La reforma de 1994 se caracteriza por los cambios de mecanismos y estructuras políticas y por

la necesidad política de permitir la reelección de C. S. Menem.

Tiene su origen en la consulta no vinculante de 1993, pero tornó innecesaria por el pacto de
Olivos entre Alfonsín (UCR) y Menem. El radicalismo tuvo como objetivo, la atenuación del
sistema presidencialista y lo hizo a través del núcleo de coincidencias básicas (reelección
presidencial y un ministro coordinador).

No obstante, la reforma tenía como fundamento la satisfacción de necesidades políticas y no la

adecuación a la actualidad, por lo que la CN tiene un vicio desde su origen. Debe aclararse, que
la reforma es última ratio, deben perdurar y asentarse en la conciencia ciudadana, por
consiguiente, deben ser generales y amplias para que, gracias a la interpretación, se pueda
adecuar a las circunstancias temporales.

La constitución es un instrumento jurídico-político que sienta bases de organización para una

comunidad. El concepto de mayorías-minorías es sustituido por el de consenso, legitimador del
instrumento constitucional, en consecuencia, la constitución es un instrumento de libertad y
no de poder, los individuos establecen el estado y organizar el poder cediendo parte de su
libertad.

- El poder estatal entonces resulta de un poder de facultades limitadas y otorgadas por

el pueblo. Se niega a Lasalle quien dijo que la CN debe reflejar la suma de los factores
reales de poder ya que se otorgaría a una mayoría o minoría la posibilidad de
determinar las normas constitucionales sin consenso.
- La doctrina del constitucionalismo se basa en el principio de que el individuo, por ser
persona humana, posee derechos inalienables que superan el texto constitucional, por
lo que ninguna mayoría puede imponer su criterio. La CN, por lo tanto, debe ser
amplia para abarcar a todos, en búsqueda de la libertad individual, fin del estado.

La constitución no puede desentenderse de la sociedad con dirección hacia el futuro. Por lo

tanto, restamos validez a la concepción “racional normativa” de la constitución de la tipología
de conceptos de constitución, la CN es producto de una tarea de análisis racional,
característica que le otorga validez permanente.

- Por lo tanto, se produce un diálogo norma constitucional-sociedad, la primera modifica

la sociedad y la segunda modificar la constitución a la realidad social (pero con límite
en los derechos individuales). De esta dinámica surge la interpretación jurisprudencial,
las mutaciones y en ultima ratio, la reforma. Por lo tanto, por consenso debe
entenderse la suma de un sentido de pertenencia (aquiescencia voluntaria del pueblo
a la norma que toma como propia) y la convicción de que la norma es justa. La
constitución depende de ese equilibrio, organizar el poder, restringiendo derechos por
el interés social, pero reconociendo que los derechos individuales y las garantías son
preexistentes a la Constitución.

El dilema entonces gira en torno a la organización y distribución del poder y el alcance del
poder de policía, facultad estatal para restringir derechos con el objetivo del bienestar general.

Por lo tanto, los estados no reconocen ni conceden los derechos, sino que los garantizan ya
que existen inherentemente y son preexistentes, haciendo posible la vida en sociedad. Es este
principio el que surge de los artículos 19, 28 y 33 de la Constitución.
Los derechos inviolables del individuo, sea cual sea su fundamento filosófico, constituyen el
presupuesto del correcto funcionamiento de los mecanismos democráticos. Estos derechos
dan a lugar normas constitucionales que permiten el desarrollo del juego democrático.

Por lo tanto, el sistema constitucional tiene contenido anti mayoritario (derechos y libertades
fundamentales fuera del alcance de mayorías ocasionales).

Los controles interpoderes.

La reforma confirió mayor poder al gobierno en detrimento de la libertad del individuo. No

obstante, las circunstancias del mundo moderno hacen necesaria una mayor actividad del
estado, pero debe ir acompañada de adecuados mecanismos de control. La reforma ha
ampliado el espacio de poder, pero sin crear mecanismos de control consiguientes,
afirmándose como “democrático representativa”, por lo tanto, el habitante queda a la merced
de la mayoría ocasional.

La primera falacia se encuentra en la ley de declaración de necesidad de reforma, el artículo 7

de esa ley determinó que la reforma no podía modificar la parte dogmática de la constitución
(los primeros 35 artículos). La constitución no es un conjunto de módulos separables a
voluntad del constituyente, sino un todo orgánico con partes interrelacionadas, la alteración
de una produce un desequilibrio en todo el sistema.

Por lo tanto, la segunda parte de la Constitución, “Autoridades de la Nación” no es sólo

instrumental sino que reviste importancia para la garantía de los derechos individuales
(Montesquieu: La división de poderes se erige como instrumento para asegurar los derechos
individuales / Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 sostiene que
la ausencia de separación de poderes determina la inexistencia de constitución de un estado/
Constitución de EEUU de 1787, modelo de la nuestra de 1853, centraba su estructura de
protección de libertades en el principio de división de poderes con un sistema de checks and
balances donde los poderes se limitan recíprocamente evitando que alguno exceda sus
atribuciones establecidos en la constitución en detrimento de la libertad individual. Por
definición, el sistema de estado de derecho, el gobierno sólo tiene poderes que la ley (CN) le
ha otorgado y a ella deben someterse gobernantes y gobernados). Por lo tanto, las facultades
del Poder Ejecutivo deben ser suficientes y delimitadas.

El fundamento es que de nada sirve una declaración de derechos si ellos no pueden ser
ejercidos o si no existe un órgano independiente para reclamar justicia.

Es para proteger al sistema de dichos desbordes por los cuales existen los controles,
catalizadores de la decisión política. Es cierto que el mecanismo es lento y puede obstruir la
velocidad de toma de decisiones de un gobernante.

S. Soler: Cuando un poder, con el pretexto de encontrar paliativos a un mal ocasional, recurre
a facultades que sobrepasan los límites constitucionales crea un peligro de mayor gravedad y
difícil de contener, el de identificar atribuciones legítimas. Se acostumbra a incurrir a
extralimitaciones, con el tiempo se transcurre de situación excepcional en condiciones
normales de ejercicio del poder. Los gobernados se familiarizan con el nuevo ejercicio y de
atribuciones discrecionales para resolver problemas y el derecho escrito vigente da a lugar a
un nuevo derecho consuetudinario, cada sector exige su propio interés a cualquier costo,
incluso desvío o exceso de poder por parte de la autoridad. Se pierde el imperio de la ley y sus
instituciones y el derecho adquiere por voluntad del gobernante (cuya máxima función es
asegurar el imperio de la legalidad). El estado de derecho queda suplantado por el caos de
hecho.

Los decretos de necesidad y urgencia.

La habilitación al poder ejecutivo de los decretos de necesidad y urgencia incorporados en el

artículo 99. Son normas de emergencia por parte de la autoridad, a partir de Ercolano
c/Lantieri de Renshaw en 1922, la CSJN reconoció la validez de normas legislativas que
reglamentan de un modo excepcional los derechos individuales en situaciones de extrema
urgencia. En el fallo Avico de 1932, se estableció que la emergencia no crea el poder, pero
puede dar ocasión para el ejercicio del poder. Esta tendencia continuó, en detrimento de los
derechos individuales, a partir de la causa Peralta la CSJN reconoció que, aún en ausencia de
disposición constitucional alguna que lo permitiese, la validez de las restricciones impuestas,
no ya por ley, sino por la voluntad del poder ejecutivo.

Tal principio, hoy elevado a categoría constitucional, rompe con el equilibrio de poderes.
Altera el mecanismo de mayorías necesarias para dictar una norma (en el régimen ordinario,
sólo una mayoría de ambas cámaras del congreso puede dictar una ley, aunque a partir de la
admisión de los DNyU una minoría de un tercio más uno de las Cámaras, conjuntamente con el
Poder Ejecutivo, pueden imponer su legislación).

La nueva disposición constitucional es ambigua, permitiendo que el Poder Ejecutivo pueda, a

su arbitrio, disponer del dictado de normas. El artículo 99 es contradictorio al afirmar que “en
ningún caso” y luego dice “solamente en circunstancias excepcionales”. ¿Cuáles son esas
circunstancias excepcionales? Una interpretación restringida sostendría que las facultades sólo
podrían ejercerse cuando el Congreso se encuentre imposibilitado de reunirse.

El mal uso de esta figura para adoptar medidas relacionadas con un plan de gobierno, viola la
división de poderes, convierte al presidente en árbitro supremo, único y último de las
decisiones políticas, la forma republicana se esfuma en monarquía absoluta.

La constituyente de 1994, por lo tanto, abdica de su obligación de fijarle controles al ejecutivo.

El constituyente si bien dispuso la obligación del ejecutivo de enviar al congreso la norma
sancionada, dejó sujeto a una ley especial la determinación del trámite y los alcances de la
intervención congresional. Tal criterio pone en cabeza de las mayorías el control y
determinación de las normas bajo las cuales se ejercita dicho control, sin considerar la
futuridad y los principios básicos y considerando políticas circunstanciales. Se legitimiza
entonces la actividad que hasta entonces hacía el Poder Ejecutivo con la validación de la Corte
Suprema, descartando los controles que tal actividad necesita. Tal como ya se ha dicho, los
mecanismos de control actúan como garantía de los derechos individuales por lo que no
pueden estar sujetos a criterios de mayoría tales como son los que necesariamente imperan
en el congreso.

La mutabilidad inherente de la decisión congresional, la influencia de los partidos políticos en

la relación legislativo-ejecutivo hacen que el control sea inexistente.

La delegación legislativa
Debe analizarse la nueva norma sobre delegación legislativa. La jurisprudencia a partir del fallo
“Agencia Marítima Delfino” de 1926 había rechazado la posibilidad de que el Poder Legislativo
delegase facultades propias en el poder ejecutivo, admitiendo solamente la validez de la
delegación impropia (aquella destinada a completar el texto legal).

El nuevo artículo 76 incurre en similares errores al comentar el tema de los DNyU. Se expresa
la prohibición de la delegación legislativa al Poder Ejecutivo, pero luego se contradice al
establecer que en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con
plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de delegación que el congreso establezca.
Se tiene en cuenta la ambigüedad del concepto “funciones de administración”, excediendo así
los limites fijados por la jurisprudencia para la delegación.

Del análisis sistemático de la Constitución se puede afirmar que no se admite expedir normas y
reglamentos necesarios para la ejecución de leyes de la Nación, facultad propia del ejecutivo,
por lo tanto, no se puede delegar una facultad que se carece.

Tampoco se puede equiparar el concepto de “materias determinadas de administración” que

podía conferir el Congreso al Ejecutivo para “reglar los pormenores y detalles necesarios para
la ejecución de las leyes” ya que, de ser así, nada se hubiera debido agregarse al texto
constitucional.

Adicionalmente, el concepto de emergencia como justificativo de la delegación resulta

inadecuado ya que gracias la nueva Constitución, el Poder Ejecutivo ya puede dictar normas de
contenido legislativo sin necesidad de aguardar la autorización del congreso gracias a DNyU.

En síntesis, el nuevo texto constitucional admite la delegación, siempre que sea dispuesta por
el congreso y con el alcance que determine. En un principio, se excluye la delegación tácita,
pero resulta más permisiva que la jurisprudencia de la anterior constitución, alterándose el
equilibrio de poderes de gobierno en un régimen republicano.

El jefe de Gabinete

Otro error de la constitución es la creación de la figura del “ministro coordinador”, la figura

surgió como resultado del Pacto de Olivos, la UCR buscaba mecanismos de atenuación del
sistema presidencialista, no obstante, lejos de atenuar las facultades presidenciales sólo
produce una desconcentración de funciones, revocable y reasumible en cualquier momento.
No hubiese sido necesario reforma sobre esto, ya que se preveía la posibilidad de que el
presidente delegase en ministros algunas funciones.

Si se analizan los artículos 99, 100 y 101, la nueva Constitución otorga al Jefe de Gabinete
(aunque tal institución no tiene existencia en nuestro régimen constitucional) el ejercicio de la
administración general del país, el presidente continúa como responsable político de tal
administración. En virtud de ello, la responsabilidad política del Jefe de Gabinete frente al
congreso (la remoción por voto de censura con la mayoría absoluta de cada una de las
Cámaras) importa una simplificación del mecanismo de juicio político previsto en la
Constitución anterior para los ministros del poder ejecutivo.

En cuanto a las facultades del jefe de gabinete, el texto constitucional nada agrega, ya las
poseían ministros en la constitución anterior o dependen de la voluntad presidencial o
consisten en funciones de secretaría carentes de significación política o jurídica. El artículo 100
expresa que le confieren al Jefe de Gabinete las facultades que le delegue el presidente de la
Nación y resolver las materias que le indique el poder ejecutivo (carácter delegado de sus
facultades, sujetas a la voluntad y revocación del presidente). Los incisos 3 y del 8 al 13 son
facultades y obligaciones ya contempladas en la constitución anterior. Los incisos 5, 6 y 13 de
la segunda parte obligan al Jefe de Gabinete a convocar y preparar las reuniones de gabinete y
remitir al congreso los proyectos de ley y DNyU. La nueva facultad real está detallada en el
inciso 7 del artículo 100 que le confiere la facultad de hacer recaudar las rentas de la nación y
ejecutar la ley del presupuesto Nacional, aún cuando el presidente de La Nación conserva la
facultad de supervisar su ejercicio.

Cabe añadir la incorporación de la obligatoriedad de que concurra mensualmente al Congreso

(en forma alternada a cada una de las Cámaras) e informar sobre la marcha del gobierno.

El Poder Judicial

La tercera rama del gobierno, esencial en su función de control del funcionamiento y

adecuación constitucional de los otros dos poderes, no es exento de la reforma a enmiendas
que acentúan su sujeción al poder político de turno.

La nueva constitución estructura de una nueva forma al Consejo de la Magistratura (organismo

al que la Constitución le confiere la tarea de seleccionar quienes cubrirán las magistraturas
inferiores de la corte suprema y la administración del Poder Judicial, profesionaliza e
independiza al separa al poder judicial de los poderes políticos de turno). No obstante, la sola
existencia de los consejos no constituye garantía si no se determina el modo en que estarán
integrados.

Los Convencionales Constituyentes delegaron esta materia al Congreso, sólo señalando de

manera amplia que su integración deberá procurar el equilibrio entre la representación de los
órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces y abogados, integrarse
además por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y forma que
indique la ley. Como la Constitución no diseñó las reglas sobre esto, el objetivo de
independencia del mecanismo de nombramiento no se cumple.

Cabe advertir sobre la excesiva presencia judicial en él, se corre el riesgo de corporativizar
sobre una carrera administrativa en vez de sobre el conocimiento o cualidades personales.

Resulta criticable también las facultades conferidas al Consejo de la Magistratura de

administrar recursos y ejecutar el presupuesto que se fije para la administración de justicia, así
como la de dictar reglamentos de organización del Poder Judicial. El consejo no forma parte
del poder judicial, sino que es un organismo político-administrativo, tales atribuciones
equivalen al sometimiento del PJ a dicho organismo al no poder administrar sus recursos
asignados por ley.

Como también es criticable la norma que fija la necesidad de que los jueces obtengan nuevo
acuerdo del Senado al cumplir los 75 y renovado cada cinco años, al no guardar relación con el
criterio de idoneidad (requerido constitucionalmente) sino a criterios políticos. También afecta
la independencia del poder judicial al afectar la inamovilidad de los jueces, protección contra la
injerencia política, sujetándolos a un acuerdo ratificatorio y pudiendo modificar la
independencia de sus fallos.

Resulta positiva la creación de un jurado de enjuiciamiento que tiene la función de

juzgamiento y remoción de magistrados de los tribunales inferiores de la CSJN frente a una
acusación del consejo del a magistratura. Busca superar la pesadez del juicio político, no
obstante, incurre en el mismo error que en el Consejo ya que se delega su composición,
quedando sujeto a criterios políticos.

Por último, se ha incluido con jerarquía constitucional el Ministerio Público, órgano

independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera que promueve la actuación de
la Justicia en defensa de la legalidad, los intereses generales de la sociedad en coordinación
con las demás autoridades de la República. Integrado por un procurador general de la Nación y
un defensor general de la nación.

No obstante, su independencia queda obstaculizada ya que el nombramiento y remoción

queda sujeto al Poder Ejecutivo según el artículo 99 inciso 7, la inmunidad funcional resultando
insuficiente.

El Régimen de Partidos Políticos

La reforma introdujo cambios sustanciales en el sistema de partidos. La Constitución de 1853

no había previsto a los partidos, tal omisión provocó que sea la jurisprudencia sea la que
reconozca su papel como intermediarios entre poder-pueblo. Por lo tanto, su inclusión en el
régimen constitucional tiene un carácter más doctrinario que necesario, los reconoce
expresamente y como instituciones fundamentales del sistema democrático (y asegurándoles
derechos mínimos).

La garantía constitucional a los partidos de “competencia para la postulación de candidatos a

cargos públicos electivos” es desacertada, podría ser entendida como un monopolio
constitucional para presentar candidatos. Oligarquización de la política si no se pertenece a un
partido, esto mismo fue señalado por Petracchi en la causa Ríos. Se puede justificar el
monopolio como restricción válida al derecho en momentos de transición y consolidación de la
vida democrática.

También se considera un error la inclusión de una cláusula referida al rol del estado en el
sostén económico de los partidos y formación de dirigentes. Error porque podría ser regulado
por la ley y por ser vago en el lenguaje utilizado, especialmente en la palabra sostén ya que
puede desembocar en que puedan ser mantenidos por el estado y se oligarquice y
corporativice.

La inclusión de la necesidad de que los partidos publiciten el destino y origen de los fondos que
administran (norma ya incluida en la ley actual de los partidos políticos) es infraconstitucional,
y, por lo tanto, inadecuada.

Otras normas agravan la partidización del régimen constitucional. El artículo 54, al referirse a la
composición del estado establece que corresponden dos bancas al partido político con más
votos y la restante al que le siga. Se altera entonces el principio de representación al otorgarse
la banca al partido político y no a la persona electa por el pueblo, ya que debe ser propuesto y
mediatizado por un partido político. Desnaturaliza el sistema democrático ya que se obliga la
votación de programas, ideologías o plataformas.

En igual sentido, en el artículo 85 sobre la Auditoría General de la Nación, se establece que el

presidente de dicho organismo será designado por el partido político de oposición con mayor
número de legisladores en el Congreso, confundiendo además el rol del Congreso como
institución de un sistema presidencialista; siendo el Congreso en su totalidad y no el partido de
oposición quien debe actuar como contrapeso y contralor del Poder Ejecutivo. En el sistema
parlamentario, el Poder Ejecutivo forma parte del Parlamento ante quien responde
políticamente.

En síntesis, la inclusión de una norma que realice sólo una mención genérica a los partidos en
su carácter de intermediarios y canalizadores de la voluntad política de los ciudadanos.
Solamente deberán establecerse reglas mínimas de funcionamiento, dejando para la ley los
aspectos de detalle.

Los mecanismos de democracia semidirecta

A pesar de las normas anteriores, la reforma incorporó institutos que permiten una mayor
participación popular, mecanismos de democracia semidirecta como la iniciativa popular y el
referéndum. No obstante, hubiese sido conveniente que hayan sido introducidos en el capitulo
de formación y sanción de leyes y no en el de los derechos individuales.

Organismos de control

Cabe resaltar la creación de organismos de control como la Auditoría General de la Nación,

encargada de la legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública
centralizada y descentralizada y el Defensor del Pueblo que tiene la función de defensa y
protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías o intereses tutelados en esta
Constitución y las leyes, ante hechos de la Administración y el control de ejercicio de las
funciones administrativas públicas. Ambos se desempeñarán en el ámbito del Congreso,
marcando independencia del Ejecutivo.

La defensa del sistema democrático

La inclusión de una norma de defensa del sistema democrático que influye la estructura de
poder y el funcionamiento del sistema democrático es positiva por su rol moralizador de la
actividad política, sanciones para quienes presten colaboración a gobiernos de facto, sanción
de nulidad para sus actos. No obstante, cuando dice “todos los ciudadanos tienen el derecho
de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza” es ambiguo, generando derecho
a resistir al gobierno de facto por vía de las armas.

El sistema electoral. Duración de mandatos.

Se innova en el régimen electoral, modificando mecanismos y sistema de elección de

presidente, vice y senadores. Así, con relación al presidente-Vice, se acortó a cuatro años +
reelección y mecanismo de elección directa con doble vuelta. Los cuatro años concurren con
las características políticas de nuestro país y la posibilidad de reelección preserva el principio
democrático de periodicidad de función de los gobernantes.

No obstante, el fin de la reforma fue para posibilitar la reelección de Menem, desvirtuando los
fundamentos del debate.

Eliminación de colegios electorales y establecimiento de elección directa, se refuerza el

principio de soberanía popular asegurando el valor igualitario del voto individual, el cual no era
respetado en el sistema anterior. El reconocimiento de fórmula presidencial reconoce la
necesidad de que el vicepresidente posea la misma orientación política que el presidente, a
quien debe ocasionalmente reemplazar en sus funciones y como nexo entre aquel y el senado.

Segunda vuelta o ballotage para buscar sustentación popular al Ejecutivo, sin embargo, la
realidad política argentina provoca que los acuerdos para la segunda vuelta sean vistos como
claudicaciones a la doctrina del partido. Ignorando el derecho comparado, se sancionó que el
45% de los votos es suficiente para ser presidente, cualquiera sea la distancia. La segunda
vuelta tendrá lugar sólo si ningún candidato obtiene el 40% o si oscila entre 40% y 45% y
existieran diez puntos porcentuales de diferencia con el segundo.

La falta de cómputo de los votos en blanco dentro del total tiene como consecuencia la
disminución de la base sobre la cual se efectúa el cálculo del porcentaje, aumentando la
participación porcentual de los candidatos y beneficiando al primero para llegar al 45%.

Cabe recordar las modificaciones sobre mecanismo de elección y duración de los senadores,
hablando en la sección de partidos políticos.

Por último, se establece jerarquía constitucional a los principios de sufragio establecidos con la
ley Sáenz Peña, así, el artículo 37 establece que el sufragio es universal, igual, secreto y
obligatorio. La incorporación de obligación debería ser motivo de regulación legal y no
constitucional.

El proceso de formación de las leyes.

La formación y sanción ha cambiado, influenciado por el derecho comparado y se ha ampliado

el período de sesiones a nueve meses anuales para agilizar la actividad del Congreso. Además,
la posibilidad de que las comisiones de cada Cámara puedan (gracias a delegación por la
mayoría absoluta de la Cámara) aprobar los proyectos de la ley una vez que el plenario de la
Cámara lo hubiese aprobado en general.

Se destaca la incorporación del principio que excluye la sanción o aprobación táctica de las
leyes al requerir la voluntad del Congreso se manifeste expresamente.

Supremacía constitucional. El Derecho Interno y el Derecho Internacional.

Reconocimiento expreso de que los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las
leyes, doctrina sostenida sobre lo establecido en la Convención de Viena y por la
jurisprudencia en el caso Ekmekdjián c/Sofovich. Termina con la posibilidad de que los tratados
y leyes, cuando estaban en igual jerarquía, podía provocar la responsabilidad internacional en
caso de una norma interna válida.

Otra incorporación que autoriza al congreso para que, con una mayoría calificada, delegue
competencias y jurisdicción en organismos supraestatales mediante tratados de integración y
que las normas dictadas en virtud de dicha delegación tienen jerarquía superior a las leyes.

Resulta criticable también la norma que le otorga jerarquía constitucional a instrumentos

internacionales. Según la doctrina internacional de la CSJN, todos los derechos enumerados en
la Constitución poseen igual jerarquía, en caso de conflicto, debe interpretarse para
armonizarlos y dejando el mayor efecto posible a los dos derechos. En virtud de este principio,
es innecesario ya que, si los quería incluir en la misma jerarquía, podría haber aplicado este
principio general. No obstante, en la práctica tienen una jerarquía inferior a los derechos
reconocidos en la primera parte ya que son inmodificables.

Nuevos derechos y garantías.

Constitucionalización de institutos ya previstos en la doctrina y jurisprudencia, hábeas corpus y
amparo, y el ´habeas data dentro de este último, con la finalidad de proteger la privacidad de
la información contenida en bases de datos.

Por vía de acción de amparo se puede cuestionar la constitucionalidad de cualquier tipo de

normas, reconocido a partir de la causa Peralta, la eliminación del requisito de agotamiento de
la vía administrativa (en el nuevo texto hace referencia a la no existencia de otro medio judicial
idóneo) y la clarificación que el estado de sitio no lo suspende. Amplia el alcance, violación de
derechos constitucionales como legales o provenientes de tratados.

Se incluye la posibilidad de interponerlo por omisión de autoridades en relación a obligaciones

tendientes a asegurar derechos y la posibilidad de que, por esta vía, los jueces puedan declarar
inconstitucionalidades por omisión.

Cabe añadir reconocimiento de derechos ambientales, del consumidor y el reconocimiento de

la acción popular (que atañe no a cualquier ciudadano sino al afectado, defensor del pueblo y
asociaciones interesadas).

Acción afirmativa

Mecanismo de acción afirmativa para la igualdad real en casos de discriminaciones pasadas o

sectores en situación de desventaja.

Federalismo

Modificaciones introducidas incluye la jerarquización de institutos que tenían existencia

infraconstitucional.

Sistema de coparticipación federal de impuestos, fundado en el principio de solidaridad social

entre provincias, creando un régimen de control federal de su funcionamiento.

El senado ve reforzado su papel como ámbito primario de discusión de la problemática federal,

se le otorga el rol de cámara iniciadora en los proyectos.

Inclusión del principio de la propiedad provincial de los recursos naturales y el expreso

reconocimiento de las autonomías municipales. En el primer caso, la constitución sienta el
principio de que el dominio de los recursos corresponde al as provincias, aunque no impide
convenios entre la nación y las provincias.

La nueva norma de autonomía les fija un marco mínimo de autonomía que las constituciones
provinciales deben garantizar, orientándose a un federalismo más participativo.

La modificación introducida al ex artículo 67, hoy artículo 70 inciso 30, delimita las
competencias federales y provinciales en lugares con utilidad nacional, fortaleciendo el rol de
las provincias en su territorio.

Inclusión de normas clarificando el mecanismo extraordinario de la intervención federal.

La cuestión capital
La constitución de 1853 fijó su localización en la Ciudad de Bs. As. (se encontraba separada de
la confederación en ese momento). La reincorporación tras la batalla de Cepeda, la reforma de
1860 introdujo el artículo tercero que supedita la ubicación de la Capital a la declaración del
Congreso realizada por ley especial.

Comenzó una puja entre autoridades porteñas y gobierno nacional para delinear las
atribuciones en la ciudad, culminaría en 1880 con la derrota de Carlos Tejedor y consiguiente
federalización de la Ciudad de Bs. As.

En virtud de tal federalización, el presidente de la Nación se desempañaba como jefe

inmediato y local de la capital y el Congreso como legislatura exclusiva de la capital.

El artículo 129 determina que la ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno
autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción, se le quita al presidente la
jefatura de la capital. Se soluciona así el problema que existía, los habitantes de la Ciudad
pueden ahora elegir sus propios gobernantes locales.

Las autoridades de la Nación pasan a ser “huéspedes” del gobierno de la ciudad.

Régimen Fiscal y Financiero.

Innovaciones: Reconoce la competencia del PE para presentar al congreso el proyecto de

presupuesto nacional. Constitucionalización del régimen de coparticipación federal, y
mecanismo de control senatorial sobre su modo de ejecución.

Automaticidad de remisión de los fondos recaudados por la coparticipación a las provincias.

Otras incorporaciones.

Reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los indígenas.

Se ratifica la soberanía sobre dichos territorios y recuperación de los territorios según derecho
internacional.

Derechos constitucionales son aquellos que el hombre posee tal como han sido incorporado
en las Constituciones, ligado a los conceptos de Estado de derecho, social y democrático.

El constitucionalismo es un conjunto de doctrinas sobre el límite y la garantía, corriente de

pensamiento político-filosófica inglesa destinada a terminar con la monarquía absoluta,
limitando el ejercicio del poder y estableciendo el respeto de los derechos individuales. Surge
así el estado liberal de derecho que tiene como objetivo eliminar la arbitrariedad de la
actividad estatal y el respeto de la libertad de los ciudadanos, siendo la primacía de la ley el
postulado fundamental de este tipo de Estado. Su gran aporte es haber incorporado los
derechos del hombre en las constituciones de Estados Unidos y Francia de 1787 y 1791. En la
primera se incorporaron las diez enmiendas en 1791 y luego fue imitado por los países que
optaron por una Constitución escrita.

Constitucionalización de los derechos humanos.

Antes de 1791, existían teorías sobre la fundamentación de los derechos. No obstante,
mientras la igualdad y libertad -valores o principios según el derecho que se hable- no se
hubieran afirmado para todo individuo, no se podía hablar de una verdadera sistematización.

Si bien en un inicio fueron derechos para determinados grupos. En todas las declaraciones
británicas de derechos y deberes no se encuentra proclamación alguna de alcance filosófico y
universal, se trata siempre de confirmaciones de antiguas costumbres e institutos que tutelan
al individuo frente a la autoridad regia. Los documentos (concedidos por el soberano o
impuestos por el Parlamento) se presentan siempre como textos normativos invocables en el
tribunal para tutelar intereses específicos que culminan en la defensa de la propia libertad
personal.

Los derechos otorgados en los textos ingleses fueron a favor de los hombres libres,
inicialmente, por lo tanto, eran derechos estamentales de una sociedad feudal estratificada. El
titular de derecho no era por lo tanto el individuo sino el estamento en sí.

En síntesis, si bien en un inicio eran invocables por ciertos estamentos, se fueron ampliando a
vastos sectores debido a la labor de los jueces ingleses.

Las Cartas Inglesas. La Carta de John Lackland de 1215, la Petition of Rights de 1628,
Habeas Hábeas Act de 1640 6 1679 y el Bill of Rights of 1688.

En cuanto a la Carta Magna, documento histórico que los Señores Feudales, la Nobleza y el
Clero obligaron a suscribir al Rey Juan Sin Tierra. No es una ley, sino un pacto Rey-Liberi
homines que reconoce un conjunto de libertades, la individual, la seguridad personal, el libre
comercio y el derecho a la propiedad. Además, contiene reglas de derecho procesal y
administración de justicia, antecesor del debido proceso, adicionalmente, al ser un Derecho
consuetudinario pueden ser alegados ante un juez en el curso de un proceso. Se cita en el caso
norteamericano de 1819 Bank of Columbia vs Okley.

La Petition of Rights de 1628 fue adoptada por el Parlamento y consagra varios derechos.
Proclama nuevamente el párrafo 39 de la Carta Magna y rechaza lo que era contrario a su
derecho consuetudinario, impuestos sin consentimiento, juicios según la le marcial y
detenciones arbitrarias.

El Habeas Corpus Amendment Act de 1679 surgió para impedir toda detención arbitraria,
garantía específica de la libertad personal. Autoriza al arrestado o representante para requerir
del juez la expedición de un decreto por el cual se dispone el traslado a juicio del detenido
dentro de un plazo máximo.

El Bill of Rights de 1688 formulado por las Cámaras y sancionado por Guillermo y María de
Orange cuando asumieron la Corona Británica. Es una declaración de derechos más moderna
que la de 1628 y significa el reconocimiento de la Monarquía de los derechos y libertades de
los ingleses. Con la Revolución Gloriosa y la adopción del Bill of Rights, Inglaterra fue hacia la
primacía del Parlamento instaurándose un sistema de contrapeso de poderes, el rey vio
reducido sus poderes como de imponer tributos y llamar a las armas además de negarle el
poder autónomo de normación.

Las Declaraciones de Derechos y Libertades.

La Declaración de Independencia de Estados Unidos en el Congreso de Filadelfia de 1776 y la

Revolución Francesa de 1789 y la Declaración de los Derechos del Hombre y Ciudadano en ese
mismo año. Las revoluciones dan a lugar a un poder constituyente, en América a partir de 1774
para declarar la independencia de las colonias y en 1787 para una Constitución escrita y en
Francia en 1789 para romper con el Antiguo Régimen y una constitución en 1791.

Declaración de Independencia de Estados Unidos.

En 1774 se votó la Declaración de derechos por los representantes de las colonias, se invocan
los derechos naturales del hombre para fundamentar la separación de la metrópoli. Se
encuentran fundamentos iusnaturalistas de los derechos de las personas, todos los hombres
son creados iguales y por lo tanto, tienen mismos derechos, Dios otorga derechos inalienables
y el Estado debe garantizar la realización de tales derechos. Los derechos inalienables son la
vida, la libertad, la búsqueda de la felicidad y que el gobierno establecido por consentimiento
popular puede ser derrocado si se hacía destructor de su fin. La característica principal es la
fundamentación de los derechos en una esfera jurídica que precede al derecho, patrimonio
subjetivo existente por sí mismo.

En el curso del Siglo XVIII se concretó la doctrina que reconocía a los individuos derechos
naturales frente al estado, concepción iusnaturalista fue apoyada por presupuestos de un
originario estado de naturaleza y sucesivo contrato social. De esta forma, los derechos que se
poseen por ser hombres se transforman en derechos constitucionales y esto ocurre en el
continente americano en 1791.

La Constitución federal de 1787 no contiene derechos, por lo que en 1789 se proponen por el
Congreso diez enmiendas, son ratificadas en 1791 y constituyen la parte dogmática de esta
Constitución, se establecen la libertad de religión, palabra, prensa, reunirse pacíficamente,
reunión, seguridad personal, inviolabilidad del domicilio, no declarar contra si mismo, libertad,
no ser sometido a un segundo juicio y debido proceso.

Los derechos enunciados en las Constituciones de las Colonias no fueron recogidos en la

Constitucional Federal de USA porque para los federalistas una declaración de derechos en la
Constitución no era necesaria, pues el origen del poder se encontraba en la soberanía popular.
Posición contraria tuvieron los anti federalistas que solicitaron la incorporación en la
Constitución Federal de 1791 ya que lo consideraban un límite para la acción legítima de los
poderes del Estado. Los anti federalistas terminaron superando y en 1791 los derechos
inherentes a las personas pasaron a ser constitucionales.

Son derechos indisponibles para un poder constituido y protegidos por el Poder Judicial. Este
poder de los jueces de declarar nulos los actos del Legislativo contrarios a la Constitución es lo
que conocemos como constitucionalidad de las leyes, indispensable instrumento de protección
de los derechos de la persona frente a los actos arbitrarios del Poder Legislativo.

Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

La Declaración de Independencia Americana impactó a los pensadores de la Revolución

Francesa. La declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
constituye un documento fundamental de los derechos humanos porque se declara que
amparan a todos los hombres, tiene la cualidad universal. Los derechos son naturales e
imprescriptibles, la libertad, propiedad y resistencia a la opresión. Son además
preconstitucionales. El proceso de constitucionalización de los derechos continuó.

Los derechos que se recogen en las Constituciones son un producto de un constitucionalismo

liberal que se expandió en Occidente a lo largo del siglo XIX, a través de Constituciones con
énfasis en derechos individuales. Esta enunciación de derechos y deberes sufrió una doble
transformación, pasó al mismo texto de las Constituciones de forma concreta desde una
abstracta y se integró además con la intervención de otras normas encaminadas a una
regulación completa.

La inspiración socialista modificó el Constitucionalismo liberal, las medidas de protección

laboral entre 1833 y 1850 son significativas, tratando sobre protección laboral. En 1848 se
introducen derechos económico-sociales. Esta tendencia continúa en la Constitución de 1848
de Alemania, la mexicana de 1917 y la alemana de 1919. Surge así un nuevo modelo de
Constitucionalismo, el social gravitando en torno a la protección del campesino, libertad de
asociación sindical, educación para la población, función social de la propiedad, intervención
del estado en la economía.

Es significativa la Constitución Rusa de 1918, donde los derechos económico-sociales se

anteponen a los civiles o individuales, tendencia continuada en la Constitución estalinista de
1936. Se inaugura así un período de constitucionalización de los derechos económicos, sociales
y culturales. Surge el concepto de Estado Social, acuñado por Heller en 1903, estado
intervencionista en busca de justicia social e igualitaria. En Alemania se incorpora la ley
fundamental, artículo 20, inciso 1 que establece un estado federal, democrático y social.

En cuanto al estado democrático, la jerarquización del sufragio y derecho de asociación no

ocurrió en fechas determinadas. Es por ello que según Gregorio Peces-Barba Martínez, los
derechos individuales y civiles son de primera generación y gracias al liberalismo, se reconoce
la soberanía de la nación, pero no los derechos políticos los cuales fueron avanzando de forma
gradual. Hoy en día los derechos individuales, civiles y políticos se encuentran en el mismo
nivel, pero los últimos pertenecen a una segunda generación.

Para concluir, la incorporación de los derechos de las personas ha estado ligada al

Constitucionalismo y los postulados del estado de derecho, social y democrático. Las
Constituciones no crearon derecho si no que los han enunciado y declarado, y con el tiempo
pasaron del ámbito interno al internacional.
García Pelayo - Tipología de los conceptos de constitución.

El concepto de constitución ofrece pluralidad de definiciones, esta pluralidad radica en dos

motivos. El conocimiento surge desde una perspectiva política, partidaria que en muchos casos
proporciona una incisión más profunda en la realidad que una perspectiva neutral, por lo
tanto, es difícil lograr una unidad de concepto. Aparte de este motivo subjetivo, se le añade
uno objetivo, el hecho de que la constitución forma un nexo entre diversas esferas de la vida
humana objetivada, por lo que se vinculan sectores de la realidad política, jurídica y
sociológica, etc.

Por lo que se hablará de una constitución jurídica, o política o normativa, o material o formal,
ideal o empírica. Por consiguiente, es necesario ordenar los conceptos de constitución en
tipos, Carl Schmitt distingue así entre concepto absoluto, relativo, positivo e ideal de
constitución, tipología que se mueve en un campo formal. En Espala, Sánchez Agesta formuló
su tipología acorde a la tipología de Schmitt sobre los tres tipos de concepción jurídica
(normativista, decisionista y de orden concreto).

En la tipología que sigue presentaremos cada concepto-tipo como una estructura coherente
que reposa sobre cada una de las corrientes del siglo XIX y que aparecen como momentos
integrantes de la unidad de cada concepto.

1. Concepto racional normativo.

La constitución es un complejo normativo establecido en un inicio y en el que de una manera

total y sistemática se establecen las funciones fundamentales del estado y se regulan los
órganos, sus competencias y relaciones entre sí.

La constitución es, por lo tanto, un sistema de normas. Parte de la creencia en la posibilidad de

establecer una vez y para siempre un esquema de organización en el que se encierre la vida
toda del estado y en el que se subsuman todos los casos específicos posibles.

Aplicación concreta del concepto de ley con que opera el liberalismo, la creencia en la
posibilidad de una planificación de la vida política, de una racionalización del acaecer político.
Representa la aplicación al campo jurídico-político del mundo de las formas intelectuales de la
Ilustración, en la capacidad de la razón humana.

Sólo la razón pone orden a los fenómenos, la constitución en su acepción normativa da orden y
estabilidad política. Supone la aplicación al campo político de la virtud generadora que la
filosofía de la Ilustración veía en la razón. Disuelve lo meramente fáctico, lo creído por
revelación, autoridad y tradición, pero reconstruye con la razón dando a lugar una nueva
estructura y totalidad.

Cuando la idea de la razón se aplica al campo político, todos los poderes e instituciones
tradicionales son disueltos en un complejo de normas, no representan en si mismo
instituciones. Sus instituciones, competencias y existencias se deberán ahora a la Constitución.
No cabe existencia jurídico-política fuera de la constitución normativa.

Se produce una despersonalización de la soberanía y la afirmación de la constitución como

soberana. Si la soberanía es poder mandar sin excepción, y si todas las facultades de mando
son tales en cuanto que son de y se mueven dentro de la Constitución, entonces se puede
decir que la constitución es soberana ya que de ella emanan todos los poderes.

La expresión de este pensamiento es Kelsen, la soberanía es una propiedad del ordenamiento

jurídico que se suponga como válido; esta propiedad consiste en que sea un orden supremo,
cuya vigencia no es derivable de ningún otro orden superior, es decir, orden que deriva de una
misma norma fundamental, es decir, constitución.

Hasta aquí, la teoría de la constitución se mueve por dos motivos, representa una especial
concepción sobre la organización política, la creencia de la posibilidad de estructurar la vida
del Estado con arreglo a normas predeterminadas y predeterminadoras, por lo tanto, es una
culminación de un proceso de racionalización y planificación de la vida iniciado por el
absolutismo. Su misma doctrina de soberanía de la constitución y disolución de instituciones
representa la expresión de un proceso de objetivación, cada vez más creciente, de la técnica
que iría de personal e imprecisa a impersonal y científica, la economía donde las necesidades
concretas ceden al capital como magnitud abstracta, de la administración y su personalismo
feudal ante el funcionario competente objetivo.

Esta objetivación invade la vida del Estado, cabe mencionar a Federico el Grande que con su
cita deja en claro que el Estado aparece como una instancia objetiva de la que el rey es un
simple órgano. Este proceso llega a su plenitud en la ecuación Estado = Constitución
normativa, elimina todo elemento personal, histórico y socialmente particularizado, es pura
entidad objetiva.

Por consiguiente, el concepto racional de constitución representa el proceso histórico de

racionalización, objetivación y despersonalización del estado. En correlación a este proceso
histórico, cabe mencionar otro momento socioeconómico, la eliminación de poderes
arbitrarios y cualquier autoridad más allá de las normas jurídicas.

La voluntad de una Asamblea constituyente es superior a todas las demás, pero la pregunta
sobre quien la compone deja en evidencia que el concepto racional de constitución es una
expresión de una situación social en que la burguesía busca ser el estrato dirigente, soberanía
de la razón, la cual es portada por la burguesía. La eliminación de la arbitrariedad y
despersonalización está ligada a un sistema económico racionalizado basado en el cálculo
preciso, el capitalista. Añade Weber que necesita además seguridad jurídica para el cálculo, el
supuesto fundamental de tal seguridad es la afirmación de la soberanía de la constitución. Se
demuestra así el sentido político de la Constitución.

El programa del estado liberal burgués establece una limitación de la actividad del Estado, por
lo tanto, la ordenación fundamental del estado será constitucional si la garantía de los
derechos individuales y la división de poderes que sirve de efectividad para aquellos son
reales.

El concepto racional de constitución sólo la considera si está expresadamente jurídicamente y

en forma escrita, ya que sólo el Derecho escrito ofrece garantías de racionalidad frente a la
irracionalidad de la costumbre, orden objetivo y permanente ante las circunstancias subjetivas.
La precisión jurídica de lo escrito ofrece seguridad ante la arbitrariedad de la administración,
además se la puede considerar una renovación del pacto social o fijarlo por escrito para
romper con la tradición. Finalmente, es necesario que este escrito para contrastar la licitud de
los actos de poder, para recordar constantemente sus derechos y deberes, a fin de que los
actos del PL y PE puedan ser comparados con el objeto de toda institución política, a fin de que
las reclamaciones de los ciudadanos tiendan al mantenimiento de la Constitución.

Es claro que los órganos o instituciones del Estado existen por y derivan sus poderes y
competencias por la Constitución, y por ello no pueden ser creadores de la misma, ni su
competencia puede caer sobre su reforma. Por otra parte, como la finalidad de la constitución
es asegurar los derechos individuales, la garantía esencial para ello lo proporciona el hecho de
que los poderes no pueden modificar por sí mismo la Constitución.

De aquí se desprende de que en el concepto racional de Constitución le sea inherente la

distinción poder constituyente-constituido, sólo el primero decide sobre la constitución como
totalidad o reformas parciales. La teoría pura racionalista afirma la inmutabilidad de la
constitución, pero la mutabilidad histórica conduce a un enfrentamiento con la inmutabilidad.
De este modo, además del poder constituyente originario existe uno derivado o poder
constituyente constituido. Junto a los métodos ordinarios de legislación habrá uno especial
para la reforma de la constitución, se introduce otra distinción en el concepto racional, la
distinción no solo material, sino también formal entre las normas constitucionales y las normas
jurídicas ordinarias.

Concepto Histórico Tradicional.

Surge frente al racional, como ideología del conservatismo frente al liberalismo. La oposición
política (pasado-futuro) se traslada a la teoría y se produce otra antinomia, la oposición entre
razón e historia, entre racionalismo e historicismo. El substratum intelectual de este tipo de
constitución será el historicismo, según Schlegel, la concepción racional de la Constitución se
opone a la Historia, la legalificación generalizadora de la realidad, una historificación
fundamental de todos los pensamientos sobre el hombre.

La Historia excluye toda consideración generalizadora, pues es el reino de lo individual. El

historicismo explica el presente en función del pasado. El historicismo constituye el
fundamento de la tesis de que la constitución de un pueblo no es un sistema producto de la
razón, sino una estructura resultado de una lenta transformación histórica, con motivos
irracionales y fortuitos.

Por consiguiente, la constitución de un país es resultado de actos parciales que provienen de

situaciones concretas y de usos y costumbres. Cada ordenación constitucional ha de responder
al espíritu o al carácter nacional, tales pensamientos son desarrollados por dos grupos.

a) Los que consideran a la constitución como una situación histórica y a la Historia como
un campo rebelde a la razón y a la planificación humana, por motivos inmanentes o
por providencia divina. Para Burka la constitución es la herencia vinculada que nos ha
sido legada por antepasados y debe ser transmitida como una propiedad que
pertenece a un pueblo en particular. Le legitimidad de esta constitución radica en el
pasado.
b) Los que consideran que la razón es capaz de moldear la historia en cierta medida, ésta
fue representada por un liberalismo templado. A esta tendencia pertenece lo que
Croce llama historicismo completo, unidad entre el historicismo germánico y el
sentimiento de libertad y humanidad francesa. La constitución tiene que arrancar de la
vida en el tiempo, de las circunstancias, del carácter nacional.
No se incluyen dentro de esta tendencia a los que conciben la constitución como una
reconstrucción de una estructura histórica sin relación con la presente, ya que se falta
continuidad.

Esta Constitución no necesita ser escrita en totalidad, la costumbre tiene su propia posición en
la concepción historicista. La oposición racional-histórico se vincula con la oposición legal-
consuetudinario. La Constitución no es una creación de normas jurídico legales, sino que los
actos constitutivos o leyes fundamentales escritos son declaratorios de derechos anteriores,
hay siempre en cada Constitución algo que no puede ser escrito.

Incluso los legisladores establecidos por la provincia reúnen elementos preexistentes en las
costumbres y en el carácter de los pueblos. Por lo tanto, la ley no crea la constitución, es
expresión de ella, pero no la única expresión ya que influye también la costumbre,
convenciones o sobreentendidos.

Dentro de esta tipología, no hay distinción formal entre leyes constitucionales y ordinarias, si la
historia es un constante acaecer de eventos, no tiene sentido dar mayor relevancia a
regulaciones que surgieron dentro de una circunstancia o evento dado.

Como hemos indicado, la ideología conservadora se inclina sobre una historia en constante
transformación con elementos esenciales y permanentes, busca la garantía de permanencia en
elementos éticos o metafísicos.

No cabe, además la despersonalización de la soberanía, esta reside en persona u órganos

concretos, y son resultado del desarrollo histórico. Stahl afirma que la unidad del estado, la
Constitución no es posible sin una supra autoridad, que existe antes del pueblo y por encima
de él.

Concepto sociológico.

Proyección del sociologismo en el campo constitucional, una concepción científica que

relativiza la política, derecho y cultura a situaciones sociales. La constitución es una forma de
ser y no deber ser, es inmanencia de las situaciones y estructuras sociales del presente
(económicas) y que la constitución no se sustenta en una norma, sino que la sociedad tiene su
propia legalidad, distinta a la pura normatividad. En fin, si la concepción racional gravita sobre
el momento de validez, la histórica sobre la legitimidad, la sociológica lo hará sobre la vigencia.

La manera de existir de una sociedad, pueblo o nación, no habría constitución sin modo de
existir. El concepto preciso de constitución va a variar según la intuición sobre lo social, pero se
puede afirmar que una constitución como una sistematización jurídica de los poderes fácticos.
Lassalle afirma que la constitución es la suma de los factores reales de poder puestos en
escrito y erigidos en Derecho. O definida también como un conjunto de circunstancias
ambientales, según de Maistre las leyes de una nación surgen de las cualidades y
circunstancias que posean.

La constitución es reflejo de una infraestructura social y que tal normatividad es la expresión y

sistematización de tal. Por lo tanto, hay una distinción entre constitución sociológica y una
jurídico-política, la cual debe coincidir con la primera.

Surge como crítica de conservadores y socialistas contra el estado liberal, la teoría racional de
constitución. Los conservadores sostienen que la constitución normativa y distribución de
poderes ha de coincidir con la real. Primacía de la situación fáctica sobre el Derecho. En
cuanto a la crítica socialista, exponen el carácter liberal-burgués y el permiso de actuar sobre la
estructura económico-social para la realización de valores políticos.

Lorenzo von Stein: el estado es la organización donde pluralidad de voluntades individuales se

convierten en una personalidad unitaria. En cambio, la sociedad es la unidad orgánica de la
vida humana, contiene grupos particularizados y desigualdad. Aplicando la dialéctica, afirma
que la constitución es la forma en que la pluralidad de la voluntad del pueblo se configura en
voluntad unitaria del Estado.

Lasalle: Los problemas constitucionales son problemas de poder, son factores reales de poder
que rigen el país y no tienen valor si no expresan los poderes imperantes en la realidad social.
Desaparece entonces el lado normativo sino el descriptivo, el debe ser.

El concepto de constitución no es abstracta y despersonalizada sino concreta, por lo tanto, hay

juridificación de estamentos y limitación de derechos políticos a estratos selectos.

Carpizo – Clasificación de constituciones.

Según Bryce dividió a las constituciones en fluidas y estáticas, las primeras tienen normas
constitucionales con una jerarquía superior a leyes secundarias, por lo tanto, no son
reformables por el poder legislativo. En cambio, las segundas, la reforma sigue el
procedimiento ordinario.

La reforma de la constitución depende de requisitos formales de proceso jurídico y de grupos

político-sociales y su respeto para con la organización que la constitución otorga.

Wheare, en cambio, propone cuatro criterios para distinguir entre constituciones:

1) Supremas o no sobre el órgano legislativo, las que no pueden ser modificadas por el
órgano legislativo.
2) Federales o unitarias: Si las competencias están distribuidas en el gobierno central y
locales con autoridad en determinadas partes del país. Es decir, trata sobre el principio
de distribución de facultades y su descentralización o centralización. Es importante
analizar como la Constitución opera en la realidad ya que una federal puede actuar de
manera unitaria como la Argentina.
3) Parlamentarias o presidenciales: Según el grado que aceptan el principio de separación
de poderes, en un sistema presidencial los poderes se encuentran más independientes
que en el parlamentarismo.
4) Repúblicas y monárquicas.

Según Strong: según la naturaleza del estado (unitaria o federal) en que se aplica, la naturaleza
de la constitución (flexible o rígida), del poder legislativo, del poder ejecutivo (parlamentarias o
presidencial), del judicial.
Smith:

A) Diárquica o no: División de la competencia gubernamental entre dos o más

autoridades o no.
B) De partido único y otras constituciones.

El funcionamiento real de los partidos es crucial para la clasificación. El funcionamiento de los

poderes asentado en la constitución será diferente al texto o no según el sistema de partido de
esa sociedad.

Luego de estos criterios tradicionales, procederemos con la de Loewenstein, la que resulta de

la comparación entre norma-modo en que se aplica en realidad. Distinguió entre

a) Constituciones originarias y derivadas

b) Constituciones ideológicas y utilitarias.

La originaria es la que crea un nuevo principio funcional para el proceso del poder político y
formación de la voluntad estatal, no sigue principios asentados. La derivada es la que adapta
su realidad a los principios de una originaria. La ideológica pragmática y utilitaria depende si
está cargada ideológicamente o no.

Buscó un nuevo análisis, el ontológico, contrastando la constitución escrita con la realidad

constitucional, con la realidad del proceso del poder. La tesis parte de que la constitución
escrita no funciona por si misma, sino que los gobernantes y gobernados lo hacen en la
práctica. Por lo tanto, nos encontraremos con constituciones normativas, nominales y
semánticas.

La normativa es la que en realidad del proceso político coincide con la norma constitucional. La
nominal es donde no existe concordancia absoluta por factores sociales y económicos pero
que es reparable gracias a gobernantes y gobernados. La semántica es la que el proceso de
poder está congelado en beneficio de los que tienen poder, no hay concordancia alguna. Sólo
sirve para estabilizar y eternizar a los que tienen poder.

Entonces, para Loewenstein, para estudiar la constitución no es suficiente el análisis del texto
constitucional, es necesario ver como opera el proceso de formación del poder en concreto,
como está distribuido y limitado, como operan los grupos políticos, los factores que poseen
poder.
La utilidad de la clasificación de las constituciones: Podemos usar dos ópticas, la tradicional la
cual resalta las características más relevantes de la constitución escrita. La segunda es la
ontológica de Loewenstein, comparación constitución escrita-realidad. Clasificar la
constitución es útil para el derecho comparado y comprender el sistema político de cierto país,
y encamina la discusión sobre que tipo de constitución es mejor.

La primera tiene un defecto ya que no da idea sobre el funcionamiento real, sus afirmaciones
no siempre coinciden con la realidad constitucional, nos otorgan criterio para el derecho
comparado y conocimiento de las constituciones.

La segunda tiene el mérito de una visión más nítida sobre cómo opera la constitución, su
problema es que salimos del mundo seguro de la forma (constitución escrita) por lo que el
riesgo es mayor. Hay una dependencia de instrumentos sociológicos, políticos y económicos
que pueden estar influenciados por ideología.

Una propuesta de clasificación: Para conocer un sistema constitucional en sentido estricto se

deben hacer tres preguntas, cómo están establecidos y como operan en la realidad las
garantías y derechos individuales, qué mínimos económicos y sociales se les asegura a los
individuos y como operan en la realidad, y cuál es la estructura del sistema político (separación
de poderes y régimen de los partidos políticos). Luego, es necesario ver como operan en la
realidad y si respetan esos principios en la realidad constitucional.

Finalmente, si serán democráticas, semi democráticas, democracia popular o no democrática.

Si asegura sus garantías individuales, seguridad económica, no concentración de poder sino a
través de órganos y un sistema de partidos con pluralismo ideológico. La cuasi democracia es
donde las garantías están aseguradas constitucionalmente y hay un mínimo de seguridad
económica pero no se respetan en la práctica; la distribución de poderes no es equilibrada y
partido preponderante o hegemónico.

La democracia popular: No hay un énfasis en las garantías, sino en el mínimo económico, un

solo partido político y sin distribución de poderes. La no democrática son las que no aseguran
los derechos humanos ni económicos y la separación de poderes y el sistema de partidos está
al servicio de quien gobierne.
La constitución, instrumento de la libertad. La necesidad del consenso en la reforma
constitucional – Vítolo

Sólo se puede sostener una definición de una constitución dentro de un marco ideológico
homogéneo. Para Vítolo, se debe partir del reconocimiento de la libertad del ser humano y su
igualdad con el resto de la especie.

Esta libertad no es absoluta. El hombre es gregario por naturaleza, su desarrollo depende de su

interacción con los demás en sociedad, es, además, un animal político. Esa vida en sociedad
requiere limitación de la libertad individual, la libertad absoluta lleva al a dominación del más
débil, y, por lo tanto, su negación de libertad. Así surge la necesidad de un poder coactivo que
regule la vida de relación, limitando esa libertad.

La libertad exige, pues, el poder. Es así como surge la constitución, instrumento de libertad.
Por medio de ella se establece el estado y se organiza el poder, cediendo parte de su libertad
para posibilitar la realización de la vida en sociedad. El poder estatal resulta entonces de
facultades limitadas y otorgadas por el pueblo a través de la constitución con el limitado y
exclusivo objetivo de asegurar la vida en sociedad. El poder por lo tanto gira en torno a la
libertad individual y los límites constitucionales.

Se niega el concepto de Lasalle de la constitución escrita como una hoja de papel que refleja la
suma de los factores reales de poder, ya que ello significaría otorgar a una mayoría o minoría
la posibilidad de determinar a su arbitrio las normas constitucionales. El constitucionalismo,
por el contrario, se basa en el principio de que el individuo tiene derechos inalienables
inherentes que superan la Constitución, por lo tanto, ninguna mayoría puede violarlos.
Adicionalmente, la Constitución debe ser general para incluir a las minorías en busca de la
libertad individual.

Las sociedades legitiman los sistemas constitucionales a partir del consenso, de la sensación de
que la norma es propia y útil para asegurar la libertad individual y la convivencia social. Este
consenso es un elemento metajurídico y que valida la norma fundamental kelseniana “hay que
obedecer al legislador originario”. Por consenso se entiende sentido de pertenencia y la
convicción de que la norma es justa.

La formación del consentimiento requiere el conocimiento de la norma constitucional por el

pueblo, regla de conducta permanente de los gobernados y gobernantes para que se de a
lugar al consenso legitimador de la constitución. Por lo tanto, la Constitución debe perdurar en
el tiempo para lograr conciencia ciudadana, debe hacerlo mediante amplitud y generalidad en
sus términos para permitir la adecuación a circunstancias temporales mediante la
interpretación.
Castorina – Supremacía.

Constitución: Norma que constituye la manera de ser de una comunidad política determinada.
La constitución formal no puede quedar reducida a mera estructura, debe tener un mínimo de
vigencia sociológica para la validez.

La supremacía en la Constitución argentina.

Bajo la influencia del liberalismo, se dictó acorde a los siguientes postulados: escrita, rígida y
suprema, consagrada en el artículo 31 que da a lugar a una gradación jerárquica en niveles. De
este derivan la diferencia de poder constituyente originario y derivado (30) y control de
constitucionalidad (116).

El artículo 31 reconoce como antecedentes el proyecto de 1813 y la constitución de USA. “Esta

constitución, las leyes que en consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con
potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de provincia están
obligadas a conformarse a ella, no obstante, cualquier disposición en contrario que contengan
las leyes o constituciones provinciales.

El artículo 28 establece que los principios, declaraciones y garantías reconocidos en los

anteriores artículos no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, ya que
las leyes están subordinadas a la Constitución.

El artículo 27 obliga al gobierno a afianzar relaciones de paz y comercio por medio de tratados
de conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución.

La reforma de 1994 introduce modificaciones que desdibujan el esquema, si bien los artículos
anteriores tienen vigencia, la interpretación ya no es igual. Se añaden los tratados sobre
derechos humanos, artículo 75 inciso 22 con jerarquía constitucional, distinguiendo tres tipos
de tratados más, los de integración, concordatos y demás tratados internacionales.

En el artículo 75, inciso 22, al enumerar las atribuciones del congreso: Aprobar o desechar
tratados concluidos con naciones/organizaciones y concordatos con la Santa Sede, y tendrán
jerarquía superior a las leyes. El inciso 24 aclara que los de integración también tienen
jerarquía superior.

El artículo 27 ya mencionado no marca la subordinación a la Constitución, sino la norma

interpretativa que determina si un tratado puede tener el rango jerárquico o no, es decir, si
contraria los principios de derecho público son inválidos.

Las cláusulas abiertas, según su naturaleza, pueden reputarse como constitucionales o

institucionales según el orden de prelación o rigidez constitucional.

Consecuencias de la supremacía constitucional.

Nuestra Constitución establecía un proceso por el que fue calificada como rígida, el legislador
común no tiene competencia para la enmienda. El artículo 30 establecía un proceso a partir de
dos órganos, el Congreso y la Convención Constituyente, el primero declara la necesidad de
reforma y la segunda le marca a la primera la amplitud de competencia para reformar.

En la actualidad, existe la posibilidad de introducir enmiendas al orden jurídico a través de

órganos constituidos (Congreso y Poder Ejecutivo) toda vez que firman tratados sobre
derechos humanos. Luego de que el Congreso los apruebe con el 2/3 de la totalidad de cada
cámara, pasando a tener jerarquía constitucional (art. 75).
Esta novedad permite hablar de un sistema semiflexible.

La gradación del orden jurídico: Principio de supremacía ordenador en virtud del cual todas las
normas que de la constitución derivan, guardan relación de subordinación jerárquica. Se
establecen niveles desde la norma fundamental hasta el acto de aplicación del ejecutivo,
formando un todo ordenado donde la validez radica que los actos de inferior jerarquía tienen
fundamento en los superiores.

La gradación es cuidada por el control, mantenimiento de la supremacía constitucional. El

control es a cargo del judicial pero también puede delegar competencias a organismos
supraestatales (artículo 75 inciso 24).

En el derecho positivo argentino, el orden jurídico subordinado a la CN y a los tratados sobre

derechos humanos está integrado por:

a) Tratados de integración, concordatos y demás tratados internacionales. Las leyes

nacionales, los DNyU, reglamentos del poder ejecutivo, las sentencias del poder
judicial federal. Los actos administrativos de los órganos del poder nacional, las
constituciones de provincias, leyes provinciales y sus reglamentos.

Supremacía sobre los poderes constituidos.

La supremacía de la Constitución es un principio fundamental de estado derecho, respeto a la

ley.

En 1853 se adoptó en el texto constitucional, el sistema representativo, republicano y federal

(artículo 1). La república está asimilada al sistema democrático como sinónimo. Es una
república democrática ya que la igualdad ante la ley, soberanía popular, participativa y social lo
atestiguan. Además, la división de poderes con control, publicidad de los actos de gobierno, la
responsabilidad y periodicidad de funcionarios son pilares en la Constitución.

Del principio de supremacía, que es una garantía más, se desprende una consecuencia, la
perdurabilidad del orden. Todos los actos de los poderes constituidos están referidos a la
Constitución, cualquier exceso es nulo por violación a la norma, así debe ser entendido el
control de manteminiento.

Supremacía y la norma de habilitación.

Como última consecuencia del principio de supremacía, se elaboró la teoría de la habilitación,

la propia constitución autoriza a inferir la posibilidad de que su violación por actos de los
poderes quede subsanada por una habilitación reservada en el conjunto de los principios del
derecho, que permita convalidar tales actos.

La supremacía y el orden federal en el derecho constitucional argentino.

Supremacía respecto de las provincias según el artículo 31. Las autoridades de las provincias se
adecuarán a la CN, a las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten y a los tratados
con potencias extranjeras.

1) Orden jerárquico subordinante. A partir de la reforma, los tratados de derechos

humanos tienen jerarquía constitucional, por encima del orden provincial. La
supremacía significa que las leyes provinciales sean contradictorias a las nacionales,
hay que darle primacía a una, a las nacionales., aunque no todas.
2) Leyes dictadas en consecuencia de la constitución.