46 MANUEL DE LAPUENTE YLAVALLE

simultáneamente con la contraprestación correspondiente al demandado. Por

ejemplo, si por razón de un contrato de compraventa el vendedor demanda al
comprador el pago del precio, puede éste, en virtud de la excepción, solicitar que
el juez ordene al vendedor transferirle efectivamente la propiedad del bien, de tal
manera que la sentencia establecerá que tanto el demandante como el demandado
cumplan simultáneamente sus respectivas prestaciones de transferir la propiedad
del bien y de pagar el precio.
Esta es la solución que da el numeral 322 del BGB, según el cual si una parte
interpone acción para redamar la prestación y ella debida a consecuencia de un
contrato bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar
la prestación hasta la efectuación de la contraprestación sólo produce el efecto de
que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento Zug um Zug.
Del texto del artículo 1426 del Código civil, que concede a cada parte el de­
recho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, resulta que el
codificador peruano ha optado por la primera posición, por lo cual, desde esta
óptica, tiene razón M osset Iturraspe53 cuando afirma que la reconvención exorbita
la excepción, yendo más allá.
Sin embargo, pienso que la excepción, así entendida, tiene muy pobres resul­
tados, pues éstos se limitan a postergar simplemente la ejecución de la prestación
a cargo del demandado, creando una situación de estancamiento, de recíproca
inejecución. Más positivo hubiera sido legislar la excepción de incumplimiento
dándole carácter reconvencional, en el sentido que, al resolverla, el juez ordene que
ambas partes ejecuten simultáneamente sus respectivas prestaciones, o al menos
garanticen su ejecución, para lo cual, como dice M irábellí24, el acogimiento de la
excepción estaría condicionado a la oferta de ejecución por parte del excepcionante.
Con ello se habría dado un paso adelante hacia el cumplimiento de la relación
jurídica obligacional nacida del contrato recíproco.

7. REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN

La doctrina considera, con algunas variantes, que para que sea admisible la
excepción de incumplimiento se requieren los siguientes requisitos:

Existencia de un contrato recíproco.

La excepción de incumplimiento es uno de los efectos propios de los contra­
tos recíprocos, por lo cual sólo cuando se trata del cumplimiento de la relación
obligacional creada por éstos es que procede la excepción.
Luque25opina que "no debe considerarse como requisito para el ejercido de la
excepción de incumplimiento la existencia de un contrato bilateral, sino más bien
que exista un deber de cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas, im­
puesto unas veces por el mismo contrato y otras por determinadas circunstancias".
Pienso que, si bien es cierto que la simultaneidad de las prestaciones es un
requisito de la exceptio non adimpleti contractos, éste no es el único requisito, sino
que también se requiere, entre otras condiciones, que las prestaciones recíprocas
suqan del cumplimiento de un contrato recíproco. Obsérvese que el artículo 1426
 V!, CONTRATOCON PRESTACIONES RECÍPROCAS 47

del Código civil sólo concede el derecho de suspender el cumplimiento (ejecución)

de la prestación en el caso de los contratos con prestaciones recíprocas que deban
cumplirse (ejecutarse) simultáneamente,
P laniol y R ipert 26, por su parte, sostienen que "la excepción no surte efecto
sólo entre obligaciones surgidas de un contrato sinalagmático perfecto, sino
también respecto a las derivadas de contratos sinalagmáticos imperfectos, de
cuasicontratos sinalagmáticos, entre obligaciones legales conexas y, en fin, entre
obligaciones consistentes en restituciones después de anulación o resolución de
un contrato sinalagmático". Según estos autores, tal conjunto de soluciones no se
justifica solamente con la analogía que guardan con las obligaciones contractua­
les sinalagmáticas, sino también se inspira en el criterio de que la excepción se
funda en el principio de justicia conmutativa y en la obligación de buena fe que
se imponen las partes.
Reflexiónese que el citado artículo 1426 otorga un derecho excepcional (que
se aparta del caso común) de suspensión de ejecución de prestación, pues la regla
general aplicable a todos los contratos es la obligatoriedad de éstos (artículo 1361),
de tal manera que por aplicación del artículo IV del Título Preliminar del Código
civil no podrá aplicarse por analogía este derecho a otras prestaciones que no sean
las provenientes de un contrato recíproco,
Surge la duda respecto a si, en el caso de una relación contractual de origen
legal (supra, Tomo II, p. 254), o sea cuando el ordenamiento jurídico crea a cargo
de las partes la relación jurídica con carácter similar al contractual, procede la ex­
cepción de incumplimiento. Pienso que ello depende de la manera cómo la ley crea
la relación jurídica. Si establece la relación sin atribuirle carácter contractual —por
ejemplo, si impone a una persona la obligación de ceder temporalmente a otra el
uso de un bien y a ésta la obligación de pagar a aquélla cierta renta—, me parece
que no puede considerarse que tales obligaciones y, por lo tanto, sus respectivas
prestaciones, provienen indirectamente de un contrato recíproco, de tal manera
que no cabría la excepción. En cambio, si la ley dispone que ella producirá los
efectos de un contrato recíproco —por ejemplo, de un contrato de arrendamien­
to —, la situación es distinta, pues por mandato legal habrá que aplicar todos los
efectos de este contrato, entre los cuales se encuentra, precisamente, la excepción
de incumplimiento.
Hay el problema de los llamados contratos bilaterales imperfectos, respecto
de los cuales existen dudas sobre el funcionamiento de la excepción. Este tema se
tratará en el rubro "El contrato bilateral imperfecto" de este mismo comentario.

Incumplimiento por el actor de su prestación

El segundo requisito exigido por el artículo 1426 del Código civil para el fun­
cionamiento de la exceptio non adimpleti contractus es que el demandante no haya
cumplido la prestación a su cargo.
Ya se ha visto en el rubro "Cumplimiento e incumplimiento de prestacio­
nes" que cuando dicho artículo habla de cumplimiento de la prestación se está
refiriendo, en realidad, al cumplimiento de la obligación mediante la ejecución
de la respectiva prestación.
48 MANUEL DE LAPUENTE YLAVALLE

En el mismo rubro se ha establecido que el incumplimiento puede ser absoluto

o relativo. Es absoluto cuando no se ejecuta la prestación o cuando la ejecución de
ésta es inútil para satisfacer la expectativa del acreedor. Es relativo cuando aunque
sea de manera p ard al defectuosa o tardía, la prestación se ejecutará y el interés
del acreedor se conserva. Como dice W ayar27, en el incumplimiento absoluto la
ejecución se frustra completamente; en el relativo, la ejecución no se ve frustrada,
sino sólo alterada o modificada.
El incumplimiento actualmente absoluto da lugar a la exceptio non adimpleti
contractus, a que se refiere el artículo 1426 del Código civil. El incumplimiento ac­
tualmente relativo plantea la posibilidad de la exceptio non rite adimpleti contractus,
de la que se tratará más adelante.
Debe tenerse presente que, en el caso de la excepción, el incumplimiento
absoluto, pese a serlo actualmente, no debe serlo definitivamente, pues siempre
debe haber una posibilidad de cumplimiento. En efecto, la exceptio non adimpleti
contractus sólo tiene como efecto suspender la ejecución de la prestación a cargo
del demandado hasta que el demandante ejecute su contraprestación o garantice
ejecutarla, subsistiendo la relación jurídica obligacional entre las partes, que se
reactivará cuando eso último suceda. Si la contraprestación del demandante no se
va a ejecutar definitivamente, la excepción pierde su razón de ser, se desnatura­
liza, pues daría lugar a que la prestación a cargo del demandado no se ejecutaría
también definitivamente, con lo cual dejaría de ser una suspensión, que es el
sentido que el artículo 1426 del Código civil da a la excepción. Por ello, se exige
que la suspensión sólo durará hasta que se satisfaga la contraprestación o se
garantice su cumplimiento (satisfacción), con lo cual se pone de manifiesto que
esta satisfacción debe ser no sólo posible, sino también oportuna, en el sentido de
interesar al demandado.
Si, por alguna razón, la ejecución de la contraprestación del demandante no
fuera posible y oportuna, entiendo que el demandado no podría plantear la excep­
ción de incumplimiento. En caso de imposibilidad, el contrato quedaría resuelto
de pleno derecho, a tenor de lo dispuesto por los artículos 1431,1432 y 1433 del
Código civil. En caso de inoportunidad, el demandado sólo podría reconvenir la
resolución del contrato, en aplicación del artículo 1428 de dicho Código (no ca­
bría la opción de solicitar el cumplimiento del contrato que contempla el mismo
artículo, pues esto no interesaría al demandado).

Simultaneidad de cumplimiento
El artículo 1426 del Código civil establece como requisito para que proceda
la excepción de incumplimiento que se trate de un contrato recíproco en que éstas
deban cumplirse simultáneamente.
Este requisito se explica porque, como dice Taranto28, el "presupuesto de la
excepción de incumplimiento es que las obligaciones de las partes deban cum­
plirse simultáneamente, en un mismo momento, a la par, mano a mano, como
consecuencia de su nacimiento en relación recíproca (sinalagma genético) que se
debe mantener en el momento de la ejecución (sinalagma funcional), ínsita en los
contratos bilaterales".
 Vi. CONTRATOCON PRESTACIONES RECÍPROCAS 49

Cuando las prestaciones no deben cumplirse simultáneamente, es lógico que

quien deba cumplir primero no pueda oponer la excepción de incumplimiento,
pues la otra parte, o sea la que debe cumplir en segundo lugar, aún no está obligada
a ejecutar su prestación. Pero, de acuerdo con D íez-P icazo29, la excepción cumplirá
todos sus efectos si, una vez exigible la obligación posterior, ésta es reclamada sin
haberse cumplido la obligación anterior.
Por otro lado, si se reclama la prestación que deba cumplirse en segundo
lugar antes del vencimiento de ésta, el deudor no necesita oponer la excepción de
incumplimiento, sino simplemente invocar que aún no está obligado a cumplir.
Por ello, se ha procedido bien al suprimir el segundo párrafo del artículo 1390
del segundo Proyecto que, como se ha visto en el rubro "Antecedentes de este
artículo" que precede, decía que "igual derecho (suspender el cumplimiento de la
obligación a su cargo) corresponde a la parte que deba cumplir su contraprestación
de manera diferida, cuando se trata de contratos con prestaciones recíprocas que
no deban ejecutarse simultáneamente".
Sin embargo, la Comisión encargada de elaborar el anteproyecto de Ley de
Reforma del Código civil ha sugerido que se agregue ai artículo 1426 del Código
un párrafo que diga lo siguiente:
El derecho descrito en el párrafo anterior se aplica también a favor de quien debe cumplir
en segundo lugar, en caso de incumplir el que debía cumplir primero.
El requisito de la simultaneidad del cumplimiento de las prestaciones está
íntimamente vinculado, como es obvio, a la exigibilidad de las mismas, pues de
nada valdría que ambas prestaciones deban cumplirse al mismo tiempo, si esta
oportunidad no ha llegado aún. En efecto, tanto la prestación a cargo del deman­
dado cuyo cumplimiento solicita el demandante cuanto la prestación a cargo del
demandante cuya falta de cumplimiento o garantía de cumplimiento le opone el
demandado deben ser exigióles al momento de la demanda, ya que de otra ma­
nera ni el demandante ni el demandado se encontrarían en situación de demora
en el cumplimiento.

Palta de incumplimiento del excepcionante

Se afirma30 que si bien la prestación a cargo del demandado debe ser exigible,
ello no debe obedecer a que éste se encuentre en mora, pues en tal eventualidad ya
le ha sido exigido el cumplimiento de la respectiva obligación y, ante su omisión,
se encuentra colocado en situación de incumplimiento, que le impide invocar la
falta de cumplimiento de la otra parte para justificar su excepción.
Debe tenerse presente que para que esto ocurra es preciso que las prestacio­
nes no deban ejecutarse simultáneamente, sino la del moroso primero que la de
la otra parte. En efecto, si las prestaciones fueran simultáneas, sería de aplicación
el artículo 1335 del Código civil, según el cual en las obligaciones recíprocas, nin­
guno de los obligados incurre en mora, sino desde que alguno de ellos cumple
su obligación, u otorga garantías de que la cumplirá. En opinión de L uque31, que
encuentro justificada, este precepto debió aludir a "las obligaciones recíprocas de
cumplimiento simultáneo".
50 MANUEL DELAPUENTE Y LAVALLE

Concordando los artículos 1335 y 1426 resulta que la parte constituida en mora
no puede invocar la excepción. Al respecto/ L avalle cita jurisprudencia argentina
que se ha pronunciado en el sentido que "cuando en los contratos bilaterales/ una
de las partes quedó constituida en mora/ es esa morosidad previa la que impide
alegar la excepción/ pues la aplicación del artículo 1201 del Código civil (equiva­
lente al artículo 1342 de nuestro Código civil de 1936)/ tiene una lógica prelación
temporal/ beneficiando al que en el primer tropiezo del contrato no había retardado
su cumplimiento e impidiendo que el ya moroso pretenda la mora contraria".

Respeto a la buena fe
Este requisito encuentra su justificación en el artículo 1362 del Código civil/
según el cual los contratos deben negociarse/ celebrarse y ejecutarse según las
reglas de la buena fe y común intención de las partes.
Sería contrario a la buena fe que uno de los contratantes interpusiera la
excepción de incumplimiento del otro confiante cuando el excepcionante haya
impedido al demandante ejecutar la prestación a su cargo o que haya justificado
con su incumplimiento la negativa de éste a cumplir32.
G algano cita una jurisprudencia italiana que enuncia criterios genéricos/
tales como aquél según el cual "la parte que opone la excepción puede conside­
rarse de buena fe sólo si la negativa a la ejecución del contrato se traduce en un
comportamiento que resulte objetivamente razonable y lógico, en el sentido que
encuentre concreta justificación en la relación entre las prestaciones inejecutadas
y prestaciones denegadas, en relación a los cánones legales de reciprocidad y
contemporaneidad de las mismas", agregando que la citada jurisprudencia se ha
atenido a los siguientes criterios:
a) La excepción es contraria a la buena fe cuando no existe proporcionalidad
entre la prestación inejecutada y la prestación denegada.
b) La excepción es contraria a la buena fe cuando la falta de ejecución de la
prestación es debida a razones excusables.
c) La excepción es contraria a la buena fe cuando se ha prestado aquiescencia
al afirmado incumplimiento de la contraparte.
Con relación al punto a) que antecede, Sacco33considera que la Corte de Casa­
ción italiana ha hecho mal en ingerirse, pues la retorción confia el incumplimiento
puede ser conforme o contraria a la buena fe también en razón de circunstancias
diversas de la gravedad o no gravedad del incumplimiento. T aranto34, en cambio,
inspirándose en D e P age, piensa que la excepción no puede ser ejercida en razón
de incumplimientos mínimos con relación al fin contractual perseguido.
Respecto al punto b), D íbz-P icazo35expresa sus dudas, pues él considera, como
se ha visto, que el fundamento de la excepción es objetivo y no guarda relación
alguna con la imputabilidad del incumplimiento. L uque36 respalda esta posición.
En cuanto al punto c), es innegable su justificación, desde que si el demandado
ha concedido previamente su asentimiento a que la contraparte puede diferir la
ejecución de su prestación sin obtener aquélla un diferimiento recíproco, ha dejado
de existir la simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, que es uno de los
requisitos, como se ha visto, de la excepción de incumplimiento.
 VI. CONTRATOCONPRESTACIONES RECÍPROCAS 51

En mi opinión, respecto al problema en general, nos encontramos ante un caso

de buena fe-lealtad, por tratarse de la ejecución de la relación jurídica obligacional
creada por el contrato, que impone al demandado el deber de no excepcionarse,
sino en la medida de no quedar obligado a la ejecución de una prestación que sólo
tiene su razón de ser en la ejecución de una contraprestación recíproca, que es la
base y fundamento del contrato recíproco.
Consecuentemente, en lo relativo al punto a) planteado por G algano, creo
que, si acepto que en el contrato recíproco la reciprocidad sólo debe darse entre las
prestaciones principales, la buena fe impide oponer la inejecución de una presta­
ción accesoria a cargo del demandante como justificación para que el demandado
suspenda la ejecución de una prestación principal a su cargo. En cuanto al punto
b), opino que, para ser consecuente con lo expuesto en el rubro "Cumplimiento e
incumplimiento de prestaciones" de este comentario, la inejecución de la prestación
a cargo del demandante debe ser por causa imputable exclusivamente a éste. Res­
pecto al punto c), convengo en que el criterio expuesto en el mismo es justificado.

8. EFECTOS DE LA EXCEPCIÓN
Hay que distinguir entre los efectos de la excepción entre las partes de los
efectos frente a terceros.

Efectos entre las partes

El principal efecto entre las partes de la excepción de incumplimiento es la
suspensión de la ejecución de la prestación a cargo del demandado.
Esta suspensión es legítima, en el sentido que está expresamente permitida
por el artículo 1426 del Código civil, de tal manera que, como lo dicen M gsset37 y
T aranto3®,no puede constituirse en mora al excepcionante por su falta de ejecución.
Ello determina que la diligencia exigida al excepcionante sea la misma que tenía
antes del planteamiento de la excepción, "ni se agrava ni se atenúa", colocándose
en la situación de un deudor a plazo. Consecuentemente, no recaen sobre el ex­
cepcionante las consecuencias que impone al deudor en mora el artículo 1336 del
Código civil, esto es, la responsabilidad por. los daños y perjuicios que irrogue
el retraso en la ejecución de la prestación y por la imposibilidad sobreviniente.
La suspensión es, por su naturaleza, transitoria, esto es, que no debe cons­
tituirse en una situación permanente, pues ello desvirtuaría la naturaleza de la
excepción. Sin embargo, esta transítoriedad puede verse frustrada si el accionante
no satisface la contraprestación ni garantiza su ejecución. L ópez de Zavalía39 des­
taca que, en tal caso, la situación deja de ser provisoria, amenazando de muerte al
contrato, pues la ley no ha previsto una solución a esta anormalidad. Según este
autor, lo más razonable, para que la convención no quede en un limbo, puede ser
la resolución del contrato, sin indemnización de perjuicios, tal como lo ha decidido,
en una oportunidad, la Corte Suprema de Chile.
Sin embargo, tal solución está orientada a poner ñn al contrato mediante su
resolución, en lugar de conservarlo, que es el anhelo casi generalizado. Por ello,
quizá el remedio más eficaz para evitar esta situación de estancamiento es con­
52 MANUEL DE LAPUENTE Y LAVALLE

ceder a la excepción carácter reconvencional, con lo cual el efecto judicial sería

una sentencia que obligara tanto al demandado como al demandante a ejecutar
sus respectivas prestaciones, tal como se ha sugerido anteriormente en este co­
mentario. Díez-P icazo®, refiriéndose al Derecho alemán que acoge esta regla, le
parece plausible.
Otro efecto de la excepción entre las partes es que la relación jurídica obliga-
cional creada por el contrato permanece vigente, aunque enervada en su eficacia,
razón por la cual mientras la excepción esté pendiente no podrá el accionante
solicitar la resolución de dicha relación por incumplimiento, impidiendo también
la operatividad de la cláusula resolutoria expresa41.

Efectos frente a terceros

La doctrina está dividida respecto a los efectos de la excepción de incumpli­
miento frente a terceros.
De un lado, autores como P laniol y Rlpert42 sostienen que la excepción pro­
duce plenamente sus efectos protectores sólo cuando la negativa de cumplimiento
pueda oponerse a todo el mundo, pues si el excepcionado está obligado a cumplir
frente a los terceros, pierde todo su poder contra el deudor.
En la posición contraria se encuentran M essineo43, M osset44y T aranto45, entre
otros, quienes consideran que la excepción de incumplimiento produce sus con­
secuencias sólo entre las partes y no alcanza a los terceros. M essineo afirma que el
problema ni siquiera puede plantearse si se entiende rigurosamente el instituto
de la excepción de incumplimiento y se lo distingue del derecho de retención,
distinción que no resulta clara en la doctrina francesa.
Agrega este autor que en la doctrina italiana "el problema ha sido examinado
en sí mismo, llegándose a la conclusión de que la excepción es, por lo general,
inoportible al tercero, en tanto que lo es a quien, aun no siendo contratante, sea
heredero del contratante o sea una persona que actúe utendo iuribus, de la parte
contractual incumpliente; así igualmente, la excepción es oponible al tercero en el
contrato a favor de tercero cuando el estipulante en favor de éste sea incumpliente,
y es oponible al causahabiente, al cesionario de un crédito y al cesionario de un
contrato. En general, puede decirse que rige la máxima 'cjuis utítur contractu pro
se, videtur etiam contra se uti'".
Efectivamente, como se verá con mayor detenimiento más adelante, gran parte
de la doctrina francesa vincula estrechamente la excepción de incumplimiento con
el derecho de retención, especialmente cuando la retención se produce en relación
a un contrato sinalagmático, que tiene su fundamento, según P laniol y R ipert46,
en el principio de la relación entre obligaciones recíprocas y del cumplimiento
"dando y dando", básico también en la excepción de incumplimiento.
Si se separa netamente el derecho de retención de la excepción de incumpli­
miento, como creo que debe hacerse, pierde mucho de su sentido la oponibilidad
de la excepción con relación a los terceros, que opera exclusivamente en el campo
obligacional. Sin embargo, tratándose de los casos citados por M essineo, en los
cuales los terceros derivan sus derechos directamente del vínculo obligacional
 Vi. CONTRATO CONPRESTACIONES RECÍPROCAS 53

contraído por los contratantes, como ocurre en el contrato a favor de tercero, en la

cesión de posición contractual y en el contrato por persona a nombrar, la excepción
podrá hacerse valer frente a tales terceros.

9. CAMPO DE ACCIÓN DE LA EXCEPCIÓN

Si bien la excepción de incumplimiento requiere que exista una parte que exija
a la otra la ejecución de la prestación a su cargo y que esta otra parte se oponga
invocando su derecho a suspender la ejecución de su prestación hasta que la
primera ejecute o garantice ejecutar su contraprestación, este juego de acción y
oposición no requiere necesariamente realizarse judicialmente, esto es, mediante
una demanda y una excepción formales interpuestas ante el juez, sino que también
tanto una como la otra pueden operar extrajudicialmente.
En efecto, cabe que una de las partes de un contrato recíproco cormnine a la otra
mediante cualquier declaración recepticia la ejecución de su prestación. Basta que el
destinatario de la comunicación conteste, también mediante cualquier declaración
recepticia, su decisión de suspender tal ejecución hasta que el solicitante ejecute
la contraprestación a su cargo o garantice ejecutarla para que la excepción haya
tenido efecto. Debe destacarse que es indispensable que el requerido justifique
su negativa a la ejecución en la falta de ejecución de la contraprestación, pues la
simple negativa, sin invocarse esa justificación, no tendrá el carácter de excepción
de incumplimiento.
Desde luego, como dice Taranto47 el campo habitual de la excepción es el
proceso judicial.

10. CARGA DE LA PRUEBA

Relata P acchionn# la discusión que ha surgido en la doctrina respecto a la
prueba del incumplimiento del actor. Cita la opinión de algunos autores ,según
los cuales corresponde al actor probar haber cumplido, o estar pronto a cumplir,
sin lo cual no podría obtener la condena del demandado. Según otros, toca al
demandado probar que el actor no ha, por su lado, cumplido, ya que sólo de esa
manera podría librarse de su obligación, la cual tiene su exclusivo fundamento
en el contrato.
Pacchíonni participa de la segunda opinión, por considerar que el carácter de
excepción dilatoria que tiene el instituto en examen justifica que, si bien se permite
al demandado suspender la ejecución de la prestación a su cargo, debe para ello
probar, para repeler al actor, el incumplimiento del mismo, por aplicación de la
regla general según la cual reus in excipiendo actorfit G iorgi49 sigue la misma línea
de pensamiento, pues aun cuando reconoce que la teoría que descansa en que la
naturaleza singularísima de esta excepción hace que corresponda al actor probar
el cumplimiento puntual y perfecto está acreditadísima en la vieja doctrina, esta
teoría debe corregirse sensatamente, porque descansa o se apoya verdaderamente
sobre un equívoco, ya que la excepción brota directamente del contrato y no es,
por lo demás, sino una especie de excepción de dolo que el interesado debe, como
cualquier otra excepción, probar completamente.
54 MANUEL DE LAPUENTE VLAVALLE

La opinión contraria se basa, según T uhr50, en que el demandante, al reclamar

el cumplimiento de un contrato bilateral, reconoce que adeuda una contrapres­
tación; si afirma que el demandando viene obligado a adelantar su prestación,
deberá probarlo, pues se trata de una desviación de la norma legal; si afirma ha­
ber cumplido ya la prestación que le incumbe o haberla ofrecido en sus debidos
términos, deberá aportar la prueba de esa afirmación, con arreglo al principio
general según el cual el deudor está obligado a probar el cumplimiento de su
deben M essineo 53 sostiene que "la posición de las partes debe imaginarse como
sigue: una de ellas, demandada en juicio porque (según la afirmación del actor)
no ha cumplido, opone que no lo ha hecho porque el actor a su vez tampoco ha
cumplido; corresponde al actor aportar la prueba de su cumplimiento si quiere
constreñir al demandado a cumplir; a éste le basta demostrar que existe el con­
tracrédito dependiente del contrato recíproco: que este contracrédito haya sido
satisfecho, debe ser probado por el actor".
La doctrina argentina ha acogido con entusiasmo esta posición, que sustenta
en el artículo 1201 del Código civil argentino, según el cual en los contratos bi­
laterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase
haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo. B orda 52
considera que, en virtud de este artículo, la ley ha invertido la carga de la prueba
haciéndola pesar sobre el que demanda el cumplimiento, pues es más simple la
prueba positiva del cumplimiento que la negativa de la falta del mismo. S alas 55,
por su parte, explica que la no aplicación de la máxima reus in excipiendo fit actor
encuentra su justificación en que "lo que el demandado invoca no es tanto un hecho
de inejecución como la existencia de una obligación nacida del contrato a cargo del
actor; pretende que mientras exista a cargo de aquél un equivalente de su propia
deuda, el actor no tiene derecho adelantarse reclamando el cumplimiento, y la
prueba de la obligación resulta de la existencia del contrato sinalagmático y por
ello el demandado, por el solo hecho de oponer la exceptio non adimpleti contractus,
ha hecho ya su prueba".
Se ha visto anteriormente que el artículo 1342 del Código civil de 1936, inspi­
rándose en el artículo 1201 del Código civil argentino, disponía que en los contratos
bilaterales no podrá una de las partes demandar su cumplimiento, si ella misma
no ha cumplido, u ofreciese cumplirlo. Esta norma permitía adoptar sin dificultad
la posición de que corresponde al actor probar la ejecución de la prestación a su
cargo, o al menos ofreciese ejecutarla, desde que si no lo hacía no podía demandar
el cumplimiento del contrato. Era, en realidad, una condiiio juris para el amparo
de su demanda, por lo cual debía acreditar haberla cumplido.
El artículo 1426 del Código civil de 1984 no permite llegar tan fácilmente a la
misma solución, desde que si bien concede a cada parte el derecho de suspender
la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice
su cumplimiento, no supedita la demanda del actor al cumplimiento de esta con­
traprestación. Podría decirse, pues, que la suspensión de la prestación a cargo del
demandado depende de que no se haya satisfecho la contraprestación, por lo cual
le toca acreditar esta omisión.
 VI. CONTRATOCONPRESTACIONES RECÍPROCAS 55

Quizá la solución del problema radique en la naturaleza jurídica del contrato

recíproco. Lo esencial en éste es la existencia de prestación y contraprestación en
relación de reciprocidad, de tal manera que ambas deben ser ejecutadas de manera
paralela y simétrica.
Si el actor ampara su demanda, como necesariamente debe hacerlo, en la
existencia de un contrato recíproco, desde que si no fuera así carecería de sustento
para exigir la ejecución de la prestación a cargo del demandado, no puede con ello
pretender romper el paralelismo entre prestación y contraprestación. Ello justi­
fica que se exija al actor que acredite que ha ejecutado la contraprestación que le
corresponde, o garantice su ejecución, para que quede patente que tiene derecho
a exigir la ejecución de la prestación a cargo del demandado, precisamente para
que se respete tal paralelismo y simetría.
Mientras esa prueba no se produzca, el demandado tendrá derecho a plantear
la excepción, que sólo podrá ser declarada fundada si el actor no salva su omisión.
Creo que esta solución es la que responde mejor a la naturaleza del contrato
recíproco, teniendo, además, la ventaja práctica, ya destacada por B orda , de ser más
simple la prueba positiva del cumplimiento que la negativa del incumplimiento.

11. EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETICONTRACTUS

Para explicar la naturaleza de esta excepción conviene diferenciar entre el
cumplimiento parcial y el cumplimiento defectuoso de la contraprestación a cargo
del actor.

Cumplimiento parcial
De conformidad con el artículo 1220 del Código civil, se entiende efectuado
el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación. El artículo 1221
agrega que no puede compelerse al acreedor a recibir parcialmente la prestación
objeto de la obligación, a menos que la ley o el contrato lo autoricen.
En lo que se refiere a la inejecución de las obligaciones, el artículo 1321 del
Código civil dispone que queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicio
quien inejecuta sus obligaciones o las cumple parcial, tardía o defectuosamente,
equiparando así el incumplimiento total al cumplimiento parcial.
A la luz de estas disposiciones, el demandado tiene, en principio, expedito su
derecho para suspender la ejecución de la prestación a su cargo si el actor ampara
su acción de cumplimiento en la ejecución pardal de la contraprestación a su cargo.
El ejercicio de este derecho recibe el nombre latino de exceptio non rite adimpleti
contractas, que algunos traducen, con discutible propiedad, como excepción de
cumplimiento irritual.
La exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractas
producen exactamente los mismos efectos, que han sido descritos en el precedente
rubro "Efectos de la excepción" de este comentario. El artículo 1426 del Código civil
no hace distinción alguna al respecto, refiriéndose exclusivamente a la satisfacción
de la contraprestación, que tanto deja de efectuarse con el incumplimiento total
como con el cumplimiento parcial.