DERECHO CONSTITUCIONAL.

Universitario: Mauricio Rolando Cruz Flores

POLEMICA ENTRE HANS KELSEN Y CARL SCHMITT

Hans Kelsen y Carl Schmitt en la primera mitad del S.XX, tuvieron diferencias
respecto a cómo debería ser el control de la constitucionalidad en las normas
jurídicas.
Según Kelsen, positivista, la constitución era la norma fundamental de un
Estado y daba origen a las normas secundarias, normas que no deberían
contradecir ni ir en contra de la constitución, Entonces, para controlar que las
normas no vayan en contra de la constitución Kelsen ha propuesto un modelo
de control, el Tribunal Constitucional, que sería un órgano colegiado y que no
sería integrado solamente por jueces, este órgano se encargaría de revisar las
normas que emitía el Legislativo para ver su constitucionalidad, si estas normas
no respetaban la constitución este órgano estaría facultado para eliminarlas del
ordenamiento jurídico, por lo que sería conocido como un legislador negativo.
Este órgano no pertenecería a ningún poder tradicional del Estado y su función
sería fiscalizar las normas, para que la constitución permanezca como norma
fundamental sin que sea violada por las mismas leyes que da origen.
Por otra parte, Schmitt decía que el Estado era anterior a la norma y por lo tanto
la constitución no era la norma fundamental sino más bien una decisión de los
ciudadanos, el soberano, una decisión sobre el modelo estatal y la forma de
gobierno que el Estado debería tener. De esta manera el soberano a través de
sus representantes forjaría las normas. Un acto inconstitucional para Schmitt no
sería algo que vaya literalmente en contra de lo escrito en la constitución, sino
que vaya en contra de la decisión que está plasmada en ella, y quién decidiría si
algo es constitucional o no sería el poder Legislativo.