sin embargo, existen excep-
ciones a esta regla general, y bajo ciertas circunstancias se permite el
traslado por un tercer país no parte, siempre que el producto se manten-
ga bajo el control de la autoridad aduanera de este tercer país y no se

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Beneficios y contingencias aduaneras derivadas de los acuerdos comerciales y TLC 115

lleve a cabo ninguna operación sobre el producto que implique una

alteración al mismo; es decir, pueden efectuarse operaciones tales como
el transbordo, tránsito, etc.
El tercer requisito es el origen, y consiste en acreditar que el produc-
to ha cumplido con las reglas que lo califican como originario del país
parte y que, adicionado a los dos requisitos anteriores (negociación y
expedición directa), le permite acceder a los beneficios arancelarios del
acuerdo o tratado.
Las reglas de origen pueden cambiar entre los diferentes acuerdos y
tratados, pero son seis de ellas las que con un menor o mayor grado de
variación, se encuentran en todos ellos.
• La primera regla de origen es aquella que señala que un producto
obtenido en un país parte es originario de dicho país. Esta regla se
aplica para animales, plantas y minerales que han nacido, han sido
capturados o son obtenidos en el territorio del país parte.
• La segunda regla de origen es aquella que indica que un producto
fabricado en el territorio de un país parte, a partir de materias
primas e insumos que son también originarios de dicho país parte,
es originario de ese país.
Las siguientes reglas de origen se aplican a los productos fabricados
en el territorio de un país parte, a partir de ciertas materias primas e
insumos que no son originarios de dicho país parte.
• Así, tenemos la regla del salto (o cambio) de partida, la cual señala que
cuando las materias primas e insumos que no son originarios de
dicho país parte tienen una subpartida arancelaria (seis dígitos) dis-
tinta al producto exportado, este último es originario de dicho país.
Esta regla también puede exigir que las materias primas e insumos
que no son originarios de dicho país parte, solo cumplan con el salto
o cambio del capítulo o de la partida (dos o cuatro dígitos, respecti-
vamente), respecto del capítulo o partida del producto a exportar.
• Otra regla de origen es la regla del valor del contenido regional, con-
forme a la cual, aplicada una fórmula, de obtenerse un porcentaje
igual o mayor al indicado para la subpartida de ese producto, este
deviene en originario del país.
La fórmula es la siguiente:
VCR: (VT – VMN) X 100 / VT

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Donde:
VCR: Valor de contenido regional expresado en porcentaje.
VT: Valor de transacción del bien.
VMN: Valor de materiales no originarios utilizados en la produc-
ción del bien.
• Una quinta regla de origen es la regla del minimis, la cual señala que
cuando el valor de las materias primas e insumos no originarios no
supera un determinado porcentaje del valor del producto final,
este último tiene la condición de originario.
• Finalmente, una sexta regla de origen, común a todos los acuerdos
o tratados, es la regla de la acumulación, en virtud de la cual las mate-
rias primas e insumos que son originarios de un país parte se con-
sideran originarios respecto de los productos fabricados en el otro
país parte. Esta regla puede también regularse bajo la figura de la
acumulación extendida, la cual permite considerar como originaria
una materia prima o insumos de un tercer país que no es parte de
un determinado acuerdo o tratado, pero sí es parte con ambos paí-
ses en otro acuerdo o tratado.
Es importante tener presente que estas diferentes reglas anterior-
mente anotadas (u otras que pueden regularse en determinado acuerdo
o tratado) varían en atención a las diferentes subpartidas; es decir, exis-
tirán partidas a las que se podrán aplicar todas ellas para determinar si
el producto negociado en dicha partida es originario, como también
habrá subpartidas a las cuales se aplicará solo alguna de ellas.
Igualmente, debe entenderse que estos tres requisitos (negociación,
expedición directa y reglas de origen) variarán dependiendo del
acuerdo o el tratado. En ese sentido, cada vez que se busque establecer
si un determinado producto puede acogerse a los beneficios arancela-
rios de un acuerdo o tratado, se deberán analizar sus normas puntua-
les, toda vez que puede ocurrir que un mismo producto, fabricado en
un mismo país, puede resultar ser originario para ingresar a un país y
no originario para otro.
Ahora bien, a pesar de que los acuerdos comerciales o tratados de
libre comercio pueden otorgar beneficios, lo cierto es que también un
acogimiento indebido a los mismos puede acarrear contingencias, las
cuales lamentablemente no resultan a nuestro entender del todo preci-
sas, más aún cuando el importador se acoge a un beneficio arancelario

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en atención a la documentación proporcionada por su proveedor del

país parte, particularmente el certificado de origen, que acredita que
dicho producto califica como originario de ese país.
En efecto, actualmente el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo
(Mincetur) ha iniciado verificaciones de origen para determinar si los
productos que vienen ingresando al país, gozando de un determinado
beneficio arancelario derivado del acogimiento al Acuerdo de Promo-
ción Comercial o Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos,
son efectivamente originarios de dicho país. Para tal efecto, el Mincetur
llevó a cabo una investigación respecto de un determinado número de
operaciones de exportación realizadas por un determinado exportador
hacia el Perú en un determinado lapso. Y como consecuencia de dichas
verificaciones de origen, el Mincetur ha determinado en ciertos casos
que el proveedor del país de origen no ha podido demostrar y acreditar
que, pese a que emitió un certificado de origen, los productos verifica-
dos son efectivamente originarios de dicho país. De esta manera, Min-
cetur ha desconocido la condición de originario de dicho producto y ha
adoptado las acciones que considera pertinentes.
A la fecha, las acciones que viene tomando el Mincetur cuando
detecta tal situación son, en primer lugar, emitir una resolución (de
carácter viceministerial) que cierre el trato preferencial al exportador;
es decir, mediante dicha resolución se dispone impedir que el exporta-
dor siga calificando sus exportaciones hacia el Perú como originarias
de dicho país, y en segundo lugar, oficia a la Superintendencia Nacio-
nal de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) para que haga
efectiva dicha medida.
No obstante, cabe resaltar que cuando la Sunat dispone aplicar tal
medida (cerrar el trato preferencial) determina, además del cierre del
trato preferencial al exportador, otras acciones respecto de los importa-
dores que adquirieron productos a dicho exportador y que en su
momento se acogieron a los beneficios de rebaja arancelaria que el cer-
tificado de origen proporcionado por el exportador les otorgaba.
En efecto, la Sunat determina que la empresa importadora ha decla-
rado incorrectamente el origen de los productos importados, lo que trae
como consecuencia que se dejen de pagar tributos a la importación
producto de una rebaja arancelaria que no le corresponde. Asimismo,
determina que corresponde la aplicación de derechos antidumping, por
cuanto al no haberse acreditado el origen de los productos del país

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exportado, se presume que estos son originarios de un país afecto a

dichas medidas. Por último, determina que corresponde la aplicación
de una sanción de una multa equivalente al doble de los tributos y
recargos (derechos antidumping) dejados de pagar, por haber formulado
una declaración incorrecta respecto al origen de los productos.
Es importante anotar que la Sunat dispone la aplicación de las medi-
das anteriormente indicadas (cobro de tributos, derechos antidumping y
multas aduaneras) a todos los importadores que han comprado produc-
tos a dicho proveedor extranjero y que se encuentren en la misma sub-
partida que los productos verificados por el Mincetur.
En ese sentido, como puede observarse, las contingencias que se pue-
den derivar de una incorrecta calificación de origen de un determinado
producto son: en lo que respecta a los exportadores, el cierre de trato
preferencial a sus exportaciones al país de destino, y en lo que respecta
a los importadores, el desconocimiento del origen por parte de la entidad
verificadora de destino (Mincetur) y el posterior cobro por parte de
Sunat de los tributos liberados, multas aduaneras y derechos antidum-
ping, esto último en caso de que el producto, cuyo origen no se pueda
acreditar, se clasifique en una subpartida afecta a dicha imposición.
Respecto de las contingencias aduaneras anteriormente detalladas,
consideramos necesario plantear nuestra disconformidad con las mis-
mas, más aun tomando en cuenta que dichas acciones por parte del
Mincetur y la Sunat, son acciones que recién se vienen adoptando como
consecuencia de las primeras acciones de verificación de origen realiza-
das, y que a nuestro entender deben ser reevaluadas a fin de no ocasio-
nar perjuicios indebidos a empresarios que han actuado de buena fe, y
para no generar inseguridad jurídica en relación con la aplicación de los
acuerdos comerciales y los tratados de libre comercio, que por su natu-
raleza buscan justamente otorgar seguridad jurídica a los negocios entre
los particulares de los países partes.
En efecto, como lo comentamos anteriormente, en la verificación de
origen efectuada por el Mincetur, este organismo, al no haberse podido
acreditar, a su criterio, el origen de las mercancías desde el país del cual
fueron adquiridas y transportadas, y que concedía el beneficio de reba-
ja arancelaria, dispuso denegar el trato arancelario preferencial a cual-
quier producto, clasificado en la misma subpartida y exportado por la
misma empresa.

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En ese sentido, pese a que el Mincetur en su verificación de origen

limita el objeto, el universo de productos y alcance del procedimiento
de verificación a los productos que han sido verificados, dicha enti-
dad establece cerrar el trato preferencial para las futuras exportacio-
nes del mismo producto. Por consiguiente, mal hace la Sunat cuando
pretende ampliar los efectos de la verificación de origen realizada por
el Mincetur a productos que no han sido materia de verificación y
respecto de los cuales no se ha efectuado una determinación negativa
de origen con base en un procedimiento de verificación, tal como lo
establecen el artículo 3 y el numeral 3 del artículo 14 del Decreto
Supremo n.o 001-2009-Mincetur.
Interpretar lo contrario implicaría extender los alcances del procedi-
miento de verificación a productos que no fueron debidamente investi-
gados, y con ello a vulnerar el principio de legalidad contemplado en el
numeral 1.1 del artículo IV de la Ley n.o 27444, Ley de Procedimiento
Administrativo General, de aplicación supletoria al presente caso, el
cual expresamente dispone: “Las autoridades administrativas deben
actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al derecho, dentro de las
facultades que les estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los
que fueron concebidas…”.
Conforme lo señala Morón Urbina:
Si en el derecho privado la capacidad es la regla y la incapacidad
es la excepción, en el derecho público la relación es precisamente
a la inversa, ya que en resguardo de la libertad individual y dere-
chos de los ciudadanos, la ley no asigna a cada sujeto de derecho,
ámbito y fin predeterminado, más bien sus aptitudes se determi-
nan por proposiciones positivas, declarativas y marginalmente
limitativas. Como se puede apreciar, las competencias públicas
mantienen una situación precisamente inversa, ya que debiendo
su creación y subsistencia a la ley, por ende, siempre debe contar
con una norma que le señale su campo atributivo, que lógicamen-
te no puede ser ilimitado. (2001, p. 60)

Del mismo modo, continúa diciendo:

Con acierto se señala que mientras los sujetos de derecho privado
pueden hacer todo lo que no está prohibido, los sujetos de dere-
cho público sólo pueden hacer aquello que les sea expresamente

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facultado. En otras palabras, no basta la simple relación de no

contradicción. Se exige, además, una relación de subordinación.
Es decir que para la legitimidad de un acto administrativo es insu-
ficiente el hecho de no ser ofensivo a la ley. Debe ser realizado con
base en alguna norma permisiva que le sirva de fundamento. La
concepción según la cual el Estado podía hacer todo lo que no le
estuviera prohibido, abría un ilimitado campo de acción a su dis-
crecionalidad que le permitía aparecer en todos los espacios fran-
cos o silenciados por la ley expresa, con lo cual se toleraba la
existencia de actos administrativos sin parámetro de contraste
que permita evaluar su legitimidad. (Morón Urbina, 2001, p. 60)

En virtud de ello, de ninguna manera debe interpretarse que la

determinación negativa de origen realizada por el Mincetur luego del
procedimiento de verificación efectuado a determinados productos en
determinadas operaciones de venta, puede extenderse a productos
importados vinculados a otras operaciones respecto de las cuales no se
ha efectuado procedimiento de verificación de origen alguno, por el
solo hecho de tratarse de operaciones que corresponden a ventas efec-
tuadas por el mismo proveedor extranjero y compartir las subpartidas
arancelarias de los productos que sí han sido verificados.
A su vez, cabe indicar que el hecho de circunscribir el procedimien-
to de verificación a un número determinado de productos responde a
un criterio de razonabilidad, toda vez que la decisión de la autoridad
administrativa debe adaptarse dentro de los límites de la facultad atri-
buida, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la
satisfacción de su cometido, es decir, para determinar el origen de las
mercancías investigadas.
Otro aspecto fundamental que no está siendo tomado en considera-
ción por la Sunat, es que la verificación de origen efectuada por el Min-
cetur solo puede tener efectos para los productos involucrados en el
procedimiento de verificación, o para los productos idénticos que se
importen con posterioridad a dicha determinación negativa de origen.
Efectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.1 de la
Ley n.o 27444, son actos administrativos las declaraciones de las entida-
des que, en el marco de las normas de derecho público, están destinadas
a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos
de los administrados dentro de una situación jurídica concreta.

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En el presente caso, una resolución del Mincetur, emitida en aten-

ción a un proceso de verificación de origen, en virtud de la cual se
establece una determinación negativa de origen, es una declaración
emitida por una entidad del Estado, destinada a producir efectos jurí-
dicos solamente sobre los intereses particulares de las partes involucra-
das en dicho proceso. En tal sentido, en la medida en que dicha
resolución califica como un acto administrativo, se le aplican, entre
otros, los requisitos de validez, forma y eficacia contemplados en la Ley
de Procedimiento Administrativo General.
Bajo este contexto, se debe indicar que de acuerdo con lo señalado en
el artículo 16.1, en concordancia con el artículo 17.1 de la Ley n.o 27444,
el acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmen-
te realizada produce sus efectos, salvo cuando la autoridad disponga en
el mismo acto que tenga eficacia anticipada a su emisión, lo cual única-
mente podrá suceder si dicho acto fuera más favorable a los administra-
dos y siempre que no lesione derechos fundamentales o intereses de
buena fe legalmente protegidos de terceros, y que existiera en la fecha a
la que pretenda retrotraerse la eficacia del acto el supuesto de hecho
justificativo para su adopción.
Como bien lo señala Morón Urbina (2001), la irretroactividad de los
actos administrativos es la regla general; no obstante, se contempla el
efecto excepcional de la retroactividad del acto hasta momentos anterio-
res a su emisión. Por su propia naturaleza excepcional, las causales han
de aplicarse restrictivamente y previa constitución expresa en la misma
decisión administrativa y no en vías de interpretación (pp. 183-185).
De la revisión del artículo 17 de la Ley de Procedimiento Adminis-
trativo General, se aprecia que para la retroactividad de un acto admi-
nistrativo, la Administración debe evaluar la concurrencia de tres
requisitos en su decisión:
a. Que el acto sea favorable a los administrados.- Los actos admi-
nistrativos que pueden ser objeto de efecto retroactivo han de
ser de tipo favorable y no de perjuicio para el administrado,
pues resulta lógico que si la regla general de la irretroactividad
se ha establecido para proteger a los ciudadanos, cuando la pro-
tección exige el efecto anticipado, carece de sentido insistir en
mantener la regla como garantía de tutelar al particular.
Los actos susceptibles de asumir efecto retroactivo no pueden ser
aquellos cuyo contenido jurídico produzcan un efecto desfavora-

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ble en la esfera jurídica del destinatario del acto. Es importante

resaltar que el efecto favorable o desfavorable del acto se estable-
ce en función de la perspectiva jurídica de los administrados y no
desde el punto de vista extrajurídico, como pueden ser los efectos
económicos, sociales, políticos, etcétera, del acto administrativo.
b. Que el acto no lesione derechos fundamentales o intereses de
buena fe legalmente protegidos de terceros.- Tratándose del
interés público, la eficacia retroactiva no puede pretenderse
cuando pueda afectar derechos o intereses de terceros que se
encuentren protegidos de buena fe.
c. Que el supuesto de hecho justificativo de la dación del acto
exista a la fecha en la que pretenda retrotraerse la eficacia del
acto.- El requisito objetivo para la dación de un acto administra-
tivo es que el supuesto de hecho de la norma sea real y exista al
momento de la decisión. Por ello, es de suyo coherente que si se
pretende retrotraer los efectos de decisiones administrativas, a
esa misma fecha deben haber existido los supuestos de hecho
fundantes de la decisión.

Por un criterio mínimo de prudencia, de respeto a los principios de

previsibilidad y buena fe, se estima que una buena práctica administra-
tiva conllevará a que la eficacia anticipada no sea una potestad discre-
cional de la autoridad, sino una posibilidad a la cual el administrado se
pueda acoger cuando tenga los elementos necesarios para ello. En ese
sentido, no solo no se puede aplicar lo resuelto por el Mincetur a terce-
ros (importadores) que no formaron parte del proceso, sino que tampo-
co podría ser aplicado a operaciones de importación de productos que
no solo no fueron materia de investigación, sino que además fueron
realizadas con anterioridad a la emisión del acto administrativo del
Mincetur, incluso con anterioridad a la fecha en que el proceso de inves-
tigación se inició.
En efecto, con relación a los requisitos para que un acto administra-
tivo pueda ser aplicado retroactivamente, y en atención al presente acto
administrativo del Mincetur, tenemos lo siguiente:
• El acto no es favorable a las empresas importadoras.
• El supuesto de hecho justificativo a la dación del acto no existía a la
fecha en la que pretende retrotraerse la eficacia del acto, la fecha en
que los importadores adquirieron los productos o los importaron.

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• El acto lesiona la buena fe de los importadores, toda vez que con-

trataron con el proveedor sin tener conocimiento de que las expor-
taciones efectuadas por dicha empresa se encontraban sujetas a un
procedimiento de verificación por haberse generado dudas respec-
to del origen de sus mercancías.
Al respecto, si el Mincetur hubiese deseado darle carácter público y
general a su acto administrativo, en atención a lo dispuesto en el nume-
ral 6 del artículo 3.2 del Acuerdo de Promoción Comercial suscrito entre
Perú y Estados Unidos, en concordancia con el artículo 10.9 del Decreto
Supremo n.o 001-2009-Mincetur, debió publicar el nombre de dicha
empresa en la medida en que esta supuestamente había fallado en
demostrar que producía o era capaz de producir mercancías originarias
de Estados Unidos.
Definitivamente, la publicidad de dicha información es fundamental,
toda vez que genera mayor previsibilidad, certeza y seguridad jurídica
en los importadores, los cuales tendrán mayor confianza al negociar sus
transacciones con proveedores americanos en aplicación del Acuerdo
de Promoción Comercial suscrito con los Estados Unidos.
Si bien el capítulo 19 de dicho acuerdo comercial regula la transpa-
rencia de las leyes, reglamentos, procedimientos y resoluciones admi-
nistrativas de carácter general, consideramos que sus disposiciones
también resultarían de aplicación a los procedimientos de verificación
de origen, pese a su carácter particular, toda vez que, mediante estos, se
pretende afectar y, peor aún, sancionar no solo a la parte que incumplió
con los requisitos de origen de las mercancías, sino también a los terce-
ros de buena fe que contrataron con esta última.
Dicho artículo señala lo siguiente:
[…] 19.2. Publicación
1. Cada Parte se asegurará de que sus leyes, reglamentos, proce-
dimientos y resoluciones administrativas de aplicación general
referentes a cualquier asunto comprendido en este Acuerdo, se
publiquen prontamente o de otra forma sean puestos a disposi-
ción para conocimiento de las personas y Partes interesadas.
2. En la medida de lo posible, cada Parte deberá:
(a) Publicar por adelantado cualquier medida que se propon-
ga adoptar, y

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(b) Brindar a las personas y partes interesadas oportunidad razo-

nable para formular observaciones sobre las medidas propuestas.
19.4. Procedimientos administrativos
Con el fin de administrar en forma compatible, imparcial y razona-
ble todas las medidas de aplicación general que afecten las materias
que cubre este Acuerdo, cada Parte se asegurará de que, en sus
procedimientos administrativos en que se apliquen las medidas
mencionadas en el Artículo 19.2 respecto a personas, mercancías o
servicios en particular de otra Parte en casos específicos:
(a) Siempre que sea posible, las personas de la otra Parte que
se vean directamente afectadas por un procedimiento, reciben,
conforme a las disposiciones internas, aviso razonable del ini-
cio del mismo, incluidas una descripción de su naturaleza, la
exposición del fundamento jurídico conforme al cual el proce-
dimiento es iniciado, y una descripción general de todas las
cuestiones controvertidas.
(b) Cuando el tiempo, la naturaleza del procedimiento y el interés
público lo permitan, dichas personas reciben una oportunidad razo-
nable para presentar hechos y argumentos en apoyo de sus preten-
siones, previamente a cualquier acción administrativa definitiva.
(c) Sus procedimientos se ajusten a la legislación interna […].
(Acuerdo, 2009)

En caso contrario, los importadores de buena fe que creen adquirir

productos originarios de Estados Unidos (o de los diferentes países o
bloques económicos con los cuales se han establecido acuerdos comer-
ciales o tratados de libre comercio), según la información proporcionada
por sus proveedores, se verán sumamente perjudicados con las medidas
adoptadas por la Sunat, la cual no toma en cuenta las circunstancias
producidas, sino que actúa con objetivos meramente recaudatorios.
Por otro lado, adicionalmente a lo antes señalado, tampoco procede
pretender efectuar el cobro de tributos, derechos antidumping o multas
aduaneras a los importadores, cuando el acto administrativo del Mince-
tur en atención al cual se culmina la verificación de origen resuelve
denegar el trato arancelario preferencial, mas no ordena el cobro de
ningún tributo o deuda.

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En ese sentido, la denegatoria del trato arancelario preferencial

resultaría aplicable a la importación de productos idénticos a los que
fueron objeto del procedimiento de verificación de origen vendidos por
el proveedor investigado que se efectúen con posterioridad a la emisión
de dicho acto administrativo, impidiéndoles acogerse a las rebajas aran-
celarias otorgadas por el Acuerdo.
Ello se condice con lo dispuesto en el artículo 20.1 del Decreto Supre-
mo n.o 001-2009-Mincetur, el cual faculta al Mincetur a instruir a la
Administración Aduanera para que (i) deniegue la solicitud de trato
preferencial, o (ii) cobre los tributos dejados de pagar relacionados con
dicha importación, cuando determine que una mercancía textil impor-
tada no es originaria de Estados Unidos.
Como se puede observar, tales medidas son excluyentes entre sí, es
decir, o bien se deniega la solicitud de trato preferencial, o bien se
cobran los tributos dejados de pagar relacionados con la importación de
un producto textil calificado como no originario en virtud de lo resuelto
en un procedimiento de verificación, pero de ninguna manera dicha
entidad podrá adoptar ambas medidas en forma conjunta.
En atención al pretendido cobro de derechos antidumping, el sustento
de Sunat radica en que mientras los productos no califiquen como ori-
ginarios del país parte, se presume que provienen de un país afecto a
dicha imposición. No obstante, la Sunat no puede presumir que un
producto que supuestamente no califica como originario de un país, es
originario de un país afecto a los derechos antidumping o compensato-
rios, resultando fundamental que tal aseveración se encuentre respalda-
da por una norma con rango legal, a efectos de cumplir con nuestro
derecho a una debida motivación.
Igualmente, tampoco resulta procedente el cobro de la multa adua-
nera equivalente al doble de los tributos y recargos (derechos antidum-
ping) dejados de pagar, toda vez que no se ha formulado declaración
incorrecta alguna respecto del origen de las mercancías provenientes de
un determinado país, en la medida en que la descalificación de origen
formulada por el Mincetur no le resulta de aplicación, toda vez que
dicha entidad solo ha denegado tal originalidad a los productos que
fueron materia de verificación, resolviendo además no el cobro de tribu-
tos sino el cierre del trato preferencial.

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126 José Luis Sorogastúa Ruffner

Ahora bien, cabe indicar que de conformidad con lo establecido en el

artículo 26 del reglamento que implementa el Régimen de Origen esta-
blecido en el Acuerdo de Promoción Comercial suscrito entre el Perú y
los Estados Unidos, aprobado mediante Decreto Supremo n.o
003-2009-Mincetur, un importador podrá ser sancionado cuando se
compruebe que incurrió en negligencia, negligencia sustancial o fraude,
al solicitar el trato arancelario preferencial.
Ello se condice con lo dispuesto en el numeral 1.4 del artículo IV, en
concordancia con el numeral 3 del artículo 230 de la Ley n.o 27444, los
cuales establecen que en aplicación del principio de razonabilidad, las
decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones,
califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones
a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad
atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a
emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a
lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, y que
para su determinación se consideren criterios como la existencia o no de
intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión
de la infracción y la repetición de la comisión de la infracción.
En el presente caso, la Sunat, al calificar la supuesta infracción y esta-
blecer la sanción, debe evaluar las circunstancias anteriormente descri-
tas, así como la falta de intencionalidad y conocimiento de los
importadores respecto de las irregularidades cometidas por el provee-
dor en cuanto a la acreditación del origen de las mercancías fiscalizadas.
Por otro lado, es menester enfatizar que la actuación de la Sunat vul-
nera el principio de causalidad dispuesto en el numeral 2 del artículo
230 de dicha norma, toda vez que la responsabilidad respecto a la no
acreditación de la originalidad americana de las mercancías no recae en
quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción
sancionable, sino que, por el contrario, se pretende sancionar a los
importadores cuyas importaciones no formaron parte del procedimien-
to de verificación y por consiguiente no han sido descalificadas como
originarias del país parte.
En conclusión, si bien los acuerdos comerciales y los tratados de libre
comercio suscritos por nuestro país con distintos países y bloques eco-
nómicos, brindan a las empresas peruanas oportunidades de negocios
al ingresar a nuevos mercados con mayor poder adquisitivo, para ofre-
cer sus productos a precios más competitivos, así como la posibilidad

Ius et Praxis n.o 46, 2015 / ISSN 1027-8168

Beneficios y contingencias aduaneras derivadas de los acuerdos comerciales y TLC 127

de abastecerse de mejores productos a costos más bajos, es importante

saber aprovechar esas oportunidades con la diligencia debida, a efectos
de que los beneficios no se conviertan en contingencias que, como
hemos observado, pueden ser determinadas, a nuestro criterio, de
manera ilegal y extensiva por parte de Sunat.
La diligencia debida a la que nos referimos, consiste en tener un ade-
cuado conocimiento de cuáles son los requisitos legales que se deben
cumplir como exportador o como importador para efectuar un adecua-
do acogimiento al acuerdo comercial o tratado de libre comercio con el
país que se está comercializando (exportando o importando los produc-
tos). Dichos requisitos consisten básicamente en verificar los aspectos
desarrollados en el presente artículo: la negociación, la expedición
directa y el origen, y determinar adecuadamente que el producto
(exportado o importado) cumple con ellos, tomando en cuenta las reglas
que se aplican para cada acuerdo o tratado en particular y para cada
producto en específico.
Asimismo, en el caso particular de los importadores, se requiere que
el proveedor del producto, encargado de obtener la certificación de ori-
gen, pueda demostrar, a requerimiento, los documentos que acreditan tal
cumplimiento y que eventualmente podrían ser requeridos en una futura
fiscalización a cargo de una autoridad peruana o del país de origen.
Finalmente, el presente artículo busca también generar debate con
relación a las consecuencias jurídicas derivadas de los trámites de veri-
ficación de origen que ha iniciado el Mincetur y respecto de los alcances
que dichos procedimientos tienen en los importadores, así como el
accionar de la Sunat al momento de implementar lo ordenado por el
Mincetur, toda vez que a nuestro criterio el Mincetur debe tener claro
que una vez determinada una verificación de origen, y en caso de que
esta sea negativa, es decir que los productos analizados no sean consi-
derados originarios, debe optar entre cerrar el trato preferencial al
exportador o cobrar tributos a los importadores, e incluso determinar si
corresponde adicionalmente disponer algún tipo de sanción. Y Sunat,
por su parte, debe tener en cuenta que no puede disponer acciones que
vayan más allá de lo ordenado por el Mincetur, y menos aún puede
ordenar acciones que infrinjan normas de carácter administrativo que
ocasionen perjuicios indebidos a los importadores y usuarios de los
acuerdos comerciales y tratados de libre comercio en general.

Ius et Praxis n.o 46, 2015 / ISSN 1027-8168

128 José Luis Sorogastúa Ruffner

Referencias
Morón Urbina, J.C. (2001). Comentarios a la Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General. Lima: Gaceta Jurídica.

Legislaciones
Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos
2009 Capítulo cuatro. Reglas de origen y procedimientos de origen. 01
de febrero de 2009.
Congreso de la República del Perú
2001 Ley n.o 27444. Ley del Procedimiento Administrativo General. 11
de abril de 2001.
Ministerio de Comercio Exterior y Turismo
2009 Decreto Supremo n.o 001-2009-Mincetur. 15 de enero de 2009.
Ministerio de Comercio Exterior y Turismo
2009 Decreto Supremo n.o 003-2009-Mincetur. 15 de enero de 2009.

Ius et Praxis n.o 46, 2015 / ISSN 1027-8168

 CONTRATACION MODERNA E INVERSION
EXTRANJERA EN EL PERU
Pontificia Universidad Católica del Perú
Las recientes modificaciones en la legislación pe-
ruana destinada a implantar una economía basada
en los principios del mercado y la libre competencia,
han traído como consecuencia lógica la aparición
de nuevas formas contractuales especialmente ap-
tas para adaptarse a un mercado competitivo y
globalizado. Vemos entonces como las tradiciona-
les figuras civiles y mercantiles contempladas en el
Código Civil y la legislación comercial se ven com-
plementadas -y a veces desplazadas- por los nuevos
contratos, dado que éstos suelen ser más flexibles,
dinámicos y al mismo tiempo seguros; estas figuras
resultan especialmente atractivas para los inver-
sionistas, sean nacionales o extranjeros, dado que
nuestras antiguas normas suelen ser consideradas
rígidas, poco prácticas y alejadas de la realidad.
El doctor Eduardo Benavides presenta en este artí-
culo un listado de los llamados "contratos moder-
nos", e incide especialmente en el análisis de aqué-
llos que son utilizados por los inversionistas ex-
tranjeros, como los contratos de colaboración em-
presarial (Joint Ventures, Asociación en Participa-
ción, Consorcios) o los de transferencia de know-
how. La tarea es riesgosa, dado que este tipo de
contratos se reinventan y redefinen continuamente
como consecuencia lógica de la dinámica de la
actividad empresarial; .sin embargo, el autor supera
sin mucha dificultad los riesgos inherentes a su
labor, entregándonos un artículo de gran actuali-
dad llamado a convertirse en útil fuente de consul-
ta.
A Manuel de la Puente y Lavalle,
maestro y amigo,
con gratitud y aprecio.
Eduardo Benavides Torres
Profesor de Derecho Civil
La década que vivimos ha sido y es una década de
cambios políticos, económicos y tecnológicos real-
mente impresionantes por su rapidez y profundi-
dad. Desde la caída de los socialismos en Europa
hasta la revolución de las comunicaciones, el mun-
do de los años noventa es el mundo de las grandes
transformaciones. En nuestro país, el impacto ha
sido doble; a los cambios enormes que se han venido
produciendo en la economía mundial, en los siste-
mas de información y en las relaciones entre provee-
dores y clientes, teniendo al planeta entero como
mercado, hay que agregar los importantísimos cam-
bios ocurridos en los últimos años en el Perú. La
apertura de la economía peruana nos ha devuelto a
un mundo del que habíamos estado lamentable-
mente ausentes en los últimos tiempos. Con la
re inserción de nuestro país en el mundo económico
y financiero, la derrota de la inflación y el terrorismo
y la modernización de nuestra infraestructura bási-
ca, el Perú volvió a ser un punto a tener en cuenta en
el mapamundi de los inversionistas extranjeros. La
emergente economía peruana se convirtió así en un
lugar de oportunidades para hacer negocios.
Es en este escenario donde se empieza a vivir una
nueva revolución no menos importante: la de la
contratación. El Perú se ha vuelto, ciertamente, un
mercado interesantísimo. Pero, no todos los inver-
sionistas llegan a Lima con una bolsa llena de bille-
tes y al día siguiente ya han comprado una empresa.
Los inversionistas han aprendido de las malas expe-
riencias de los sesentas y setentas. Por aquellos
años, los inversores llegaron a Latinoamérica carga-
dos de proyec:tos. Los resultados no fueron de los
mejores: expropiaciones y recetas cepalianas en los
setentas, crisis económica, hiperinflación y recesión
en los ochentas. A fines de los ochentas se solía
escuchar un consejo, medio en broma medio en
THEMIS
31
serio, en Wall Street: "ninguna inversión en
Latinoamérica vale la pena si el plazo de retorno es
más de 4 años, porque ese. es el plazo para que
ocurra un terremoto o un golpe militar en la región."
Hoy los inversionistas son obviamente más cautos y
esto se refleja claramente en la manera de negociar,
en las modalidades de contratación adoptadas, en el
tipo de cláusulas y previsiones que se introducen en
los contratos.
La aparición y desarrollo de nuevos tipos contrac-
tuales y nuevas formas de contratar reflejan de un
lado el entusiasmo y la decisión de los inversionistas,
del otro también la cautela y la búsqueda de garan-
tías y seguridades. A menudo los inversionistas
prefieren compartir los riesgos con empresarios
locales, mejores conocedores del medio. A menudo
empiezan invirtiendo en paquetes minoritarios de
accionariado con opción de tomar el control de la
empresa en el mediano plazo. A menudo sus inver-
siones ingresan primero como créditos con opción a
convertirse en interés accionario. Así surgen toda
una gama de contratos asociativos y de alianzas
empresariales. En otros casos se trata de introducir
nuevos productos al mercado peruano o de profun-
dizar y extender la posición de otros ya existentes en
dicho mercado. A través de los contratos modernos
se ha buscado además reconvertir y modernizar
empresas y actividades, reducir costos, lograr ma-
yor competitividad, obtener capitales y financia-
miento, etc .
Intentar un listado de las principales necesidades
que han buscado ser cubiertas por estos llamados
"contratos modernos" es una tarea riesgosa ya gue
la dinámica de la actividad empresarial, el ingenio
del empresario y la velocidad del tráfico negocia]
hoy en día provocan que continuamente se esté
reinventando y redefiniendo las formas de contra-
tar. Aún así, nos permitimos recoger de manera
muy general sólo algunas de estas necesidades:
A) La Colaboración Empresarial
La llamada "colaboración empresarial" es un ele-
mento notable en la contratación moderna. La anti-
gua visión de las partes en un contrato como enemi-
gos que buscan esquilmarse el uno al otro, buscando
sacar el máximo de provecho el uno del otro, ver-
sión contemporánea del "hanzo homini lupus"- "el
hombre es el lobo del hombre"-, ha sido reemplaza-
da en la contratación moderna por la idea de colabo-
ración en torno a un fin común. La moderna doctri-
na alemana entiende que cada vez más, sobre todo
en los contratos de duración, aquéllos en los que la
ejecución no es instantánea sino que se prolonga en
el tiempo, las dos partes requieren de la colabora-
THEMIS
32
ción de la otra durante la ejecución de las prestacio-
nes. Esta colaboración lleva a las partes a asumir
deberes más allá de la letra del contrato, superando
la tiranía de las palabras, a tener una actitud
permeable y flexible frente.a dificultades en la ejecu-
ción y particularmente frente a los problemas que
pudieran afectar a la contraparte, a mantener una
actitud permanente de comunicación, confianza y
mutua ayuda con la contraparte. Las partes empie-
zan a verse así como socios, copartícipes de un
vínculo de colaboración, unidos en torno a una
empresa común por eso que los americanos llaman
"partnership" y los alemanes "Zusammenarbeit", y
que libremente podríamos traducir como el "traba-
jo conjunto".
B) El "Updating''
Este término quiere decir ponerse al día, ni velarse,
actualizarse. No solo se trata de la necesaria moder~
nización de las empresas y negocios adquiridos por
los inversionistas extranjeros o establecidos por és-
tos. El ingreso de capitales extranjeros y el fenóme-
no de la globalizaciónhan terminado por persuadir
a los empresarios nacionales de la necesidad de
modernizarse y ponerse al día para poder competir.
Se trata de una cuestión de supervivencia. Esto ha
llevado a un proceso acelerado de adquisición de
tecnología de punta y del know-how más reciente y
avanzado. Tomemos a modo de ejemplo el caso del
medio ambiente. Tanto los exportadores de produc-
tos peruanos como diversas empresas de diversos
sectores, como el minero, industrial y pesquero,
requieren adecuarse a los standares internacionales
en materia de cuidado del medio ambiente, para lo
cual han debido adquirir tecnología moderna en
materia de descontaminación de aguas, eliminación
de residuos sólidos y tratamiento de emanaciones y
ruidos.
C) El Nuevo A1anagement
La competencia creciente ha llevado a un ajuste de
cinturones en las empresas: reducir costos y bajar
margenes ha sido la consigna. Un nuevo lema se
encuentra en el escudo de los empresarios "tlzink
small-small is beautyful" ("piensa en pequeño-lo pe-
queño es hermoso.") Preocupación constante de los
empresarios en los últimos años ha sido encontrar el
tamaño adecuado de empresa y la mejor y más
eficiente organización de funciones. Casi todas las
empresas del medio, en mayor o menor medida,
han atravesado procesos de" downsizing", "resizing"
o "rightsizing". A través del llamado "lean
managemen t" se ha buscado reducir las altas posicio-
nes gerenciales y administrativas, los "overlzeads",
desconcentrar funciones, achatar las estructuras
empresariales y darle más responsabilidad a los
operativos. El empresario peruano ha aprendido
también a pensar globalmente, a mirar siempre a su
competencia, no solo dentro sino fuera de su país, a
hacer benclznzarking con sus competidores, amante-
ner sus inventarios bajo control, a invertir en capa-
citación de su personal, en investigación y en recur-
sos humanos.
D) Calidad y Eficiencia
En la busqueda de la mayor eficiencia, los empresa-
rios han sentido la necesidad de concentrar sus
esfuerzos en sus puntos fuertes, los llamados "core
business", sacar partido de sus fortalezas y minimi-
zar sus debilidades, compartir gastos y también el
fruto de su esfuerzo, optimizar resultados, mejorar
su acceso a la información, interconectarse con el
mundo y lograr la tan mentada calidad total. Recien-
temente, buena parte de esos esfuerzos se han dirigi-
do hacia orientar sus empresas hacia sus clientes.
A partir de este listado muy primario de necesida-
des se puede obtener una clasificación también muy
rudimentaria de los nuevos contratos que buscan
satisfacer estas necesidades:
• Contratos Asociativos
• Contratos de Comercialización
• Contratos de Transferencia de Know-How
• Contratos de Abastecimiento de Bienes y Servi-
cios
• Contratos de Financiamiento
A continuación, nos ocuparemos brevemente de
cada una de estas categorías:
l. CONTRATOS ASOCIATIVOS
Tradicionalmente se había pensado en el contrato
de sociedad como la única forma de contratación
asociativa. Esto no es así. Sobre todo en los tiempos
actuales, los empresarios tienen interés en llevar
adelante negocios conjuntos sin constituir una nue-
va empresa, sin renunciar a su empresa o modificar
su estructura accionaría. La práctica moderna ha
demostrado que se puede desarrollar un negocio
común con la misma confianza y entrega que aqué-
lla que muestran los socios de una empresa, con el
mismo "affectio societatis", sin necesidad de consti-
tuir una nueva empresa ni de abrir el capital de una
ya existente a nuevos accionistas.
Tres son las formas convencionales que son más
utilizadas hoy en día para la realización de negocios
asociativos, llamados también "contratos de colabo-
ración empresarial". Estas tres modalidades tienen
un rasgo común: dos o más personas (naturales o
jurídicas) se unen para llevar adelante un proyecto
por un cierto tiempo o hasta alcanzar un propósito
específico y con la particularidad que no forman
una nueva empresa, como sí ocurre cuando se cons-
tituye una sociedad, es decir cada uno conserva su
identidad y autonomía. Se trata de los contratos de
asociación en participación, consorcio y joint
venture.Veamos brevemente las características de
cada uno de ellos:
1) Asociación en Participación:
El único de estos tres contratos que se encuentra
regulado de manera genérica en nuestra legislación
es la asociación en participación, denominada por
algunos contrato de cuentas en participación. La
Ley General de Sociedades, en su artículo 398, la
define de la siguiente manera:
"En la asociación en participación el asociante
conviene con el asociado en que este último aporte
bienes o servicios, para participar en la proporción
que ambos acuerden en las utilidades o en las pérdi-
das de una empresa o de uno o varios negocios del
asocian te."
Así pues, las principales características de este con-
trato son:
a) El contrato tiene como base un negocio previa-
mente establecido por el asociante. El asociante
y el o los asociado(s) acuerdan que estos últimos
obtengan una participación en el negocio del
asocian te.
b) La participación se obtiene a cambio de aportes
que el o los asociado(s) se obligan a efectuar en
plazos que se convienen.
e) El asociante sigue siendo el dueño del negocio.
El asociado no adquiere un derecho a la propie-
dad del mismo sino una participación en los
resultados.
d) La gestión del negocio la mantiene el asocian te.
El asociado solo tiene derecho a que se le rindan
cuentas de la gestión, es decir, a fiscalizar.
e) La responsabilidad del negocio la tiene el
asocian te.
f) Se trata de un contrato de naturaleza temporal.
Vencido el plazo del contrato, se liquidan las
cuentas de acuerdo a lo establecido en el contrato.
Este tipo de contratos presenta ventajas innegables
y resulta un excelente medio para satisfacer el inte-
THEMIS
33
rés de las partes de emprender nuevos negocios,
ampliar y optimizar los ya existentes, ingresar a
nuevos mercados, etc.
A) Ventajas para el Asociante
A menudo el asociante está interesado en obtener
capital de trabajo, nueva tecnología, bienes de capi-
tal, etc. pero no desea hacerlo a costas de abrir su
negocio a nuevos socios ni de perder el control de su
empresa o compartir la administración de su nego-
cio con terceros. Las empresas suelen afrontar pro-
blemas de crecimiento o de competitividad cuando
encuentran que para poder continuar creciendo o
para ser más competitivas requieren inyecciones de
capital, modernizar sus procesos o nuevos socios
que les abran nuevos mercados. El contrato de
asociación en participación resulta un mecanismo
ideal para obtener aportes de terceros, no sólo en
dinero sino también en bienes, tangibles (un terre-
no, maquinaria, materias primas, insumos ... ) o
intangibles (know-how, marcas de fábrica, tecnolo-
gía ... ) y servicios (servicios de ingeniería, de
consultoría, contactos ... ), compensando a dichos
terceros con las ganancias del negocio del asocian te
pero sin permirtirles que tengan participación acti-
va en dicho negocio, el cual sigue siendo del
asocian te.
B) Ventajas para el Asociado
A su vez al asociado a menudo cuenta con capitales
excedentes, tecnología o recursos y está interesado
en ingresar en nuevos negocios o mercados pero a
un costo limitado y sin asumir todos los riesgos. El
contrato de asociación en participación le permite
participar en un negocio ya existente y, por lo tanto,
ya probado. Su participación será temporal, sin
asumir la condición de accionista o socio de dicha
empresa, y sin tener que correr los riesgos propios
del socio que debe responder por las pérdidas y la
administración de la empresa. El asociado sólo res-
ponde hasta el límite de su aporte. A cambio, recibe
una participación en el resultado del negocio/pro-
yecto. Y cuando termina el negocio o vence el plazo
del contrato, la relación de ambas partes termina y
no necesitan disolver o liquidar una empresa. Para
el asociado se trata pues de una posibilidad de
inversión a un costo muy razonable y con un riesgo
controlado.
Como ya lo hemos dicho, la responsabilidad por la
gestión del negocio, las compras, las decisiones, la
representación frente a terceros, la administración
general, etc., es en todo momento únicamente de
cargo de el asociante. El asociado es solo un inver-
sionista, estrictamente un tercero en relación al ne-
THEMIS
34
godo del asociante, que arriesga, en el peor de los
casos, su aporte y que sólo tiene derecho a que se le
dé cuenta de los resultados.
Casos "atípicos" de la asQciación en participación
son aquellos contratos por los que una persona a
cambio de su aporte recibe participación sólo en las
utilidades de una empresa, pactándose que no par-
ticipará de las pérdidas, el contrato por el cual se
atribuye al asociado participación en las utilidades
y en las pérdidas de su empresa sin que exista un
aporte del asociado y aquél en el que el asociado aún
sin efectuar aporte participará únicamente de las
ganancias. Los dos primeros casos se encuentran
previstos en el artículo 406 de la Ley Genral de
Sociedades. El tercero es menos frecuente y suele
corresponder a casos de aporte indirecto, particu-
larmente cuando la sola presencia o el nombre del
asociado como partícipe del negocio contribuyen al
prestigio del mismo. Estos contratos atípicos de
asociación en participación, son, por supuesto per-
fectamente posibles de celebrarse y válidos, dentro
del principio de libertad de los particulares para
contratar.
2. Consorcio:
Se habla de consorcio cuando varias empresas esta-
blecen un acuerdo de cooperación, organización
común o trabajo conjunto para mejorar su eficiencia.
Aunque no hay una regla al respecto, los consorcios
suelen corresponder a actividades secundarias o
auxilares en relación a la actividad principal de
estas empresas, por ejemplo, eliminación de desper-
dicios, formación de aprendices, realización de una
campaña de publicidad a nivel de gremio, etc. Así
ocurre cuando un grupo de empresas farmaceúticas
deciden implementar conjuntamente un centro de
investigación o un laboratorio de control de calidad
en beneficio de todas. O cuando un grupo de expor-
tadores se une en consorcio para negociar precios
con un proveedor común. En tiempos recientes, la
figura del consorcio se ha utilizado mucho durante
el proceso de privatización de las acciones del Esta-
do en las empresas públicas. Particularmente en el
caso de aquellas empresas estatales de gran tamaño
o cuando la modalidad de privatización requería de
compromisos de inversión especialmente impor-
tantes, los inversionistas interesados en presentar
ofertas para la adquisición de los paquetes
accionarios o las unidades en venta se han asociado
en consorcios con el fin de presentarse unidos en las
licitaciones y concursos públicos. Solo una vez obte-
nida la buena pro, el consorcio ganador se suele
constituir en empresa, dado que lo que fue un
propósito temporal, transitorio e intermedio se con-
vierte en definitivo. Los consorcios perdedores, en
cambio, se disuelven al haberse extinguido la razón
de su existencia, r,ecuperando cada grupo su inde-
pendencia.
El contrato de consorcio permite amplia libertad a
las partes para establecer libremente las obligacio-
nes a cargo de cada una de ellas, los aportes, la
participación en los gastos, la representación del
consorcio, la existencia de un socio estratégico o de
una empresa líder,etc.
3. Joint Venture:
Se trata de un contrato moderno, conocido también
como "contrato de riesgo compartido". Es el más
flexible de los contratos asociativos y, por ello, pro-
bablemente el de mayor y más amplia utilización. El
Blacks Law Dictionary lo define como "Una asocia-
ción de personas o empresas emprendiendo con-
juntamente alguna empresa comercial, en la cual
generalmente todos aportan activos y comparten
los riesgos. Requiere una comunidad de intereses en
la ejecución del objeto, un derecho a dirigir y gober-
nar las correspondientes políticas del negocio y una
obligación, que admite pacto en contrario, de com-
1
partir tanto ganancias como pérdidas."
A) Características
En la práctica se ha utilizado la denominación de
joint venture para referirse a una multitud de contra-
tos asociativos. Sin embargo, es posible intentar un
resumen de sus principales características:
a) En el joint venture dos o más personas, llamados
venturers, se unen para llevar adelante un nego-
cio o proyecto empresarial, complementando
sus capacidades e infraestructuras.
b) Es propósito de los venturers obtener utilidades
que compartirán.
e) Como en los otros contratos asociativos, no se
crea una persona jurídica distinta, cada uno de
los contratantes mantiene su individualidad. No
obstan te, un jo in t ven tu re podría tener como meta
la constitución de una empresa, formada por los
venturers, en un cierto plazo.
d) El contrato de joint venture determina los apor-
tes- dinero, bienes tangibles, intangibles, servi-
cios ... - que realizarán los venturers para lograr la
finalidad común. Esta es la prestación principal
de cada venturer. En el caso de los bienes, cada
1
Black's Law Dictimzary, Sexta Edición, pag: 839.
socio mantiene la propiedad de los mismos. En el
caso del dinero, el aporte va a un fondo común.
Las compras pueden ser asumidas por cada una
de las partes oconiuntamente por todas, según lo
que acuerden.
e) Es un contrato temporal. La duración es flexible.
Puede depender de cuánto dure el provecto u
obra. Por ejemplo, hasta terminar y vender todo
un proyecto inmobiliario. La duración puede
también estar determinada por un plazo puesto
por las partes o se puede dejar libertad a cada
uno de dar fin al contrato cuando quiera.
f) La administración corresponde a cada uno de lu~
venturers. Si lo desean, pueden nombrar a uno
de ellos como "Empresa Líder" o, alternativa-
mente, se puede nombrar un Gerente de Proyec-
to. En cualquiera de lus dos casos, se puede
nombrar además un Curmté de Gestión, paril
que tome las decisiones importantes, o simple-
mente dejar esa función a los venturers.
g) La relación con terceros la asume cada venturer
individualmente y su responsabilidad es perso-
nal. Por ejemplo, si un venturer hace una compra,
el bien comprado es para él, a él le corresponde
la obligación de pagar el precio. Si las partes
quieren pueden hacer la compra conjuntamente,
en cuyo caso el bien sería en copropiedad de
ellos. Si desean pueden nombrar un represen-
tante común debidamente facultado.
B) Utilidad del Joint Venture.
El joint venture ha tenido un desarrollo acelerado y
su utilización es ya bastante generalizada en nues-
tro país. Importado del derecho anglosajón, los
empresarios americanos empezaron a utilizarlo so-
bre todo para contratos a celebrarse con empresas
de otros países. Cuando los empresarios america-
nos encontraron restricciones legales para invertir
en algunos países como Japón, el joint venture con
empresas locales se mostró como el vehículo ade-
cuado para lograr ingresar en estos mercados.
En el Perú, las razones que han llevado a la popula-
ridad del joint-venture son otras. A menudo existen
proyectos que por su magnitud, la inversión reque-
rida y los riesgos involucrados no pueden ser desa-
rrollados sin la participación de distintas empresas
y grupos empresariales. En el campo minero, por
ejemplo, los empresarios peruanos que ya tenían
denuncios y concesiones han buscado joint ventures
THEMIS
35
con empresas extranjeras para afrontar las enormes
inversiones que se requieren para el desarrollo de
estos proyectos o la tecnología para lograr extraer o
refinar los minerales, o la infraestructura que permi-
ta su comercialización. Los importantes proyectos
para explotación de gas natural, empezando por
Camisea y Aguaytía, han propiciado también la
formación de joint ventures entre empresas explota-
doras, distribuidoras y aquéllas que convertirán el
gas en energía eléctrica para luego transmitirla y
distribuirla. También en el sector petrolero se ha
venido usando este contrato de manera intensa,
teniendo en cuenta los riesgos e inversiones involu-
crados y la tendencia a la especialización que existe
entre empresas petroleras, lo cual a menudo lleva a
la necesidad de complementación a lo largo de la
cadena de exploración, explotación, refinación, co-
mercialización, etc.
No es de extrañar, por ello, que el contrato de Joint
Venture se encuentre regulado por la Ley General de
Minería y su Reglamento. El artículo 204 de la Ley
General de Minería dice que los contratos de riesgo
compartido "son de carácter asociativo, destinados
a realizar un negocio común, por un plazo que podrá
ser determinado o indeterminado, en el que las
partes aportan bienes o recursos o servicios que se
complementan,participando en la utilidad, el ingre-
so bruto, la producción u otras formas que conven-
gan, pudiendo ejercer cualesquiera de las partes o
todas ellas la gestión del negocio compartido.Estos
contratos deben formalizarse por escritura pública e
inscribirse en el Registro Público de Minería."
Pero no se vaya a pensar que el joint venture es
exclusivo de estos sectores. Si bien su uso es más
frecuente en sectores en los que se vienen haciendo
grandes inversiones, por ejemplo, en los grandes
proyectos de generación eléctrica en marcha o en los
grandes proyectos inmobiliarios (ahí están los casos
recientes de los proyectos Larco Mar, Costa Linda,
Jockey Plaza, Power-Center Lima tambo y La Herra-
dura-La Chira, entre otros), prácticamente en todos
los sectores tiene cabida, ahí está el caso de la
aviación comercial, con las alianzas entre líneas
aéreas para brindar un servicio conjunto o para unir
sus rutas (un ejemplo reciente es el anuncio de
Continental de lograr alianzas estratégicas para co-
nectar sus vuelos con el sistema doméstico), o el caso
del sector turismo, con las asociaciones entre em-
presarios peruanos y grandes cadenas hoteleras
internacionales, los proyectos agroindustriales, fi-
nancieros, exportadores, de telecomunicaciones, de
televisión, en la industria del entretenimiento, etc.
Para los inversionistas extranjeros el joint venture
THEMIS
36
ha sido el mejor instrumento para la formación de
alianzas con socios nacionales, dejando a los prime-
ros el aporte de know-how, capacidad financiera,
experiencia internacional, bienes de capital, etc.; y a
los segundos el aporte de la posibilidad del negocio,
la experiencia local, el cono-cimiento del mercado,
los contactos en el medio, etc.
C) Las Ganancias
La participación en los resultados puede darse,
básicamente, según dos fórmulas:
a) Participación en los Resultados Comunes: se
calculan las ganancias del negocio y se detraen
los costos y gastos comunes. La participación se
da sobre la ganancia neta, de acuerdo a los por-
centajes acordados en el contrato. El costo de
cada aporte/ actividad se lleva en cuentas.
b) Participación en los Ingresos Brutos: se estable-
ce una participación porcentual en los ingresos
brutos y cada uno asume sus propios costos. No
se llevan cuentas comunes, cada uno lleva sus
gastos.
Existen otras alternativas, menos usadas, en virtud
de las cuales cada venturer recibe una parte de la
obra y asume los costos y beneficios de su explota-
ción/ operación individual.
Como el Joint-Venture no tiene una reglamentación
legal, el contrato debe ser bastante específico y
detallado sobre las obligaciones y derechos de cada
una de las partes, el modo de participación de cada
uno, porcentajes de participación en las ganancias,
gastos y riesgos, etc.
Por supuesto, no son estas las únicas formas asocia-
tivas. Hay toda una variedad de acuerdos empresa-
riales de muy distinto tipo y con diferentes finalida-
des, desde los pactos de accionistas que celebran los
accionistas de una empresa sobre las relaciones
entre grupos accionados, los derechos de las mino-
rías y la sindicación de acciones y votos, hasta los
códigos de conducta, destinados a implantar ciertas
reglas de comportamiento en un gremio o sector
(ve ase, por ejemplo el caso del las empresas de radio
y televisión, las clínicas y hospitales, etc.), pasando
por los "pool contracts", que según Martinek se dife-
rencian del joint ven tu re porque en los primeros "se
busca garantizar y consolidar la posición jurídica de
las partes de manera coordinada y asociativa, lo-
grando ventajas en relación a una actuación indivi-
2
dual y aislada." (por ejemplo en el caso de los
acreedores frente al deudor insolvente) y toda una
variedad de ali~zs y acuerdos asociativos de cre-
ciente uso.
11. CONTRATOS DE COMERCIALIZACION
Hasta hace unos años se pensaba que bajo la sombri-
lla de la compra-venta podían cubrirse todas las
situaciones contractuales en las que uno o más
bienes eran entregados por una parte a la otra a
cambio de una contraprestación dineraria. Con el
correr del tiempo y el desarrollo del comercio, la
compra-venta ha dejado paso a contratos comercia-
les que cumplen una función muchísimo más espe-
cífica y que forman parte de un sistema económico
de vital importancia para nuestro ordenamiento
económico y social: el sistema de comercialización
de bienes.
Entre los principales contratos de comercialización
analizaremos brevemente los siguientes:
1) Contrato de Distribución
2) Contrato de Agencia
3) Corretaje
4) Comisión Mercantil
5) Contrato Estimatorio
6) Contrato de Consignación
7) Contrato de Concesión
8) Franchising
1) Contrato de Distribución
El contrato de distribución es aquel por el cual el
proveedor de un producto se obliga a entregar
periódicamente cantidades de dicho producto a un
comerciante con la finalidad que éste lo distribuya
en un territorio asignado.
A) Características:
a) Las Partes.- son el Proveedor y el Distribuidor.
El Proveedor es generalmente, aunque no nece-
sariamente, el fabricante del producto. Si bien en
el esquema clásico de la distribución, era el fabri-
cante del producto el que encargaba a un comer-
ciante la distribución del mismo, modernamente
no tiene por qué ser el fabricante quien encargue
la distribución. En ocasiones, el fabricante vende
el íntegro de su producción o una parte impor-
tante de la misma a un comerciante o a un
exportador y es éste el que coloca los productos
en el mercado a través de distribuidores. No
obstante, no deja ·de ser cierto que esto último
ocurre mas bien por excepción, pues lo normal es
que el fabricante mantenga un interés en la dis-
tribución de sus productos. La situación antes
descrita ocurre sólo cuando Fabricante y Comer-
ciante son empresas vinculas económicamente
(algunos grupos empresariales tienen separadas
las funciones de manufactura y comercializa-
ción en empresas distintas) o cuando existe una
relación muy estrecha entre fabricante e inter-
mediario.
Los Distribuidores a su vez pueden tener sub-
distribuidores, siempre y cuando ésto esté pre-
visto en el contrato de Distribución y aceptado
por Proveedor y Distribuidor, dando así orígen
a contratos de sub-distribución, dependientes
del contrato de distribución. Así, para poner un
ejemplo,laempresadecalzadodeportivo"KINE"
de los Estados Unidos podría nombrar como su
distribuidor para el territorio peruano a la em-
presa "TABA" y "TABA", a su vez, podría deci-
dir tener un distribuidor para la costa norte, uno
para la costa sur, uno para Lima y otro para el
resto del país. El distribuidor de Lima, a su vez,
podría (si está autorizado a ello) nombrar
subdistribuidores a nivel de zonas (Cono Norte,
Centro, Sur, ... ), Distritos, Urbanizaciones, etc.
Claro está, este esquema debe ser aprobado por
KINE y TABA. Si bien, normalmente es KINE, el
fabricante, el que propone la estrategia de
comercialización del producto, a menudo el dis-
tribuidor, en base a su experiencia y conocimien-
to del mercado que se le ha entregado, logra
persuadir al fabricante de modificar total o par-
cialmente su estrategia.
b) El Territorio.- El Distribuidor es un comerciante
al cual se asigna un territorio para la venta de los
productos. Dependerá de la estrategia de
marketing y de ventas de cada producto, la cual
es definida normalmente por el proveedor, el
que el territorio asignado lo sea con carácter de
exclusividad o no. Si el Proveedor quiere prote-
ger a sus distribuidores, favorecer su lealtad,
mantener un sistema de comercialización orde-
nado y bajo estricto control, y además mantener
un número limitado de responsables y de
interlocutores, será preferible que entregue los
territorios en exclusividad a sus distribuidores,
en cuyo caso el proveedor no puede designar
otros distribuidores en el mismo territorio. Si, en
cambio, lo que se quiere es que los distribuidores
sean agresivos y hacerlos competir entre ellos, o
si, mas bien, no se confía lo suficiente en ellos y
no se les quiere dar toda la responsabilidad sobre
una zona, lo más aconsejable es asignar a varios
distribuidores para ele mismo territorio. No es
raro, por eso, que con frecuencia los proveedores
utilicen inicialmente distribuidores no exclusi-
vos para, sólo después de un tiempo de haberlos
THEMIS
37
 probado y haber establecido una relación de
confianza, conferirles exclusividad.
Un ejemplo interesante es el caso de una conoci-
da fábrica de golosinas, la cual ha dividido la
ciudad de Lima en zonas perfectamente delimi-
tadas para sus distribuidores, a nivel no solo de
distritos, sino de barrios y urbanizaciones, y
sanciona severamente a sus distribuidores cuan-
do invaden el territorio que no les corresponde.
En cambio, la mayoría de sus competidores per-
miten que varios o todos sus distribuidores com-
pitan en toda la ciudad. Este último sistema
puede crear desorden y conflictos dentro del
mismo bando pero también puede resultar muy
efectivo tratándose de productos de consumo
masivo, especialmente en la etapa introductoria.
e) Independencia.- El distribuidor es un comer-
ciante independiente que tiene su propia organi-
zación, infraestructura y personal. El fabricante
no tiene responsabilidad por los hechos ni por el
negocio del distribuidor. No responde, por ejem-
plo, por las pérdidas del distribuidor si éste hace
un mal negocio. En la práctica, sin embargo,
cuando existe una relación de estrecha colabora-
ción y confianza entre las dos partes, y especial-
mente si se trata de un distribuidor exclusivo
muy identificado con el proveedor, el proveedor
suele acudir en auxilio del Distribuidor cuando
éste tiene dificultades, aún sin estar obligado a
ello.
El Distribuidor adquiere la mercadería del pro-
veedor y la revende por su cuenta y riesgo. Sin
embargo, el Distribuidor no es absolutamente
libre para manejar este negocio de reventa como
le venga en gana. Es el Proveedor el que fija la
política de precios de reventa porque su interés
es que el producto llegue al cliente a precios
competitivos, manteniendo el distribuidor un
margen razonable. Corresponde también al Pro-
veedor fijar la política de mercadeo y ventas del
producto, la cual el distribuidor debe seguir
fielmente. Así, el proveedor puede haber decidi-
do que el jean marca "Sangre" debe posicionarse
como un jean informal, sinónimo de fuerza y
rudeza, y que el mercado objetivo son los adoles-
centes hombres. El Distribuidor no puede, por
tanto, aunque esto le parezca lo más adecuado,
dirigir el producto, por ejemplo, al segmento de
mujeres mayores de 30 años y posicionarlo como
un jean elegante y de vestir, por más que en este
empeño pueda finalmente tener éxito de ventas.
Una conducta del distribuidor no acorde con las
políticas del Fabricante constituye un incumpli-
miento grave y aún cuando, volviendo a nuestro
THEMIS
38
ejemplo, el jean pudiera venderse más de lo
previsto, este cambio de timón puede afectar
severamente la estrategia del proveedor, sea
porque quería presentarlo como un producto
exclusivo, sea porque optó por un perfil inicial
bajo para evitar los ataques de la competencia,
porque su meta era ganar con los márgenes y no
con vólumenes, etc.
d) Prestación del Proveedor.- La prestación princi-
pal del Proveedor es una de entregar bienes
inciertos (comúnmente llamados mercadería) al
Distribuidor. Los vólumenes, oportunidad y
periodicidad de las entregas dependen general-
mente de los pedidos que haga el Distribuidor y
de la costumbre. Las cualidades básicas de esos
bienes son acordadas anticipadamente por las
partes. Si bien en doctrina se dice que los produc-
tos materia de distribución deben ser de consu-
mo final, nada obsta para que materias primas_,
insumos y productos intermedios sean objeto de
este contrato, siempre que el distribuidor no los
vaya a consumir sino a revender.
e) Prestación del Distribuidor.- El Distribuidor se
obliga a pagar por los bienes el llamado precio de
Distribuidor, que es un precio menor al precio de
venta al público, y a distribuirlos, revendiéndolos
a precio "de mayorista" o "de minorista", según
sea el caso, en el territorio del contrato. La
ganancia del Distribuidor está en los márgenes,
es decir la diferencia entre el precio de Distribui-
dor y el precio Mayorista/ Minorista. El margen
del distribuidor le permite pagar sus gastos (al-
quiler de oficinas, sueldos, transporte,etc.) y ob-
tener una ganancia neta.
f) Plazo.- Puede ser indeterminado o determina-
do. Se trata de un contrato de duración, en el cual
la ejecución de las prestaciones, algunas de las
cuales son continuadas y otras periódicas, se
prolonga en el tiempo.
En los contratos a plazo indeterminado y en los
de duración determinada en los que se admite la
resolución unilateral por voluntad de una de las
partes, es costumbre pactar pre-aviso de resolu-
ción razonable para permitir a la otra parte to-
mar las precauciones del caso.
Se acostumbra también establecer causales de
resolución por incumplimiento vinculadas al
incumplimiento de ciertos aspectos del contrato
de los que depende que el interés, sobre todo del
proveedor, se mantenga. Por ejemplo, la falta de
cumplimiento de las metas de ventas o de polí-
ticas, la infracción de normas sobre manipula-
 ción, almacenaje y transporte de productos, no
respetar la integridad de los productos, las mar-
cas y diseños, etc.
g) Exclusividad.- Cuando el distribuidor asume la
condición de distribuidor exclusivo del provee-
dor, aquél se obliga a no distribuir otros produc-
tos de la misma clase en el territorio. En compen-
sación, el proveedor suele conceder al distribui-
dor un descuento especial, es decir un mejor
precio y suele asumir una serie de prestaciones
secundarias en apoyo del distribuidor, por ejem-
plo, capacitación del personal de ventas y técni-
co del distribuidor, asumir ciertos gastos del
negocio del distribuidor, descuentos especiales,
incentivos, etc.
h) Publicidad.- Los gastos de promoción y publici-
dad a menudo son compartidos por ambas par-
tes teniendo en cuenta que ambas resultarán
beneficiadas. Sin embargo, tratándose de intro-
ducción de productos nuevos, la mayor parte de
estos gastos los suele asumir el proveedor.
i) Servicio de Post-Venta.- El distribuidor usual-
mente le revende a mayoristas y minoristas en el
caso de productos de consumo masivo. En el
caso de la venta industrial, técnica o de bienes
exclusivos, el distribuidor suele venderle direc-
tamente al consumidor. En el caso de ventas
técnicas (maquinaria, equipos, ciertos medica-
mentos, insumas químicos, etc.) el proveedor
suele apoyar al distribuidor con visitas de sus
técnicos y expertos, ensayos, envío de muestras,
eventos y otros servicios.
Utilidad.- La utilidad del contrato de distribución
es innegable. El proveedor no necesita ocuparse el
mismo de que sus productos lleguen a los consumi-
dores, de ello se encarga el distribuidor quien ade-
más le proporciona una organización de ventas y un
conocimiento de su negocio. El contrato de distribu-
ción permite, pues, un adecuado reparto de funcio-
nes, ahorro de costos y mayor eficencia. Dice
Marzorati, en observación que se aplica en realidad
a todos los contratos de comercialización, que "La
característica más importante del sistema moderno
de distribución es que funciona como un sistema
coordinado entre un grupo de comerciantes inde-
pendientes" y que la asignación de territorios per-
mite transferir la toma de decisiones a otras empre-
sas, "lo que permite a la red operar de manera
3
coordinada incrementando eficencia y ganancias."
3
MARZORATI, Oswaldo "Sistemas de Distribución Com~róa:t'&g.
2) Contrato de Agencia
No existe un concepto unitario sobre el contrato de
agencia y probablemente por eso y por la prolifera-
ción de normas laborales que le concedieron dere-
chos a los agentes independientes de ventas existe la
equivocada creencia que del mismo nace una rela-
ción laboral.
En su concepción moderna el contrato de agencia es
aquel por el cual una de las partes, llamada princi-
pal, encarga a la otra, llamada agente, la promoción
de sus productos en un territorio, a cambio de una
remuneración.
Aún cuando a primera vista presenta rasgos comu-
nes con la distribución, la función que cumple y sus
características esenciales lo distinguen claramente
de esta figura:
a) Se trata de un contrato de servicios. El servicio
del agente consiste en promover los productos
del principal, es decir efectuar cotizaciones a
posibles clientes, las cuales normalmente tienen
el carácter de invitaciones a ofrecer porque están
sujetas a la aprobación del principal. El agente
recibe los pedidos de los clientes (ofertas) y se los
transmite al principal, el cual debe aceptarlos. A
su vez, transmite a los clientes la aceptación del
principal y recién entonces quedan celebrados
los contratos.
b) El agente actúa a veces en nombre y representa-
ción del principal y en otras ocasiones a nombre
propio pero bajo instrucciones del principal. La
diferencia entre ambas posibilidades puede
notarse claramente en los avisos de publicidad.
e) En una cierta modalidad de este contrato, el
agente no sólo promociona el producto sino que
también celebra el negocio, actuando en repre-
sentación del principal.
d) El agente es sólo un intermediario. El contrato se
forma entre el principal y los clientes. Celebrado
el contrato, la ejecución de las prestaciones co-
rresponde igualmente al principal y a los clien-
tes. El agente coopera con las partes actuando
como coordinador: por ejemplo, mantiene infor-
mado al cliente sobre la situación de su pedido
(fecha de embarque, fecha de llegada a puerto,
banco corresponsal, etc.), transmite al principal
las inquietudes y reclamos del cliente, etc.
3;
THEMIS
39
e) El agente percibe una remuneración, la cual ge-
neralmente consiste en una comisión sobre las
ventas. Las comisiones se· suelen liquidar y pa-
gar conjuntamente en forma periódica. Nada
impide, sin embargo, que se establezca una re-
muneración fija o úha combinaCión de ambas:
remuneración fija más comisión.
f) El agente no tiene ninguna responsabilidad fren-
te a los Clientes por el cumplimiento de las
obligaciones del Principal ni frente al Principal
por el cumplimiento de los Clientes. En ciertos
casos, a través de la llamada cláusula "del
Credere" el agente se responsabiliza por las deu-
das de los compradores si estos no cumplen en
determinado plazo y después de haberse inten-
tado la ejecución judicial.
g) Corresponde al agente la obligación de mantener a
su principal debidamente informado sobre el de-
sarrollo del negocio, la situación del mercado, etc.
h) En relación a la duración del contrato,las cláusu-
las de exclusividad, los gastos de promoción y
publicidad, asistencia técnica y las causales de
resolución es aplicable lo dicho a propósito de la
Distribución.
Utilidad.- La agencia resulta el mejor camino para
colocar productos en un mercado cuando se trata de
negocios de carácter técnico o industrial y de pro-
ductos de menor demanda y de difícil salida. Es el
caso, por ejemplo, de la venta de naves y aeronaves,
maquinaria industrial, camiones, insumas plásti-
cos, repuestos, etc. Al proveedor no le conviene
tener un stock en el territorio porque no maneja
volúmenes sino "especialidades". La venta de un
proveedor de rotativas de imprenta puede ser de
apenas 3 máquinas al año, pero es lo suficiente para
hacer un buen negocio. Los negocios a través de un
agente permiten una reducción importante de cos-
tos, pues no se requiere una gran infraestructura ni
una organización compleja y la comisión se paga de
acuerdo a lo vendido y una vez ingresado el dinero.
Si bien nos hemos referido sobre todo al más común
de los contratos de agencia, el del agente vendedor,
existen muchos otras modalidades de agencia con
sus propias peculiaridades: el agente de viajes, el
agente naviero, etc.
3) Contrato de Corretaje
Como la agencia, el corretaje es un contrato de mera
intermediación. A diferencia de la agencia, el corre-
• ARCE, Javier "Contratos Mercantiles Atfpicos" pag:I35.
THEMIS
40
dor se obliga con su comitente únicamente a facili-
tarle el negocio con un tercero. Es decir el corredor
no interviene ni en la negociación (como el agente)
ni en la celebración del contrato (como el comisio-
nista). El corredor es independiente y actúa por
cuenta propia. Su función ·es ayudar a las partes,
proporcionándoles información, a detectar oportu-
nidades de realizar negocios. Es el caso del corredor
de inmuebles que, tratándose del vendedor o del
arrendador, promociona el inmueble y le consigue
personas interesadas en comprarlo o alquiilarlo.
Cuando el encargo proviene del comprador o arren-
datario, les consigue a éstos el contacto con posibles
oportunidades de compra o alquiler. Una vez pues-
tas las partes en contacto, son ellas las que negocian
las condiciones y cierran el contrato.
A diferencia de la agencia, dice Javier Arce que en el
corretaje" el mediador no es un colaborador estable,
es ocasional, esporádico, se contrata con él para
4
operaciones o actos concretos no esporádicos." •
La contraprestación que el corredor recibe del
comitente consiste generalmente en una comisión
que se paga sobre el precio del contrato ( por cos-
tumbre suele ser un porcentaje del precio de venta,
una mensualidad de alquiler,etc.) Nada impide, por
supuesto, pactar otro tipo de remuneración. Lo
peculiar de este contrato es que la remuneración se
paga solo si se consigue concretar el negocio. El
corredor no tiene derecho a ninguna compensación
si el negocio no se cierra.
El corredor podría ser contratado simultáneamen-
te por las dos partes. Esta no constituye una situa-
ción de incompatibilidad o de conflicto de intere-
ses, pues su función no es asesorar a las partes, aún
cuando en la práctica pudieran asumir, bien motu
proprio bien a pedido de su cliente, también la
función de consejeros, sino únicamente ponerlas
en contacto, presentarles oportunidades o posibles
ofertas.
La figura del corredor existe no solo en el campo
inmobiliario, es conocido el broker de commodities y
mercadería que detecta oportunidades de venta y
compra de productos, especialmente si son escasos.
Una situación especial es la del broker de seguros,
que cumple una doble función: es agente de ventas
para las compañías de seguro y es, al mismo tiempo,
un intermediario para los clientes, asumiendo nor-
malmente una función complementaria de asesoría.
También distinto es el caso de los corredores de
bolsa que en realidad son agentes de comercio. El
corredor no se limita a contactar a las partes sino que
contrata por cuent51 de ellas.
La utilidad del corretaje está en función de la infor-
mación privilegiada que el corredor maneja y que el
cliente solo podría conseguir invirtiendo tiempo y
esfuerzo, a lo que normalmente no está dispuesto.
4) Comisión Mercantil
Es el único de los contratos de comercialización
recogido por nuestro ordenamiento legal.
Dice el artículo 237 del Código de Comercio que "Se
reputará comisión mercantil al mandato cuando
tenga por objeto un acto u operación de comercio, y
sea comerciante o agente mediador de comercio el
comitente o el comisionista."
Sus principales características son:
a) Es un contrato de servicios y más propiamente
un tipo de mandato. Como en el mandato, en la
comisión el mandante encarga al mandatario la
celebración por cuenta y en interés del mandante
de actos jurídicos, sólo que en este caso se trata
de actos de comercio. Puede tratarse por ejemplo
de comprar o vender un lote de mercadería.
b) En retribución por sus servicios, el comisionista
recibe del comitente o mandante una comisión.
Normalmente, además, se le entrega un adelan-
to para gastos y tiene derecho al reembolso de los
mismos, salvo que la remuneración fuere por
todo concepto.
e) A diferencia de aquella modalidad del contrato
de agencia que faculta al agente a celebrar con-
tratos, la relación que nace de la comisión es
temporal y para actos concretos y no tiene como
en el caso de la agencia permanencia.
Como quiera que el tratamiento que da el Código de
Comercio a esta institución, la cual está presente en
casi toda la legislación comercial comparada, es
bastante obsoleto y fuera de actualidad, en la prác-
tica las relaciones de comisión mercantil se rijen más
bien por las normas pertinentes del Código Civil
sobre Mandato y Prestación de Servicios.
5) Contrato Estimatorio
El artículo 1556 del Código Italiano, fuente de las
normas equivalentes sobre este contrato en los códi-
! .
DIAZ BRAVO, Arturo "Contrato Mercantiles" pag.
gos mercantiles modernos, dice que mediante el
Contrato Estimatorio una parte "entrega una o más
cosas muebles a la otra y ésta se obliga a pagar el
precio, salvo que restituya la cosa en el término
establecido." Habría que precisar en relación a esta
definición que el comerciante recibe el bien no para
quedárselo sino con el propósito de venderlo a
terceros. Sin embargo, vencido el plazo fijado por
las partes, el comerciante puede optar entre pagar el
precio estimado (cuando se entiende que ha conse-
guido comprador) o devolver el bien al comitente
(cuando no ha podido venderlo).
La entrega del bien se hace con el propósito que el
comerciante, por sus cualidades personales o por
las características de su local, pueda mostrarlo y
ofrecerlo al público interesado. La propiedad del
bien la mantiene en todo momento el comitente.
La no venta del bien no le genera ninguna responsa-
bilidad al comerciante. Su obligación es de medios,
de diligencia, y no de resultados.
El beneficio del comerciante puede ser una comi-
sión o la diferencia entre el mayor precio obtenido
(el precio de venta final) y el precio estimado que
debe pagar al comitente (de ahí el nombre de contra-
to estimatorio).
Díaz Bravo dice que se trata de un contrato "propio
de comerciantes detallistas, particularmente trafi-
cantes de automóviles, piezas artísticas, joyas, li-
bros usados y en otras muchas mercaderías de no
5
fácil venta directa por parte de su propietario." La
utilidad de este contrato se manifiesta en el hecho
que el comerciante no realiza ningún esfuerzo espe-
cial de venta, pues ésta se realiza en su local, como
parte de su negocio y tampoco asume ninguna
obligación de vender: si vende bien, sino devuelve
el bien. Al comitente se le abre la posibilidad de
lograr la venta de un bien de difícil venta a través de
un medio idóneo como es ellocal de un comerciante.
6) Contrato de Consignación
A menudo se ha tratado a la consignación como
sinónimo del contrato estimatorio. Una modalidad
de la misma, sin embargo, ha cobrado autonomía en
la práctica comercial, como complemento de los
contratos de distribución y de agencia.
En esta modalidad, el proveedor entrega mercade-
ría en consignación a su agente en un territorio. La
mercadería es entregada con guías de consignación,
THEMIS
41
y el agente las mantiene en almacenes propios,
separada de su propia mercadería, considerándola
en todo momento propiedad del proveedor y obli-
gándose a cuidarla y mantenerla asegurada.
A diferencia del contrato estimatorio, en la consig-
nación lo que se quiere es que el comerciante tenga
la posibilidad de tener un stock a mano para entre-
gas inmediatas. A menudo la posibilidad de cerrar
un negocio y aventajar a la competencia depende de
que tan rápido puedo entregar la mercadería. En la
consignación, el agente mantiene su condición de
tal y el contrato se celebra entre la principal y el
cliente, el agente asume solo un encargo adicional:
entregar los bienes.
Algo parecido ocurre entre distribuidores y bode-
gas o minoristas. El distribuidor deja la mercadería
en consignación con los minoristas. Al vencimiento
del plazo de costumbre, aquella mercadería que no
ha podido ser vendida es devuelta y la que ya lo fue
es facturada.
7) Contrato de Concesión
La Concesión Comercial es una variedad del contra-
to de distribución. El concesionario es un distribui-
dor exclusivo que forma parte de una red de
comercialización del proveedor, y que, si bien es un
comerciante independiente, revende siguiendo ins-
trucciones del proveedor. El concesionario tiene
pues menos libertad que el distribuidor: está obliga-
do a realizar el negocio bajo el nombre y el control
del concedente y a seguir un formato común a toda
la red de concesionarios.
Este sistema ha tenido notable éxito en la industria
automotriz, tanto en el caso de venta de automóvi-
les como de talleres de servicio mecánico.
Distinto es el contrato de la concesión privada,
mediante la cual el concedente separa una actividad
que le compete y se retira de ella cediéndola tempo-
ralmente al concesionario para que la administre y
explote. Por ejemplo, la entrega en concesión del
servicio de comedor o cafetería en un centro de
estudios, club social, etc.
8) Franchising
Según la muy precisa definición de la Asociación
Alemana de Franquicias, el Franchising es "un Sis-
tema de Distribución organizado de manera verti-
cal-cooperativa que da derechos a empresas autó-
" MARTINEK Op. Cit. Tomo 11, pag. 15.
THEMIS
42
nomas sobre la base de una relación contractual de
larga duración. El sistema se dirige al mercado
como una unidad (formato uniforme) y se difunde
sobre un programa de prestaciones de los socios del
sistema en base a una repartición de funciones así
como un sistema de conocimientos/instrucción y
de control para asegurar conductas acordes con el
sistema. El programa de prestaciones del Franqui-
ciante es el Paquete de Franquicia; consiste de un
concepto de adquisiciones, de ventas y de organiza-
ción, la garantía de los derechos de protección, la
capacitación del Franquiciado y la obligación del
Franquiciante de apoyar activa y permantemente al
Franquiciado y de desarrollar continuamente el
concepto hacia adelante. El Franquiciado actúa en
nombre propio y por su cuenta; él tiene el derecho y
el deber de usar el Paquete de Franquicia contra un
pago. Como prestación aporta capital, trabajo e
6
Información."
La Asociación Internacional de Franquicias la defi-
ne como una "Relación Contractual entre Fran-
quiciante y Franquiciado en la cual el primero ofrece
mantener un interés continuo en el negocio del
segundo, respecto a areas tales como know-how y
entrenamiento, en tanto el Franquiciado opera bajo
un nombre comercial común y de acuerdo con un
procedimiento o patrón establecido o controlado
por el Franquiciante, haciendo aquél una inversion
sustancial con sus propios recursos y en su propio
negocio"
Se podría decir, en suma, que se trata de un Contrato
de Distribución en el cual el Franquiciante, a cambio
de una prima o" cuota de ingreso" ("en tranceJee"), le
permite al Franquiciado comercializar en exclusiva
productos en un territorio, bajo la marca del
Franquiciante, y le transfiere un método para admi-
nistrar o manejar dicho negocio, sujeto a su estricto
control y asistencia técnica continua, debiendo el
Franquiciado pagar una regalía.
Se trata, pues, de un contrato de colaboración, en el
cual el interés continuo se manifiesta en una perma-
nente interacción del Franquiciante con el Fran-
quiciado para ayudarse mutuamente a desarrollar
la franquicia. El éxito de la franquicia es el propósito
común en tomo al cual trabajan estrechamente ambas
partes.
Las principales características de este contrato son:
a) El Franquiciante concede al Franquiciado una
licencia para el uso de su marca.
b) Esta licencia va unida a una relación continua de
Distribución qel producto en un territorio asig-
nado. El Franquiciado se integra a una red co-
mercial, dentro de la cual hay una comunidad de
intereses.
e) Corno parte de la Franquicia, el Franquiciante
transfiere su know-how al Franquiciado, el cual
repetirá el negocio exactamente corno lo hace su
Franquiciante. El Franquiciante le brinda al
Franquiciado asistencia técnica, capacitación,
asistencia en la elección del lugar para desarro-
llar el negocio, la construcción y decoración del
local, equipamiento, asistencia financiera, asis-
tencia en identificación de proveedores, publici-
dad, etc. y lo provee con un sistema de opera-
ción, llamado el Manual de Operación, que in-
cluye normas de contabilidad y auditoría, siste-
mas cornputarizados de mantenimiento y segui-
miento de inventarios, soporte administrativo,
selección de personal, prácticas de comercializa-
ción, etc.
d) Normalmente el franquiciado debe pagar, en
contraprestación, una Cuota de Ingreso
("En trance Fee") y una Regalía Mensual o Anual
que usualmente se calcula sobre los ingresos
brutos del negocio. Puede pactarse también el
pago de derechos adicionales.
e) El Franquiciado se obliga a cumplir las normas
de calidad y uniformidad del sistema de Fran-
quicia, pues no sólo tiene derecho de usar la
marca y el formato del Franquiciante sino que
tiene la obligación de hacerlo. Debe, pues, seguir
las instrucciones del Franquiciante sobre pro-
ducción, comercialización y administración del
negocio, y respetar el método operativo conteni-
do en el Manual Operativo (por ejemplo, las
reglas sobre elección del lugar, decoración del
local, equipamiento, políticas contables, selec-
ción de personal, reglas de seguridad, uniformes
del personal, empaques, etc.)
f) Es común también que se pacten claúsulas de no
competencia en favor del Franquiciante y de
abastecimiento obligatorio de bienes y servicios
con proveedores seleccionados por el Franqui-
ciante (así ocurre por ejemplo, en el caso de la
mayor parte de los negocios de comida rápida
con sus proveedores de bebidas gaseosas).
g) El Franquiciado asume una obligación de
confidencialidad y secreto.
h) El Franquiciado corre con el riesgo del negocio:
a él le corresponden las pérdidas o ganancias.
i) La clave del éxito del sistema es la conformidad
con un método, es decir la standarización o
uniformidad. El éxito del sistema está en que,
por ejemplo, cuando la gente come con el Fran-
quiciado de Burger King piense y cree que lo está
haciendo realmente en Burger King, exactamente
igual que si se tratase de cualquiera de las tien-
das de la cadena en todo el mundo.
j) Es un contrato intuito personae. La selección del
Franquiciado es muy estricta y se hace no solo
sobre la base de su capacidad económica y finan-
ciera, sino también de sus cualidades persona-
les, experiencia, buen nombre en el mercado, etc.
Utilidad.- A las ventajas clásicas de los sistemas de
distribución, la Franquicia agrega la de perrni tir una
mejor penetración en nuevos mercados. Para el
Franquiciante, representa lograr con una mínima
inversión y un mínimo costo -pues los costos tanto
pre-operativos corno de operación van a ser asumi-
dos por el Franquiciado- introducir su producto en
nuevos mercados y obtener ganacias en base al
esfuerzo y la dedicación del Franquiciado. Para el
Franquiciado, significa emprender un negocio se-
guro, con un mínimo de riesgo pues se trata de
aplicar una receta ya probada y victoriosa. Le per-
mite, pues, aprovecharunknow-how ya testeado por
otro y el "goodwill" y la reputación de un producto
ya posicionado. El Franchising permite una adecua-
da concentración de las funciones y reparto de
fortalezas y ventajas.
El efecto rnultipicador de una idea y una marca
permiten obtener importantes ganancias con míni-
mo de riesgo y con el esfuerzo de otros. No de otra
manera se explica el éxito mundial del Franchising
(se calcula que 70% de los sistemas de distribución
de productos de consumo masivo en Estados Uni-
dos se hacen bajo este sistema), que ya empieza a
sentirse también en el Perú. No sólo por el ingreso
de las grandes cadenas de 'jast food", el sistema de
Franquicias está entrando en todos los sectores del
comercio y servicios llamados minoristas, desde
alquiler de automóviles, ropa, fotografía y bebidas
gaseosas, hasta lavanderías, alquiler de videos, ser-
vicios de enseñanza y actividades deportivas. El
franchising ha dejado además de ser un producto
que los empresarios extranjeros ofrecen a socios
peruanos. Los propios empresarios peruanos han
empezado a desarrollar su franquicia, entregándola
a krceros a lo largo del país.
El Franchisirrg ha aprovechado ventajosamente un
fenómeno que el marketing moderno se ha encarga-
do de descubrir y de estudiar: el Posicionamiento.
Al Ries y Jack Trout, los autores de"Positioning: tlze
THEMIS
43
Battlefor your Mind", dicen que "el posicionamiento
no se refiere al producto, sino a lo que se hace con la
mente de los probables clientes, cómo se ubica el
7
producto en la mente de éstos." El posicionamiento
nos revela que el compqrtamiento del consumidor
se guía por el conjunto de imágenes que la sola
mención del nombr~ del producto provoca en la
mente del consumidor y que dichas imágenes evo-
can beneficios. "El término posicionamiento del
producto se relaciona con las decisiones y activida-
des para crear y mantener en la mente de los consu-
midores el concepto de producto que desea la em-
presa"." Una marca que se distribuye por franqui-
cias es una marca bien posicionada y que, al repetir
idénticamente el formato, logrará que el consumi-
dor siga la marca esperando obtener los beneficios
que la marca trae consigo.
III. CONTRA TOS DE TRANSFERENCIA
DEKNOW-HOW
El concepto de "know-lzow" es muy amplio. La Cá-
mara de Comercio Internacional lo ha definido como
"La totalidad de los conocimientos, del saber espe-
cializado y de la experiencia volcados en el procedi-
miento y en L1 realizac[ón técnica de la fabricación
de un producto ... " Como bien señala Herbert
Stumpf, "el know-lzon• no debe limitarse a los campos
de le~ tL:cnica y la industria, también hay un know-
10
Jun• comercial." Y la Asociación Internacional de
Protección Jurídica Indurstrial dice que "el Know-
1low consiste en conocimientos y experiencias de
naturaleza técnica, comercial, administrativa, finan-
ciera o di' otra naturaleza, aplicables en la práctica
en la explotación, de una empresa o en el ejercicio de
1
una profesión." '
Los contratos de transferencia de estos conocimien-
tos y experiencias, llamados know-lww, tienen una
importancia decisiva para un país que como el
nuestro requiere entrar en un proceso acelerado de
modernización, actualización y optimización no sólo
de procesos productivos sino de prácticamente todo:
empaques, medios de transporte, atención a los
clientes, organización administrativa, etc. La nece-
sidad de competitividad lleva a que los empresarios
adquieran tecnología de punta y know-lzow moder-
no en el mercado internacional. En la mayor parte
de sectores la creciente competencia presiona sobre
7
RIES, Al y TROUT, jack "Posicionamiento" pag. 3.
' PRODE,W y FERREL,O.C. "Marketing,Decisiones y Conceptos Básicos" pg229
STUMPF, Herbert "El Contrato de Know-How" pag. 5.
'" li3IDEM p,1g.ll.
IJ IBIDEM pilg.l2
THEMIS
44
los precios y, ante la imposibilidad de continuar
reduciendo costos, la salida está únicamente en
mejorar la calidad de los productos y procesos. Un
intrumento básico en la búsqueda de este objetivo es
el know-lww.
Básicamente, existen dos tipos de contratos de know-
how: aquéllos en los que se adquiere el derecho de
usar el know-lww por un cierto plazo o para una
cierta finalidad y aquéllos en los que se adquiere el
know-how con carácter definitivo.
A los primeros se les denomina normalmente con-
tratos de licencia y entre las principales modalida-
des de éstos están los de :
a) Licencia de Fabricación.- El Licenciante cede al
Licenciatario por un cierto plazo el derecho de
utilizar las fórmulas o recetas para fabricar un
producto. En ocasiones se le confunde con el_
contrato de licencia de marca. Aunque a menudo
van juntos, puede haber una licencia de fábrica
sin autorización para el uso de la marca, en cuyo
caso el fabricante debe usar su propia marca.
b) Similares al anterior son los contratos de licencia
de formulación, de envasado, de embotella-
miento y de secretos industriales.
e) Licencia de Marca.- El Licenciante cede al
Licenciatario el derecho de usar su marca, nom-
bre comercial, lema, modelos de utilidad, dise-
ños industriales, signos distintivos o cualquier
elemento de propiedad industrial, durante un
cierto plazo. La licencia de marca va generalmen-
te asociada a contratos de licencia de fabricación,
de distribución, de francl!ising, etc. Por ejemplo,
Coca-Cola permite a sus embotelladores usar sus
marcas pero como parte de un paquete contenido
en el contrato de franquicia.
Podría ocurrir, sin embargo, que exista un con-
trato de licencia de marca pura. En estos casos el
licencian te cede la marca pero se reserva el dere-
cho de verificar que el producto con el cual se está
identificando la marca mantenga un nivel míni-
mo de calidad y se mantenga dentro de ciertos
standares. Esto es muy frecuente en el negocio de
manufacturas. Conocidas marcas de ropa suelen
 licenciar sus marcas a confeccionistas peruanos,
luego de verificar que la ropa a confeccionarse
tiene una buena calidad y es compatible con el
posicionamiento de la marca . En nuestro país se
viene cobrando consciencia creciente de los enor-
mes beneficios que se pueden obtener de la co-
mercialización de las marcas, el llamado
"nzerclzandising". Un ejemplo reciente es el de los
clubs de futbol, imitando la enorme industria
creada por la NBA, la NFL, la NHL y las demás
ligas deportivas norteamericanas.
d) Licencia de Software.- El Licencian te permite al
Licenc1atario usar un sistema o paquete desiste-
ma miormáticos d úrante un tiempo a cambio de
un precio.
En el segundo tipo de contratos, el usuario no nece-
sita de tecnología por cierto tiempo sino que lo que
se quiere a cambio es adquirir el know how, por
ejemplo, obtener una patente, un diseño industrial,
un plano arquitectónico, una idea publicitaria, etc. el
mecanismo adecuado lo constituyen los contratos
de transferencia de tecnología, los contratos de trans-
ferencia de marcas o de propiedad industrial, los
contratos de asistencia técnica, etc. Estos últimos si
bien son contratos de servicio, contienen un factor
importante de transferencia de tecnología. Situación
similar es la de los contratos de capacitación y entre-
namiento, que permiten al comitente formar técnica-
mente a su personal, y los contratos de consultoría
que le permiten al usuario el acceso a información y
consejo calificado, pero al mismo tiempo le dan la
posibilidad de aprender cómo utilizar técnicas o
herramientas de manejo empresarial.
La principales características de los contratos de
know how, en cualquiera de sus modalidades son:
a) El know lzow consiste normalmente en conoci-
mientos de carácter secreto, por lo tanto, el que
adquiere el know lzow se obliga, normalmente, a
mantener en secreto el mismo y a mantenerlo
bajo su uso y no permitir que terceros lo usen.
b) Cuando el contrato es temporal, ellicenciatario
se obliga, al término del plazo, a devolver el know
how y a abstenerse de usarlo, destruyendo o
devolviendo los medios en los que éste se en-
cuentra recogido (diskettes, manuales, planos,
dibujos, etc.).
e) Tanto el adquirente del know lzow o tecnología
como el licenciatario deben pagar una contra-
prestación. La dellicenciatario consiste normal-
mente en una regalía ("royalty"), a menudo por-
centual sobre los ingresos dellicenciatario, aun-
que también podría tratarse de una cantidad fija.
El adquirente normalmente paga una prima
única, aunque a veces se pacta adicionalmente
una regalía por un cierto plazo.
d) El adquirente solo puede usar el know lww para el
fin pactado. Si he adquirido know how para apli-
car técnicamente el producto X, no puedo pre-
tender usar ese know how en el producto z.
e) El licenciatario tiene obligación de mantener
informado al licenciante sobre los productos
fabricados, debe enviarle muestras, y el
licenciante tiene el derecho de inspeccionar y
controlar los productos en los cuales se está
utilizando su know how.
f) El adquirente o licenciatario del know how podría
tener obligaciones adicionales en relación a efec-
tuar mejoras en el know how, conservación del
mismo, venta de los productos, obligación de no
competir con el transferente o licenciante, etc.
g) Los contratos de licencia pueden ser exclusivos o
no exclusivos.
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 21 del
Decreto Legislativo 662, Régimen de Estabilidad
Jurídica a la Inversión Extranjera, los contratos de
licencia de uso de tecnología, marcas, patentes u
otros derechos de propiedad industrial de origen
extranjero, así como de asistencia técnica, ingeniería
básica y de detalle, gerencia y franquicia que estipu-
len el pago de regalías calculadas sobre porcentajes
de las ventas netas de un producto determinado u
otro sistema de cálculo, están sujetos a registro
automático ante INDECOPI, siempre que se cum-
pla con identificar a las partes, las modalidades de
transferencia de tecnología, valor contractual y pla-
zo de vigencia y siempre que no se incluyan cláusu-
las que prohiban o limiten la exportación de produc-
tos elaborados en base a la tecnología respectiva
(salvo casos excepcionales con autorización de
INDECOPI).
La cesión, gravámen, transferencia o licencia de
derechos de propiedad industrial (marcas, paten-
tes, etc.) debe efectuarse por escrito y está sujeta a
regibtro en la Oficina de Signos Distintivos de
INDECOPI, de acuerdo a lo dispuesto por el Decre-
to Ley 26017.
THEMIS
45
IV. CONTRA TOS DE ABASTECIMIENTO
DE BIENES Y SERVICIOS
El ingenio y la creatividad de los empresarios ha
dado origen a una mult~d de contratos que tienen
por objeto garantizar el adecuado y oportuno abas-
tecimiento de bienes y servicios, reduciendo costos
y ganando en eficiencia:
1) La Subcontratación Empresarial
En los años 70, los empresarios peruanos realizaron
importantes inversiones en infraestructura indus-
trial. Eran los tiempos del modelo de sustitución de
importaciones de la CEPAL. En los años 90, la caída
de las barreras arancelarias, el fin de los proteccio-
nismos, la integración de los mercados subregionales
en mercados regionales y los avances en las comu-
nicaciones han traído consigo el fenómeno de la
globalización. Hoy es posible tener a disposición
productos de cualquier parte del mundo a precios
competitivos.
Los empresarios peruanos y extranjeros han venido
utilizando desde hace años un método que les per-
mite reducir sus costos fijos y aumentar su eficien-
cia: compartir capacidad productiva instalada a
través de la subcontratación empresarial. Los secto-
res farmaceútico, cosmético, químico y de produc-
tos de limpieza fueron de los primeros que, alarma-
dos por los efectos que el tener capacidad instalada
ociosa producía sobre el costo de sus productos,
empezaron a utilizar los contratos de servicios de
fabricación.
Mediante este contrato, conocido también como
fabricación por encargo, una de las partes encarga
a la otra que le fabrique, por cuenta de la primera,
productos, según instrucciones que le dará la pri-
mera.
Repasemos las características de este contrato:
a) Es un contrato de servicios atípico, que se rige
por las reglas que le fueren aplicables del Código
Civil en relación a la prestación de servicios.
b) El comitente le entrega al fabricante las fórmu-
las, recetas, diseños, indicaciones y métodos de
fabricación necesarios y el fabricante se obliga a
guardar secreto de los mismos y a utilizarlos
únicamente para la fabricación de los productos
que le han sido encargados. El fabricante no
podrá usar dicho know Jww ni en su provecho ni
en benficio de terceros.
THEMIS
46
e) El comitente entregará al fabricante las materias
primas, insumos y productos intermedios nece-
sarios, así como los envases, empaques, etique-
tas, etc. Cuando el servicio contratado es uno de
pura transformación, al contrato se le llama con-
trato de maquila (por ejemplo, transformar alam-
bre de cobre en alambrón de cobre). En ocasio-
nes, el fabricante suministra alguno de los
insumos o recibe instrucciones para adquirirlos
de terceros. En otras ocasiones el íntegro de los
insumos son proporcionados por el fabricante o
por terceros.
d) El comitente debe pagar por el servicio según los
lotes fabricados. El precio puede fijarse en fun-
ción de una cantidad por unidad o de un porcen-
taje sobre el valor de los productos fabricados.
e) El fabricante se obliga a fabricar los productos
utilizando su propia infraestructura y recursos,
maquinaria, personal, energía, etc. La fabrica-
ción debe hacerse siguiendo estrictamente las
fórmulas e instrucciones del comitente. Las par-
tes pueden acordar igualmente que se sigan
medidas de seguridad, control de emisiones,
control de calidad, etc.
f) El fabricante debe entregar el producto en las
fechas acordadas bien sea al comitente o a quien
éste designe (un almacén, el distribuidor, com-
prador del producto ... ).
g) Fabricante y comitente son independientes. Los
trabajadores del fabricante no tienen ninguna
relación laboral con el comitente y viceversa.
Utilidad.- La celebración de este contrato parte de
una relación de gran confianza entre las partes. Las
partes tienen generalmente actividades similares y
compatibles y un estilo de conducta empresarial
similar. Como ya hemos dicho, la sub-contratación
permite a ambas partes reducir sus costos fijos de
fabricación y operar con mayor eficencia. Para aquél
que encarga a otro la fabricación, este contrato per-
mite entregar la actividad productiva a un tercero,
con lo cual el comitente podría cerrar su planta
industrial o toda una línea de producción, dar de
baja la maquinaria y reducir el impacto del costo de
fabricación sobre sus precios, mejorando sus már-
genes.
Modalidades similares son las del contrato por el
que se encarga a terceros el envasado o re-envasado
de productos, el fraccionamiento de los mismos, la
formulación, mezcla o ensamblado de productos,
etc. Un buen ejemplo de las ventajas de este contrato
es cuando se encarga la fabricación a un tercero que
tiene costos más baratos que los del comitente, por
ejemplo, porque tiene salarios más bajos. Esto ha
ocurriodo con las empresas americanas que encar-
gan servicios de maquila a empresas mejicanas ubi-
cadas a lo largo de la frontera entre México y Esta-
dos Unidos, la llamada "zona de la maquila", zona
donde los productores gozan de un régimen tribu-
tario especial y donde los jornales de los obreros
mexicanos son apenas un 10% del de los america-
nos.
2) El Contrato de Outsourcing
Otro de los descubrimientos notables de los geren-
tes modernos es que una empresa eficiente no es la
que hace todo ella misma. Según los principios
clásicos de la Administración, toda organización
empresarial debería contar con ciertos órganos de
linea, aquéllos que cumplían con funciones vincula-
das directamente al negocio de la empresa y consi-
deradas irrenunciables: Producción, Ventas,
Marketing, Operaciones, y con órganos de apoyo,
encargados de facilitar el cumplimiento de sus fun-
ciones por parte de los organos de línea y aportarles
los recursos, Finanzas, Sistemas, Logística, Contabi-
lidad, etc. Cuando llegaron los tiempos de las gran-
des crisis, los empresarios empezaron a preguntar-
se, entonces, si no sería conveniente que algunas
funciones auxiliares o secundarias pudieran ser
cumplidas por terceros.
Empezó así la revolución del "outsourcing": le em-
presa entrega una actividad que le es propia a un
tercero para que la cumpla de acuerdo a ciertas
indicaciones y a cambio de una retribución. Una de
las primeras áreas en abanderar el" outsourcing" fue
sistemas informáticos. IBM tomó el liderazgo: ofre-
ció un producto nuevo al mercado, algo así como
"den os su centro de cómputo y nosotros lo haremos
por usted." IBM ofrecía, bajo la garantía de su
nombre, el manejo del centro de computo de sus
clientes en forma integral, es decir, procesar la infor-
mación rápidamente y con certeza, innovación con-
tinua, tecnología de punta, confidencialidad, archi-
vos de seguridad, trabajo sin horario, servicio de
emergencia "on line" las 24 horas del día, etc. El
ejemplo fue rápidamente imitado por sus competi-
dores.
La revolución del "outsourcíng" derribó varios mi-
tos. El primero fue aquél de que ciertas funciones
debían mantenerse ñecesariamente dentro de la
empresa. Cuando funciones como llevar la contabi-
lidad, administrar las planillas de remuneraciones o
la asesoría legal completa fueron encargadas a ter-
ceros,Ia confidencialidad, lejos de verse afectada, se
vió incluso mejorada.
Otro mito que fue desbaratado fue aquél de que
cuando uno mismo hace las cosas las hace mejor
porque mantiene todo bajo control. Lejos de mante-
ner todo bajo control, las empresas que hacen "todo"
ellas mismas tienden a perder de vista lo más impor-
tante de su negocio: los clientes. El outsourcing per-
mite a las empresas concentrarse en aquéllo que
saben hacer: vender, atender a los clientes, definir
estrategias, etc. y dejarle los detalles a los "especia-
listas". Es así como surgen empresas especializadas
en mantenimiento industrial, vigilancia, limpieza,
mensajería, etc.
Por último, está el mito de que hay funciones estra-
tégicas y sensibles de la empresa, de las cuales ésta
nunca podrá abdicar. Hoy casi todo es posible de
contratar por outsourcíng: servicios de almacenaje,
cobranzas, instalación y cableado, soporte técnico.
Hay casos extremos de empresas que han incluso
delegado la función de ventas en terceros.
Algunas de las características básicas de este contra-
to son:
a) Es un contrato de servicios atípico, que se rige
por las reglas que le fueren aplicables del Código
Civil en relación a la prestación de servicios.
b) El comitente se obliga a proporcionar al locador
la información necesaria para cumplir con el
encargo. El locador debe guardar confidenciali-
dad sobre esta información.
e) El locador debe, de acuerdo a las instrucciones
del comitente, cumplir oportunamente y exacta-
mente con el encargo.
d) A cambio del servicio el locador recibe una re-
muneración periódica. Si bien normalmente se
trata de una remuneración fija, en ciertos casos
(por ejemplo, ventas, cobranzas, ... ) se acostum-
bra pagar una comisión porcentual.
e) El locador debe mantener adecuadamente infor-
mado al comitente sobre el desarrollo de su
función.
f) Locador y comitente son independientes. Los
trabajadores del locador no tienen ninguna rela-
ción laboral con el comitente y viceversa.
3) El Contrato de Management
Mediante este contrato se confía la dirección y
gerenciamiento de una empresa o negocio a un
tercero, experto en administración de negocios,
durante un cierto tiempo y a cambio de una remu-
neración. Los comentarios efectuados a propósito
del "outsourcíng" se aplican a esta novísima figura
THEMIS
47
contractual que ya se viene usando con éxito en
nuestro país. Por supuesto, en el "Management" la
responsabilidad es mucho mayor, lo cual se ve
reflejado en las cláusulas de garantía que se suelen
incorporar.
4) El Suministro
El artículo 1604 del Código Civil Peruano define al
Suministro de la siguiente manera:
"Artículo 1604.- Por el suministro, el suministrante
se obliga a ejecutar en favor de otra persona presta-
ciones periódicas o continuadas de bienes."
Son características de este contrato:
a) Por el suministro el suministrante se obliga a
proveer de bienes al suministrado. Los bienes a
suministrar son bienes inciertos, normalmente
mercadería, aunque también podría tratarse de
bienes intangibles (por ejemplo, energía eléctri-
ca) y de bienes inmuebles inciertos (por ejemplo,
terrenos, barcos).
b) La ejecución de la prestación de entregar estos
bienes puede ser de ejecución periódica o conti-
nuada. A menudo, el momento de la ejecución, el
número de entregas, las cantidades y otros deta-
lles dependen de la costumbre o de los requeri-
mientos del suministrado.
e) La contraprestación consiste en un precio. Deli-
beradamente el legislador no ha incluído este
elemento en la definición del 1604, dejando a la
decisión de las partes determinar si el suministro
será oneroso o gratuito. Lo que el legislador no
ha tenido en cuenta es que el suministro es un
contrato netamente mercantil y por tanto onero-
so. De otra manera no se podría explicar la
función de abastecimiento que el suministro
busca asegurar. Un suministro gratuito no sería
antijurídico, pero si se trataría en cambio de un
contrato atípico.
d) El plazo de este contrato puede ser determinado
o indeterminado. Como en el caso de la distribu-
ción, las partes suelen acordar la posibilidad de
terminar el contrato con un preaviso y causales
de resolución por incumplimiento.
e) El suministro puede incluir un pacto de exclusi-
vidad a favor de ambas partes o de una sola de
ellas.
" BENAVIDES,Eduardo"La ContrataciÓn Moderna yelCÓdigoCívil Peryano'(, EN: Ius et Ventas No,
-THEMIS
----
48
Utilidad.- El suministro cumple una función básica
en el ordenamiento económico: a través del sumi-
nistro las empresas buscan asegurarse la provisión
de bienes necesarios para el desarrollo de su activi-
dad. Los empresarios en e~ Perú vienen tratando
hoy en día que sus suministros funcionen con suje-
ción al método de control de inventarios conocido
como JITo "Just in Time". Este sistema, conocido
también como el método Toyota, por ser esta em-
presa la primera en aplicarlo, ha tenido un gran
éxito en Japón. Los japoneses descubrieron que
podían reducir notablemente los altísimos costos
debidos a elevados stocks de partes, piezas, mate-
rias primas e insumos si podían llegar a acuerdos
con sus proveedores para que los materiales fueran
entregados "justo a tiempo", es decir, justo en el día
y momento señalado o previsto para la utilización
del material. Los ahorros producidos permitieron a
la industria automotriz japonesa ofrecer autos mu-
cho más baratos que los de sus competidores, sin.
reducir la calidad de los mismos. La experiencia
japonesa ha sido imitada en todo el mundo. En
nuestro país, los empresarios están decididos a que
a través de relaciones prolongadas, estables y de
mutua colaboración en tomo a un fin común, pro-
veedor y cliente puedan lograr que el cliente pro-
duzca un producto cada vez mejor. Para ello, el
suministro, contrato eminentemente comercial, prác-
tico y pensado en función de las necesidades del
suministrado, debe convertirse en un vehículo idó-
neo y flexible, apartado de las rigideces que nuestro
Código a menudo le ha introducido y que en otro
12
lugar hemos comentado.
5) Los Contratos de Servicios
Así como el suministro busca garantizar que el
empresario disponga oportunamente de los bienes
necesarios para su actividad, los contratos de pres-
tación de servicios, regulados por el artículo 1755 y
siguientes del Código Civil, buscan lo propio en
relación a servicios profesionales, servicios corpo-
rativos, servicios de consultoría empresarial, servi-
cios de publicidad, etc.
Hemos intentado en esta apretada síntesis presen-
tar un panorama general de las múltiples aplicacio-
nes y soluciones que el derecho contractual ofrece
ante el juego de intereses de los agentes económicos,
particularmente en las relaciones de inversión ex-
tranjera. No hemos tocado deliberadamente a los
contratos financieros, de los cuales nos ocuparemos
en un artículo posterior, pues es en este sector y en
el de los contratos de colocación de valores y ca pita-
¡z
les, en los que quizás se han producido mayores
innovaciones.
Al Derecho peruano, particularmente ahora que en
el mayor de los secretos se prepara una reforma del
Código Civil y que se reclama una reforma del
Código de Comercio, le corresponde tomar posi-
ción frente al desafío de los inversionistas extranje-
ros, que a menudo encuentran nuestras normas
demasiado rígidas, poco prácticas y alejadas de la
realidad. De no reaccionar rápidamente, a nuestro
Derecho podría pasarle lo mismo que le pasa a
aquéllas empresas que no reaccionan a tiempo fren-
te al cambio: morir lentamente viendo como inver-
sionistas y socios peruanos crean sus propias reglas
o aplican leyes extranjeras más flexibles.
THEMIS
49
 THEMIS 49
Revista de Derecho

EL CONTRATO DE GARANTÍA

Manuel de la Puente y Lavalle*

En el presente artículo el autor nos indica las

características principales del contrato de
garantía, diferenciándolo del contrato de
fianza. Además, realiza un breve comentario
acerca de la validez de las garantías a primera
solicitud, teniendo en cuenta que la tendencia
en el comercio internacional, el cual constituye
el campo de aplicación natural de este tipo
garantía, es privilegiar la seguridad económica
del mercado sobre la de sus partícipes.

*
Miembro del Comité Consultivo de THEMIS-Revista de Derecho. Consejero del Estudio Luis Echecopar García.
205
THEMIS 49 Cada vez con mayor frecuencia, especialmente en la
Revista de Derecho
contratación con el Estado, se da que en los contratos
de fianza se estipula que el fiador se obliga a garantizar
su obligación de manera incondicional, solidaria,
irrevocable y de realización automática. Esto último
significa que el fiador debe honrar la garantía a primer
requerimiento, sin oponer excusa alguna.
El presente artículo tiene por objeto explicar el origen
y la naturaleza del modernamente llamado “contrato
de garantía”.
EL CONTRATO DE FIANZA
El artículo 430 del Código de comercio establecía que
será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere
por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato
mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante.
Este artículo ha sido derogado por el artículo 2112 del
Código civil, que ha dispuesto, además, que el contrato
de fianza de naturaleza mercantil se rige por las
disposiciones de este Código.
El artículo 1868 del Código civil establece lo siguiente:
“Artículo 1868.- Por la fianza, el fiador se obliga frente
al acreedor a cumplir determinada prestación, en
garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida
por el deudor.
La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor
sino de otro fiador.”
La fianza es pues, un contrato que se perfecciona entre
el fiador y el acreedor. Según Arias Schreiber1 , esta
mención es importante pues, de lo contrario podrían
llegar a considerarse como contratos de fianza aquellos
compromisos o pactos que pudieran existir entre el
deudor y el fiador, los mismos que son totalmente
ajenos a este contrato.
Son características del contrato de fianza la
accesoriedad y la subsidiariedad. En virtud de la
primera, el contrato de fianza está dirigido a garantizar
otra obligación, por lo cual el artículo 1875 del Código
civil dispone que la fianza no puede existir sin una
obligación válida. Por razón de la subsidiariedad, el
fiador responde en defecto del deudor principal, de tal
manera que es necesario que el deudor incumpla su
obligación para que el fiador quede obligado a ejecutar
su prestación. Como dice Puig Peña, la contribución
del fiador al vínculo establecido no es simplemente un
pagar, sino un pagar si el deudor no paga.
206 1
ARIAS-SCHREIBER, Max. “Exégesis del Código civil peruano de 1984”. Lima: Ediciones San Jerónimo. 1989. Tomo III. p. 232.
Consecuentemente, para exigir al fiador el
cumplimiento del contrato de fianza es necesario que
el acreedor invoque y acredite el incumplimiento del
deudor.
LA GARANTÍA DE REALIZACIÓN AUTOMÁTICA
El artículo 40° del Texto Único Ordenado de la Ley de
Contratación y Adquisiciones del Estado, aprobado por
Decreto Supremo N° 012-2001-PCM de 12 de febrero
de 2001, establece lo siguiente:
“Artículo 40.- Garantías.- Las garantías que deberán
otorgar los contratistas son las de fiel cumplimiento
del contrato por los adelantos y por el monto diferencial
de propuesta; sus montos y condiciones serán
regulados en el Reglamento.
Las garantías que acepten las Entidades deben ser
incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización
automática en el país al solo requerimiento de la
respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las
empresas que las emitan, las mismas que deben ser
de primer orden y que deberán estar dentro del ámbito
de supervisión de las Superintendencia de Banca y
Seguros.
En virtud de la realización automática, a primera
solicitud, las empresas no pueden oponer excusión
alguna al requerimiento de ejecución de la garantía,
debiéndose limitar a honrarla de inmediato dentro del
plazo de ley. Toda demora generará responsabilidad
para la empresa y dará lugar al pago de intereses a
favor de la Entidad.“
El Reglamento señalará el tratamiento a seguirse en
los casos de contratos de arrendamiento y de aquellos
donde la prestación se cumpla por adelantado al pago.
En los contratos periódicos de suministro de bienes o
prestación de servicios distintos de los de consultoría
de obras que se celebren entre las Entidades del Estado
y las micro y pequeñas empresas, éstas últimas podrán
otorgar como garantía de fiel cumplimiento el 10%
del monto total a contratar, porcentaje que será
retenido por la Entidad. La retención de dicho monto
se efectuará durante la primera mitad del número total
de pagos a realizarse, de forma prorrateada, en cada
pago, con cargo a ser devuelto a la finalización del
mismo.
La Superintendencia de Banca y Seguros ha declarado
en su Circular N° B-2101-2001 de 19 de octubre de
2001, que las cartas fianza que contengan cláusulas
que obliguen a su realización, ejecución o pago
automático, inmediato o a simple requerimiento, u
otras cláusulas equivalentes, deberán ser honradas por
la empresa garante sin más trámite, a simple
requerimiento del acreedor o beneficiario de la garantía
efectuado por escrito. En estos casos, las cartas fianza
no deben contener condiciones o requisitos previos
para que proceda el pago y se entiende que la empresa
garante ha hecho renuncia al beneficio de excusión y
a la facultad de oponer las excepciones de su afianzado
señalados, respectivamente, en los artículos 1880 y
1885 del Código civil.
Puede observarse que no obstante que la
Superintendencia de Banca y Seguros se refiere
expresamente a cartas fianza, que, como se ha visto,
en virtud del principio de subsidiariedad que es
inherente a la fianza sólo obligan al fiador a pagar si el
deudor no paga, declara que el fiador debe pagar a
simple requerimiento del acreedor, sin exigir el requisito
del incumplimiento del deudor.
Se dice que, por esta razón, la garantía a simple
requerimiento sólo puede utilizarse en el Perú en
contratos distintos al de fianza. Sin embargo, cabe
invocar a favor de la admisión entre nosotros de dichas
cláusulas en el contrato de fianza que cabe aplicar el
artículo 1354 del Código civil, según el cual las partes
pueden determinar libremente el contenido del
contrato, siempre que no sea contrario a norma legal
de carácter imperativo. Podría objetarse que el artículo
1875 del Código civil que dispone que la fianza no
puede existir sin una obligación válida es una norma
imperativa, lo que es cierto, pero debe tenerse presente
que el contrato de garantía es diferente del contrato
de fianza precisamente por ser un contrato unilateral
y que, por ello, esta disposición no le es aplicable.
Por otro lado el inciso 8 del artículo 139 de la
Constitución vigente establece que es principio y
derecho de la función jurisdiccional el no dejar de
aplicar justicia por vacío o deficiencia de la ley, debiendo
aplicarse en tal caso los principios generales del derecho
y el derecho consuetudinario. Precisamente, el contrato
de garantía obedece a una costumbre del tráfico
mercantil internacional.
EL CONTRATO DE GARANTÍA
Tal como dice Cremades2 , en el tráfico internacional ha
surgido en los últimos años el contrato de garantía,
distanciándose cada vez más de las disposiciones
legislativas de los derechos internos sobre el contrato
2
CREMADES, Bernardo M. “Afianzamiento y garantías en el comercio internacional”. Madrid: Neografis S.L. 1981. pp. 12 y 17.
3
SANCHEZ CALERO GUILARTE, Juan. “El Contrato Autónomo de Garantía. Las garantías a primera demanda”. Madrid: Centro de Documentación
Bancaria y Bursátil. 1995. p. 28.
de fianza. Con especial crudeza se plantea el tema en THEMIS 49
Revista de Derecho
torno a la llamada “garantía a primera solicitud”, en la
que resulta la abstracción de los compromisos del garante
frente al beneficiario, con absoluta y total independencia
de la relación que pudiera unir, por un lado, al garante y
al ordenante y, sobre todo, al beneficiario frente al
ordenante. El garante, en tales circunstancias, adquiere
un compromiso formal frente al beneficiario, en cuya
ejecución no caben excepciones de ningún tipo que sean
ajenas a la pura relación directa entre ambas personas.
El garante deja de ser fiador y la garantía pierde su
accesoriedad de una obligación mercantil principal. En
consecuencia, las reglas del Código civil y del Código de
comercio no son ya aplicables al contrato de garantía
que recibe una tipificación en el comercio internacional,
muchas veces ausente de la legislación civil y mercantil
de carácter doméstico.
En el comercio internacional está primando la
seguridad del tráfico sobre la seguridad de quienes
intervienen en el mismo. La garantía a primera solicitud
es una clara manifestación de tal tendencia, quedando
postergados los derechos del ordenante a favor de la
seguridad de quienes intervienen en el tráfico y,
fundamentalmente, del beneficiario.
Manuel de la Puente y Lavalle
El mismo autor dice: “La fianza es sustancialmente
causal, mientras que la garantía, y sobre todo la garantía
a primera solicitud, tiende hacia la desconexión respecto
de la relación comercial subyacente. La fianza es por
esencia trilateral: ordenante-fiador-beneficiario o, si se
quiere con términos comerciales, deudor-fiador-
acreedor. Por el contrario, la garantía se decanta como
contrato unilateral, al adquirir el garante compromisos
directos frente al beneficiario en virtud de la autonomía
contractual”.
La admisión de las garantías a primera solicitud es un
tema polémico en el derecho comparado. Junto a los
recelos del derecho francés y belga a su admisión, goza
del apoyo incondicional del derecho alemán.
Entre nosotros, cabe invocar a favor de la admisión de
dichas garantías, que ellas provienen de sendos
contratos, por lo cual cabe aplicar el artículo 1354 del
Código civil, según el cual las partes pueden determinar
libremente el contenido del contrato, siempre que no
sea contrario a norma legal de carácter imperativo.
Juan Sanchez Caleo Guilarte3 considera que el contrato
de garantía ofrece ventajas para el beneficiario,
consistentes en tener la posibilidad de poder reclamar
207
THEMIS 49 la garantía en cualquier momento, sin que pueda verse
Revista de Derecho
obligado a demostrar la validez o admisibilidad de esa
reclamación; ventaja para el garante que consiste en
articular su obligación contractual de tal manera que
su cumplimiento; ventaja para el ordenante en cuanto
está en aptitud de acceder a contratos y beneficiarse
económicamente de los mismos.
A título de conclusión de su exposición, el mismo autor
explica cual es, en su opinión, el régimen legal aplicable
al contrato de garantía.
Las garantías a primera demanda, dice, son operaciones
que entran dentro de la categoría de las llamadas
garantías personales y que tienden a crear un contrato
autónomo de garantía respecto a la obligación
garantizada. El contenido de este contrato dependerá,
en definitiva, de la voluntad de las partes contratantes,
las cuales han de expresar que efectivamente desean
que urja una garantía independiente o autónoma
respecto a la relación subyacente. La licitud de este
contrato de garantía, distinto del contrato de fianza,
ha de estimarse posible como resultado del principio
de la autonomía de la voluntad. Aparece así una
modalidad contractual atípica legislativamente, pero
que se ha tipificado socialmente en el tráfico bancario
y de modo particular en el comercio internacional. El
contrato autónomo de garantía se encuentra en la
actualidad dotado de una tipicidad social o
jurisprudencial, si bien la falta de una reglamentación
legislativa hace que sean inciertos varios aspectos de
su disciplina.
Tomando en consideración lo expuesto puede indicarse
que el contrato de garantía es aquel por el que el
208
garante se obliga a pagar al beneficiario una cierta
cantidad de dinero, cuando éste notifique a aquél no
haber obtenido una determinada prestación o un cierto
resultado económico derivado de una relación jurídica
con un tercero.
De acuerdo con esta definición el contrato de garantía
tiene las siguientes características:
1. Estamos ante un contrato que garantiza una
determinada prestación o resultado económico.
2. La obligación de garantía depende de la notificación
por parte del beneficiario.
3. Basta la simple notificación al garante en la forma
prevista en el contrato de garantía, para que éste
deba cumplir la prestación.
4. Nos encontramos ante un contrato unilateral en
cuanto a las obligaciones que dicho contrato
ocasiona.
La Cámara de Comercio Internacional está admitiendo
sin ninguna reserva las reglas sobre las garantías a
primera solicitud.
Por estas razones, es admisible la celebración de
contratos de garantía con la modalidad de “a primera
solicitud”.
Estos contratos deben celebrarse, al igual que el
contrato de fianza, entre el garante y el beneficiario,
siendo conveniente estipular que si el garante honra
ésta, tiene acción para repetir contra el ordenante.
Solución de diferencias en el
comercio internacional:
Organización Mundial del comercio,
Área de Libre comercio de las
Américas y otros foros
Alfredo Ferrero Diez canseco (*)
Abogado. Viceministro de Integración y Negociaciones
Comerciales Internacionales.
El presente artículo pretende analizar el tema de
solución de diferencias en los diversos foros
internacionales, principalmente en la Organización
Mundial del Comercio (OMC) y el Área de Libre
Comercio de las Américas (ALCA). La denominación
"diferencias" se emplea en la OMC, mientras que en el
ALCA se utiliza la terminología de "controversias";
ambos términos consideramos que hacen alusión al
mismo fenómeno: una contraposición de intereses entre
dos partes sobre hechos o interpretaciones de derechos
u obligaciones asumidas por las partes. En este sentido,
un sistema de solución de diferencias es importante por
cuanto permite resolver las controversias comerciales
que surjan entre los países, por incumplimiento de las
normas que rigen el comercio internacional.
1 Introducción.
1.1 La organización Mundial del comercio
y el Área de libre comercio de las
Américas.
La Organización Mundial del Comercio (OMC)
fue creada por las negociaciones de la Ronda Uruguay
(*) Agradecimiento especial a Vanessa Heller Lcdgard y Ernesto Guevara Lam, integrantes de la Dirección Nacional de Asuntos
Multilaterales y Negociaciones Comerciales Internacionales del Yiceministerio de Integración y Negociaciones Comerciales
Internacionales del MlTINCl, por sus valiosos aportes en la realización del presente artículo.
( l) Actualmente son 140 los países integrantes de la O MC.
(1986-1994) y establecida el 1 de enero de 1995. Su
creación ha significado el establecimiento de un marco
institucional para la conducción de las relaciones en
el sistema multilateral del comercio. A diferencia del
GATT (antecedente de la OMC, creada en la Primera
Guerra Mundial), la OMC goza de personalidad
jurídica, y cuenta con las inmunidades y privilegios
atribuibles a las organizaciones internacionales, no
estando sujeta a las órdenes de ningún gobierno.
La OMC es el único organismo internacional
que se ocupa de las normas que rigen el comercio entre
los paísesCIJ. Tiene su fundamento en los acuerdos de
la OMC, que han sido negociados y firmados por la
mayoría de los países que participan en el comercio
mundial. Dichos acuerdos establecen las normas
jurídicas fundamentales del comercio internacional,
siendo básicamente contratos que obligan a los
gobiernos a mantener sus políticas comerciales dentro
de límites convenidos. Aunque son negociados y
firmados por los gobiernos, su objetivo es ayudar a e
(/)
los productores de bienes y de servicios, los CD
....+
exportadores y los importadores a llevar adelante sus <
CD
actividades. ......
;::;.:
!lJ
(/)
N
N
237
Alfredo Ferrero
La estructura de la OMC está conformada por:
Una Conferencia Ministerial, autoridad máxima
conformada por todos los países miembros,
representados por sus respectivos Ministros de
Comercio, que debe reunirse por lo menos cada dos
añosC 2 J.
Un Consejo General, conformado igualmente
por todos los países miembros, normalmente
representados por embajadores y jefes de delegación
acreditados en Ginebra, pero a veces por oficiales
enviados desde las capitales. El Consejo General actúa
en representación de la Conferencia Ministerial en
todos los asuntos de la OMC, entre las conferencias
ministeriales. El Consejo General actúa también como
Órgano de Solución de Diferencias para supervisar el
procedimiento de solución de diferencias entre los
miembros, y como Órgano de Examen de las Políticas
Comerciales para analizar las políticas comerciales de
los miembros.
El Consejo General tiene a su cargo tres consejos:
a) El Consejo de Comercio de Mercancías,
b) El Consejo de Comercio de Servicios, y
e) El Consejo de los Aspectos de los Derechos
de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio.
Además, se cuenta con una serie de comités
establecidos en la Ronda Uruguay, dedicados a los
siguientes temas: Comercio y Medio Ambiente,
Comercio y Desarrollo, Acuerdos Comerciales
Regionales, Restricciones por Balanza de Pagos,
Asuntos Presupuestarios, Financieros
Administrativos.
Asimismo, encontramos a los grupos de trabajo,
a los órganos de supervisión y a la Secretaría General,
a cargo del Director General, cuyas funciones
principales son prestar asistencia administrativa y
técnica a los órganos delegados de la OMC (consejos,
comités, grupos de trabajo o grupos de negociación),
con respecto a las negociaciones y la aplicación de los
acuerdos, prestar asistencia técnica a los países en
desarrollo, y realizar análisis de los resultados del
N
N comercio y de las políticas comerciales.
C/)
Cll
+-'
En caso que un miembro infrinja una norma
·;::
Q.l comercial, se recurre al sistema multilateral de solución
> de diferencias, a fin de evitar la adopción de medidas
unilaterales. El Órgano de Solución de Diferencias se
238 (2) Se han realizado tres conferencias ministeriales hasta el momento: Singapur en diciembre de 1996, Suiza en mayo de 1998 y Estados
Unidos en noviembre de 1999.
encuentra autorizado para establecer grupos especiales,
adoptar informes del grupo especial y del órgano de
apelación, supervisar las implementaciones y
recomendaciones, y autorizar medidas retaliatorias en
caso que las recomendaciones no sean implementadas.
En cuanto al Área de Libre Comercio de las
Américas (ALCA), en diciembre de 1994, los jefes de
Estado de los 34 países del hemisferio, reunidos en
Miami, suscriben la Declaración de Principios de la
Cumbre de las Américas y deciden iniciar el
establecimiento del ALCA. El ALCA busca eliminar
progresivamente las barreras al comercio y la
inversión, y ampliar y profundizar la integración
económica hemisférica sobre la base de los acuerdos
subregionales y bilaterales existentes. Los ministros
de comercio del hemisferio acordaron que las
negociaciones deberán concluir a más tardar en el año
2005, y que se debían alcanzar avances concretos para
fines del siglo. En este sentido, establecieron un
programa de trabajo para preparar el inicio de las
negociaciones, creando doce grupos de trabajo que se
encargaron de recopilar información, elaborar
inventarios y bases de datos sobre los acuerdos,
legislaciones y medidas que, en sus respectivas áreas,
pudieran estar afectando al comercio e inversión.
En marzo de 1998, se llevó a cabo la Reunión
Ministerial de San José, en la cual se estableció nueve
grupos de negociación, uno de ellos dedicado al tema
de solución de controversias. Se señaló como objetivos
y de este Grupo de Negociación el establecimiento de
un mecanismo justo, transparente y eficaz para la
solución de controversias entre los países del ALCA,
tomando en cuenta, entre otros, el entendimiento
relativo a las normas y procedimientos por los que se
rige la Solución de Diferencias de la OMC, y el diseño
de medios para facilitar y fomentar el uso del arbitraje
y otros medios alternativos de solución de diferencias
para resolver controversias privadas en el marco del
ALCA.
En abril de 1998, se realizó la Segunda Cumbre
de las Américas en Santiago de Chile, en donde los
jefes de Estado y de Gobierno decidieron lanzar las
negociaciones sobre la base de los objetivos, principios
y mecanismos aprobados por los ministros de comercio
en su Reunión de San José. Desde entonces, el Grupo

de Negociación sobre Solución de Controversias ha
realizado diez reuniones, con el fin de diseñar la
estructura que tendrá el sistema de solución de
controversias del ALCA.
1.2 Los medios de solución de diferencias.
Al referirnos a los medios de solución de
diferencias, podemos distinguir entre el medio
tradicional y los medios alternativos. El medio
tradicional está referido a un procedimiento
jurisdiccional, es decir, un sistema estructurado con
pasos específicamente detallados y por lo general, poco
flexibles, destinados a lograr la solución de una
diferencia; el ejemplo típico es el denominado Poder
Judicial de los Estados.
En cuanto a los medios alternativos de solución
de diferencias, su uso se ha incrementado a fin de
resolver controversias, sobre todo en el ámbito
comercial. Estos medios son la conciliación, la
mediación y el arbitraje, los cuales pasamos a explicar
brevemente.
La conciliación es una forma alternativa de
resolución de conflictos, mediante la cual las partes
buscan por sí mismas, con ayuda de un tercero experto,
objetivo e imparcial, la solución de su diferencia,
originada en un negocio mercantil o derivada de
actividades comerciales, con la finalidad de terminar
con el conflicto y evitar que llegue a la justicia ordinaria
o arbitral. Con la conciliación, se busca lograr un
acuerdo de voluntades entre dos a más personas en
controversia con la intervención de un conciliador, el
cual se encuentra en la obligación de proponer una
fórmula de arreglo a la controversia que puede o no
ser aceptada por las partes (esto diferencia a la
conciliación de la mediación, pues en esta última no
hay obligación de proponer una fórmula de arreglo por
parte del mediador). Aunque la conciliación fracase
totalmente, se consigue por lo menos un acercamiento
entre las partes( 31 •
La mediación es un sistema de negociación
asistida mediante el cual las partes involucradas en un
conflicto intentan resolverlo por sí mismas, con la
(3) ZAMBRANO ORTIZ, Luis Fernando. l..a Conciliación Extrajudicial. Mecanismo Alternativo de Solución de Cm!flictos. En: http:/
/vlcx.com/pe/canales/Arbitraje. Conciliacion y Mediacion/2
(4) EQUIPO IMCA. Qué son los Métodos Alternativos de Resolucián de Disputas. En: http://www.equipo-imca.com/imca/htm/
metodos.htm
(5) CENTRO DE ARBITRAJE-CÁMARA DE COMERCIO (Caracas). http://www.arbitrajeccc.org/arbitraje.html
Solución de diferencias en el comercio internacional
ayuda de un tercero imparcial que actúa como
facilitador y conductor de la comunicación. Los
interesados asumen su protagonismo en la búsqueda
de alternativas posibles de solución y controlan por sí
mismos el proceso, cuyo desarrollo es rápido e
informal. La decisión a la que eventualmente arriben
es elaborada por las partes y no por un tercero, como
lo es en el caso de una sentencia judicial(4 J.
Los principales elementos de la mediación son:
(i) es una instancia eminentemente voluntaria: las
partes deciden participar o no en el proceso de
mediación y ponerle fin en cualquier momento, y no
están obligadas a llegar a un acuerdo, (ii) está basada
en el principio de confidencialidad: el mediador y las
partes no pueden revelar lo sucedido en las sesiones,
salvo autorización expresa de los mediados, (iii) no
está sujeta a reglas procesales: el procedimiento es
absolutamente informal y flexible, (iv) posee una real
inmediatez: las partes actúan por sí mismas, y (v) es
efectivamente cooperativa: las partes actúan, negocian
y proponen las soluciones. El acuerdo parte de los
propios interesados, protegiendo así los intereses de
ambos.
El arbitraje es un mecanismo alternativo de
solución de disputas al cual las partes pueden someter,
de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de
transacción, existentes o futuras, para que sean
resueltas por los tribunales arbitrales que se
conformaren o por árbitros independientes designados
para conocer dichas controversias. En este sentido, el
árbitro resuelve la controversia investido de la función
jurisdiccional mediante un "laudo arbitral" que es de
cumplimiento obligatorio para las partes('J.
El convenio arbitral es un acuerdo escrito
mediante el cual se somete a arbitraje todas las
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre
las partes respecto de una determinada relación
jurídica, contractual o no contractual, tomando en
cuenta que su nulidad no afecta la vigencia del
convenio arbitral.
e
Podrán acogerse al arbitraje las personas (/)
naturales o jurídicas que se encuentren en capacidad CD
..-+
<
CD
::::::! •
..-+
Ol
(/)
N
N
239
Alfredo Ferrero
de transigir, pudiendo indicar si los árbitros deben
decidir en equidad, es decir, atendiendo a los principios
de la sana crítica, o, en derecho, aplicando la ley, los
principios universales del derecho, la jurisprudencia y
la doctrina.
El arbitraje es un procedimiento de resolución
de conflictos más rápido que el proceso judicial y
brinda soluciones rápidas, seguras, confidenciales y
de costos previsibles, ya que se trata de un
procedimiento privado, fundado en el deber de secreto
profesional de los árbitros.
1.3 Importancia del mecanismo de
solución de diferencias.
El mecanismo de solución de diferencias es de
vital importancia en foros como la OMC y el ALCA,
ya que su existencia permite velar por el cumplimiento
de las normas que rigen el comercio entre los países.
El Entendimiento sobre Solución de
Diferencias de la OMC crea un mecanismo automático
desde el momento en que se plantea una diferencia
hasta la adjudicación final y la adopción de
recomendaciones. Las decisiones del Órgano de
Solución de Diferencias (OSD) aseguran que lo
previsto en los acuerdos de la OMC sea cumplido por
los miembros, evitando de este modo el recurso a
medidas comerciales unilaterales, como por ejemplo,
incrementar aranceles o bloquear importaciones. El
procedimiento de solución de diferencias de la OMC
puede ser revertido en cualquier etapa sólo por
consenso. El Entendimiento sobre Solución de
Diferencias resulta ventajoso y beneficiará a los países
débiles y pequeños, pues constituye un recurso para
que los países desarrollados cumplan las reglas del
sistema multilateral de comercio. Mediante él los
países pequeños pueden hacer que los países grandes
se sometan a reglas claras y predecibles para solucionar
una controversia, evitando que apliquen de inicio
medidas comerciales unilaterales coercitivas. La
existencia del mecanismo de solución de diferencias
N
N de la OMC da confianza a los países, pues permite un
(/J
ro
+-'
sistema de comercio más seguro, transparente y
lo..
Q) predecible, ya que los países miembros saben que se
> tomarán las medidas necesarias para que las normas
+-'
Q)
(/J
comerciales sean respetadas.
::J La existencia de un mecanismo de solución de
diferencias en el ALCA resulta importante por los
240 mismos argumentos señalados en el caso de la OMC,
considerando además que en el caso del ALCA se trata
de una zona de libre comercio en donde se busca la
eliminación de las barreras arancelarias y no
arancelarias al comercio de mercancías, servicios y a
las inversiones.
2 Solución de Diferencias en la
Organización Mundial del Comercio.
2.1 Solución de Diferencias: Principios y
Procedimiento.
El mecanismo de solución de diferencias
habilita a los países miembros llevar sus desacuerdos
con respecto a las normas de la OMC ante el Órgano
de Solución de Diferencias, siguiendo el procedimiento
establecido en el Entendimiento de Solución de
Diferencias (ESD). De esta forma, el sistema de
comercio se vuelve más seguro y predecible. Los países
presentan sus casos a un grupo especial establecido
bajo el Órgano de Solución de Diferencias, y éste
adopta las conclusiones del grupo especial.
2.1.1 Principios.
El mecanismo de solución de diferencias se
basa en los siguientes principios: equidad, rapidez,
eficacia, aceptabilidad mutua. Pasamos a explicar
sucintamente estos principios:
a) Equidad: todos los países miembros tienen el
mismo acceso al mecanismo de solución de diferencias.
Sin embargo, no todos los países tienen los mismos
recursos para aprovechar tal acceso, de manera que
existen ciertas medidas a favor de los países en
desarrollo. Por ejemplo, en un caso entre un país en
desarrollo y un país desarrollado, el panel de expertos
que evalúa el caso debe incluir al menos un panelista
de un país en desarrollo.
b) Rapidez: este sistema debe ser lo más expeditivo
posible sin sacrificar la calidad. El tiempo total para
una controversia con apelación no debe exceder de los
quince meses aproximadamente.
e) Eficacia: este sistema debe ser efectivo en lograr
soluciones que tomen en cuenta distintas
consideraciones legales y prácticas que sean relevantes
para la controversia.
d) Aceptabilidad Mutua: el mecanismo de solución
de diferencias alienta a los países en controversia a
llegar a una solución negociada entre ellos. En caso
no sea posible, las decisiones del Órgano de Solución

de Diferencias deben, en cuanto sea posible, ser
aceptables por ambas partes para que de esta manera
se puedan ejecutar.
2.1.2 Procedimiento.
La solución de diferencias es competencia del
Órgano de Solución de Diferencias (OSD), el que
tiene la facultad exclusiva de establecer "Grupos
Especiales" (Paneles) de expertos para que examinen
la controversia. El OSD tiene la facultad de aceptar
o rechazar las conclusiones de dichos Grupos
Especiales o las recomendaciones del Órgano de
Apelación, en caso alguna de las partes haya apelado.
El OSD vigila la aplicación de las resoluciones y
recomendaciones y tiene potestad para autorizar la
adopción de medidas retaliatorias cuando un país no
respete una resolución.
La primera etapa del procedimiento se inicia
con las consultas, que duran un plazo máximo de
sesenta días. El objetivo de las consultas es que los
países celebren conversaciones para ver si pueden
resolver sus diferencias por sí solos. Si esto fracasa,
se puede pedir al Director General de la OMC que
medie o trate de ayudar de cualquier otro modo.
La segunda etapa comienza con el
establecimiento del Grupo Especial (PanelY 6!, a
solicitud del país reclamante, en caso que las consultas
celebradas no lleguen a una solución satisfactoria. La
constitución del Grupo Especial se hará en la reunión
del OSD siguiente a aquélla en la que la petición del
país reclamante haya figurado por primera vez como
punto en el orden del día del OSD, a menos que en esa
reunión el OSD decida por consenso no establecer un
Grupo Especial. Se tiene cuarenticinco días para el
establecimiento del Grupo Especial y la designación
de sus miembros, y éste cuenta con seis meses para
emitir su informe definitivo y comunicarlo a las partes
(este plazo se reduce a tres meses si se trata de
productos perecederos); tres semanas después se
distribuye este informe a los demás miembros de la
OMC. El informe del Grupo Especial sólo puede ser
rechazado por consenso en el OSD, de manera que
resulta difícil revocar sus conclusiones, las cuales
(6) De acuerdo con el artículo 8, párrafo del Entendimiento de Solución de Diferencias (ESO). los Grupos Especiales estarán formados
por tres integrantes, a menos que, dentro de los diez días siguientes al establecimiento del Grupo Especial, las partes en la diferencia
convengan en que sus integrantes sean cinco. La composición del Grupo Especial se comunicará sin demora a los miembros.
Solución de diferencias en el comercio internacional
deben basarse en los acuerdos invocados. El OSD
adopta el informe del Grupo Especial, salvo que exista
apelación de cualquiera de las partes, en cuyo caso se
traslada la controversia al Órgano de Apelación.
El mecanismo de solución de
diferencias es de vital importancia
en foros como la OMC y el ALCA, ya
que su existencia permite velar por
el cumplimiento de las normas que
rigen el comercio entre los países
Las apelaciones han de basarse en cuestiones
de derecho. En este sentido, no es posible examinar
de nuevo las pruebas existentes ni examinar pruebas
nuevas. Cada apelación es examinada por tres
miembros de un Órgano Permanente de Apelación,
establecido por el OSD e integrado por siete miembros
representativos en términos generales de la
composición de la OMC. Los miembros del Órgano
de Apelación son nombrados por un período de cuatro
años, tienen competencia reconocida en derecho y
comercio internacional, y no están vinculados a ningún
gobierno. La apelación puede dar lugar a la
confirmación, modificación, o revocación de las
constataciones y conclusiones jurídicas del Grupo
Especial. Normalmente, la duración del procedimiento
de apelación no es superior a sesenta días y en ningún
caso excederá de noventa días. El OSD tiene que
aceptar o rechazar el informe del examen en apelación
en un plazo de treinta días, pudiéndolo rechazar sólo
por consenso.
Por lo tanto, cuando un Grupo Especial o el
Órgano de Apelación lleguen a la conclusión de que
una medida adoptada por un país es incompatible con
un acuerdo abarcado, recomendarán que dicho
miembro la ponga en conformidad con ese acuerdo.
e
Además de formular recomendaciones, el Grupo en
Especial o el Órgano de Apelación podrán sugerir la CD
..-+
forma en que el miembro afectado podría aplicarlas. <
CD
~
;:::¡.:
!ll
en
N
N
241
Alfredo Ferrero
El país demandado "perdedor" debe seguir las
recomendaciones formuladas en el informe del Grupo
Especial o del Órgano de Apelación. En caso que no
pueda cumplir inmediatamente las recomendaciones
y resoluciones, se le otorgará un plazo prudencial para
hacerlo. Si no adopta las medidas oportunas dentro de
ese plazo, deberá celebrar negociaciones con el (los)
país(es) reclamante(s) para establecer una
compensación mutuamente aceptable, por ejemplo,
reducciones arancelarias.
2.2 Diferencias con el procedimiento de
solución de diferencias del GATT.
En el antiguo GATT existía ya un
procedimiento de solución de diferencias. Este
procedimiento se diferencia del existente en la OMC
en lo siguiente:
a) Las diferencias en el sistema de la OMC son
resueltas más rápidamente que bajo el GATT: El
mecanismo de solución de diferencia de la OMC
establece un procedimiento más estructurado, con
etapas más claramente definidas, y una mayor
disciplina en cuanto al tiempo que debe tardarse en
resolver una controversia, con plazos flexibles para
las diversas etapas del procedimiento.
b) En el sistema de la OMC, las decisiones son
ejecutables a diferencia del GATT, en el que cualquier
parte de la controversia podía bloquear la adopción de
un informe del Grupo Especial: el sistema de la OMC
hace imposible que el país que pierda un caso obstruya
la adopción de la resolución. Según el procedimiento
del GATT, las resoluciones únicamente podían
adoptarse por consenso, lo que significaba que una sola
objeción podía bloquear la adopción. Actualmente, con
el sistema de la OMC, la resolución se adopta
automáticamente a menos que haya consenso para
rechazarla.
e) Finalmente, el mecanismo de solución de
diferencias de la OMC ha sido usado mucho más que el
N
sistema del GATT, debido a las mejoras realizadas en el
N
(/)
sistema, y no a más diferencias surgidas entre los países.
co
+-'
·;::
(J) 2.3 Críticas al procedimiento.
> Entre las críticas más importantes al
procedimiento de solución de diferencias de la OMC
tenemos:
a) El procedimiento a pesar de ser más
242 expeditivo que el del antiguo GATT, toma algunas
veces demasiado tiempo, como ha sucedido en el caso
de los bananos. Por esta razón, algunos países
miembros buscan modificaciones en el procedimiento
para impedir que los países perdedores no implementen
las recomendaciones.
b) El artículo 27 del ESD establece que la
Secretaría de la OMC presta ayuda en relación con la
solución de diferencias a los miembros que lo
soliciten. En este sentido, pondrá a disposición de
cualquier país en desarrollo miembro que lo solicite,
un experto jurídico competente de los servicios de
cooperación técnica de la OMC. Sin embargo, los
países en desarrollo no sólo requieren de un experto
jurídico que los asesore, sino también de un experto
que pueda patrocinar su caso. Así, se encuentran en
desventaja frente a los países desarrollados, ya que
el acceso a un experto legal que patrocine el caso es
costoso para los países en desarrollo, y resulta muy
importante para realizar una buena sustentación del
caso ante el Grupo Especial y, eventualmente, el
Órgano de Apelación.
2.4 Algunos casos.
2.4.1 Estados Unidos: Caso Delfín -Atún.
Esta reclamación fue presentada por México
en 1991 (al amparo del procedimiento de solución de
diferencias del GATT), porque los Estados Unidos
prohibieron sus exportaciones de atunes de acuerdo a
la Ley Estadounidense de Protección de los Mamíferos
Marinos. Dicha ley establecía normas para la
protección de los delfines, aplicables a la flota pesquera
norteamericana y a los países cuyos barcos de pesca
capturan atún aleta amarilla en esa parte del Océano
Pacífico. Si un país que exporta atún a los Estados
Unidos no puede demostrar a las autoridades
estadounidenses que cumple las normas de protección
de delfines establecidas en la ley norteamericana, el
Gobierno de los Estados Unidos tiene que prohibir
todas las importaciones de ese pescado procedentes
de dicho país.
En febrero de 1991, México pidió el
establecimiento de un Grupo Especial, el cual señaló
que los Estados Unidos no podían prohibir las
importaciones de atún procedentes de México
simplemente por el hecho de que las reglamentaciones
mexicanas sobre la manera de producir el atún no se
ajustaran a las normas estadounidenses (pero los
 Solución de diferencias en el comercio internacional

Estados Unidos podían aplicar sus reglamentaciones
sobre la calidad o contenido del atún importado). De
otro lado, las normas del GATT no permiten que un
país adopte medidas comerciales para tratar de hacer
cumplir su propia legislación interna en otro país, ni
siquiera para proteger la salud animal o recursos
naturales agotables.
2.4.2 Comunidades Europeas.
Denominación comercial de los moluscos del
género pectinidae. Estas reclamaciones fueron
presentadas por CanadáUJ, Perú< 8 J y ChiJe<9 J. La
reclamación se refiere a un decreto del gobierno francés
por el que se establecen los nombres oficiales y la
denominación comercial de los moluscos del género
pectinidae. Los reclamantes alegan que dicha norma
deteriorará su posición competitiva en el mercado
francés, en la medida en que su producto ya no se podrá
vender como Coquille Saint-Jacques, a pesar de no
existir diferencia entre sus productos y los productos
franceses con relación al color, el tamaño, la textura,
el aspecto externo y la utilización. Es decir, que se
aduce que son productos similares. En este sentido, se
alega infracciones de los artículos I y III del GATT< 10J
y del artículo 2 del Acuerdo de Obstáculos Técnicos
al Comercio (OTC)(l 1J, de manera que se estableció un
Grupo Especial por solicitud del Canadá el 19 de julio
de 1995 y el 11 de octubre de 1995 se estableció un
Grupo Especial conjunto a solicitud del Perú y Chile
sobre la misma cuestión. Los dos Grupos Especiales
han concluido su labor sustantiva, pero suspendieron
sus trabajos de conformidad con lo dispuesto en el
párrafo 12 del artículo 12 del ESD en mayo de 1996, a
la vista de las consultas entre las partes interesadas
para alcanzar una solución mutuamente convenida. Las
partes notificaron una solución mutuamente convenida
al OSD el 5 de julio de 1996, consistente en la
posibilidad de comercializar los moluscos del género
pectinidae bajo cualquier expresión que contenga el
término Saint Jacques, indicándose en la etiqueta del
producto el país de procedencia.
2.4.3 Chile: Impuestos a las bebidas
alcohólicas.
Esta reclamación fue presentada por las
Comunidades Europeas0 2J. La solicitud de celebración
de consultas, fechada el4 de junio de 1997, se refiere al
impuesto especial sobre las ventas aplicado a las bebidas
espirituosas en Chile, del que se alega que grava las
bebidas espirituosas de importación con un impuesto
más elevado que el que se aplica al pisco, una bebida
destilada de fabricación nacional. Las Comunidades
Europeas alegan que este trato diferenciado de las
bebidas espirituosas de importación infringe el párrafo
2 del artículo III del GATT 19940 3!. En tal sentido, e13
de octubre de 1997, las Comunidades Europeas
solicitaron el establecimiento de un Grupo Especial que
fue establecido por el OSD el 18 de noviembre de 1997.
Canadá, México, Perú y Estados Unidos se reservaron
sus derechos como terceros.
De otro lado, las Comunidades Europeas< 14J
solicitan una celebración de consultas el 15 de
diciembre de 1997, la cual se refiere al régimen
impositivo interno aplicado en Chile a las bebidas
alcohólicas objeto de las reclamaciones de las
Comunidades Europeas (DS87) y de los Estados
Unidos (DS109). Esencialmente, esta nueva solicitud
de las Comunidades Europeas cuestiona la
modificación de la ley relativa a la imposición de las
bebidas alcohólicas, introducida por Chile para atender
a las preocupaciones de las Comunidades Europeas
en el asunto DS87. Las Comunidades Europeas alegan

(7) Documento WT/DS7.

(8) Documento WT/DS 12.
(9) Documento WT/DS14.
( 1O) El artículo 1 del GATT se refiere al trato general de la nación más favorecida y el artículo III del GATT se ocupa del trato nacional en e
materia de tributación y de reglamentación interior.
en
CD
( 11) El artículo 2 del Acuerdo OTC se refiere a la elaboración, adopción y aplicación de reglamentos técnicos por instituciones del ..-+

gobierno central. <

CD
( 12) Documento WT/DS87/I. ~ .
..-+
( 13) GATT de 1999, artículo III párrafo 2: "Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte m
contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, en
superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares. Además, ninguna parte contratante aplicará, N
N
de cualquier otro modo, impuestos u otras cargas interiores a los productos importados o nacionales, en forma contraria a Jos principios
enunciados en el párrafo 1".
(14) Documento WT/DSII0/1.
243
Alfredo Ferrero
que la ley modificada sigue infringiendo las
disposiciones del párrafo 2 del artículo III del GATT
de 1994. En tal sentido, el 9 de marzo de 1998, las
Comunidades Europeas solicitaron el establecimiento
de un Grupo Especial, que fue establecido por el OSD
el25 de marzo de 1998. De conformidad con el párrafo
primero del artículo 9 del ESD, el OSD decidió que
esta diferencia sería examinada por el mismo Grupo
Especial establecido para examinar la diferencia DS87.
Canadá, Estados Unidos y Perú se reservaron sus
derechos como terceros. El Grupo Especial constató
que el sistema de transición y el nuevo sistema de
imposición aplicados por Chile a las bebidas destiladas
era incompatible con el párrafo segundo del artículo
III del GATT de 1994. El informe del Grupo Especial
(que abarca el DS87) se distribuyó a los miembros el
15 de junio de 1999. El 13 de septiembre de 1999,
Chile notificó su intención de apelar contra
determinadas cuestiones de derecho e interpretaciones
jurídicas formuladas por el Grupo Especial. El Órgano
de Apelación confirmó la interpretación y la aplicación
por el Grupo Especial del párrafo 2 del artículo III del
GATT de 1994, a reserva de la exclusión de
determinadas consideraciones alegadas como
fundamento por el Grupo Especial. El informe del
Órgano de Apelación se distribuyó a los Miembros el
13 de diciembre de 1999. El OSD adoptó el informe
del Órgano de Apelación el 12 de enero de 2000.
2.4.4 Comunidades Europeas: Régimen para la
importación, venta y distribución de
bananos.
Estas reclamaciones fueron presentadas por
Ecuador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras y
México< 15 J. Los reclamantes en este asunto, salvo
Ecuador, habían solicitado celebrar consultas con las
Comunidades Europeas acerca de la misma cuestión
el 28 de septiembre de 1995 (WT/DS16). Tras la
adhesión de Ecuador a la OMC, los entonces
reclamantes solicitaron celebrar de nuevo consultas con
las Comunidades Europeas el 5 de febrero de 1996.
( 15) Documento WT/DS27.
(16) GATTde 1994:
Artículo 1: Trato general de la nación más favorecida.
Artículo 11: Lista de concesiones.
Artículo lll: Trato nacional en materia de tributación y de reglamentación interior.
Artículo X: Publicación y aplicación de los reglamentos comerciales.
Artículo XI: Eliminación general de las restricciones cuantitativas.
244
Artículo XIII: Aplicación no discriminatoria de las restricciones cuantitativas.
Los reclamantes aducen que el régimen de importación,
venta y distribución de bananos de las Comunidades
Europeas es incompatible con los artículos I, U, III,
X, XI y XIII del GATT(I 6 J, así como con las
disposiciones del Acuerdo sobre Procedimientos para
el Trámite de Licencias de Importación, el Acuerdo
sobre la Agricultura, el Acuerdo sobre las Medidas de
Inversión relacionadas con el Comercio (MIC) y el
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios
(AGCS). En la reunión del OSD del 8 de mayo de 1996,
se estableció un Grupo Especial, que concluyó que el
régimen de importación de bananos de las
Comunidades Europeas, así como los procedimientos
de concesión de licencias para la importación de
bananos dentro de este régimen, eran incompatibles
con el GATT. El Grupo Especial constató asimismo
que la exención relativa al Convenio de Lomé salva la
incompatibilidad con el artículo XIII del GATT, mas
no las incompatibilidades derivadas del sistema de
concesión de licencias. El informe del Grupo Especial
se distribuyó a los miembros el 22 de mayo de 1997.
El 11 de junio de 1997, las Comunidades Europeas
notificaron su propósito de apelar determinadas
cuestiones de derecho e interpretaciones jurídicas
elaboradas por el Grupo Especial. El Órgano de
Apelación confirmó la mayor parte de las conclusiones
del Grupo Especial, pero revocó las conclusiones del
Grupo Especial en cuanto a que la incompatibilidad
con el artículo XIII del GATT queda obviada por la
exención relativa al Convenio de Lomé, y también en
cuanto a que determinados aspectos del régimen de
concesión de licencias contravenían el artículo X del
GATT y el Acuerdo sobre Procedimientos para el
Trámite de Licencias de Importación. El informe del
Órgano de Apelación se distribuyó a los Miembros el
9 de septiembre de 1997 y, en su reunión del 25 de
septiembre de 1997, el OSD adoptó el informe del
Órgano de Apelación y el informe del Grupo Especial,
tal como lo había modificado el Órgano de Apelación.
El 17 de noviembre de 1997, los reclamantes pidieron
que el plazo prudencial para la aplicación de las
 Solución de diferencias en el comercio internacional

recomendaciones y resoluciones del OSD se
determinase mediante arbitraje vinculante, de
conformidad con lo dispuesto en el párrafo 3 e) del
artículo 21 del ESD. El árbitro concluyó que el plazo
prudencial para la aplicación sería el período
comprendido entre el 25 de septiembre de 1997 y el 1
de enero de 1999. El informe del árbitro se distribuyó
a los Miembros el 7 de enero de 1998.
2.4.5 Comunidades Europeas: medidas que
afectan al amianto y a los productos que
contienen amianto.
Esta reclamación fue presentada por CanadáCI7J.
La solicitud del 28 de mayo de 1998, se refiere a las
medidas supuestamente impuestas por Francia, en
particular el decreto del24 de diciembre de 1996, para
la prohibición del amianto y de Jos productos que
contienen amianto, incluida la prohibición de las
importaciones de esos productos. Canadá sostiene que
esas medidas infringen Jos artículos 2, 3 y 5 del
Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias
(MSF)C' 8!, el artículo 2 del Acuerdo sobre Obstáculos
Técnicos al Comercio (OTC) y los artículos 11, XI
y XIII del GATT de 1994. Canadá aduce además
anulación y menoscabo de ventajas para él resultantes
de los diversos acuerdos mencionados. El8 de octubre
de 1998, Canadá pidió el establecimiento de un grupo
especial. El OSD estableció un Grupo Especial en su
reunión del25 de noviembre de 1998. Estados Unidos
francesa es incompatible con las disposiciones sobre
trato nacional del artículo III del GATT, ese país podía
aplicar la excepción del artículo XX, literal b)C' 9 J, que
permite la adopción de medidas "necesarias para
proteger la salud y la vida de la persona y los animales
o para preservar los vegetales".
2.4.6 Chile: medidas que afectan al tránsito y a
la importación de pez espada.
Esta reclamación fue presentada por las
Comunidades Europeasc 20 J. Esta solicitud, de fecha 19
de abril de 2000, se refiere a la prohibición de descargar
peces espada en los puertos chilenos establecida sobre
la base del artículo 165 de la -Ley General de Pesca y
Acuicultura de Chile, confirmada por el Decreto
Supremo 430 del28 de setiembre de 1991, y ampliada
por el Decreto 598 del 15 de octubre de 1999. Las
Comunidades Europeas afirman que no se permite a
las embarcaciones de pesca de la Comunidad que
operan en las aguas del Pacífico Sudeste descargar Jos
peces espada en Jos puertos chilenos ni tampoco
desembarcarlos para su depósito o transbordarlos a
otras embarcaciones. Las Comunidades Europeas
consideran que, por consiguiente, Chile hace imposible
el tránsito de Jos peces espada por sus puertos. Las
Comunidades Europeas reclaman que las medidas
mencionadas anteriormente son incompatibles con el
GATT de 1994 y en particular con sus artículos V y
XJC21J.

se reservó sus derechos como tercero. El Grupo

Especial concluyó que Francia puede mantener la
prohibición de importar amianto de Canadá,
argumentando que la prohibición no es un reglamento
técnico y, por Jo tanto, no cae dentro del ámbito del
OTC. Asimismo, estableció que, si bien la prohibición
2.4.7 Brasil: medidas que afectan a la
protección mediante patente.
Esta reclamación fue presentada por Estados
Unidos (WT/DS199/1). La solicitud, de fecha 30 de
mayo de 2000, se refiere a las disposiciones de la

(17) DocumentoWT/DSI35.
(18) Acuerdo MSF:
Artículo 2: Derechos y obligaciones básicos.
Artículo 3: Armonización.
Artículo 5: Evaluación del riesgo y determinación del nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria. e
(/)
( 19) GATT de 1999: Artículo XX: "A reserva de que no se apliquen las medidas enumeradas a continuación en forma que constituya un CD
medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones. o una restricción .-+

encubierta al comercio internacional, ninguna disposción del presente Acuerdo será interpretada en el sentido de impedir que toda <
CD
parte contratante adopte o aplique las medidas: ......
;::¡.:
( ... ) lll
(/)
b) necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales".
N
(20) Documento WT/OS 193/l. N
(21) GATTde 1994:
Artículo V: Libertad de tránsito.
Artículo XI: Eliminación general de las restricciones cuantitativas.
245
Alfredo Ferrero
Ley de Propiedad Industrial de 1996 del Brasil (Ley
No.9.279 de 14 de mayo de 1996, que entró en vigor
en mayo de 1997) y otras medidas conexas, que
establecen un requisito de explotación local para el
disfrute de derechos exclusivos de patente. Los
Estados Unidos afirman que el requisito de
explotación local sólo puede cumplirse mediante la
producción nacional y no la importación de la materia
patentada. Más concretamente, Estados Unidos señala
que el requisito brasileño de explotación local estipula
que una patente será objeto de licencia obligatoria si
la materia de la patente no se explota en el territorio
del Brasil. Estados Unidos señala además que Brasil
define explícitamente la falta de explotación como
la no fabricación del producto o su fabricación
incompleta o la no utilización del procedimiento
patentado de manera plena. Estados Unidos considera
que dicho requisito es incompatible con las
obligaciones que corresponden a Brasil en virtud de
los artículos 27 y 28 del Acuerdo sobre los ADPJC< 22 !
y del artículo lii del GATT de 1994. El 8 de enero de
2001 Estados Unidos solicitó el establecimiento de
un grupo especial.
3 solución de controversias en el ALCA.
3.1 Grupo de Negociación sobre Solución
de controversias: objetivos y términos
de referencia.
El Grupo de Negociación sobre Solución de
Controversias (GNSC) del ALCA fue establecido en
la Reunión Ministerial de San José en marzo de 1998,
con los siguientes objetivos:
a) Establecer un mecanismo justo, transparente
y eficaz para la solución de controversias entre los
países del ALCA, tomando en cuenta, entre otros, el
entendimiento relativo a las normas y procedimientos
por los que se rige la solución de diferencias de la
OMC.
b) Diseñar medios para facilitar y fomentar el
uso del arbitraje y otros medios alternativos de solución
de diferencias para resolver controversias privadas en
el marco del ALCA< 23 J.
+-'
Q)
en
::J (22) Acuerdo ADPJC:
Artículo 27: Materia patentable.
Artículo 28: Derechos conferidos.
246
(23) Declaración Ministerial de San José, Anexo 11 (marzo, 1998).
El programa de trabajo de los Grupos de
Negociación, aprobado en Buenos Aires en junio de
1998, estableció Jos siguientes términos de referencia
para el funcionamiento del GNSC:
a) Continuar la tarea anteriormente realizada
por el Grupo de Trabajo sobre Solución de
Controversias, con el fin de completar el inventario
de mecanismos de resolución de controversias,
procedimientos y textos legales establecidos por
arreglos, tratados y acuerdos de integración existentes
en el hemisferio y los de la OMC, con la salvedad de
que la realización de este trabajo no constituirá una
condición previa para la continuación de las
negociaciones;
b) A medida que las negociaciones avancen, y
sobre la base de las disposiciones sustantivas
desarrolladas en dichas negociaciones, definir el
alcance y cobertura de los procedimientos y
mecanismos de solución de controversias del ALCA;
e) Desarrollar los mecanismos de solución de
controversias del ALCA, teniendo en cuenta las normas
y procedimientos del régimen de solución de
controversias de la OMC; y
d) Diseñar mecanismos que faciliten y
fomenten el uso del arbitraje y otros procedimientos
alternativos de solución de controversias para resolver
las controversias privadas en el marco del ALCA.
3.2 Temas en discusión en el Grupo de
Negociación.
Los principales temas que se encuentran en
discusión en el GNSC son los siguientes:
a) Mandato del Grupo Especial. Se busca
establecer cuáles son los términos de referencia para
la actuación del Grupo Especial (Panel). La mayoría
de las delegaciones se encuentran de acuerdo en que
los paneles cuenten con un mandato tipo, salvo se
disponga algo distinto. La Comunidad Andina (CAN)
está de acuerdo con ello, pero además propone que
dentro del mandato se establezca un plazo de tres meses
(podría ser más o menos) para que el Grupo Especial
emita su informe, con miras a darle celeridad al
procedimiento.
 Solución de diferencias en el comercio internacional

b) Procedimiento aplicable en caso de f) Informe Preliminar. Se plantea como una etapa

pluralidad de partes reclamantes o partes demandadas. intermedia de reexamen, que permitiría enmendar
Sobre el particular, México ha solicitado que se discuta errores contenidos en el informe elaborado por el Grupo
en el GNSC el caso en que se demandara a un miembro Especial. Dicho informe preliminar es puesto en
de una unión aduanera o de una zona de libre comercio, conocimiento de las partes, a fin de que puedan hacerle
sobre un asunto de interés de los otros miembros de la observaciones. Ha sido planteado por las delegaciones
zona de libre comercio o de la unión aduanera. de Canadá, México, Chile, Costa Rica Honduras y
e) Terceras partes. Se trata de garantizar, y a la Panamá, en tanto que ni la CAN ni el Mercado Común
vez, delimitar los derechos que le asisten a los países del Sur (MERCOSUR) Jo consideran. La CAN porque
miembros que no participan directamente en la está proponiendo una instancia de apelación dentro del
controversia, pero que tienen un interés justificado en procedimiento, y el MERCOSUR porque desea un
el resultado de la misma. En este sentido, la Comunidad procedimiento expedito, y considera que esto demoraría
Andina (CAN) ha propuesto que los terceros podrán la resolución final del Grupo Especial.
participar en la medida en que cuente con un interés g) Cumplimiento de la resolución final. La
comercial sustancial, que será determinado en cada caso discusión sobre este punto radica en el plazo en el
por el Grupo Especial. Canadá ha planteado al respecto que debería cumplirse con lo establecido por el panel,
que preferiría contar con una definición general de dicho y en la obligatoriedad de la resolución. Sin perjuicio
interés, mientras que Estados Unidos es de la opinión de que todos los plazos serán objeto de una revisión
que debería dejarse a los países libertad para intervenir. posterior, algunas delegaciones manifiestan que los
d) Constitución del Grupo Especia]< 24 J. Deberá mismos no deben ser tan largos como los del ESD de
establecerse si serán las partes o la Secretaría quien la OMC (México y Chile), mientras que otras
decidirá la constitución del panel. La CAN propone (Canadá, Estados Unidos), consideran que no se
que sean las partes quienes designen a dos de los puede exigir que el plazo establecido por el panel
miembros y que éstos elijan a su presidente, y que de
no hacerlo dentro de los plazos establecidos, sea la
Secretaría la que proceda a nombrar a los integrantes,
eligiéndose al presidente por sorteo. México y Chile
opinan que de no llegarse a un acuerdo sobre los
integrantes, la Secretaría (Chile) o el Órgano
Institucional (México), forme el Grupo Especial.
Estados Unidos considera que en esta etapa de la
negociación resulta prematuro determinar cómo se
formará el grupo de candidatos que integrarán los
paneles, en tanto Canadá ha propuesto que en, primera
instancia, sean las partes quienes elijan dentro de un
plazo determinado y que, a falta de acuerdo, una de
las partes elegida por sorteo designará al Presidente,
mientras que los demás miembros se seleccionarán del
mismo modo, de la lista de panelistas de la Secretaría.
e) Medidas provisionales. El tema ha sido
planteado por Chile y México. Se trata de establecer e
(/)

una disposición que evite un daño grave e irreparable (1)

..-+

a la parte demandante mientras dure el procedimiento <

(1)
.....
de solución de controversias. La CAN no ha presentado ;:::¡:
!l>
propuesta sobre el particular. (/)
N
N

(24) Este tema se encuentra estrechamente ligado al de la Lista de Panelistas que la Secretaría deberá mantener. En este sentido, el GNSC 24 ?
deberá decidir si se trata de una lista obligatoria. o meramente indicativa.
Alfredo Ferrero
sea obligatorio, pues no resultaría concebible que un
Grupo Especial le diga a un país miembro lo que debe
hacer en un determinado plazo.
Respecto a la obligatoriedad de cumplir la
resolución final, México plantea que aún cuando no
exista una disposición expresa que lo consagre, en
virtud del principio pacta sunt servanda, todos los
países firmantes se encontrarán obligados a acatar la
decisión.
4 otros foros.
4.1 comunidad Andina (CAN).
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
(CAN) es el órgano jurisdiccional de la Comunidad
Andina, que fue creado el 28 de mayo de 1979. Se
encuentra integrado por cinco magistrados
representantes de cada uno de los países miembros con
competencia territorial en los cinco países y con sede
permanente en Quito, Ecuador.
Es competente para conocer:
a) La Acción de Nulidad, que procede contra
las decisiones del Consejo Andino de Ministros de
Relaciones Exteriores, de la Comisión de la
Comunidad Andina, de las resoluciones de la Secretaría
General y de los Convenios de Complementación
Industrial y otros que adopten los Países Miembros
entre sí en el marco del Proceso de Integración
Subregional Andino, que hayan sido dictados o
acordados en violación de las normas que conforman
el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina,
incluso por desviación de poder, cuando sean
impugnados mediante una demanda presentada por
algún país miembro, el Consejo Andino, la Comisión,
la Secretaría o por personas naturales o jurídicas,
siempre que afecten sus derechos subjetivos o sus
intereses legítimosC 25 J.
El Tribunal en la sentencia señala sus efectos
en el tiempo. La sentencia puede tener efectos hacia el
futuro o efectos retroactivos -hasta el momento de
adopción del acto-, dependiendo de la materia del acto
anulado y si resulta posible anular el acto pasado.
-
Q)
en
:J
(25) Causales de nulidad: De acuerdo al artículo 17 del Tratado de creación del Tribunal:
- Incompetencia del funcionarios u órgano que expide el acto.
- Violación del ordenamiento jurídico andino al que está sometido ese acto.
-Desviación del poder cuando el acto administrativo es el resultado del uso indebido de las facultades y atribuciones otorgadas a un
248 órgano de la CA o a un funcionario.
b) La Acción de Incumplimiento, que es aquella
en que la Secretaría General es el único titular de
manera que posee legitimación de manera exclusiva y
excluyente. La relación jurídica se entabla entre la
Secretaría General y el país miembro demandado.
La Secretaría General -luego de haber
presentado su dictamen en el que se expresa que un
país miembro ha incumplido alguna de las obligaciones
emanadas de las normas o convenios que forman el
ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina-
solicitará el pronunciamiento del Tribunal en caso que
dicho miembro persista con dicha conducta.
El Tribunal puede pronunciarse señalando que:
- No hay incumplimiento del ordenamiento
jurídico comunitario. Hasta ahora no existe ningún caso
en que el Tribunal haya dicho que no se ha producido
incumplimiento por parte del país miembro.
- Se incumplió. El Tribunal no dice
directamente que el país miembro incumplió y que
debe hacer algo concreto, sino que indica que debe
ajustar su conducta y tomar las medidas necesarias para
que esté acorde al ordenamiento andino.
Por lo tanto, por medio de la acción de
incumplimiento se pretende lograr que el país remiso
al cumplimiento de las normas comunitarias a que está
sujeto, realice las acciones tendientes a su ejecución o
haga cesar los obstáculos que haya opuesto a la
aplicación de las mismas.
La interpretación prejudicial, se cumple
mediante las consultas que deben formular al Tribunal
los jueces nacionales cuando tengan que aplicar normas
del ordenamiento comunitario en un proceso interno.
La consulta que realiza el juez nacional es obligatoria,
si es de segunda o única instancia, de manera que el
Tribunal emita su opinión y garantice la aplicación
uniforme del ordenamiento jurídico comunitario. La
interpretación será de obligatoria aplicación por el juez
nacional. Es importante resaltar que el Tribunal emite
opinión sobre la norma comunitaria y su aplicación,
nunca sobre cómo debe resolverse el caso concreto.
Asimismo, la interpretación prejudicial no resuelve
controversias comunitarias pero sí ayuda a resolver

controversias de un país miembro donde se aplica una
norma jurídica andina. Por lo tanto, se asegura una
aplicación uniforme en el territorio de los países
miembros( 26 J.
Mediante Protocolo Modificatorio del Tratado
de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina aprobado el 28 de Mayo de 1996, se le asignan
nuevas competencias entre ellas las siguientes:
e) Recurso por Omisión o Inactividad, por el
cual en el caso que el Consejo Andino, la Comisión o
la Secretaría General se abstuviesen de cumplir una
actividad a la que estuvieran obligados expresamente
por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina,
dichos órganos, los países miembros, o las personas
naturales o jurídicas, podrán requerir el cumplimiento
de dichas obligaciones.
d) Función Arbitral, cuando se tenga que dirimir
las controversias que se suscitan por la aplicación o
interpretación de contratos, convenios o acuerdos
suscritos entre órganos e instituciones del Sistema
Andino de Integración o entre éstos y terceros, cuando
las partes así lo acuerden. Para tales efectos, se emitirá
un laudo ya sea en derecho o en equidad, que será
obligatorio, inapelable y constituirá título legal
suficiente para ser ejecutado en cualquier país
miembro.
d) Jurisdicción Laboral, en donde el Tribunal
es competente para conocer las controversias laborales
que se susciten en los órganos e instituciones del
Sistema Andino de Integración.
4.2 Foro de Cooperación Económica Asia
Pacífico (APEC).
Las economías del Asia y el Pacífico han estado
entre las más dinámicas en generar nuevos negocios,
tanto entre ellas dentro de la región como con otras
entidades comerciales y países. Las economías del
APEC( 27 J han reconocido que mientras el comercio se
genera a nivel individual entre una empresa y otra, es
responsabilidad de los gobiernos crear las condiciones
que promuevan estos intercambios.
La propuesta de creación de un servicio de
mediación de disputas para resolver controversias
(26) Ha sido la figura más usada. Desde 1987 han sido más de doscientos los casos resueltos.
(27) El Foro de Cooperación Económica Asia Pacífico (APEC) comprende 21 de las mayores economías de la región Asia Pacífico.
Creado en 1989 como un grupo de diálogo informal, APEC se ha convertido en un importante vehículo para promover el comercio,
la inversión y la cooperación económica. En setiembre de 1998, tres nuevas economías miembros se incorporaron a APEC: Perú, la
Federación Rusa y Vietnam.
Solución de diferencias en el comercio internacional
comerciales y económicas al interior de APEC surgió
de una variedad de factores, incluyendo las continuas
tensiones comerciales entre Estados Unidos y Japón.
Adicionalmente, ha existido un creciente interés de las
compañías occidentales involucradas en el comercio
transpacífico y las inversiones en ampliar los medios
para una efectiva solución de controversias comerciales
internacionales. Debido a ello, de conformidad con la
Declaración de Bogor, APEC estableció un Grupo de
Expertos en Mediación de Disputas ("Expertos"),
presidido por Canadá, para explorar cómo podría
crearse al interior de APEC tal servicio de mediación
de disputas. En la Cumbre de Osaka en noviembre de
1995, y luego de la primera reunión de los Expertos,
los líderes de APEC expresaron su continuo interés en
la mediación de disputas.
Teniendo en cuenta las Declaraciones de Bogor
y Osaka, los Expertos basaron su trabajo en los
siguientes principios:
a) La mediación de disputas en APEC debería
estar encaminada a promover mayor confianza en el
acuerdo por el que se establece la Organización
Mundial de Comercio (el Acuerdo OMC), y debería
estar dirigida a reforzar la integridad de los
procedimientos de la OMC.
b) La mediación de disputas en APEC no
perjudicaría los derechos y obligaciones bajo el
Acuerdo OMC y otros acuerdos internacionales, y no
debería duplicar o apartarse de las instituciones y
procedimientos de la OMC.
e) La mediación de disputas en APEC debería
ser voluntaria y alentar aproximaciones no
confrontacionales y voluntarias, en función a los
mutuos intereses económicos de las partes
involucradas, y con debida consideración por los
intereses de otros miembros de APEC.
d) El trabajo en APEC sobre mediación de
disputas debería mantenerse en contacto con la
evolución del trabajo de APEC en los objetivos de
liberalización del comercio y las inversiones y
facilitación del comercio. e
(/)
e) Los miembros de APEC deberían ser CD
..-+
alentados a trabajar dentro del marco de los acuerdos <
CD
~-
..-+
m
(/)
N
N
249
Alfredo Ferrero
y convenciones internacionales existentes sobre la
solución de disputas entre partes privadas y a adoptar
apropiadas medidas legislativas internas para cumplir
los objetivos de esos acuerdos y convenciones,
incluyendo una adecuada observancia de los mismos.
f) Debería continuar otorgándose prioridad a
facilitar el acceso a la información sobre los servicios
de mediación, conciliación y arbitraje disponibles en
las economías miembros.
Teniendo en cuenta estos principios, el trabajo
de los Expertos se ha desarrollado en cuatro áreas
clave:
a) Disputas entre gobiernos del APEC;
b) Disputas entre gobiernos del APEC y
entidades privadas;
e) Disputas entre entidades privadas; y
d) Evitar disputas comerciales a través de un
incremento de la transparencia.
Los Expertos reconocieron que muchas
disputas pueden evitarse mediante un incremento de
la transparencia de leyes, regulaciones, directrices
administrativas y políticas relacionadas al comercio y
a la inversión. Han estimulado a los gobiernos del
APEC a adoptar o afirmar compromisos para una
mayor transparencia, haciendo que dicha información
esté rápidamente disponible y desarrollando o
manteniendo procedimientos de apelación
independientes para la revisión y corrección de
acciones administrativas sobre comercio e inversión.
La labor de los Expertos se ha dirigido a reducir los
riesgos y costos de realizar negocios en la región del
Asia Pacífico, haciendo que las reglas y procedimientos
para la solución de disputas sean más transparentes,
alentando a las economías miembros de APEC a
adherirse a los convenios internacionales importantes,
y promoviendo una más amplia serie de técnicas de
solución de disputas con reglas y procedimientos
adecuadamente conocidos.
En particular, los Expertos han desarrollado
una revisión de los mecanismos actualmente
existentes según la legislación interna de cada
economía de APEC para la mediación de disputas
entre gobiernos y compañías privadas, o entre
compañías privadas, con miras a publicar los
resultados en una guía o manual accesible, Guía para
Arbitraje y Resolución de Di~putas en las Economías
Miembro de APEC (Guide to Arbitration and Dispute
250 Resolution in APEC Member Economies), como otro
paso para lograr la transparencia. El propósito de esta
guía es proveer información práctica a los
empresarios y a los asesores profesionales como, por
ejemplo, abogados; constituyéndose en un resumen
de los puntos relevantes con referencias a las fuentes
de información.
Entre los medios alternativos de solución de
controversias, se puede advertir que el arbitraje es un
mecanismo empleado en la región Asia Pacífico. En
cuanto a la negociación, mediación y conciliación,
podemos advertir que ha existido una preferencia
cultural en muchas sociedades asiáticas por resolver
disputas privadamente a través de estos medios.
En la actualidad, algunas economías de la
región Asia Pacífico han promulgado leyes recogiendo
lo previsto en la Ley Modelo de UNCITRAL para
arbitraje comercial, la Convención de Washington o
ICSID, para la solución de disputas en materia de
inversiones entre Estados, y la Convención sobre
Compraventa Internacional de Mercancías, para
otorgar mayor certeza a los contratos.
Debe tenerse en cuenta que las disputas
comerciales tienen implicancias negativas para la
cooperación que APEC busca promover. El Comité de
Comercio e Inversión de APEC en el área de Mediación
de Disputas, busca explorar modos de resolver disputas
de manera cooperativa, centrándose en disputas
gubernamentales y privadas y en promover
transparencia en leyes y regulaciones como un medio
para evitar el surgimiento de disputas. APEC considera
el mecanismo de solución de controversias de la OMC
como el primer canal para la solución de disputas;
APEC puede desempeñar un rol en ayudar a evitar el
surgimiento de controversias o solucionarlas a través
de una aproximación voluntaria y no confrontacional.
En su reunión de mayo de 1999, el Comité de Comercio
e Inversión decidió que el trabajo sustantivo en cuanto
a la mediación de disputas sea llevado a cabo bajo la
directa responsabilidad de la Presidencia del Comité
de Comercio e Inversión.
Finalmente, cabe mencionar como un logro el
acuerdo para mantener la Guía para Arbitraje y
Resolución de Disputas en las economías miembro de
APEC en internet y como próximo paso considerar
ampliar el Proyecto Piloto de Australia e Indonesia para
la Resolución Alternativa de Disputas a otras
economías deAPEC en el período de julio 2000 a junio
2005.

4.3 Mercado común del sur (MERCOSUR).
El mecanismo de solución de controversias se
compone de tres etapas:
4.3.1 Primera etapa: negociaciones directas.
Surgida cualquier controversia entre los Estados
parte sobre la interpretación, aplicación o
incumplimiento de las disposiciones contenidas en el
Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados en el
marco del mismo así como de las decisiones del
Consejo Mercado Común y de las resoluciones del
Grupo Mercado Común, podrá ser solucionada
mediante negociación directa. Dicha controversia y el
resultado de la negociación se informarán al Grupo
Mercado Común a través de la Secretaría
Administrativa. Salvo acuerdo distinto, esta etapa no
podrá exceder un plazo de quince días desde que un
Estado parte plantea la controversia.
4.3.2 Segunda etapa: intervención del Grupo
Mercado Común.
Si las partes no llegan a un acuerdo, cualquier
estado parte en la controversia podrá someterla a
consideración del Grupo Mercado Común. Este se
encargará de evaluar las posiciones de cada una de las
partes, y si considera necesario, puede solicitar el
asesoramiento de expertos que se encuentran en una
lista preestablecida.
Al final de esta etapa, sólo se formulan
recomendaciones. La presentación de éstas no podrá
exceder un plazo de treinta días a partir de la fecha en
que se sometió la controversia a la consideración del
Grupo Mercado Común.
4.3.3 Tercera etapa: procedimiento de arbitraje.
Si es que no se ha llegado a una solución mediante
lo establecido en las etapas 1 y 2, cualquier Estado parte
de la controversia podrá comunicarse con la Secretaría
Administrativa a efectos de recurrir al Procedimiento
Arbitral que se establece en el Protocolo. La Secretaría
notificará al otro u otros estados involucrados en la
controversia y al Grupo Mercado Común.
El Tribunal Arbitral fijará, en cada caso, su sede
en alguno de los Estados parte y adoptará sus propias
normas de procedimiento. A solicitud de parte
interesada y en la medida que exista presunción que el
mantenimiento de la situación ocasiona daño, goza de
la potestad de dictar medidas provisionales.
Solución de diferencias en el comercio internacional
El laudo se emite en un plazo de sesenta días
prorrogables por un plazo máximo de treinta días a
partir de la designación de su presidente. Se adopta
por mayoría y no se fundamentarán los votos en
disidencia. Los laudos son inapelables y obligatorios
y deberán ser cumplidos en un plazo de quince días a
menos que el Tribunal fije otro plazo. Dentro de esos
quince días, cada parte en la controversia puede
solicitar una aclaración o interpretación de su contenido
Si un Estado parte no cumple el laudo en treinta días,
los otros Estados parte en la controversia podrán
adoptar medidas compensatorias temporales tales
como la suspensión de concesiones u otras medidas
equivalentes tendientes a obtener su cumplimiento.
4.4 El Tratado de Libre Comercio de
América del Norte (NAFTA).
Consta de las siguientes etapas:
4.4.1 Primera etapa: período de consultas.
Cualquier parte puede efectuar por escrito
consultas a otra parte sobre cualquier medida adoptada
o en proyecto que considere que pueda afectar la
ejecución de este Tratado.
Las partes deben hacer todo lo posible para alcanzar
un resultado mutuamente satisfactorio. Para cumplir
con tal finalidad, las partes deben brindar información
suficiente y buscar evitar cualquier solución que afecte
adversamente los intereses bajo los alcances de este
acuerdo de cualquier otra parte.
4.4.2 Segunda etapa: período de conciliación y
mediación.
Si las partes intervinientes en la fase de consultas
no logran solucionar el asunto materia de controversia
en un plazo de treinta días contados desde la entrega de
la solicitud, cualquier de ellas puede acudir de forma
escrita a la Comisión de Libre Comercio. Este pedido
se mantendrá en los términos de la medida o asunto
materia del conflicto iniciado mediante consulta, y se
señalará los artículos relevantes de este acuerdo. e
(J)
La Comisión emitirá opinión dentro de un plazo <D
......
de diez días de entregado el pedido. Puede contar con <
<D
.....
la ayuda de consejeros técnicos o crear grupos de ;:::¡.:
Ol
trabajo o de expertos si se considera necesario; realizar (J)
N
buenos oficios, conciliación o cualquier otro N
procedimiento de solución de disputas o hacer
recomendaciones. También puede asistir a las partes. 251
Alfredo Ferrero
4.4.3 Tercera etapa: procedimiento de Panel.
Si después de realizado lo dispuesto en el punto
2, el asunto aún no se soluciona dentro de un plazo de
treinta días contados desde que se acudió a la
Comisión, cualquier parte consultante puede solicitar
por escrito el establecimiento de un Panel Arbitral. Ante
este pedido, la Comisión establecerá tal panel.
El Panel estará integrado por cinco miembros
pertenecientes a una lista previamente establecida por
las partes que conforman el Tratado. El Estado que no
forme parte en la disputa se encontrará habilitado para
atender a todas las sesiones y a presentar informes tanto
escritos como orales y a recibir informes escritos de
las partes en conflicto. El Panel efectuará un informe
preliminar, basado en la información precedente, el
que se realizará dentro de un plazo de noventa días
contados desde que el último panelista es elegido.
Contendrá: las conclusiones de hecho, que la medida
materia del conflicto es o no incompatible con las
obligaciones dimanantes del Tratado o que acarrea
nulidad o cualquier otra determinación; y la
formulación de recomendaciones.
Las partes en conflicto podrán entregar al panel
comentarios escritos al informe preliminar dentro de
los catorce días de la presentación del informe. A
continuación, el Panel por propia iniciativa o a solicitud
de cualquiera de las partes en conflicto, puede formular
preguntas sobre cualquiera de las posiciones de las
partes participantes; reconsiderar su informe o efectuar
un examen más profundo si es que se considera
apropiado. Dentro de treinta días de la presentación
del informe preliminar, el Panel presentará su informe
final. Las partes en conflicto notificarán el mismo a la
Comisión. El informe final será publicado quince días
después de que es comunicado a la Comisión.
Las partes intervinientes en el conflicto deben
llegar a una solución de común acuerdo, la que
normalmente se basa en las recomendaciones del Panel,
ya que el informe final no constituye laudo arbitral, y
por lo tanto no es de carácter obligatorio.
En caso que el informe final determine que la
medida adoptada por una de las partes es incompatible,
y esta parte se niega a llegar a un acuerdo mutuamente
+-'
satisfactorio para las partes involucradas en la
(j)
(/)
controversia y ya ha transcurrido un plazo de treinta
::J días desde que se recibe el informe final, la parte
perjudicada podrá suspender la aplicación de
252 beneficios de efectos equivalentes.
Cabe señalar que en cualquiera de las tres etapas
se debe poner en conocimiento a las otras partes y a su
sección de la secretaría. Además siempre cabe la
posibilidad de que las partes involucradas puedan a
llegar a un acuerdo mutuamente satisfactorio en
cualquier momento, y que puedan establecer otros
plazos.
5 Conclusiones.
a) El mecanismo de solución de diferencias es de
vital importancia en foros como la OMC y el ALCA,
ya que su existencia permite velar por el cumplimiento
de las normas que rigen el comercio entre los países.
b) El entendimiento sobre solución de diferencias
de la OMC, aunque susceptible de ser mejorado, resulta
de utilidad para los países miembros, en particular, para
los países en desarrollo como el Perú, pues constituye
un recurso para que los países desarrollados cumplan
las reglas del sistema multilateral de comercio. Los
principios que sustentan el mecanismo de solución de
diferencias de la OMC: equidad, rapidez, eficacia,
aceptabilidad mutua, otorgan confianza a los países
pues permiten un sistema de comercio más seguro,
transparente y predecible, en donde serán los mismos
países miembros quienes decidirán las medidas
necesarias para que las normas comerciales sean
respetadas.
e) En el ALCA, se busca establecer un sistema de
solución de controversias que sea justo, transparente
y eficaz, y tenga como base el mecanismo de solución
de diferencias de la OMC. Asimismo, también se busca
promover en este proyecto hemisférico el empleo de
medios alternativos de solución de controversias como
el arbitraje, la conciliación y la mediación para resolver
controversias privadas en el marco del ALCA.
d) El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
(CAN) se encarga de resolver las controversias que
surjan entre los países andinos y tiene entre sus
competencias la Acción de Nulidad, la Acción de
Incumplimiento, la Interpretación Prejudicial, el
Recurso por Omisión o I nacti vi dad, la Función
Arbitral, y la Jurisdicción Laboral.
e) En el marco del APEC, el Comité de Comercio e
Inversión en el área de Mediación de Disputas busca
explorar modos de resolver disputas de manera
cooperativa, centrándose en disputas gubernamentales
y privadas y en promover transparencia en leyes y

regulaciones como un medio para evitar el surgimiento
de disputas. En este sentido, se ha elaborado una revisión
de los mecanismos actualmente existentes según la
legislación interna de cada economía de APEC para la
mediación de disputas entre gobiernos y compañías
privadas, o entre compañías privadas con miras a
publicar los resultados en una guía o manual accesible,
Guía para Arbitraje y Resolución de Disputas en las
Economías Miembro de APEC (Cuide to Arbitration
and Dispute Resolution in APEC Member Economies),
como otro paso para lograr la transparencia.
f) En MERCOSUR y NAFTA, los procedimientos
de solución de controversias buscan una manera
adecuada y expedita de resolución de las controversias
Solución de diferencias en el comercio internacional
comerciales, estableciendo en cada caso tres etapas
definidas en donde como primer paso se busca que las
partes solucionen de mutuo acuerdo su diferencia.
g) El mecanismo de solución de diferencias en los
distintos foros (OMC, ALCA, MERCOSUR, NAFTA,
etc.) resulta relevante, pues es una garantía del
cumplimiento de los acuerdos comerciales. Asimismo,
evita los posibles abusos por parte de los países
desarrollados, dado que permite a los países en
desarrollo como el nuestro, resolver una eventual
controversia con un país desarrollado ante una instancia
imparcial, evitando represalias comerciales unilaterales
sin que previamente pase por un órgano de solución
de diferencias. ~
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