ITER CRIMINIS1

Con la frase de iter criminis o camino del delito se alude en derecho penal a las etapas de
desarrollo del delito.

En primer lugar, encontramos la etapa interna, la cual comprende a todos los actos anteriores al
delito que ocurren en la psiquis del sujeto y que no son exteriorizados, por ejemplo, la ideación.

Luego encontramos la etapa externa, la que comprende los siguientes tipos de actos:

- Actos preparatorios

Son aquellos actos exteriorizados anteriores al principio de ejecución del delito. Ejemplos:
Observar a la víctima, comprar el arma, estudiar como cometer el delito.

- Actos de ejecución

Son aquellos actos que se realizan cuando se da principio de ejecución del hecho punible.
Comprenden la tentativa (acabada e inacabada) y el delito consumado.

- Actos de agotamiento

Corresponde a aquellos actos posteriores a la comisión del delito, por ejemplo, ocultamiento
de pruebas o del autor.

Nuestro Derecho Penal exige actos o comportamientos, por lo tanto, los pensamientos no son
punibles. Todo delito moderno se basa en el principio de que para cometer un delito se requiere
de un comportamiento (situación distinta a la que existía en el régimen nazi donde el pensamiento
también era punible). Sin embargo, existen excepciones aparentes respecto a este principio de
que el pensamiento no es punible, ya que hay pensamiento exteriorizados que sí son punibles
como el delito de amenaza consagrado en los artículos 296 a 298 del Código Penal o el delito de
falsedad de testimonio, injurias y calumnias.

Siguiendo con lo anterior podemos señalar entonces que la etapa interna es impune. Por su parte,
los actos preparatorios, por regla general son impunes, excepto la proposición, la conspiración y
ciertos actos preparatorios especiales, como la asociación ilícita y la asociación ilícita de tráfico de
estupefacientes. Los actos de ejecución son siempre punibles, ya que corresponden a la infracción
de la norma de comportamiento. Y, finalmente, los actos de agotamiento por regla general son
irrelevantes, con excepción del encubrimiento (forma de participación) y el delito de receptación
(ocultar prueba).

1
Apunte realizado en base a los siguientes textos:
- “Los actos preparatorios del delito tentativa y frustración” Sergio Politoff Lipfschitz
- “Derecho Penal Parte General” Mario Garrido Montt
- “Teoría jurídica del delito” José Manuel Gómez Benitez.
- “La tentativa y el desistimiento en el derecho penal. Algunas consideraciones conceptuales” Juan Pablo Mañalich Raffo.
- “Teoría general del delito” Francisco Muñoz Conde
Como se puede observar, es en la distinción entre acto preparatorio y acto de ejecución en dónde
se establece el límite entre lo punible y lo que no lo es. Para determinar tal límite, se han
desarrollado distintas teorías:

I. Teoría Subjetiva Extrema:

De acuerdo con esta teoría es irrelevante el criterio objetivo, lo relevante es que el autor o
partícipe del delito ponga de manifiesto su contrariedad al derecho, su voluntad de no
regirse por las normas de comportamiento respectivas.

Esta teoría es criticada, ya que, hace imposible la distinción entre acto preparatorio y de
ejecución, puesto que de acuerdo a ella cualquier acto podría calificarse como tentativa,
de manera que expande el ámbito de punibilidad.

II. Teoría Subjetiva:

Desarrollada por la teoría finalista o final de acción, hace referencia al plan del autor. La
diferencia entre acto preparatorio y acto de ejecución está dada por la voluntad del autor
de dejar de preparar el delito y comenzar a ejecutarlo.

Esta teoría presenta el problema de que la punibilidad dependerá de la voluntad del autor,
la cual es difícil de determinar, probar y entenderlo como fundamento.

III. Teoría Objetiva Formal:

Esta teoría establece que los actos de ejecución están relacionados directamente con el
verbo rector del tipo penal. De manera que, habrá acto de ejecución cuando el acto se
comprenda en la actividad descrita por el verbo rector del tipo2.

Ésta fue criticada dado que identificar la conducta con el verbo rector hace posible
confusión entre tentativa y delito consumado, restringiendo el ámbito de aplicación de la
tentativa y el ámbito de punibilidad, ya que en ocasiones el verbo rector no dice mucho,
por ejemplo, el artículo 391 del Código Penal referido al homicidio señala “el que mate a
otro…”, por lo que podríamos preguntarnos que implica ¨el que mate a otro” ¿que
dispare, que aprete el gatillo o matarlo efectivamente? si es esto último, el que dispare y
el que aprete el gatillo corresponderían a actos preparatorios, por lo que quedarían
impunes actividades que son acreedoras de sanción.

2 GARRIDO MONTT. M., “Derecho Penal Parte General”. Tomo II. p. 354
IV. Teoría Objetivo Pragmática:

Esta teoría introduce dos conceptos: Comportamientos unívocos y comportamientos

equívocos.

Los comportamientos unívocos, son aquellos comportamientos respecto de los cuales un

observador objetivo diría que están encaminados a la ejecución del delito. Estos serían
entonces los actos ejecutivos.

Por su parte, los comportamientos equívocos, son aquellos comportamientos respecto de

los cuales un observador objetivo diría que pueden o no estar encaminados a la ejecución
de delito u otro comportamiento cualquiera no delictivo. Estos serían los actos meramente
preparatorios.

Esta teoría presenta dos problemas. En primer lugar, ¿de qué conocimiento dotamos al
observador? (problema normativo). En segundo lugar, la mayoría de los comportamientos
serian equívocos, porque no se dirigen en una sola línea, pues son contextuales y el
observador no es omnipresente, no esta dotado de todo conocimiento de la realidad

V. Teoría Objetivo Material:

De acuerdo con esta teoría, hay principio de ejecución desde el momento que se empieza
a producir el peligro para el bien jurídico.

Los problemas que presentan dicen relación con que se debe definir el concepto de
peligrosidad y realizar una determinación del bien jurídico. En este sentido, la distinción
entre delito de peligro concreto y delito de peligro abstracta puede ayudar o generar
problema.

Actos preparatorios punible

Los actos preparatorios generalmente son impunes, excepto en los casos de proposición,
conspiración y actos preparatorios especiales.

Según el inciso primero del artículo 8 del Código Penal, tanto la proposición como la conspiración
son punibles en los casos que la ley expresamente las pena.

1. Proposición

De acuerdo con el artículo 8 inciso 3 del Código Penal, “La proposición se verifica cuando el
que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras
personas”.

La proposición, tal como lo señala Mañalich, puede ser conceptualizada como una inducción
fracasada o una tentativa de inducción.
2. Conspiración

Existe conspiración, según el artículo 8 inciso 2 del Código Penal, cuando dos o más personas
se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito.

3. Actos preparatorios especiales

Entre ellos encontramos la asociación ilícita, regulada en el artículo 292 del Código Penal y
asociación ilícita respecto a estupefacientes, regulada en el artículo 16 de ley 20.000.

Etapas de ejecución imperfectas

1. Tentativa inacabada (tentativa propiamente tal)

Se define el artículo 7 inciso 3 del Código Penal, así habrá tentativa cuando el “culpable da
principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para
su complemento”.

En nuestro derecho penal son punibles las tentativas de un crimen o simple delito. Se excluyen las
faltas, ya que como señala el artículo 9 del Código Penal, éstas se penan sólo cuando han sido
consumadas.

De la definición dada por el Código podemos desprender que deben concurrir los siguientes
requisitos objetivos:

a. Que el actor principie a ejecutar el acto.

El actor debe dar principio de ejecución al acto delictivo, no realizar un acto preparatorio. Tal
como lo señala Garrido Montt, “dar principio a la ejecución no es pensar en realizar el delito,
analizar la posibilidad de cometerlo, indagar sobre los posibles medios a emplear, ni proveerse
de esos medios o probarlos”, sino que para que exista tentativa el sujeto debe realizar actos
que exterioricen su determinación de cometer el delito y que se dirijan a la concreción del
delito.

b. Que los hechos ejecutados sean directos.

Los actos deben ser directos en relación a la concreción del delito, y esto se verificará cuando
(i) el acto esté encaminado a la ejecución del delito y (ii) sea apto o idóneo para su ejecución.

Que el acto sea idóneo para su ejecución dice relación con que el acto tenga la potencialidad
causal de alcanzar el resultado esperado, así, por ejemplo, si el homicida apunta con el arma a
su víctima y antes que gatille el arma, un tercero se la arrebata, comete tentativa, porque un
balazo objetivamente es idóneo para provocar la muerte3 (aun cuando la víctima no muera).

3 Ibid p. 350 y 360.

c. Que falten uno o más actos para su complemento.

De acuerdo con este requisito, habrá tentativa cuando el autor haya iniciado la acción típica,
pero falten uno o más actos de los que debía realizar para terminar la actividad material
personal que ella supone. Por ejemplo, no apretar el gatillo porque un tercero le arrebata el
arma.

Por otra parte, la tentativa inacabada exige como requisito subjetivo que exista dolo (en cualquiera
de sus formas), es decir, que el sujeto conozca los elementos objetivos del tipo y que posea la
voluntad de concretarlo. Se excluye la punibilidad de la tentativa imprudente, puesto que tal como
lo señala Garrido Montt “el que actúa sin el cuidado debido, no persigue cometer el delito, lo que
es esencial en la tentativa”.

El delito intentado puede ser desistido, y esto es importante puesto que el desistimiento, es decir,
el abandonar voluntariamente la ejecución de las conductas exigidas por el tipo, libera al sujeto de
la pena, a menos que las conductas que hubiere realizado hasta antes del desistimiento
constituyan un delito autónomo.

En la tentativa inacabada, el desistimiento debe reunir las siguientes condiciones:

a. La ejecución debe abandonarse de forma oportuna.

El desistimiento es oportuno cuando se realiza antes de la ejecución del tipo. De acuerdo con
Garrido Montt, el principio que debe seguirse es que la interrupción voluntaria de la ejecución
se debe materializar en el impedimento de su consumación.

b. El desistimiento debe ser espontáneo

Que el desistimiento sea espontáneo dice relación con que el sujeto tenga la posibilidad de
escoger entre continuar o no. Así, será voluntario cuando el sujeto diga: no deseo llegar al
final, aunque podría lograrlo; y no será voluntario, cuando el sujeto desee llegar al final pero
sepa que no es posible alcanzar su objetivo4.

c. Debe ser definitivo

Este criterio se discute. Pero dice relación, con que el sujeto decida abandonar
definitivamente la ejecución del delito, de manera que su suspensión para continuarla en otra
oportunidad, no constituiría desistimiento5.

2. Delito frustrado (tentativa acabada)

Se define el artículo 7 inciso 2 del Código Penal, el que señala que hay delito frustrado “cuando el
delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y
esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.”.

4
Ibid. p. 370.
5 Ibid. p. 371.
Al igual que en la tentativa inacabada no se incluyen las faltas, puesto que éstas sólo se castigan
cuando son consumadas. Es decir, sólo es punible la frustración de un crimen o de un simple
delito.

El delito frustrado exige el mismo requisito subjetivo que se exige en la tentativa inacabada. Por su
parte, respecto a los requisitos objetivos, la tentativa acabada también requiere que el actor de
principio de ejecución al acto y que los hechos ejecutados sean directos. Sin embargo, a diferencia
de la tentativa inacabada, en el delito frustrado se deben ejecutar todos los elementos del tipo (no
deben faltar actos para su complemento), y se diferencia del delito consumado porque sólo falta la
consumación del resultado debido a causas independientes de la voluntad del autor.

Un ejemplo de delito frustrado es el siguiente, “el delincuente coloca la bomba en la construcción

que pretende destruir, conecta el sistema de relojería y se retira del lugar esperando la explosión,
que no se produce porque falla el sistema de relojería o porque un guardia la descubre y
desactiva”6. A diferencia del ejemplo que señalábamos para la tentativa inacabada, en el delito
frustrado el autor realiza toda la actividad delictiva que le correspondía realizar para llevar a cabo
el delito, sin embargo, éste no se consuma por razones ajenas a su voluntad.

El delito frustrado también puede ser desistido. Sin embargo, el desistimiento del delito frustrado
posee otros requisitos, ya que, a diferencia de la tentativa inacabada, en el delito frustrado la
etapa de realización de la acción está terminada, por lo que para que el desistimiento sea eficaz el
sujeto debe realizar un comportamiento que evite la consumación del delito (conducta activa).

De esta manera, para que el desistimiento (arrepentimiento) libere de la pena, éste debe reunir
los siguientes requisitos:

a. Impedir la producción del resultado

La conducta que realiza el sujeto para evitar la consumación del delito puede ser eficaz, es
decir, evita el resultado típico, en cuyo caso la realización del acto típico es impune; o bien, la
conducta no es exitosa en evitar el resultado típico, en cuyo caso la conducta es punible, pero
puede constituir la atenuante establecida en el artículo 11 N°7 del Código Penal (“Si ha
procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias”).

Esta conducta de impedir el resultado puede ser realizada de manera directa por el sujeto
activo o por un tercero a requerimiento de éste.

b. La no producción del resultado debe ser por voluntad del sujeto.

No basta con que materialmente no se realice el resultado, sino que el sujeto tiene que
subjetivamente tener la voluntad de impedir el resultado típico.

6 Ibid, p. 350
 De manera que, si A envenena a B y se da cuenta que el veneno no está siendo efectivo, por lo
que le da otro veneno más potente, pero en vez de darle veneno se equivoca de frasco y le da
un antídoto, no existirá en este caso desistimiento, por lo que el homicidio frustrado será
punible.

Fundamento de la punibilidad de la tentativa (acabada e inacabada)

I. Teoría Objetiva

Esta teoría desarrollada por Feuerbach fundamenta la punibilidad de la tentativa en el

concepto de peligrosidad (realización de un comportamiento peligroso). El fundamento de la
peligrosidad, de acuerdo a esta teoría, se evalúa ex post (se efectúa un juicio omnipresente
que busca distinguir que es peligroso y que no). Por lo anterior, esta teoría excluye la
punibilidad de la tentativa inidónea y equipara la tentativa a los delitos de peligro concreto.

II. Teoría Imputación Objetiva.

Esta teoría exige una peligrosidad ex ante para determinar la punibilidad de la tentativa. El
juicio de imputación objetiva se estructura en dos niveles:

a. Creación de un riesgo jurídicamente relevante (se evalúa ex ante).

b. Realización de la conducta peligrosa en el resultado (se evalúa ex pos).

En este caso el nivel relevante para determinar la punibilidad de la tentativa es el primero7. De

manera que la tentativa será punible cuando ella constituya una conducta creadora de un
riesgo típicamente relevante desde una perspectiva ex ante.8

De acuerdo con lo anterior, esta teoría abarca tanto la tentativa idónea como la inidónea.

III. Teoría Subjetiva

Esta teoría se construye a partir de la inversión de la teoría de la condicio sine qua non. Dicho
principio postula que, si al realizar una conducta no se produce un resultado, entonces dicha
acción no puede ser causa del resultado. De esta manera, la punibilidad de la tentativa no
puede ser explicada en función a la peligrosidad, sino que su fundamento radicaría en la
voluntad contraria a derecho del autor.

Sin embargo, esta teoría subjetiva clásica presenta un problema de legitimación referente al
Derecho Penal Interno, puesto que, si el fundamento de la punibilidad es la voluntad contraria
a derecho, entonces la punibilidad se amplía también a los actos preparatorios.

IV. Teoría de la Impresión

Es la teoría dominante en Alemania y sus exponentes son Maurach y Jescheck.

7
El segundo nivel no es relevante para la punibilidad de la tentativa, puesto que en el caso de la tentativa no se produce el resultado.
8 MAÑALICH RAFFO, J. “La tentativa y el desistimiento en el derecho penal. Algunas consideraciones conceptuales”, p. 141.
 Esta teoría explica la punibilidad de la tentativa en base a la impresión que produce el
comportamiento del autor en la sociedad. Así, Jescheck señala que el fundamento de la
punibilidad de la tentativa se encuentra en la voluntad contraria a derecho del autor, “pero
sólo se afirma el merecimiento de pena de la exteriorización de la voluntad dirigida al hecho
cuando con ello pueda perturbarse profundamente la confianza de la colectividad en la
vigencia del ordenamiento jurídico, así como el sentimiento de seguridad jurídica, y en
consecuencia, resultar menoscabada la paz jurídica”9.

De esta manera si bien el punto de partida es la voluntad del sujeto, esta se objetiviza por el
acto externo (dar principio de ejecución) que causa una impresión en la sociedad.

V. Teoría de la Expresión

Esta teoría fue desarrollada por Günther Jakobs y se relaciona con la teoría de la prevención
general positiva.

Jakobs explica el injusto de la tentativa equiparándolo con la consumación10, señalando que

tanto la tentativa como la consumación atacan la validez de la norma, ya que el sujeto expresa
su voluntad contraria a derecho. Por lo que la vigencia de la norma se restablece a través de la
pena.11

9 JESCHECK. Tratado de Derecho Penal Parte General. p. 465.

10 Esta equiparación es cualitativa. Ya que Jakobs entiende que el fundamento de la punibilidad es el mismo, pero que la expresión del
quebrantamiento de la norma es más intensa en el caso del delito consumado.
11 MAÑALICH RAFFO, Op cit. p. 145.