Resúmenes de Derecho penal para el control 2

Alumna: Daniela Godoy

TEXTO 1: Londoño -> casos destacados derecho penal la llave de gas del
frustrado parricida .
Lo primero es que este texto no tiene una posición sino que solo criticas por parte de Londoño.

I. El caso de la llave de gas frustrado suicida - parricida sobre la

punibilidad de la tentativa con dolo eventual
Londoño parte señalando que el mayor problema que proviene del dolo eventual es creer que el
dolo principal es el dolo directo, además de forma preliminar Londoño señala que esta sentencia
es la primera que admite la incompatibilidad entre el dolo eventual y la tentativa dando así a
entender que el dolo directo es quien se apega a la tentativa y no otro, mostrando así de esta
manera que las diversas posiciones se enfatizan en el factor volitivo del dolo.

1. Notas del caso

Se plantea el delito de parricidio en grado de frustrado a propósito de que el imputado abriera las
llaves de gas de su domicilio con la intención de suicidarse, pero en su interior no solo estaba el,
sino que además sus hijos, los cuales resultaron sin lesiones, y aparentemente por las
declaraciones el padre jamás quiso matarlos.

En primera instancia el imputado es condenado por el delito de parricidio frustrado y esto fue
ratificado por la corte de apelaciones de san miguel, sin embargo se admitió la casación en la corte
suprema obteniendo como resultado que absolvió a el imputado pese a las opiniones
controvertidas aludiendo justamente a que no obro con dolo directo siendo este ultimo el
supuesto dolo de la tentativa.

2. Tesis del tribunal

Se refleja fielmente lo defendido por Cury y a su vez por Etcheberry a través de dos argumentos

I. Positivo dogmático a cargo de Cury y Etcheberry, dando a entender que no puede

existir tentativa con dolo eventual, a través de los hechos directos por el art 7 inc. 3
del CP, ya que:
1. Etcheberry: se requiere una voluntad finalista que solo puede otorgar el dolo
directo, excluyendo de esta manera la tentativa de los actos emprendidos solo con
dolo eventual respecto del resultado
2. Cury: por el tenor literal del art 7 del CP existe una exigencia de que se comience
la ejecución del crimen o simple delito dando lugar a hechos directos, lo cual es
característica del dolo directo, no así del eventual

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 II. Argumento dogmático a-priori, a manos de cury en donde se observa la naturaleza de
la tentativa y el dolo eventual, lo cual según Londoño recae en el plano volitivo del
dolo, ya que el fallo relaciona que existe incompatibilidad entre la tentativa y el dolo
eventual, dando a entender que es incompatible el intento con la mera aceptación.
 Cury señala que el delito requiere la búsqueda del hecho típico y el dolo eventual
es distinto, ya que en este existe una aceptación de un resultado que el sujeto
toma como suyo para el caso hipotético de que ocurra.
 Por lo que se dice que lógicamente no se puede intentar algo que no se
acepta, por lo que en los resolutivo la CS dice que como no es dolo directo
resulta inconducente examinar los demás elementos que configuran lo
requerido por el art 7 CP

Ahora es relevante destacar que la CS tubo acuerdo en que solo esto podía darse a propósito del
dolo directo, ya que este desde su existencia requiere que todos los actos realizados por el actor
subjetivamente los haya orientado en dirección al objetivo, siendo indispensable la
intencionalidad, la que esta ausente en el dolo eventual.

Usando autores nacionales como internacionales que tiene opiniones a favor y en contra:

- En contra esta: Novoa y Garrido Politoff (de este tengo duda leer página 235)
- Favor: Matus y Ramírez.
- Doctrina argentina a favor: Fontán y Frías
- Doctrina italiana a favor: Fiandaca y Musco
- Además hace una referencia al tratado de MAURACH – GOSEL ZIPF

3. Reflexión jurídica

3.1. Observaciones metodológicas (por el derecho comparado)

Londoño hace un juicio crítico en el uso de la doctrina comparada, lo cual no es por su uso sino
que por su:

I. Consistencia -> mejor llamado inconsistencia, alude a que es sesgado de cierta forma
el panorama ofrecido puesto de que alude a los dos sistemas con mayor influencia
(Alemania y España)
II. Pertenencia -> mejor llamado impertinencia, alude a que se recurrieron a fuentes
doctrinarias extranjeras sin hacer uso de una prevención por el contexto del que se
estaba juzgando

Ahora lodoño dice que respecto del estado de la discusión nacional si bien es beneficioso el uso de
la doctrina nacional para el momento de la RATIO DECIDENDI -> razón para decidir, es incorrecto
por parte de la CS asumir que es mayoritaria la tesis que deja fuera al dolo eventual de la
tentativa.

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 - Además agrega que en los dos anteproyectos de la reforma del CP no se abona a la tesis
de la CS, por lo que al final contar cuentas opiniones que están a favor y cuantas en contra
el autor lo ve como minoritario para el medio

3.2. ¿Qué es lo que está en juego?

Londoño primero introduce que al dejar de lado el dolo eventual, entonces porque dejamos de
lado el dolo directo de segundo grado, pero dice que por el momento no es relevante, ya que se
sitúa en la hipótesis de que al excluir la punibilidad en casos de tentativa ocurriría un problema y
nos otorga dos ejemplos

1. Una violación con estrangulamiento a la víctima, la cual solo queda en grado de tentativa,
introduciendo así la hipótesis de que de la forma como lo vio la CS esta violación negaría la
tentativa de homicidio
2. El segundo era de un hombre que conduce en el sentido contrario de noche sabiendo el
riesgo que puede producir, y bajo la hipótesis de la corte suprema que rechaza el dolo
eventual solo responde por infracción del transito sin que se le impute la tentativa del
delito contra la vida de los otros conductores que puso en riesgo

3.3. Los antecedentes jurisprudenciales invocados y el sentido

histórico de la fórmula “intención de matar”: la desusada tesis de
dolo genérico de agredir físicamente y del homicidio como delito
calificado por el resultado.
Este punto Londoño lo utiliza para revisar la pertinencia del fallo, de esta forma cita a su ves dos
fallos mas que estaban en un texto de Etcheberry de los cuales fueron usados para darle sustento
a el fallo discutido en cuestión.

- El problema que encuentra Londoño es que al parecer la interpretación que le da

Etcheberry a los fallos no seria la correcta, esto a propósito de que el fallo habla de la
intención homicida reiteradas veces, pero Londoño nos dice que no debe leerse como una
decisión en contra del dolo eventual, sino que es una decisión que contradice la tendencia
de que para que se configure un homicidio debe haber dolo de agredir físicamente
 A propósito de esto Garrido Montt habla de la tendencia objetivista, la cual dice
que es justamente la que se propago entre los comentaristas, ¿Cuál es esta
tendencia?
 La mencionada anteriormente respectiva a que para haber homicidio se requiere
dolo de agredir físicamente.
 Novoa defiende esta tesis en 1945 -> la tesis del delito calificado por su resultado
de la cual 15 años más tarde retira su apoyo

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  Luego de eso se levanta la tesis del dolo especifico, la cual dice que para la
configuración del homicidio no basta el dolo de lesionar, ya que se requiere que se
de el dolo de matar.

Londoño además habla de que este caso se resolvió en lo principal en sede de tentativa inidónea
de forma ex ante

- Teniendo así un marcado objetivismo que defiende la no punibilidad de la tentativa

inidónea

3.4. Marco teórico. Ubicación de la CS en el marco teórico (a la vez

su colocación en el iter de una determinada tendencia
jurisprudencial)
Para esto Londoño habla de tres paradigmas

I. Dolo
 Londoño nos diría primero que una diferencia a ver seria la volitiva, dando a
entender que cuanto mas se concentre en la faz volitiva el desvalor asociado al dolo
habrá mayor resistencia a la compatibilidad de los términos dolo eventual u tentativa
 Por lo que a través de lo volitivo primero debemos separar el dolo eventual de la
culpa, para luego separarlo del dolo directo (como una paradoja)
 Recapitulando entonces que respecto a la tentativa “no se puede intentar algo que
no se acepta (Cury)”.
II. Tentativa
 El autor nos dice que si el fundamento para que sea punible la tentativa ha de verse
en el desvalor de la acción y si reducimos el campo de la peligrosidad de la tentativa
entonces el peso recaerá en dolo.
 ¿pero que dolo?
 Teoría subjetivista -> Diríamos que el dolo directo puesto de que este
representa de mejor manera cuando vemos la voluntad hostil o el desvalor
de la acción queriendo juzgar a un legitimo representante de la voluntad,
pero también según Londoño se da a propósito del dolo eventual, la
diferencia es que se representaría un algo menos respecto al dolo directo
 Teoría objetivista -> esta tiene una especial vocación ponderadora de
peligro.

III. ¿dificultad en la prueba de la tentativa?

 El factor volitivo como AMICUS CURIAE (presentación doctrinal ante un tribunal) no
puede descartarse que una pulsión volitiva opere de modo inevitable por la dificultad
probatoria de la tentativa

Doctrina italiana:

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 - Dice que la prueba del dolo en la tentativa obedece a una suerte de inversión de
procedimiento ordinario, diferenciando entre
1. Consumado -> el juez transita del hecho para luego ver si el sujeto lo ha querido
2. Tentado -> se debe probar primero la intención, y luego la idoneidad

Opinión de Londoño respecto a esto: es que es erróneo e incontrolable, ya que la ausencia de

consumación obliga a una intensa y aguda elaboración probatoria, de tipo indiciaria.

Por lo que dice que de cierta forma y de manera inconsciente entonces estaría operando una
resistencia al dolo eventual como suficiente certeza en el campo de la prueba de la tentativa,
además de que las dificultades probatorias no pueden explicar la no punibilidad del dolo eventual
por tentativa (teniendo presente que la norma es la que condiciona el objeto y las posibilidades de
prueba y no es al revés).

Lo importante aquí es que si tal pregunta se hubiese formulado hubiesen aparecido respuestas
totalmente compatibles con el modelo objetivista

- Como la CS cita en el fallo que esta es una tentativa inidónea sobre la base de la
peligrosidad ex ante, no es una teoría entonces RATIO DECIDENDI o razón para decidí, ya
que está operando una determinada teoría del dolo y del dolo eventual en particular

Respecto del iter jurisprudencial

Conforme al criterio de delimitación entre ambas formas de dolo ha de hallarse en una particular
posición volitiva, diferenciando entre búsqueda activa y aceptación pasiva, persecución y mera
tolerancia para declarar la sola compatibilidad de la tentativa con el dolo directo

- Por lo que diríamos que solo la tentativa con dolo directo será punible

III.5. Sparring Partner. Algunos contraargumentos que la CS debería

derrotar
En categoría de tentativa

I. Giro subjetivista de la formula “hechos directos”, a través de la pregunta ¿Cómo

explica el Dictum el marcado objetivismo que, en opinión de la doctrina dominante
entre nosotros, caracterizaría al modelo de regulación de la tentativa en nuestro CP?
Para los cuales Londoño entrega 3 argumentos
1. La rebaja de pena por delito tentado
2. El reconocimiento de una solución de principio de ejecución para la tentativa
3. El contenido objetivista de la norma de determinación de pena (art 69 CP)
 Además el autor relaciona los hechos directos con la doctrina de Italia dando a
entender el problema como algo similar, ya que como señala Londoño a la corte le
servía verlo como algo similar para argumentar su decisión.
 Diciendo que la corte debe superar sospecha de 3 formas

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 1. Delimitación entre los actos preparatorios y principio de ejecución
2. La identidad de la tentativa
3. El componente subjetivo de la misma
o Además Londoño dice que se complicaría aun mas si usamos la
literalidad del art 56 del CP de Italia, el cual describe de mejor
manera la tentativa, por lo que al citar doctrina italiana no seria
pertinente para nuestra realidad
II. La interpretación acorde al sentido común
 Londoño señala que este es el argumento más fuerte, ya que, tanto la tentativa
como la frustración parecen poner obstáculos semánticos al dolo eventual
 Ahora el problema esta en que frustrado significa privado de lo que se esperaba y
desde ahí se desprende el poner de su parte todo lo necesario -> expreso en el art 7
inc. 2 CP
o Por lo que Garrido da una explicación del porque no es eso a lo que se alude
diciendo que no es todo lo necesario, sino que se puede intentar todo
aquello que se quiere materializar, aun como mera posibilidad
III. La situación del dolo de consecuencias seguras
 El problema esta en considerar al dolo de consecuencias seguras como un tipo de
dolo directo, para lo cual Londoño dice que la distinción debe hacerse desde un
modelo de atribución de significado mas moderado o ecléctico

III.6. Sobre el delicado estatus familiar del dolo eventual ¿casi una
palinodia?
Aquí Londoño nos dice que una forma de entenderlo seria pensar en que sin intención le hacen
ver al hijastro que nunca será un hijo pleno, asiendo así la relación de estatus familiar y dolo
eventual

Mientras que el dolo de consecuencias seguras sería el medio hermano, diríamos que deben
tratarse de igual forma, pero eso no significa que el dolo directo se trate de la misma forma que el
eventual, ni tampoco que el dolo de consecuencias necesarias.

Texto 2: Magdalena Ossandón Casos destacados Derecho Penal,

Caso de madre inactiva
1. Notas del caso
El caso se desenvuelve en la agresión que recibía un menor de un año y medio el cual fue agredido
por el conviviente civil de su madre con el conocimiento de esta, quedando hospitalizado, para
posteriormente fallecer

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Ella es condenada como autora del delito de parricidio con una pena de 15 años y 1 día, ya que el
informe arrojo que el pequeño murió porque fue agredido con un elemento contundente por un
tercero, provocándole un traumatismo cráneo-encéfalo con fractura de cráneo la cual le provocó
la muerte.

- La corte de apelaciones estima que no es autora, tampoco cómplice y por menos

encubridora, puesto de que no existirían antecedentes que sean incriminatorios además
de que al llevar al pequeño al hospital seria una señal de el debido auxilio que debió
cometer
- Además diciendo que las omisiones que se explican por la condición de desamparada se
relacionan a la exposición a la que ella estaba con su hijo
 La CS además mantiene la posición, ya además agregan que la muerte no se vincula a
la madre.

2. Tesis del tribunal

El primer juicio que se desenvolvió en el tribunal de letras la condeno a pesar de reconocer que
ella directamente no fue quien le dio muerte, pero si fue negligente, ya que pudo evitar que el
pequeño muriera, sobre todo por su calidad de madre de la víctima.

- Ahora la CS es contraria a esa postura, ya que dice que lo que se le imputa a la madre no
estaba probado (quemaduras y lesiones), los cuales fueron hechos que se usaron para
darle sustentabilidad a la versión de autora, y además agrega la CS que de haberse
probado igualmente esa no fue la causa de muerte
- Usando además el problema de la causalidad para negar la responsabilidad de la madre en
la muerte del menor; agregando que la omisión cometida no es la causa de muerte

Para esto la autora introduce finalmente el problema, ya que sin bien la corte dice que la omisión
no es la causa de muerte, la madre del pequeño estaba en situación de garante y debió tener un
comportamiento de resguardo respecto de su hijo.

3. Reflexión jurídica. Los delitos de comisión por omisión

Aquí el punto es que el homicidio puede darse a propósito de una conducta activa como una
omisiva, ya que en la omisiva esta es impropia, es decir que no está tipificada, imputándosele así la
no evitación de el resultado a pesar de ser una garante, pero el problema esta en que pasa
sancionar el homicidio por omisión se requiere de un resultado y para esto se debe prescindir de
la causalidad

La autora nos otorga 2 ejemplos para entender como la omisión si fueron imputables en el
homicidio:

I. Madre que no alimenta al hijo y muere de inanición

II. El medico que no presta atención y deja que el paciente muera (supone culpa igual)

Por lo que se establecen requisitos para que se configure el delito omisivo:

1. Admisibilidad típica de la omisión

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 2. No realización de la conducta indicada
3. Evitabilidad del resultado
4. Posición de garante y equivalencia de la conducta omisiva con la activa

3.1. Admisibilidad típica de la omisión

Lo primero es observar si la conducta omisiva es compatible con la descripción típica, porque o si
no cualquier comisión por omisión tendrá problemas con el principio de legalidad, ahora gran
parte de la doctrina considera las figuras el homicidio redactadas en términos activos por:

- CPR en el art 19 N° 3 sanciona las CONDUCTAS en sentido amplio

- Art 1 del CP define el delito como la acción u omisión
- Art 492 CP -> el mas importante, ya que presupone de cierta forma la legitimidad de
construir un tipo de comisión por omisión, reconociendo la omisión impropia

Aunque la autora dice que no podemos estar de acuerdo con la argumentación recién expuesta,
ya que las normas expuestas no son mas que manifestaciones de voluntad para sancionar
omisiones y acciones, pero no son un argumento suficiente, ya que lo que el principio de legalidad
requiere, es que la conducta este expresa en la ley, ya sea en la norma o en una clausula para que
sea punible.

La autora además agrega que en la parte especial el lenguaje no describe sino que prescribe para
motivar a sus destinatarios a no realizar lo que está en el tipo, por lo que las palabras utilizadas
tienen una función

- Para esto Ossandón cita a Bustos para decir que en el homicidio hay acción como omisión
porque lo que cierra el ámbito situacional es la producción de la muerte de la persona
- Por lo que si queremos interpretar la norma debemos hacerlo, pero con la literalidad de lo
prescrito
 Así veríamos que lo relevante se da a propósito de que la conducta sea desvalorada
por el tipo penal del que se trata y no sobre la acción u omisión del bien jurídico del
que se trate
 De esta forma cuando se habla del que mate a otro no se debe interpretar solo como
la acción de matar, sino que a la acción u omisión de darle muerte a otra persona.
 Por lo que la omisión ha de entenderse en todo el tipo penal, salvo que el tipo la
excluya expresamente, lo cual si suena peligroso faltan mas requisitos por revisar

3.2. No realización de la acción determinada

Aquí hablamos de que el comportamiento debe ser una conducta que ex ante se estime
objetivamente apropiada para la evitación del resultado, por lo que la omisión de la madre
consiste en no haber realizado ninguna conducta, de las cuales si al menos se hubiese esforzado
para evitar el daño al bien jurídico no podría ser responsable (presuponiendo que tiene la
capacidad individual, materialidad y concreta para realizarla).

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Aludiendo incluso a que la corte de apelaciones entiende que el art 10 N° 2 exime de
responsabilidad al que incurre en una omisión hallándose impedido, diciendo que la madre esta
impedida por la situación de desamparada en la que se encontraba frente a la violencia vivida.

3.3. Evitabilidad del resultado

La autora señala que al ser el homicidio un delito de resultado solo se puede imputar
responsabilidad penal por el delito consumado de homicidio si cuando no hay acción se produce la
muerte, es decir que exista una relación causal entre ambas, por lo que en el contexto de delitos
omisivos la doctrina llego a 2 conclusiones

1. Por la ciencia de la naturaleza, resulta imposible sostener un resultado positivo, ya que

nada llega de la nada. (no se le puede imputar al medido la muerte de alguien que muere
por su enfermedad)
2. Causalidad hipotética, no es la relación causal entre omisión y resultado, sino que la
virtualidad causal de la acción que se hubiera debido realizarse para evitarlo.

Lo que interesa para imputar responsabilidad por omisión es determinar si la realización de la

conducta pudo evitar la lesión al bien jurídico, lo cual se puede ver ex ante aunque no estemos
seguros de que se evitaría el resultado, por lo que se debe nuevamente distinguir entre dos
cuestiones:

1. La existencia de un deber de actuar, lo cual se puede afirmar ex ante

2. Distinto a la posibilidad de imputar objetivamente el resultado.

Ahora la autora dice que en la practica el principio de legalidad impide incluir comportamientos
omisivos en el art 7 CP, por lo que nos quedamos con la concepción de que la omisión es punible si
se consta que la conducta evitaría el resultado típico, y en el caso por más de que la madre fuese
negligente no existe certeza de que podría haber salvado al pequeño

3.4. Posición de garante

Esto alude a que exista un especial deber jurídico del autor referido a la protección del bien
jurídico amenazado, ahora respecto de los padres estos son garantes de sus hijos, ya que la ley así
lo establece apoyándose en dos criterios

1. Una posición de dominio de los riesgos típicos basada en el ejercicio de la libertad

2. El reconocimiento social de los deberes que se asignan a un rol especial

Ahora para objeto del caso, esta era obviamente garante, ya que era su madre y estaba
posibilitada materialmente para hacerlo.

3.5. Equivalencia normativa entre acción y omisión

Esta idea no es recogida por toda la doctrina extranjera y en menor medida por la chilena, y es
justamente lo que ocurrió en el caso, ya que:

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 - El tribunal de letras pone en equivalencia la acción y la omisión para condenar a la madre.
- La CDA dice que las omisiones previas de la mujer no son relevantes para la gravedad de la
que se le acusa
- La CS a su vez alude a lo que piensa la CDA, ya que señalan que las omisiones no son causa
directa de la muerte del pequeño haciendo justamente un juicio de valor

Para formular el juicio de equivalencia se dicen dos cosas:

1. Cuando el garante lo es porque tiene la posición de dominio de los riesgos típicos, la

imputación objetiva esta cuando el garante omite cumplir sus deberes
2. Respecto de la posición de garantía que emana del reconocimiento social, esto
dependerá de los elementos configurativos de la institución especifica que vincula al autor

En el fondo esta teoría abogaría por sancionar a la madre como autora respecto de la muerte de
su hijo, por haber incumplido su obligación institucional de proteger su vida, tenga o no el dominio
de la situación.

Ahora la autora dice que el hecho de que exista una obligación institucional y que las acciones u
omisiones constituyan infracciones de deberes no significa que se pueda imputar la
responsabilidad, ya que la infracción de deber debe pasar por el filtro de la tipicidad para llegar a
ser constitutiva de delito y lo discutible del caso es si la legislación permite esto último o no:

1. Respecto del tipo de parricidio, resultaría severo calificarlo como autor por la pena que
esta tiene, por lo que eventualmente se vulneraria el principio de NE BIS IN ÍDEM
(prohibición de que una misma persona sea juzgada y/o sancionada dos veces por un
mismo hecho).
2. Respecto del homicidio, también es cuestionable, ya que el homicidio es un delito de
resultado y exige que exista una conexión en el fallecimiento, mientras que la infracción
alude al comportamiento.

4. Consideraciones finales
El problema esta en al parecer la jurisprudencia solo ve frente a estos casos condenar o por
homicidio o por nada, no obstante como se ha constatado una vulneración a los deberes de
cuidado es procedente la imputación a la madre por la omisión bajo dos características:

1. Primero que la omisión en que incurre la madre no resulta equivalente a una conducta
activa que se pueda calificar como autoría en homicidio
2. Que dicha omisión se relaciones con el comportamiento de un tercero autor directo

En ese caso se puede decir que es cómplice por el art 16 CP

Lo ultimo que agrega la autora es que la omisión sea por cualquier motivo no solo debe operar en
el plano objetivo, sino que también en el subjetivo

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Texto 3: Hernández, la ciencia penal en la universidad de chile, la
persecución penal de los crímenes de la dictadura militar en chile
1. El contexto de la transición y el lento avance de la justicia
El transito de la dictadura militar a la democracia en chile estuvo marcado por el enorme poder
que detentaban los militares, el cual mantuvieron por varios años, y luego soltaron retirándose
con un alto grado de cohesión, en donde no dejaron problemas económicos, es mas solucionaron
algunos vividos en los años 80, finalmente yéndose con un respaldo político minoritario pero
significativo, lo cual acarreo con ellos una larga lista de crímenes militares.

Elementos establecidos para el resguardo de poder en los institucional:

I. Senadores designados, aquellos escogidos por distintos motivos, más no por un

sufragio general
II. Tribunal constitucional, el cual controlaba la constitucionalidad de proyectos
legislativos relevantes.
III. Un consejo de seguridad nacional, la cual tenía presencia militar, teniendo
atribuciones deliberativas.
IV. Renovación de la corte suprema, con jueces leales a la dictadura
 Algunos ejemplos de efectivos actos de fuerza son: el boinazo y el ejercicio de
enlace.

El régimen de Pinochet dejaba un doloroso saldo de muertes, detenidos desaparecidos, torturas

y exilio, por lo que el nuevo gobierno democrático impulso dos ejes de acción:

I. Reparación y verdad histórica de la victimas -> la cual buscaba la reconciliación entre

los chilenos
 Esto parte con la constitución en 1990 la cual estuvo de la mano con la comisión de
verdad y reconciliación, la cual preparo un informe con las violaciones mas graves a
los derechos humanos en periodo de dictadura denominado INFORME RETTIIG.
 Este informe provoco un gran impacto, naciendo así el negacionismo por la dictadura
por ciertos sectores, además de la creencia del comienzo de saldar deudas, ya que la
misma comisión comenzó a administrar dinero a las familias en reconocimiento,
sobre la base de la ley 19.123
 El ultimo hito de desarrollo fue la creación del instituto nacional de derechos
humanos, por la ley 20405
II. La justicia, la cual requería el justo castigo para los responsables
 Ahora dirigiéndome a lo que es la justicia penal esto era complejo puesto de que
gracias a las limitaciones institucionales antes mencionadas a los crímenes de la
dictadura se les agrego la existencia de amnistía
 Esta amnistía se comprendía en delitos cometidos entre el 11 de septiembre de 1973
al 30 de marzo de 1978

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Doctrina Aylwin

- El presidente Aylwin propuso la justicia en la medida de lo posible procurando incidir en la

actuación de los tribunales sosteniendo que, la amnistía no impedía que antes de su
aplicación se agotaran la investigación y se esclarecieran los hechos y los responsables, ya
que mas que impedirlo, esta lo suponía

Ahora respecto de lo mencionado anteriormente no se logro la derogación, ni anulación de la

amnistía de 1978, ya que no se conto con los votos necesarios por el congreso nacional.

- Así como lo llama Hernández se formó un pacto tácito.

 Aunque mas que un pacto esto parecía una imposición que luego fue reforzada por
la amenaza militar
 Lo cierto es que la ausencia de pactos o arreglos excepcionales, lo único que
procedía era que la justicia trabajara con toda la normalidad que fuera posible en los
hechos
o Ahora un ejemplo de avance fue la simbólica condena en el caso Letelier
contra el intocable general Manuel Contreras
o También la detención de Augusto Pinochet en Londres (efecto garzón),
además de quitarle el poder que tenía como senador

Ahora algo relevante es que resulta llamativo que ninguno de los gobiernos post dictadura haya
eliminado la amnistía de los militares, lo cual resulta obvio en el caso de Aylwin ya que estaba
recién saliendo del proceso de dictadura, pero el resto de los y las presidentas se enfrentaron a
una realidad distinta, ya que con Pinochet muerto y la junta de gobierno también, no había nada
que impidiera la derogación de la amnistía.

Hernández a su vez cita a Atria el cual dice que en materia de elaboración del pasado, la única
decisión política que tiene alguna posibilidad de éxito es la de no adoptar ninguna decisión política

- Lo que Hernández dice que mientras Atria centra su atención en el riesgo de vulgarización,
lo que a el le importa es el riesgo especifico de las garantías propias del derecho penal

2. El secuestro como delito permanente y los limites insalvables de una

tesis
Aquí el autor dice que el problema esta en que como los principales casos de crímenes en
dictadora se dan a propósito de los detenidos desaparecidos, estos no están regulados en el tipo
penal, y a falta de regulación entonces son abordados como secuestros, con todo lo que esto
conlleva, es decir tomados como delitos permanentes.

- A propósito de esto se pudo abrir o mantener abiertos los casos, puesto de que no se sabe
con exactitud respecto de la amnistía cuando fue cometido el delito y si esta dentro de las
fechas indicadas
- Con fechas indicadas me refiero a lo que permitía la amnistía en la época de la dictadura
militar.

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Respecto de la prescripción

- En la medida que no exista claridad en cuando dejaron de cometerse no puede ser

entendida por prescrita la acción penal, pero tampoco se puede decir que esta no ha
comenzado a correr
- Ahora los limites están fijados a propósito de que en algún momento debe agotase la
investigación y darles responsabilidad a los acusados de secuestro
- Por lo que se dice que en el momento en que la investigación deja efectivamente de
aportar nuevos antecedentes debería resolverse sobre el fondo de las imputaciones
 El problema se da a propósito de que si consta que las victimas fueron secuestradas y
asesinadas en el periodo de amnistía, esta ultima debe aplicarse, de lo contrario la
falta de prueba solo puede favorecer al imputado
 Como es sabido en el derecho penal los delitos prescriben después de 10 años y de
15 cuando los crímenes dan lugar a un presidio perpetuo y como no hay
antecedentes de que las victimas sigan vivas o que al menos puedan interrumpir la
prescripción en caso de duda se aplica el IN DUBIO PRO REO

El problema recae no solo en eso sino que está latente a propósito de el desconocimiento de los
desaparecidos, para lo cual el autor nos dice que los procesos deberían seguir abiertos mientras
no aparezcan los cadáveres suponiendo que de esa manera confesaran, pero de cierta forma es
insostenible, tanto como mantener indefinidamente su calidad de imputados

Caso de desaparecimiento de Miguel Sandoval

- Este era un joven sastre que fue detenido en Santiago y hoy es un detenido desaparecido,
el cual tiene una sentencia a cargo de la CS que dice que no basta con la confesión, ya que
para comenzar a correr el plazo se requiere encontrar el cuerpo y con la data de
fallecimiento recién se sabría si es que fue dentro del periodo de amnistía o no
- Aquí el problema entonces se encuentra a propósito de que se generan sentencias
simbólicas, ya que aun no se tienen los paraderos de las víctimas, y solo se dan estas
sentencias para de alguna forma calmar el dolor vivido.

3. Posibles caminos (legítimos) alternativos

Esto apunta a los inconvenientes de llamar a los detenidos desaparecidos como un permanente
delito de secuestro, ya que implica que la única alternativa sea necesariamente la impunidad de
los crímenes de la dictadura

- En el fondo el autor nos dice que quien cree en la justicia como una necesidad la única
forma que tiene para sancionarla es no de forma legítima, entendida como los resguardos
procesales que tienen los imputados

Ahora Hernández nos dice que si la autoridad de la jurisdicción internacional basta para dar por
resuelto el dilema, entonces la situación no parece mayormente compleja, ahora esto no es a lo
que adhiere Hernández, ya que aquel dice que hay buenas razones para pensar en vías de solución
de carácter imperativas, ya que cualquier acto legislativo que quiera quitar la validez de la amnistía
tendría mas problemas que soluciones

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 - Problemas a propósito de la retroactividad de la ley y su nulidad, la cual no puede ser
aplicada perjudicialmente de forma retroactiva.
- Además que respecto a la nulidad del art 7 de la CPR no existe claridad respecto de a que
se refiere por nulidad de derecho publico respectivo a su institución

La opinión ampliamente dominante en chile

Entiende que la prescripción es una institución cubierta por la garantía constitucional de

irretroactividad de la ley en materia penal, las cuales niega Mañalich, el cual respecto de la
amnistía ha llamado la atención en cuanto a que más que la aplicación de una ley posterior
desfavorable, que sin duda vulneraria la garantía de irretroactividad lo que está en discusión es la
procedencia de seguir aplicando retroactivamente en por el principio de favorabilidad

- Principio de favorabilidad -> aquí el autor niega en general la procedencia de la aplicación

retroactiva de las leyes intermedias favorables con lo cual si se deroga se aplica la ley al
tiempo de los hechos, a menos que al tiempo del juzgamiento existan leyes más favorables
- Hernández dice que es una tesis plausible aunque minoritaria en chile, ya que
efectivamente resuelve el problema de la amnistía respectiva a la derogación del DL 2.191,
pero el problema se encuentra en suponer que solo razones de proporcionalidad pueden
valer como razones de justificación de un derecho a la favorabilidad.

Respecto a la alteración legal de los plazos de prescripción

El autor señala que se debe distinguir entre

1. Condiciones de punibilidad, solo es cubierta por la garantía de irretroactividad de la ley, no

así el punto 2
2. Condiciones de perseguibilidad

Hernández dice que no hay suficientes razones materiales para considerar que el texto
constitucional chileno tolera o sugiere la irretroactividad de las leyes penales

Ahora también señala que hay quienes ven la irretroactividad como una garantía objetivista o
imparcial, la cual supone que las decisiones legislativas que incidan en el tratamiento penal de un
hecho que se adopte con anterioridad de este es precisamente lo que ocurre con Alemania luego
de la guerra en materia de prescripción

A) ¿delitos inamisibles e imprescriptibles, y con efecto retroactivo?

Lo más fácil a primer vista seria afirmar la improcedencia general de la amnistía y de la
prescripción con fundamento en el derecho internacional, lo cual tendría sentido ya que el art 250
del CPP señala que el juez no podrá dictar sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que,
conforme a los TTII ratificados en chile sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados, pero lo
cierto es que:

- Esto supone varias cosas, ya que lo que está en discusión no es la primacía del derecho
internacional por sobre el chileno, sino como el derecho internacional puede tener una
aplicación directa al estado

14
 - Por lo que se dice que si no hay normas que regulen la jerarquía del derecho internacional
a nivel nacional, este ultimo pasa a ser la fuente del derecho penal nacional
- Que no se reconozca la aplicación solo provoca otro mal entendido sobre no aceptar los
derechos humanos como limite estatal

La improcedencia general de las leyes de amnistía y de la prescripción en virtud del derecho

internacional supone:

1. Que efectivamente tengan vigencia en chile normas de derecho internacional en virtud

de las cuales ciertos delitos son imprescriptibles y no susceptibles de amnistía
2. Que dichas normas se puedan aplicar directamente sin necesidad de modificación legal
por parte de los tribunales chilenos
3. Que en caso de antinomia con otras normas deban tener preferencia
4. Que su aplicación no implique retroactividad favorable

Caso “CHUMBUPUMA AGUIRRE Y OTROS VS PERÚ”

Siendo un caso de amnistía en donde la corte interamericana no ve ninguna alternativa de castigo,
ni prescripción, ni amnistía, ya que solo ve el IUS COGENS (norma imperativa), lo cual pudo bastar
para dar por responsable al estado de chile, pero pareció temerario

Entonces dejando eso de lado, la importancia de la amnistía iba creciendo a la de la prescripción

porque debían resolverse también crímenes sin relación con detenidos desaparecidos, usando
como argumento central que luego del golpe militar habría existido una guerra interna y
apoyándose en los convenios de ginebra de 1949 sirvió para dictar condenas dejando sin
aplicación tanto la amnistía como la prescripción

- Hernández dice que la argumentación de la corte deja bastante de desear, o que por lo
menos es discutible, ya que no obstante que se niega la prescripción, puesto de que se
trata de un delito imprescriptible, se da la atenuante de media prescripción con el mismo
fundamento que el de la prescripción
- La cual tiene consecuencias, ya que esta atenuante disminuía las penas en gran cantidad,
por lo que no debió ser usado, a menos que se admita entonces la prescripción

B) Los límites al fundamento de las instituciones

Aquí el autor se sigue de lo expuesto por Bascuñán sobre el rechazo a la operatividad de los
mecanismos:

- Cuando el origen obedece a lo mismo que lo provoco no puede haber amnistía, ya que
sería una auto exoneración y tampoco prescripción, puesto de que es justo esta la
consecuencia de la omisión de los que cometieron delitos y no quieren contar
- Por lo que esto no puede ser justicia política
 De esto Hernández adhiere a el correcto empleo del criterio de auto exoneración
como límite inmanente al fundamento de ambas instituciones (prescripción y
amnistía), pero no debe confundirse a priori con cualquier forma de amnistía o
prescripción.

15
 B.1) la autoamnistía no es amnistía
Esto supone un favorecimiento de modo prácticamente exclusivo a sujetos implicado en la
actividad represiva del estado.

- La amnistía es la renuncia al castigo, pero sin renuncia al restablecimiento de la vigencia

de la norma penal puesta en entredicho por el delito, así como por compasión
- Por lo que la auto amnistía constituye una contradicción performativa, en el sentido de
que se contradice lo que se afirma con el significado de la propia acción de afirmarlo.
 Señalando entonces que el legislador militar no constituye una amnistía, porque
no produce el efecto de extinguir la responsabilidad penal que supone la amnistía
genuina

Ahora la alternativa es que se argumente en base a jerarquía normativa, la cual implica

necesariamente la intervención del tribunal constitucional

- El cual debe declarar inaplicable al caso y posterior a esto inconstitucional sacándola

formalmente del ordenamiento jurídico (art 93 N° 6 Y N°7 CPR)

B.2) suspensión de la prescripción

Prescripción -> implica una renuncia a la pretensión punitiva contra otra que en razón de la propia
incapacidad para lograr el juzgamiento y condena, lo que no se da en cuando las calidades de
autor y órgano de persecución de algún modo se reúnen en una sola mano

- Durante largos años los procesos por crímenes de la dictadura estuvieron en manos de la
justicia militar (luego en civil), en donde pareció mas bien procurar el ocultamiento de
estos en una especie de auto encubrimiento.
 Esto a propósito de que cuando el imputado estaba inactivo hacía imposible la
persecución de tales crímenes entonces ¿Por qué no se consideró la suspensión
de la prescripción?
 A raíz de eso y de la lectura del art 96 CP diríamos entonces que en algún
momento igual debe terminar el plazo, pero ¿y cuándo?
 Además se plantea que si finalmente es un problema el DL que se creó en
dictadura regulando la amnistía

Aquí lo relevante finalmente es que no se esta en contra de la tesis expuesta por la CS de chile con
la media precepción, con lo que si se esta en contra es con que no exista un descuento del tiempo
de suspensión, que en los resultados la altera de un modo considerable.

B.3) ¿cosa juzgada fraudulenta?

Aquí Hernández usa el caso de ALMONACID ARELLANO, el cual planteo un nuevo limite relativo a
si es que puede pasarse por sobre la cosa juzgada favorable al acusado

16
 - Aquí la corte suprema introduce lo que es la cosa juzgada aparente o fraudulenta, la cual a
primera vista parece responder con lo necesario, sin embargo la corte va más allá, puesto
de que considera que la aplicación de la amnistía obedece al propósito de sustraer al
acusado de la responsabilidad penal

Además de que se advierte que en el derecho penal chileno la revisión de sentencias firmes nunca
ha procedido respecto de sentencias absolutorias o sobre sentencias definitivas, sino que solo
contra las condenatorias

- Entonces aquí se sostiene en términos generales la imposibilidad de reabrir procesos sin

perjuicio de la responsabilidad internacional (como en el caso mencionado
anteriormente).

Texto 4: Hernández casos destacados de derecho penal, crimen por

encargo en calle seminario .
I. Notas del caso
Los hechos relevantes son que a mediados del 2008, MP la imputada, contrata al sicario J para que
robe y mate a su madre, hermana, cuñada y sobrina, por la suma de 10 millones de pesos por
muerto y todo lo que pueda robar de la casa.

- Aquella además le da toda la información que requiera al sicario para poder dar muerte de
sus familiares
 La información consistía en que todas las mañanas la sobrina era visitada por su
novio D, que por lo demás en el ámbito probatorio no se comprobó que la
imputada eligiera un momento especifico para dar muerte a sus familiares.

Luego de esto J (el sicario) acepto el encargo y se preparo para cumplirlo, con una pistola, un
cuchillo y un bolso se dispuso a esperar el momento en que la pareja de la sobrina de la imputada
llegara para así lanzarse contra él, dispararle dos veces y apuñalarlo, luego de eso el cuñado (el
que si estaba encargado para dar su muerte) se alerta y el sicario huye.

- La pareja de la sobrina de la imputada luego de ser llevada al hospital fallece por las
heridas provocadas.

En un principio se condeno a J, el sicario, como autor directo de la muerte de la pareja de la

sobrina de la imputada y a la imputada como autora inductora.

II. Tesis del tribunal

Si bien la sentencia en comento reconoce explícitamente que el encargo de MP no era la muerte
de diego, sino que la muerte de su madre, su hermana, su cuñado y su sobrina, al menos MP obro
con dolo eventual

- Esto a propósito de que la corte entiende que al haber otorgado al información de que D
(pareja de la sobrina de la imputada) llegaba a cierta hora, aquella pudo ver como una
posibilidad la muerte de D, ya que era probable.

17
 - Además la corte afirma que la inducción punible bastaría con el dolo eventual

III. Reflexión jurídica

Aquí Hernández toma una posición al respecto, ya que de cierta forma el quiere decir que la
muerte de un visitante del domicilio no formaba parte del plan inicial de MP

- Esto a propósito de que MP individualizo a las personas que quería que mataran, distinto
seria que el objeto del hecho (determinación de las víctimas) MP las haya dejado a cargo
del sicario.

Además Hernández dice que se debe descartar la tesis de que se obro con error por parte de J, ya
que este no incurrió en error sobre la identidad de la persona, puesto de que el SABIA a quienes
debía matar, y por consiguiente sabia que a D no debía matarlo

- A primera vista Hernández dice que la conducta homicida del autor no fue lo que le indujo
a hacer MP, siendo justamente la decisión de matar a D autónoma, no inducida, propia y
exclusiva del autor.

Lo que podría cambiar según Hernández

I. Inducción tacita, Hernández además dice que esto podría ser distinto, si
entendiéramos que la muerte de D fue parte de una inducción Tacita, en el sentido
que si bien MP no indujo a su muerte expresamente al menos si lo pudo hacer
tácitamente, ya que como lo menciono el tribunal, esto formaba parte de su plan.
 Pero para esto Hernández contra argumenta y dice que para saber si eso es
relevante en términos de aceptación, se debe dar por probado, es decir, se debe
probar que lo que le dijo MP a J generara la decisión delictiva del autor, lo cual no
consta por probado.
II. El error en la persona, si bien en un inicio lo descarta por motivos que ya expresé,
luego se pregunta si es que realmente pudo ocurrir a propósito de que J pensara de
que estaba matando a una persona de las que se le hizo encargo y no a D
 Lo cierto es que un sector de la doctrina chilena y lo comprende como irrelevante
para los efectos de la responsabilidad del autor, sino que también para el inductor

Ahora bien la doctrina a este tipo de casos de cambio consciente los llama “exceso del autor”

- En donde se entiende por exceso del autor cuando la diferencia esencial entre lo inducido
y lo realizado que hace decaer la responsabilidad a título de inducción
- Hernández dice que esta sería una forma de tomarlo, lo cual es recurrente en España y
Alemania.
 Además dice que esta solución es la única correcta para poder explicar porque el
inductor no responde por el exceso en el que incurre el autor, ya que no es menor
esta diferencia porque entre mandar a matar a alguien y que se mate a otra hay
un exceso relevante, dado por la responsabilidad que esto acarrea.

18
La corte comprende que es imposible atribuir responsabilidad por hechos que no se
comprendieron en el encargo expuesto por MP, ya que este encargo tenía la característica de la
previsibilidad

- Ahora el problema esta en que la corte se fija en el plano subjetivo sobre si es que puede o
no ser admisible el dolo eventual, pero deja en el olvido que antes de ver el plano
subjetivo es necesario ver el objetivo, en el cual se ve si la conducta del sujeto es o no
calificable como tal y de lo cual Hernández dice que no es evidente.

Además el autor dice que si ya se descarto la idea de que tácitamente el hecho formo parte del
encargo, debería negarse la idea de que la inducción requiere como un requisito la influencia
psíquica al autor, siendo esta la concepción que predomina tanto en España como en suiza.

¿pero y en chile?

- En chile es justamente algo que no tiene una respuesta clara, puesto de que no ha sido
abordado por todos los doctrinarios, por lo cual impide extraer una conclusión tajante
 Ahora el autor dice que la corte gana de cierta forma si se acoge que la inducción
se puede dar a propósito de situaciones fácticas que motiven la conducta delictiva
del otro sujeto
 Pero lo que si se puede afirmar es que solo cuando no se puede descartar por
parte de la literatura chilena se puede afirmar que en la especie se verifica una
conducta que satisface objetivamente el tipo de inducción, y se plantea la
cuestión de exigencias subjetivas de dicho tipo

Es un error pensar que:

- El autor dice que es un error pensar que la aceptación generalizada de una inducción con
dolo eventual se opone a una concepción restrictiva del tipo objetivo de inducción
 Esto quiere decir que normalmente se piensa en inducción con dolo directo, pero
según Hernández es un error pensar que no pueda darse con dolo eventual,
además agrega un ejemplo sobre la posibilidad de que cuando un sujeto le pide a
otro que cometa un delito solo para demostrar que no es capaz, asume que
puede ser posible que eventualmente se atreva.

Ahora respecto de las exigencias subjetivas de la inducción

- La corte comprende que existe dolo eventual y con eso le basta, pero el problema esta en
tanto Hernández examina la doctrina usada por la corte, ya que tal vez no alude a lo que
se utilizó, ¿en qué sentido?
 A primera vista parecería que abraza una concepción monista de dolo, que se
satisface con las exigencias cognoscitivas, es decir que prescinde del elemento
volitivo del dolo
 Pero si se mira con detenimiento, se ve que en rigor la corte no exige una real
previsión del hecho, es decir que con solo haber mandado matar fuera previsible
la muerte de D, sino que le basta con que haya sido previsible de una u otra
manera

19
 o Por lo que no se puede hablar de la concepción cognoscitiva del dolo, sino
que estaría en territorio de culpa o imprudencia.
o Aquí Hernández dice que resulta un exceso decir que el sujeto
efectivamente pudo prever el hecho y además aceptarlo.

Entonces aquí es justo el problema, pero ¿Por qué?

- Hernández da un ejemplo bastante claro de un novio que le da un pastel envenenado a su

novia para que coma sabiendo que su familia siempre comparte la comida, en este caso se
tenían antecedentes previos
- Pero en cambio en el caso de análisis no había antecedentes previos, con la muerte de
sujetos que eran determinados no se puede pensar en algún dolo
 Lo cual según el autor resulta indignante, ya que en chile no se conoce la
inducción imprudente y parece ser ese el caso expuesto por la corte con palabras
incorrectas sobre la creencia de la existencia de dolo eventual

Uso de la situación del derecho italiano

- En Italia existe un cierto acuerdo en cuanto a que la aplicación de las reglas generales de
imputación debería conducir a la negación de la responsabilidad del inductor en casos de
modificación consciente por parte del autor
- Lo cual de una forma u otra se opone al art 116 del CP del mismo país
 Pero aquí lo interesante es justamente que esta solución es la misma que ha
valorado la corte suprema de chile en el caso de la quintrala, pero sin la existencia
de una norma que lo permita como en el caso del derecho italiano.

Finalmente Hernández dice que la solución a este caso fue insensata, pero que de una u otra
forma es la solución que tomo la corte para salir de un caso el cual era dramático y por el cual se
sentía la presión de la justicia

Se debe rechazar la postura de la corte por:

1. Desconoce el principio básico del régimen legal de la inducción, cual es que el inductor
responde solo por los hechos respecto de los cuales ha generado la decisión delictiva del
autor y no por los hechos que de forma autónoma opta el autor
2. De aplicarse consistentemente la ley difuminaría por completo los alcances de la
inducción.

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