3° Por medio de veneno:

Esta circunstancia es diferente a la agravante contemplada por el artículo 12 Nº3, pues

en esta última se alude a medios catastróficos, que no lo incluye el homicidio calificado
pues solo afectará al enemigo y no a un grupo o colectivo. Hay autores que definen lo
que debemos entender por veneno, mientras que otros consideran que ello resulta
imposible. Garrido Montt lo define como “cualquier sustancia, sólida, líquida o gaseosa
que incorporada al cuerpo en poca cantidad basta para provocar la muerte o serios
daños a la salud”. Puede introducirse este veneno por cualquier medio, ya sea la piel,
mediante la respiración, por inyección o por cualquier cavidad u orificio corporal.
También se aceptan sustancias que actúan mecánicamente y no químicamente, tal
como sucede con la introducción de vidrio molido en el cuerpo.

Parte de la doctrina es crítica de un concepto de veneno, pues para efectos del tipo
penal que estamos estudiando, todo va a depender de la cantidad (dosis) y forma de
administración. Por lo tanto, también podría tomarse por veneno la inyección de aire
(un coágulo mataría a la víctima), o bien, el azúcar para un diabético.

4° Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del

ofendido: se exige aumentar el dolor del ofendido con motivo de su muerte. La
calificante tiene ciertos parecidos con la agravante del artículo 12 N°4 CP, pero con
ciertos alcances. Esta calificante exige aumentar el dolor del ofendido con motivo de su
muerte; la agravante del 12 N°4 hace referencia a causar otros males innecesarios para
la ejecución, no necesita intensificar el mal, sino la provocación de otros separados de
aquél.

En el delito de homicidio calificado se hace referencia al dolor, lo que debe ser

probado judicialmente. Debe ser un dolor buscado deliberadamente, es decir,
subjetivamente. En el homicidio calificado se intensifica el dolor, el sufrimiento propio
del morir y que refleja la perversidad del agente. Un incremento a niveles inhumanos
(herir en diversas zonas del cuerpo para luego matar, o arrastrar a la víctima desde
vehículo en movimiento).
Se descartan aquí excesos post mortem (descuartizamiento), que podría dar lugar al 12
N°4 o a la aplicación del artículo 69 CP.

5° Con premeditación conocida:

Se critica por ser innecesaria. Podemos hacerla calzar con la alevosía, toda vez que
perfectamente el crear una situación podría abarcar a la premeditación. La emboscada
puede explicar a esta última, por lo que no hay razones para contemplar una figura
separada.

Por lo mismo, hay dificultad en la doctrina para explicarla y se acude a un criterio

cronológico, que exige una persistencia en el tiempo de la decisión del autor de
cometer el delito; y a uno psicológico, consistente en el ánimo frío del sujeto activo. En
tribunales se exige para configurar esta calificante que exista la resolución de cometer
el delito + un intervalo entre la resolución y la ejecución + persistencia durante ese
intervalo de la voluntad de delinquir + frialdad y tranquilidad de ánimo.
El elemento “conocida” se critica por superfluo. Algunos autores la explican señalando
que esta voz apunta a que en el proceso penal se pueda establecer mediante alguno
de los mecanismos de convicción que la persona efectivamente tenía ese designio y
actuó con dicho ánimo, debiendo utilizarse pruebas distintas a la propia confesión.

¿Qué pasa si en un mismo hecho hay dos o más calificantes?

Nos quedamos solo con una de las calificantes para configurar el HC. La o las otras no
se transforman en agravantes. Sin perjuicio del artículo 69 CP. Se tratará de un delito
de hipótesis múltiple que nunca van a mutar en otra agravante de responsabilidad
penal.

A propósito del dolo en el homicidio calificado, la mayoría de los autores coincide en

que es absolutamente necesario el dolo directo, pero algunos autores plantean incluso
la posibilidad del dolo eventual, es decir, al menos una representación del resultado
como posible (p.e. empleo de veneno para provocar inconsciencia que finalmente
ocasiona la muerte).

En materia de inter criminis, es difícil sancionar un homicidio calificado tentado,

siempre nos encontraremos en una situación de consumación, pero se plantea una
excepción: ¿qué pasa si lo que se le suministra a la persona está vencido y ahora es
inocuo? Se llama delito imposible porque el medio de comisión no es apto para lograr
el resultado. Por lo tanto, la figura es atípica.

A.3 Parricidio.

Históricamente se ha considerado como uno de los delitos de mayor gravedad y se ha

sancionado con penas de máxima severidad. Junto al robo con homicidio o con
violación, o robo con alguna de las lesiones indicadas en el 433 nº1, contemplaba
como pena máxima la muerte, situación que fue derogada en el año 2001. Chile al
firmar tratados internacionales contrarios a la pena de muerte tuvo que modificar su
ordenamiento jurídico, reemplazando esa drástica sanción por la de presidio perpetuo
calificado.

En cuanto a la naturaleza jurídica del parricidio, se discute si se trata de una figura

agravada del homicidio o si corresponde a un delito independiente. Algunos autores
como Garrido Montt optan por la segunda posibilidad, es decir, considerarlo como un
delito con vida propia, autónomo e independiente del homicidio. Entre las posibles
razones hay una de carácter formal, cual es que el artículo 390 está ubicado en el CP
antes del homicidio propiamente tal (391), utilizándose en dicha norma el término
“parricida” y no homicida; y una razón de fondo, el parentesco al que se refiere el 390
es distinto al señalado en el artículo 13 (circunstancia modificativa genérica), siendo
este último aplicable a todos los delitos -incluyendo al homicidio- menos al parricidio.

En este delito hay un mayor injusto, pues no se trata de la muerte de otra persona
únicamente, sino de alguien unido por un vínculo de sangre o por un vínculo conyugal
o de convivencia. Se dice que afecta convicciones y sentimientos inherentes a la
sociedad sobre formas de convivencia y vinculación familiar, conyugal o sentimental.
Siempre deberá existir una valoración político social de los bienes jurídicos, es decir, no
solo nos quedaremos con el acto concreto de muerte, también evaluaremos el
contexto de quién mato a quién. No se trata de simple valoración objetiva, claramente
habrá diferencias a nivel de reproche.

En todo caso, el parricidio no es un delito pluriofensivo, pues no se protege la relación

familiar, conyugal o sentimental. Sí existe una mayor culpabilidad en el autor, pues su
comportamiento es mucho más reprochable al infringir deberes mutuos en esta clase
de relaciones. Las modernas tendencias tienden a su eliminación, se dice que es un
resabio de sistemas políticos primitivos, donde la institución del pater familia regía
como estructura política organizada.
Se critica también que los vínculos contemplados en el tipo únicamente agraven la
responsabilidad y no permitan su atenuación. Lo decimos porque en esta categoría de
delito muchas veces los comportamientos responden a situaciones crónicas de
vejación, insultos y sometimiento. Una reacción de la víctima frente a maltratos
prolongados. La experiencia criminológica así lo ha comprobado. Diversos países han
derogado esta figura, entre ellos, Argentina, Colombia, España, Francia y Alemania.

Respecto del bien jurídico protegido, se trata de la vida del sujeto pasivo vinculado con
el agente por los lazos ya comentados. Según la ley 20.480, de diciembre de 2010, se
suman a los vínculos posibles (consanguinidad y matrimonio) al conviviente, ex
conviviente y ex cónyuge. Así, hoy está superada la visión familiar nuclear (matrimonio
más consanguinidad) que fue la que inspiró a la comisión redactora del CP a
contemplar esta figura con un injusto mayor.

Acerca del tipo penal, vale lo señalado acerca del homicidio, a lo que sumamos las
particularidades del tipo objetivo y subjetivo del parricidio.
En el tipo objetivo, diremos que se trata de un delito material o de resultado que exige
un sujeto calificado, que solamente va a poder ser pariente, cónyuge, conviviente o
“ex”. Se trata de un delito especial impropio, pues su correlato o delito subyacente
será el homicidio simple o calificado. Los sujetos pasivos pueden ser determinados
parientes consanguíneos, cónyuge, conviviente o ex cónyuge o ex conviviente. Quedan
fuera los hijos o descendientes muertos dentro de las 48 horas post parto.

¿Cómo se logra la comprobación de estos vínculos en el parricidio? Normalmente será

con los respectivos certificados que entrega el Registro civil. Ahora bien, la Comisión
redactora dejó constancia de poder hacerlos por distintos medios, incluso distintos a
los autorizados por el código civil, lo que hoy en día acopla con el principio de libertad
de prueba consagrado en el CPP. Cualquier medio de convicción que uno utilice o
aporte durante el desarrollo del juicio penal podrá ser tomado en cuenta por el
tribunal, cumpliendo ciertas exigencias.

Cabe hacer presente que no es posible el parricidio entre adoptante y adoptado, pues
la adopción confiere el estado civil de hijo, con todas las obligaciones, pero para
efectos civil. Este delito exige consanguinidad en el parentesco. ¿Qué ocurre si ya
operó un divorcio? No se considera como cónyuge, pero sí como ex cónyuge.
¿Es posible la comisión por omisión? No hay unanimidad en la doctrina. Para los que
opinan que no, el parentesco o matrimonio serían la fuente de la posición de garante
y, por lo tanto, no podría considerarse nuevamente para calificar la muerte del
pariente (non bis in idem). Otros señalan que es perfectamente posible, pues ese
vínculo es elemento del tipo, pero no una circunstancia agravante y el artículo 63 hace
referencia a una limitación del empleo de circunstancias agravantes ya consideradas
en el tipo penal. Como no es agravante, sino solo un elemento del tipo, podría
hablarse de comisión por omisión. Una cosa es la obligación civil de actuar (garante) y
otra el estado civil mismo, recogido como elemento del tipo.

En cuanto al tipo subjetivo, señalemos que requiere o exige “conocer las relaciones
que los ligan”, un conocimiento que debe ser REAL y no solo potencial. Se requiere de
un dolo directo. Algunos autores admiten el dolo eventual cuando se refiere a los
medios o formas de concreción de la muerte de la víctima, reconocida sin dudas por el
autor. Ejemplo: disparo a enemigo acompañado en esos instantes por mi padre, con
conocimiento de que puedo matar a este último pues el arma está defectuosa. La
doctrina está conteste en que el delito no puede cumplirse con culpa. Únicamente
cabe hablar de cuasidelito de homicidio del artículo 490 N°1 CP.

En materia de participación, hablamos de un delito especial impropio. Los partícipes no

mencionados en el artículo 390, esto es, los extraneus o extraños o también conocidos
como partícipes no calificados, cometerán siempre y únicamente el delito de
homicidio, ya sea en sus variantes simple o calificado que corresponda apreciar según
las circunstancias concurrentes. En cambio, los parientes o quienes tengan alguno de
los vínculos descritos por la norma, es decir, los denominados intraneus o sujetos
calificados, participarán de un parricidio o de un homicidio según su propio grado de
responsabilidad en el hecho. Las combinaciones son:
a) El extraneus es autor mediato utilizando a un intraneus como instrumento. El
extraneus va a responder por homicidio y el intraneus o no va a responder (p.e.
porque actuó bajo error) o lo hace por parricidio. Recordemos que en la autoría
mediata se utiliza a una persona como instrumento. Esta persona actúa por error,
justificadamente, o bien, de manera inculpable por no reunir los requisitos del a
culpabilidad.

b) Es posible que un extraneus sea coautor con un intraneus. El extraneus debiera

responder por homicidio y el extraneus por parricidio, cada uno responde por su
culpabilidad.

c) Extraneus inductor, cómplice o encubridor del intraneus. El extraneus

responderá por homicidio y el intraneus por parricidio.

d) Intraneus autor mediato y su instrumento es un extraneus. Aquí el intraneus

responde por parricidio y el extraneus (error, justificación o inculpabilidad) o no
responde o lo hace por homicidio.

e) Intraneus inductor, cómplice o encubridor del extraneus. Aquí ambos

responden por homicidio, agravado en el caso del intraneus según artículo 13 CP.
A.4 Infanticidio.

Este delito está consagrado en el artículo 394 CP, dentro de un párrafo especial que
cuenta con este único artículo, el párrafo 2 del Título VIII (crímenes y simples delitos
contra las personas) del Libro II. Está separado, por tanto, de aquel que contempla los
homicidios.

La Comisión redactora de nuestro código no tomó aquí en consideración el modelo

español vigente a la época (1848), el que no hacía alusión al padre de la criatura ni a
los ascendientes en general, sino a la madre y los abuelos maternos únicamente.
Además, el código español condicionaba la existencia del delito al móvil de ocultar la
deshonra, lo que tampoco fue recogido expresamente.

Hoy este delito recibe críticas, pues no dice relación con los tiempos vividos. La
clandestinidad de relaciones sexuales de las que resultaba un embarazo y el
consiguiente intento de ocultar el “deshonor”, hoy recibe una valoración social muy
diversa. Asimismo, hay una clara discriminación del recién nacido en relación con los
demás descendientes, sin que pueda hoy respaldarse ello de manera sensata.

No podemos compartir el pensamiento de Kant por el que creía que “la vida de un
recién nacido al margen del matrimonio debía quedar fuera de toda protección legal”.
O como decía Beccaria, “por su corta edad no alcanzaba a tener conciencia del daño
que sufría al morir”. La doctrina hoy por hoy está conteste en no aceptar que la
muerte de una criatura recién nacida importe un menor injusto. A los más, aquellos
factores exógenos (deshonra social) y endógenos (transtornos psíquicos, depresiones)
podrían repercutir en un menor reproche. De lege ferenda, entonces, se plantea
derogar esta figura.

En cuanto a las características del infanticidio, podemos señalar que se trata de un

delito de lesión o de resultado material. Y también es un delito especial impropio. El
bien jurídico protegido es la vida plena, es decir, la vida de una persona. No obstante,
hay protección menos enérgica que parra el caso de parricidio por la razones ya
apuntadas (honoris causa), que permitían defender una menor culpabilidad de los
responsables. En el caso chileno no se incorporó en el tipo ese móvil honoris causa, y
se amplió la gama de posibles sujetos activos.

El tipo penal consignado en el artículo 394, por ser un homicidio, debe reunir todas las
características objetivas y subjetivas vistas a propósito del homicidio simple.
Particularidades: en el tipo objetivo nos encontramos con una conducta activa u
omisiva que debe concretarse en un resultado, debiendo existir una relación de
causalidad entre conducta y resultado.

Puede ser comisión por omisión, que va a ser lo más frecuente. Aunque nos
encontraremos con algunas opiniones que sostienen la idea de que no es posible
sancionar a una persona en este tipo o clase de delitos mediante comisión por
omisión, porque el vínculo que existe entre sujeto activo y pasivo -y que es fuente de
la posición de garante- también constituye un elemento del tipo objetivo. Entonces, si
estas personas por ley tienen una posición de garante, no podríamos utilizar esa
relación que es elemento del tipo del artículo 394 para también considerar dicha
relación como fuente de posición de garante. Habría una vulneración del principio non
bis in idem del artículo 63 CP.

No obstante, recordemos que esta es una figura privilegiada. Entonces, si aquellos que
en el parricidio defienden que no es posible la comisión por omisión, y que, por lo
tanto, hay homicidio y no parricidio, en el caso del infanticidio esta postura vuelve a
repetir la idea, pero el problema de mantener esta línea es que el resultado es más
grave, pues si ese familiar garante no va a ser condenado por infanticidio, tendrá que
ser condenado por homicidio (pena es mayor). Por lo tanto, conviene defender la
postura de que sí es posible la comisión por omisión.

Respecto del sujeto activo (seguimos en el tipo objetivo), son aquellos descritos por el
394 CP, no figurando el hermano de la víctima. Sobre la prueba del parentesco, hay
libertad en materia probatoria en materia penal para dar cuenta del estado civil. Más
patente es en este caso que en el parricidio, pues difícilmente podrá haberse inscrito al
recién nacido. Y en cuanto al sujeto pasivo, digamos que hay una coincidencia entre el
sujeto pasivo y el objeto material. Debe tratarse de un recién nacido que no tenga más
de 48 horas de vida (no equivale a decir 2 días de vida) independiente desde el parto
(punto de la vista de la madre) o desde el nacimiento (punto de vista de la criatura).

En cuanto al resultado, debe ser la muerte de este recién nacido, hijo o descendiente
nacido vivo, pero no necesariamente el deceso se tiene que producir dentro de las 48
horas antes indicadas. ¿Cómo comprobaremos que le criatura vivió un instante
siquiera en forma autónoma y de forma extra uterina? La forma más eficiente es a
través de la docimasia pulmonar hidroestática, para comprobar si hubo intercambio de
oxígeno en los alvéolos pulmonares. Debe acreditarse la relación de causalidad entre el
deceso y el acto homicida.

En cuanto al tipo subjetivo, señalemos que exige requisitos similares a lo visto sobre el
parricidio. Se exige dolo directo, aunque algunos dicen que es posible cometerlo
mediante dolo eventual. No es posible la comisión del delito por culpa, lo que podría
ocurrir, por ejemplo, cuando la madre amamante al hijo y se queden dormidos. Si
llegara a imputársele negligencia a la madre, solo podríamos hablar de cuasidelito de
homicidio artículo 490 CP. No se exige por nuestra legislación la comprobación de un
ánimo específico (elemento subjetivo del tipo). El ánimo de ocultar la deshonra del
modelo español de 1848 no opera en nuestro caso.

El dolo se satisface con el conocimiento de que se trata de un recién nacido

descendiente y querer matarlo, no obstante el 394 CP no diga “conociendo las
relaciones que los ligan”. Para aquellos que consideran que es posible el dolo eventual
en el infanticidio, puede tener lugar tratándose de los medios o formas de comisión,
no con el conocimiento del vínculo. ¿Dónde puede estar la eventualidad? En las formas
o modos de comisión puede preverse que mediante cierto comportamiento se puede
lesionar al bebé e incluso acarrearle la muerte.

En relación al iter criminis de esta figura, la jurisprudencia señala que este delito
permite la tentativa y la frustración. El resultado muerte puede ocurrir después,
pasadas las 48 horas. Empero, ¿si se completa la conducta fuera de las 48 horas, qué
sucede? En este caso, el ilícito no va a ser una figura privilegiada, sino que será un
delito de parricidio (p.e. dosis de veneno que superan el plazo legal).

En materia de participación debemos tener presente lo mismo que se dijo sobre el

parricidio, esto es, que puede existir una unidad del título de imputación o ruptura del
título de imputación. ¿El partícipe no autor va encadenado al comportamiento que
configure el autor? Hay autores que defienden una u otra posición. Lo que haga el
autor directo arrastra a los demás, y hay otros que dicen que cada persona debe
responder de acuerdo a su título, a su situación concreta en el delito (accesoriedad de
la participación). Lo que los autores en general no comparten es la posibilidad de
sancionar a quienes participan en este delito privilegiado como sujeto especial de
acuerdo a las normas del parricidio u homicidio calificado, según sean las
características del caso (p.e. madre que pide a la partera que mate al recién nacido).
De concurrir agravantes, debiera atenderse únicamente al artículo 12 CP.

A.5 Auxilio al suicidio

El artículo 393 CP dispone: el que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro
para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo,
si se efectúa la muerte.

Definición y naturaleza jurídica: existe acuerdo en doctrina de que no se trata de un

delito de homicidio, pues la norma no habla ni se refiere a “matar a otro”. Se trata de
una figura especial donde el reproche opera respecto de la colaboración o cooperación
que se presta a un tercero. El suicidio no es delito ni merece ser penado. El sujeto que
llega al extremo de decidir acabar con su vida, le resulta del todo ineficaz el efecto
intimidatorio preventivo de las penas, por lo que no tiene sentido tipificar el suicidio.

En cuanto a su naturaleza jurídica, se discute si es un delito de mera actividad o uno de

resultado, lo que es importante para determinar cuándo está consumado y cuándo hay
frustración.

También se duda si es un delito común o se trata de uno de aquellos de “propia

mano”, es decir, realizable solo por aquel que presta la colaboración. ¿Puedo inducir al
auxiliador para que coopere con la persona que ha tomado la decisión de matarse? No.
Por ello es un delito de propia mano: debe ser realizado por el propio auxiliador.
También se discute si es un delito de participación necesaria, esto es la intervención
del sujeto activo y pasivo, ¿es exigida o no?

El tipo objetivo: lo que se sanciona es el auxilio al suicidio exclusivamente, no así la

instigación para que otro auxilie o, derechamente, se suicide (atípico). “Auxiliar” es el
verbo rector, que debe ser entendido como ayudar o cooperar con quien decidió
quitarse la vida. En definitiva, se trata de labores de complicidad conforme el artículo
16 CP.

Tampoco corresponde a este delito la denominada autoría mediata, porque aquel

instrumentaliza a la propia víctima para que realice una conducta que le causaría la
muerte, comete homicidio. Está instrumentalizando a la víctima, quien no sabe lo que
hace. Por lo tanto, hablaremos de homicidio.

Lo normal será que esta cooperación se preste realizando alguna acción, un

comportamiento positivo. En Chile, la opinión mayoritaria entiende que no cabe la
omisión, pues es un delito de actividad: prestare auxilio. Y si el que omite evitar que el
suicida se prive de la vida tiene la posición de garante de ese bien (padre sorprende a
hijo tratando de ahorcarse, o el enfermero no impide que el paciente a su cuidado se
saque la mascarilla de oxígeno y en este intento el paciente o el hijo tienen éxito y se
provocan la muerte, no habrá auxilio al suicidio, si no homicidio por omisión).

La acción de colaboración prestada al suicida queda comprendida en el tipo penal

siempre y cuando cumpla un requisito fundamental: ser EFICAZ para el sujeto que se
priva de la vida. No se castiga un propósito, sino una actividad que materialmente haya
facilitado la provocación de la muerte. El auxilio ineficaz es, entonces, atípico (p.e.
revólver facilitado al suicida quien finalmente opta por envenenarse).

La ayuda puede ser también intelectual, por ejemplo, ilustrando sobre cómo utilizar el
arma. Ahora bien, los autores señalan que esa colaboración nunca puede llegar al
límite de constituir el acto consumativo de la muerte, pues sería homicidio.

El tercero que ofrece un vaso con veneno al suicida, quien puede o no beberlo a
voluntad, es el auxilio al suicidio. Si el tercero le coloca una inyección letal –aunque se
lo pida- es homidicio. Lo importante es la capacidad de retractarse que puede tener el
suicida, si entrega el acto consumativo al tercero pierde esa opción. Por tanto, el acto
consumativo debe ser ejecutado NECESARIAMENTE por el propio suicida.

El tipo subjetivo: quien realiza la acción auxiliadora debe hacerlo “con conocimiento de
causa”, de suerte que el colaborador, subjetivamente, debe actuar con dolo. Este dolo
cubre tanto el saber que la ayuda es una forma de facilitar que el suicida se prive de la
vida, como la conciencia de que esa ayuda es eficaz. No cabe aquí dolo eventual ni
culpa: la conciencia de que se le da un medicamento que solamente la hará dormir no
constituye una acción dolosa. Y, si tengo la conciencia de que podrá causarle un daño
orgánico, tampoco será auxilio al suicidio, será otra figura.
La necesidad de que el suicida muera para la punibilidad del delito: dentro del estudio
del tipo, la frase final es “si se efectúa la muerte”. En el caso de nuestra legislación, se
considera que la muerte del suicida no es elemento del tipo penal del 393 CP, porque
la conducta descrita en la norma queda perfecta desde que la ayuda es suministrada
por el auxiliador. Se condiciona así la sanción al evento posterior e incierto del deceso
del suicida. De no producirse el deceso, la colaboración no es punible. La muerte del
suicida (hecho independiente de la voluntad del colaborador y necesaria para imponer
la sanción), es una condición objetiva de punibilidad. No es algo que quede al alcance
del sujeto activo, sino del legislador: produciéndose cierto resultado que escapa al
sujeto activo, una vez obtenido podrá atribuírsele responsabilidad e imponerle una
sanción o castigo.

¿Qué ocurre en materia de autoría?

No se exigen condiciones o particularidades especiales, salvo no estar en posición de
garante de la vida de quien pretende quitársela. Cualquiera puede ser un auxiliador.
Cabe también la coautoría: dos o más colaboradores eficaces perfectamente posible.

¿Qué ocurre con el iter criminis?

Únicamente resulta posible la consumación. No procede el castigo ante formas
imperfectas del auxilio al suicidio en nuestro país.

II Delitos contra la Vida Dependiente

El aborto (artículos 342 a 345 CP).

1.- El bien jurídico protegido: es la vida dependiente, la vida del que está por
nacer, la vida humana dependiente, por lo que resulta equivocado su ubicación entre
las figuras relativas al orden de las familias, la moralidad y la integridad sexual.
Debiendo ubicarse entre los delitos contra las personas, ocurre que en el CP
encontramos al aborto en el título VII Libro II, que se titula: “crímenes y delitos contra
el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual”.
Además, los adelantos de la medicina moderna y de la biotecnología han traído a la
discusión pública cuestiones que en 1874, eran inimaginables, por ejemplo, la
manipulación genética o las lesiones al feto (p.e. medicamentos como la talidomida).

Tampoco nuestra legislación considera supuestos especiales de exención de

responsabilidad penal para casos de aborto consentido en que particulares
condiciones del embarazo lo permiten en las legislaciones de nuestra órbita cultural
(violación de la madre, inviabilidad del feto, peligro cierto del embarazo o parto para la
vida de la madre, entre otros).

2.- Clasificación del delito de aborto.

Una posibilidad consiste en guiarse por el sujeto activo, siguiendo con ello el
orden del código:
- Cometido por terceros extraños (342- 343)
- Cometido por mujer embarazada (344)
- Por abuso del profesional (345)

Otra posibilidad distingue entre:

- Aborto voluntario (realizado o consentido por la mujer embarazada)
- Aborto no voluntario (realizado por terceros contra o sin la voluntad de la
mujer embarazada).

Así, tenemos por una parte hipótesis de aborto voluntario: a) autoaborto (344
inc 1°, primera parte), y b) aborto consentido (344 inc 1°, segunda parte + 342 N°3); y
de aborto no voluntario: a) causado con violencia (342 N°1), b) causado sin violencia
(342 N°2), y c) el llamado aborto sin el propósito de causarlo (343).

3.- Cuestiones previas:

i) ¿Desde qué momento se inicia la protección de la vida del nasciturus? La
mayoría de la doctrina entiende hoy que la protección penal procede desde la
anidación del óvulo fecundado, pues aproximadamente el 50% de los óvulos
inseminados no logran alcanzar el útero y son expulsados en forma natural y
espontánea fuera del cuerpo de la mujer, siendo además muy complejo determinar el
momento preciso de la concepción, restando certeza jurídica si la protección se
brindara desde la concepción. Se agrega que el óvulo inseminado puede constituir un
principio de vida humana únicamente cuando se ha anidado en la matriz, y no antes,
porque fuera de esta última no puede desarrollarse. Los óvulos inseminados in vitro
únicamente pueden ser objeto material de un delito de aborto cuando han sido
anidados en el útero de la mujer, y no antes.

ii) En cuanto a la intensidad de la protección de la vida en formación: desde una

perspectiva ontológica, puede que la sola circunstancia de tratarse de vida humana no
corresponda hacer distingo entre ambas alternativas; pero no sucede otro tanto en el
aspecto jurídico. En la ley positiva la vida dependiente siempre ha sido protegida con
menor intensidad que la vida plena, y para constatarlo, suficiente es observar que la
sanción del delito de aborto (342) es menor a la del homicidio (391). Además, se
acepta generalmente que no se reprima la omisión como medio de ejecución del
aborto, ni el atentado culposo, alternativas que sí son consideradas en el homicidio.

4.- Concepto de aborto:

El CP no define lo que se entiende por “aborto”, el 342 se limita a sancionarlo, de
modo que corresponde establecer cuál es la noción sistemática de esta figura penal.
Así, diremos que es “la interrupción del proceso de gestación mediante la destrucción
o muerte del producto de la concepción” (concepción entendida como óvulo
inseminado y anidado en la matriz de una mujer).

Se opina que es improcedente limitar la noción de aborto a la interrupción del

embarazo, porque puede haber aborto y el feto haber sobrevivido. El delito de aborto
requiere de la destrucción o deceso del producto de la concepción; a su vez, la simple
destrucción o muerte del producto de la concepción es un concepto insuficiente. Si es
expulsado el embrión en forma natural, no constituye aborto su destrucción posterior;
tampoco la del óvulo inseminado in vitro podría ser calificada de aborto.

En definitiva, el delito de aborto consiste en “la interrupción del embarazo con

destrucción o muerte del producto de la concepción dentro o fuera del cuerpo de la
mujer”. Quedan fuera del concepto la extracción del vientre materno del embrión o
del feto muerto por causas naturales, y también queda fuera el parto prematuro de la
criatura que nace viva.

5.- Tipo objetivo y subjetivo del delito de aborto:

Las diversas hipótesis de aborto previstas por el código presuponen la existencia de
una mujer embarazada, cualquiera sea el grado de evolución de ese estado. Si la mujer
no está embarazada, las maniobras abortivas que ella misma o terceros realicen serán
atípicas. El aborto siempre se dirige a provocar la destrucción o muerte del producto
de la concepción, pero debe serlo mediante la interrupción del proceso de gravidez o
durante el proceso de parto.

El aborto requiere que el embrión o feto esté vivo, única forma en que puede ser
objeto de un atentado en contra de su vida en el vientre materno. Por consiguiente, la
destrucción del producto de la concepción fuera del vientre materno, cuando ha sido
expulsado de manera natural, no constituirá aborto. La destrucción del óvulo
inseminado in vitro, en tanto no esté anidado, tampoco.

6.- Sujeto pasivo y objeto material de la acción:

El sujeto pasivo es aquel que está por nacer, o sea, el producto de la concepción, por lo
tanto, es erróneo decir que el sujeto pasivo en el delito de aborto sea la mujer
embarazada. Tanto la CPR (19 Nº1) como el CC (75 y ss) reconocen como titular del
derecho al no nacido. El objeto material de la acción también es el producto de la
concepción, el producto que está en proceso fisiológico de gestación en el vientre
materno. Según lo dicho, quedan fuera de esta protección (como aborto) los atentados
de que pueda ser objeto el óvulo inseminado in vitro no anidado en el vientre de la
mujer.

Para ser objeto material de la acción abortiva, se requiere que el producto de la

concepción tenga viabilidad como tal, o sea, tenga la posibilidad de continuar su
desarrollo natural en el seno de la madre (viabilidad intrauterina), lo que no significa
exigir que sea viable fuera del útero que lo anida (vida extrauterina). No habrá
viabilidad intrauterina en el caso de un embarazo extrauterino o también llamado
ectópico, pues se estima que al no poder arribar al nacimiento de un ser vivo quedaría
fuera de la protección del delito de aborto.

7.- Sujeto activo del delito.

Cualquier persona puede ser sujeto activo, no se requiere de una característica
especial. Se trata de un delito común. No obstante, el sujeto activo tiene importancia
para efectos de la penalidad, pues las diversas modalidades de ejecución descritas por
los artículos 342 y ss CP inciden, principalmente, en la calidad del autor del delito.
Desde esta perspectiva, podemos distinguir tres clases de aborto:
a. Provocado por terceros.
b. Provocado por la propia mujer embarazada
c. Aquel en que interviene un profesional de la salud

8.- Clases de aborto.

i) Aborto causado por tercero (no profesional de la salud): corresponde al que no
es causado por la propia mujer embarazada y tampoco por un profesional de la salud.
Dos alternativas a distinguir:
a) realizado sin consentimiento de la mujer (342 Nsº 1 y 2; 343);
b) el llevado a cabo con su consentimiento (342 N°3).
El consentimiento constituye un elemento importante para diferenciar las dos
modalidades. Debe ser manifestado por una mujer con capacidad penal, que sea
imputable, pues así tendrá aptitud para comprender la trascendencia de su decisión.
Además, debe otorgarse libremente, sin coacciones. Puede ser manifestado explícita o
implícitamente, siempre que no quepa duda al respecto, pero en general, es rechazado
por la doctrina el consentimiento presunto como manifestación válida.

Los casos de aborto sin consentimiento de la mujer deben ser subdivididos según la
forma empleada para provocarlo: con violencia y sin violencia.

Con violencia: esta clase está reglada en los artículos 342 Nº1 y 343 CP. Ambos
sancionan comportamientos dolosos, pero en el primero se regla la hipótesis en que el
autor persigue precisamente provocar el aborto, mientras que en el segundo no
sucede otro tanto. El 342 Nº1 señala: “El que maliciosamente causare un aborto será
castigado: 1°. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia
en la persona de la mujer embarazada.” Aquí el tipo subjetivo ofrece interés debido a
la exigencia de “maliciosamente”, limitando a dolo directo el comportamiento del
sujeto activo, y excluyendo tanto el dolo eventual como la culpa. Este razonamiento es
aplicable a todas las demás figuras previstas.

El tipo objetivo consiste en emplear fuerza, ya sea material (coacción) o moral

(intimidación), para interrumpir el embarazo de la mujer y eliminar al nasciturus. Es
igual para estos efectos emplear medios materiales (golpes, manipulación con
instrumentos o sustancias tóxicas) que recurrir a la amenaza de emplear fuerza física,
sea inmediata o próxima. El 343 dispone: “será castigado con presidio menor en sus
grados mínimo a medio el que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no
haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea
notorio o le constare al hechor”.

En esta hipótesis el autor emplea violencia en contra de la mujer embarazada, pero sin
propósito de provocarle un aborto, y no obstante, se lo causa. La expresión “con
violencias” es indiciaria de la fuerza física, queda marginada la intimidación. Se alude a
comportamientos del autor consistentes en malos tratos de obra o lesiones realizadas
dolosamente, pero que no perseguían provocar el aborto. El tipo subjetivo en este
caso es complejo, el sujeto activo quiere maltratar físicamente o lesionar a la mujer,
pero al mismo tiempo, no debe querer hacerla abortar, siendo este resultado
previsible, porque conocía su embarazo o porque era notorio, lo que equivale a
ostensible. Por lo tanto, se opina que aquí excepcionalmente cabría la posibilidad de
actuar con dolo eventual, e incluso con culpa (un cuasidelito de aborto).

El tipo objetivo del 343 consiste entonces en malos tratos de obra o en lesiones (se
aceptan lesiones de hasta mediana gravedad) que el sujeto activo infiere a la víctima.
Como vemos, se produce una situación de concurso de delitos de lesiones y aborto.
Las lesiones quedan subsumidas en el 343, siempre que no superen, en cuanto a su
intensidad, la mediana gravedad.
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