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La gran “merma” del CPC de 1993:

La desaparición del embargo como (el primer) acto


de ejecución
El CPC de 1993 nace con dos disposiciones que expresan la
“mutilación” sufrida en la estructura del proceso de ejecución:
los arts. 698 y 716

Artículo 698.- Aseguramiento de la ejecución.- El ejecutante puede


solicitar al Juez el aseguramiento de la ejecución, aplicando para tal
efecto lo previsto en el Subcapítulo 1 del Capítulo II del Título IV de la
SECCION QUINTA de este Código, en lo que sea pertinente

Art. 716.- Ejecución de suma líquida.- Si el título de ejecución


condena al pago de cantidad líquida o hubiese liquidación
aprobada, se procederá con arreglo al Subcapítulo sobre medidas
cautelares para futura ejecución forzada. Si ya hubiese bien
cautelado, judicial o extrajudicialmente, se procederá con arreglo
al Capítulo V de este Título
El círculo vicioso: el art. 619 CPC

Artículo 619.- Eficacia de la medida cautelar.- Resuelto el


principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida
cautelar, éste requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo
apercibimiento de proceder a su ejecución judicial.
La ejecución judicial se iniciará afectando el bien sobre el que
recae la medida cautelar a su propósito.

¿Qué hace esta disposición dentro de las


disposiciones generales de las medidas cautelares?
Nótese que no se usa la palabra “embargo”…
El D. Leg. 1069
Deroga el art. 698
y…

… modifica el Artículo 716, dándole la siguiente redacción:


“Ejecución de suma líquida
Si el título de ejecución condena al pago de cantidad líquida o
hubiese liquidación aprobada, se concederán a solicitud de parte,
MEDIDAS DE EJECUCIÓN CON ARREGLO AL SUBCAPÍTULO SOBRE
MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA (???).
Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialemente, se
procederá con arreglo al Capítulo V de este Título”
En las dos disposiciones ORIGINALES DEL CPC se evita usar
la palabra (…casi como si fuera una mala palabra…):
EMBARGO

Sin embargo, se referían


al embargo…
… y no ciertamente el secuestro judicial, ni a la anotación de demanda (que
son las “otras” medidas cautelares “para futura ejecución forzada”) previstas
en el “Subcapítulo 1 del Capítulo II del Título IV de la SECCION QUINTA”

¿por qué?
Para variar: una “pequeña” confusión del autor del CPC…

“…no hemos encontrado suficiente sustento en la doctrina


contemporánea a esta clasificación de los embargos que en
el panorama nacional se maneja con absoluta familiaridad.
Como se sabe, nosotros admitimos la existencia de un
embargo preventivo y un embargo definitivo. La exposición
de motivos del Código vigente, explica las normas propuestas
sobre el embargo preventivo (pág.35) y más adelante
(pág.105), al tratar sobre el juicio ejecutivo, describe lo que
en mi opinión es el mismo embargo preventivo, a pesar que
lo denomina definitivo (…) podemos afirmar que el llamado
embargo definitivo en estricto no existe…”

Monroy Galvez, Introducción al estudio de la medida cautelar,


en Temas de Proceso Civil, Lima, 1987, p. 48-55 (cursivas mías)
No se sabe bien en cuál “doctrina
contemporánea” se habrá basado
el autor para recabar su “escéptica”
conclusión (el embargo definitivo
no existe…), pero lo cierto es que
cuando tuvo la oportunidad de
legislar la plasmó en los arts. 698 y
716 CPC
Podemos estar seguros que no había leído a Jorge Carreras,
quien en su monografía El embargo de bienes. J.Mª Bosch,
Barcelona, 1957, sostenía con toda claridad:

“… el embargo es el primero de los actos


que integran la actividad ejecutiva, y
presupuesto necesario de los actos
posteriores” (p. 99).
La supresión del embargo como acto del proceso
ejecutivo podría explicarse de la discutida
“naturaleza ejecutiva” del juicio ejecutivo español
(y sus derivados latinoamericanos), pero…

… que ello también se haya hecho en la ejecución


de sentencia (!!!) revela cuán profunda era la
confusión del legislador
La consecuencia:

El embargo ya no está donde debería estar

¿y dónde está?
Pues en la regulación de las “específicas”
medida cautelares “para FUTURA ejecución
forzada”
Ergo: no siendo el embargo acto del proceso de ejecución…

…tiene que pedirse…

¡…como medida cautelar!…


Es decir solicitud, con todos los requisitos del art. 610
CPC, formación del “cuaderno cautelar”, etc.

(… con la posibilidad de que se deniegue


el embargo…)
Un ejemplo: Expediente Nº 1764-09 (Primera Sala Civil-Lima)

Lima, 29 de setiembre de 2009 SEGUNDO: Que, por escrito de fojas[…], ELECTROPERÚ


S.A. solicita que frente al incumplimiento de la demandante […], se oficie a las entidades
bancarias para trabar embargo efectivo en forma de retención sobre las cuentas bancarias
de la ejecutada, por lo que, mediante la resolución número cincuenta y siete, obrante a
fojas quinientos cuarenta y cinco, se requirió a la solicitante que adecue su pedido a lo
previsto en el [610 CPC]. (…)QUINTO: Si bien es cierto en el presente caso, nos
encontramos ante una “medida de ejecución” y no propiamente en una “medida cautelar”,
sin embargo, debe tenerse en cuenta que para que prospere toda medida en la etapa de
ejecución de sentencia, esta debe cumplir con los requisitos generales de una solicitud
cautelar, es decir, exponer los fundamentos de su pretensión cautelar, señalar la forma de
esta, indicar si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de
su afectación, por ello, si la Juzgadora mediante resolución […], requirió que se subsanasen
omisiones bajo apercibimiento de rechazarse la medida peticionada, el solicitante no solo
se obligaba a pronunciarse sobre la imposibilidad de obtener los números de las cuentas
bancarias sobre las cuales debían recaer la medida de retención por encontrarse
protegidas por el secreto bancario, sino también debió pronunciarse sobre el monto por el
cual solicitaba la retención, conforme a lo expresamente exhortado por la a quo, por
consiguiente, al no haber cumplido con subsanar la totalidad de las omisiones señaladas
correspondía hacer efectivo el apercibimiento decretado. POR ESTAS RAZONES:
CONFIRMARON la resolución número cuatro de fecha cinco de marzo de dos mil nueve,
[…] mediante la cual se rechaza la medida cautelar interpuesta.
Érase una vez …
… el CPC de 1912

En el juicio ejecutivo
Art. 606.- Presentada la demanda para el pago de deuda de dinero, si procede la
ejecución, el juez ordenará que el deudor pague la suma demandada dentro del
siguiente día, ó que en caso contrario se trabe embargo en bienes que basten al pago
de la deuda y costas…

Art. 612.- Si el demandado no paga la deuda dentro del término señalado, el escribano, sin
necesidad de mandamiento especial, trabará embargo, en cuerda separada, en los bienes
hipotecados ó dados en prenda, y en su defecto, en los pertenecientes al deudor que el acreedor
señale, sean muebles, inmuebles, derechos ó acciones”

Art. 616.- La designación de bienes para el embargo puede hacerla el acreedor


verbalmente ó por escrito. La verbal podrá efectuarse hasta el acto mismo del
embargo”
Y en la ejecución de sentencia

Art. 1146.- Si la sentencia contiene condena por cantidad líquida, el


juez ordenará que el obligado pague en el acto de la notificación,
bajo apercibimiento.

Art. 1147.- No verificándose el pago, si no hay bienes embargados, el


escribano, sin necesidad de otro mandamiento, trabará embargo en
los mismos autos, en los bienes que señale el acreedor.

Art. 1148.- Trabado el embargo, se procederá al avaluo y venta de los


bienes, así como al pago, con sujeción a lo dispuesto para el juicio
ejecutivo.
Nota: la palabra “definitivo” solo aparecía en el art. 239 CPC de
1912, o sea dentro de la regulación del embargo preventivo:

Art. 239.- Por el embargo preventivo quedan simplemente sujetos los


bienes a depósito o intervención hasta que se decrete como trámite
definitivo en el procedimiento que corresponda [ejecutivo o ejecución
de sentencia] o se resuelve sobre la legalidad de la acción. En el primer
caso no es necesario repetir la diligencia.

Evidentemente, ese “decretar como definitivo”, se refería al acto de


“conversión” del preventivo (medida cautelar) a medida ejecutiva, con
función de fijación de los bienes sobre los cuales realizar la actividad
enajenativa, sin que fuera necesaria la realización de los actos
materiales de “traba” de los bienes (era pues, una conversión
meramente “jurídica”).
La exposición de motivos del CPC de 1912

El pago de cantidad líquida ordenado en el juicio


ejecutivo debe efectuarse dentro del día siguiente al
del requerimiento. El artículo 1146 dispone que en el
caso que se contempla (ejecución de sentencia) el
pago se hará en el acto de la notificación, bajo
apercibimiento de embargo; exigencia que se justifica
teniendo presente que ella se deriva de un juicio
terminado durante el cual el obligado ha quedado
sobradamente advertido de que se le reclama la
cancelación de la deuda…
Sigue…
La diligencia de embargo se omite en el caso de que se
hubiese trabajo antes el embargo de bienes con el carácter
de preventivo.
Como se vé, la diferencia entre este procedimiento y el
señalado en el artículo 612 en el juicio ejecutivo, consiste en
que en éste, el embargo se traba en cuerda separada y en
que, preferentemente, deben ser embargados los bienes
hipotecados o dados en prenda; explicándose lo primero por
la circunstancia de que en el juicio ejecutivo el deudor puede
apelar del auto de pago y para no retardar el embargo es
que se forma cuaderno distinto; y lo segundo porque para el
cumplimiento de la obligación se ha afectado determinados
bienes.
Lo que no se entendió: la diferencia funcional (no estructural) entre el
embargo como acto ejecutivo de la medida cautelar con el mismo “nombre”

El embargo cautelar cumple la función de


conservar la garantía patrimonial del deudor, “previniendo” los actos
fraudulentos, mientras se determina (como regla) si el actor tiene la razón

En cambio: el embargo como acto ejecutivo


No “conserva” la garantía: la … identificando con cuáles bienes
del patrimonio del deudor se hará
hace efectiva… efectiva dicha garantía

… y además:
el bien embargado viene vinculado
a la ejecución, adquiriendo el juez … en el exclusivo interés
ejecutor el concreto poder de
realizar los actos enajenativos del acreedor
(remate y/o atribución ejecutante…
satisfactiva)…
Es inconcebible un proceso de ejecución sin embargo

Porque:
si no hay embargo no hay bienes identificados sobre
los cuales operar y…

… sobre todo, porque


no hay acto con el cual el juez adquiere el poder de
enajenar forzadamente
Incluso cuando haya una garantía real preconstuida:

Debería haber embargo (como en el CPC de


1912)

Porque:

Es con ese acto que el juez adquiere sus


poderes para realizar el bien

Tratándose de bienes registrados se da publicidad del


inicio de la ejecución (relevante para los terceros)
La oportunidad perdida…

Con el CPC de 1993 se perdió la oportunidad


(realmente histórica) de establecer de una buena vez
que tratándose del embargo de bienes inscritos, en
aras de la efectividad de la ejecución y de la tutela de
las apariencias, inscrito un embargo, los terceros
adquirentes del bien que no hubieran inscrito su
derecho antes del embargo, no podrían oponer tal
adquisición al ejecutante (como lo hizo el CC italiano
de 1942), poniendo fin a esa añeja disputa a que da
lugar el segundo párrafo del art. 2022 del CC
Una muestra más de ciencia:
palabras memorables del autor del CPC… (del 2009…)

“En el Código derogado de 1912 se encontraba regulado el ahora denominado


secuestro conservativo, aunque no con ese nombre. En efecto se le llamaba “embargo
en forma de depósito”. El objetivo de esta medida, regularmente concedida y
ejecutada antes del inminente inicio de un proceso ejecutivo (…), consistía en
conceder al ejecutante el derecho de empezar el proceso penetrando en la casa del
deudor y retirando bienes hasta por el monto que garantice su deuda. Al final del
mismo acto se le notificaba el mandato de pago (???) y también el auto de embargo y
empezaba así la dinámica propia del proceso ejecutivo. Parte de nuestra tradición
judicial, más que nuestra heredada, consistió precisamente en reservar la notificación
del mandato de pago para el momento en que se ejecutaba el embargo y se procedía
a la desposesión de los bienes elementales (por cotidianos) del deudor. Por cierto
muchos eran los casos en que la vergüenza que implicaba para una familia que se
produjera el acto descrito tuvo como fundamento un título defectuoso (…), con lo que
la iniquidad quedaba perfeccionada. Violencia y desgarramiento pero con “arreglo a
ley”. No nos pareció exagerado considerar —desde una perspectiva axiológica— que
una situación como la descrita, expresada en el descrédito público de la familia,
debiera constituir fundamento per se para restringir el uso de esta medida (…).
Precisamente lo descrito y otras razones llevaron al legislador del CPC a morigerar el
uso del secuestro conservativo. Para tal efecto se reguló que éste procedía sólo
cuando se expedía mandato ejecutivo, esto es, cuando se notificaba al deudor el inicio
del proceso”.