23 de Octubre

La última clase limitaciones que establecen los sistemas, para aceptar la

aplicación de la Ley extranjera.

 Normas legales que limitaran esta aplicación de la ley extranjera

 Doctrina limita la aplicación del derecho extranjero 4 instituciones, la
Calificación Jurídica, el Orden Público, el Fraude a la Ley y el Reenvío.

Y lo último que habíamos alcanzado a estudiar era el Reenvío, vale decir, cuando
la Ley Nacional (LEX FORI), envía la aplicación del Derecho extranjero, pero a su
vez por el Principio del derecho a la integridad del derecho extranjero, dice: “no, el
que tiene que conocer no es mi derecho, sino que hay otro factor de conexión que
hace un reenvío” y ese Reenvío podía ser al mismo país o mismo Estado, que
estaba inicialmente enviando o podía ser a un tercer estado, y entonces, eso
llevaba a dos tipos de reenvío:

1. Reenvío de primer grado la solución quedaba ahí y no es que

nuevamente se tiene que llevar al extranjero, sino que queda dedicado en
el Foro.
2. Reenvío de segundo grado que es muy último caso, la ley extranjera
envía a otra legislación, y será esa tercera legislación o cuarta legislación,
dependiendo del número de reenvíos que puedan ocurrir, la que va a ser la
competente para conocer de ese tema.

CUESTIÓN PREVIA O CUESTIÓN PRELIMINAR O CUESTIÓN INCIDENTAL

La cuestión previa tiene lugar cuando ya es fijado y ya se sabe la Ley que se tiene
que aplicar, sin embargo, existen ciertos asuntos de relevancia jurídica que
son cuestiones accesorias, pero relacionadas con la cuestión principal.

Problema de la cuestión previa, es averiguar, conforme a que ley se va a tener

que resolver esa cuestión previa

1. Se va a tener que resolver conforme a la Ley principal que rige el asunto o

2. Se va a tener que resolver conforme a su estatuto específico, o sea de
manera autónoma, diferente e independiente.

Legislación francesa pionera en ir estableciendo criterios de DIPRIV, y eso se

explica además, porque recuerden ustedes, que hasta bien entrado el Siglo XIX, la
alta cultura era la francesa.

CASO FRANCÉS un ciudadano Indio, regido por el sistema Inglés, había hecho
casi toda su riqueza, en territorio que era colonia francesa, en ese entonces “La
Cochinchina”. Lo que pasó es que este señor un Indio (sistema Inglés), que había
estado radicado y todos sus bienes raíces estaban situados en territorio colonial
Francés. Este señor, tuvo una cantidad de hijos bastante numeroso, pero
conforme al sistema Inglés había adoptado a una persona. Entonces, esta
persona que había sido adoptada, fallece antes que su padre y había dejado un
hijo vivo. Bueno, y este padre adoptivo hace un testamento deshereda al hijo del
hijo que él había adoptado. Este caso se conoce como el CASO
“PANUKANAMALE” del año 1931. Por lo tanto como todos los bienes estaban
situados en Francia, le corresponde conocer a la Corte de la Nación Francesa,
este problema. Porque claro, la madre de este niño que había quedado sin padre,
ejerció una acción invalidando ese testamento, donde habían desheredado a su
hijo.

La Corte de Casación Francesa dijo lo siguiente, para comprender el

razonamiento de la Cuestión Previa: “La Ley que tiene que regir este problema,
como todos los bienes están en territorio Francés, es el derecho Francés”. Y acá
viene el razonamiento del derecho Francés: “En aquella época, aquella persona
que tuviera hijos matrimoniales (hijos legítimos), no podía adoptar a un hijo”.

Aquí viene el asunto, la adopción se había realizado conforme al sistema Inglés,

donde era perfectamente válido, pero conforme al derecho francés, no era posible.
Entonces acá venía la cuestión o el asunto importante que resolver, ¿estaba bien
o no estaba bien el desheredamiento?”. Y como la Corte de Casación Francesa
dijo que este caso había que resolverlo conforme al sistema francés, esa
adopción no era válida, por lo tanto, este niño que fue desheredado,
jurídicamente tampoco tenía la calidad de Legitimario. Ese fue entonces el
razonamiento, a mayor abundamiento, en el sistema Inglés se podía
perfectamente desheredar, porque recuerden que el sistema inglés tiene completa
libertad testamentaria, donde usted le puede dejar los bienes a quien quiera, y
también tiene mucha libertad en cuanto a la forma de desheredar por lo mismo.
Por lo tanto, había buenas razones, para darle valor de alguna manera a lo que
había hecho el causante y para negarle valor a este requerimiento del hijo que se
sentía desheredado.

RAZONAMIENTO DEL TRIBUNAL Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Lo accesorio era saber lo que pasaba con ese testamento y ese desheredamiento.
Como lo principal era regirse por la Ley francesa, entonces la cuestión accesoria
debía regirse también por lo que decía la Ley francesa.

Ahora, esto para el mundo del derecho es algo que es bastante común. El tema es
si tiene una visión única en el sentido que esto sea plenamente aceptado en todos
los ordenamientos jurídicos. La verdad, la variedad en el derecho comparado es
bastante importante.

La doctrina más moderna, se inclina en sentido contrario, considera que la

cuestión previa, debe resolverse de forma autónoma, no conforme o viéndose
arrastrado por lo que diga la cuestión principal.

EJEMPLO Pioneros a nivel Latinoamericano Código Civil Mexicano dice que

NO necesariamente las cuestiones previas o incidentales deben regirse conforme
a la Ley del sistema principal o conforme a la Ley principal.

En Chile se sigue con la idea de que sigue lo accesorio la suerte de lo principal.

Pero, como no hay una norma que lo regule, sería perfectamente posible que en
un caso concreto, la jurisprudencia pudiera decir alguna cosa.

RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

Los derechos adquiridos es una de las instituciones, que los sistemas en general
aceptan a nivel interno, pero que también se deberían reconocer los derechos
adquiridos conforme a la legislación extranjera y que los países deberían también
aceptarlo (los demás países).

REQUISITOS DERECHOS ADQUIRIDOS:

1. Derechos se deben haber adquirido conforme a la Ley extranjera

competente. Por ejemplo El matrimonio Art. 80 NLMC matrimonio
celebrado en el extranjero producirá los mismos efectos que en Chile, por lo
tanto si usted invoca un derecho adquirido con ocasión del matrimonio,
usted debe haber adquirido o celebrado el matrimonio adquirido los
derechos que nacen de ese matrimonio, conforme a la Ley competente, a la
Ley de celebración del acto matrimonial. Así también, si una persona invoca
tener un derecho a partir de un testamento va a tener que acreditar que el
derecho se configuró correctamente a partir de un testamento, que era
viable, posible en el país en que fue realizado. El art. 1027 CC en eso es
bastante claro.

2. Acto que dio origen al derecho adquirido invocado, el acto debe haber
cumplido con los requisitos de forma y fondo de la Ley extranjera. Si
en algún sistema piden para contraer matrimonio, la presencia de 4 testigos
es necesario que concurran 4 testigos, no menos. Y además necesario
inscribirlo (Requisito del acto mismo) también sería necesario hacerlo. Si no
se cumplen con los requisitos del país de origen, malamente se podría
invocar un derecho en Chile. El asunto no llega hasta ahí, porque hay
 límites, existen limitaciones que establecen los sistemas también para
reconocer derechos adquiridos en otro país.

LIMITES DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

1. El derecho que se está invocando, no exista en el país. No existe plena

coincidencia en los sistemas comparados. En derecho comparado, existen
2 derechos reales que en Chile no conocemos, el Derecho Real de
Enfiteusis, el Derecho Real de SuperficieNO están reconocidos en
nuestro sistema jurídico, NO están mencionados en CC, ni en Leyes
Especiales. Por lo tanto si una persona invoca tener o haber adquirido un
derecho de estos, pero son de aquellos que nosotros no reconocemos
como reales, entonces no se puede adquirir como derecho.

2. Derecho adquirido, sea contrario al orden público del país. Ejemplo

Matrimonio Poligámico. Muchos países, sobre todo en el medio oriente se
acepta el matrimonio poligámico, pero acá es considerado como un acto
contrario al orden público chileno y al orden público familiar, por tanto no
podría tener un reconocimiento.

3. En el país donde se quiere hacer valer ese derecho, realmente se ha

hecho con fraude, el fraude consiste en hacer cambiar factores de
conexión con tal de engañar, con tal de no someterse a la Ley que debería
realmente someterse. Nosotros acá en Chile, tenemos varias disposiciones
legales que reconocen los derechos adquiridos en los sistemas
comparados y le damos valor. Por ejemplo, el art. 17 CC que establece el
Lex locus regim actum; art. 16 inc 2° CC, que permite la posibilidad de
someterse a la libertad contractual y que el acto se rija por una legislación
distinta; El art. 18 CC, si bien establece limitaciones, también reconoce la
existencia de derechos adquiridos en el extranjero; el art. 1027 CC, a
propósito del testamento; El art. 2411 CC, a propósito de la Hipoteca. En
temas procesales tenemos varios ejemplos también, el exhorto
internacional artículo 76 y siguientes del CPC; El exequátur, art. 242 y
siguientes del CPC, entre otros.

Por lo tanto la teoría de los derechos adquiridos en nuestro sistema es reconocido,

pero siempre teniendo presente los límites que acá en Chile como hemos
vislumbrado, también son bastante fuertes.
 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL PARTE ESPECIAL

Estatuto jurídico de las personas, cuando hablamos del Estatuto personal, nos
referimos a aquel conjunto de normas que regulan la condición jurídica de las
personas. A eso hace referencia el estatuto personal.

Cuando hablamos de Leyes personales, son aquellas normas que están dirigidas
a los nacionales de un país o a los domiciliados en un país y que se le aplicarán a
esas personas, con independencia del Lugar donde se encuentre, o sea con
independencia del país donde se encuentre, esas normas se les aplicarán a esas
personas, nacionales o domiciliados del país.

ESTATUTO PERSONAL COMPRENDE 4 ÁREAS DEL DERECHO

1. El Estado, el Estado Civil.

2. La capacidad de las personas para poder celebrar actos y contratos.
3. Las relaciones de Familia (derecho de familia en términos muy amplios).
4. El Derecho sucesorio.

Estatuto Personal, en un análisis comparativo, en todos los países hablamos más

o menos de esto, aunque NO hay una posición única, porque se les aplica o a los
nacionales o a los domiciliados, y esto tiene harta importancia.

Porque los países Europeos continentales, reconocen como factor de conexión

fundamental, en materia de Estatuto personal, La Nacionalidad.

Inglaterra, Estados Unidos, y muchos países Latinoamericanos, le dan prioridad al

domicilio.

Chile sistema bastante mixto, está en la órbita de la nacionalidad como factor

de conexión o elemento fundamental. En materia de Estado Civil, capacidad
para celebrar actos y contratos en cuanto esos actos y contratos tengan y
produzcan efectos acá en Chile y en las relaciones de Familia, y además con la
limitación que es la relación de familia siempre y cuando tengan cónyuge y
pariente chileno. Mientras que desde una perspectiva Sucesoria, nos apartamos
del derecho a partir de la nacionalidad y ahí lo que nos importa es el domicilio.

HISTORIA ESTATUTO PERSONAL FACTOR DE CONEXIÓN DOMICILIO VS

NACIONALIDAD

En el siglo XIV, se planteaba que el principal factor de conexión era el domicilio, el

domicilio era el determinante. Época donde NO existían ni los Estados ni los
países como los conocemos, la gran unificación Italiana se da muy entrado el
Siglo XIX, la segunda mitad del Siglo XIX, aproximadamente en 1971 se logra
recién la primera unificación, antes eran distintos reinos. Algo parecido ocurre con
Alemania, la misma España (cosa que hasta el día de hoy estamos viendo) nunca
ha tenido un sentido de unidad muy claro, por algo están las comunidades
autonómicas, autónomas como lo son Cataluña, el País Vasco no se siente muy
español que digamos. Entonces, la regionalización es particular en Europa, y por
lo tanto siempre se consideró que el elemento fundamental era el domicilio. Y
esto hasta el Siglo XIX, porque comienza el proceso donde estos reinos que eran
tan dispersos, comienzan a tener un sentido de unidad y comienzan a organizarse
como Estados, y Estados modernos, entonces buscan un sentido de unidad. Y
ese sentido de unidad será necesariamente la nacionalidad.

Entonces ya no se le va a dar tanta importancia al domicilio, a las personas y a los

Estados les va a empezar a interesar la nacionalidad, o sea que el nacional se
sienta como tal, y que ese sea realmente el factor que los une a un determinado
lugar, o en este caso a un país.

Y es por eso que los países continentales de Europa continental son más
cercanos a la idea de la nacionalidad, como el gran factor de conexión,
especialmente en materia de Estatuto de las personas.

ARGUMENTOS A FAVOR NACIONALIDAD

1. Nacionalidad tiene un carácter permanente, la inmensa mayoría de las

personas tiene una nacionalidad durante toda su vida. NO se cambia de
nacionalidad, un porcentaje altísimo no cambia de nacionalidad y eso se ve
en todos lados.

2. La familia de las personas, generalmente también comparten la misma

nacionalidad. La inmensa mayoría de las personas, lo más probable es
que todos los parientes que tengan, también sean chilenos, es casi una
excepción que tengan un pariente que no sea chileno. Y eso que tenemos
un país bastante nuevo dentro de todo, porque recién tiene 200 años.

ARGUMENTOS A FAVOR DEL DOMICILIO

1. Domicilio tiene la virtud de reflejar de mejor manera la vinculación que

tiene una persona con su entorno. El domicilio se elige, demuestra lo que
realmente se quiere tener con un lugar y con el entorno en el cual se vive.
Usted en su libertad elije el domicilio y por lo tanto eso jugaría a favor.

2. Establece las expectativas de terceros de manera más estable. Porque

los terceros al saber que usted forma parte de ese entorno, entonces las
 expectativas de los terceros que contrata por ejemplo con esa persona.
Entonces se cumpliría de mejor manera dichas expectativas.

FACTOR DE RESIDENCIA HABITUAL

Factor de conexión, que se le está dando mucha importancia. La Residencia

habitual no es el domicilio, porque el domicilio tiene un elemento subjetivo que es
el ánimo de permanencia y que muchas veces puede generar más de un problema
de hecho, que es determinar cuál es el domicilio, muchas veces se encuentra la
discusión y se puede generar un problema jurídico importante, porque a unos les
va a interesar que un sistema jurídico sea el que se deba explicar, mientras que a
otros le va a interesar el otro. Aquí entonces la residencia habitual modernamente
está adquiriendo mucha influencia, incluso podríamos decir que está sustituyendo
al domicilio.

RESIDENCIA HABITUAL Lugar en que una persona, está realmente integrada.

Más fácil y constatable a través de aspectos objetivos como la temporalidad,
donde más esté una persona es la residencia habitual, no donde más les guste,
sino donde tiene su residencia más habitual y por lo tanto sería lo que debería
gobernar.

Se está discutiendo hoy en día un anteproyecto de Ley de DIPRIV. Así que están
dictando una Ley en Chile donde regule todos los temas de DIPRIV, es bastante
larga. Y uno analiza esa Ley, y uno observa que el factor residencia habitual, es el
que están considerando como más importante para muchos de los temas que
históricamente era el domicilio.

Entonces pareciera ser que para allá está yendo la posibilidad que en Chile se
dicte una normativa específica para regular esta materia, como otros países ya la
tienen. Argentina en su CC y COCO tiene un capítulo dedicado al DIPRIV. Bueno,
nosotros no vamos a poder hacer lo mismo, porque tenemos un código civil
reformado y que en general cumple las expectativas, pero si se hará una Ley
Especial.

PERSONALIDAD JURÍDICA DEL SER HUMANO

Cuando hablamos de personalidad jurídica de los Seres humanos, nos referimos

a la existencia de los seres humanos. ¿Y desde cuándo se le da el carácter de tal,
de Persona? se distingue:

- La existencia Natural: Sería desde la Concepción.

- La Existencia Legal: Es desde el nacimiento.

Surge discusión, en los distintos países a nivel comparado.

Hay países como Chile, que siguen el principio de la vitalidad, que es suficiente
que la persona haya nacido vivo un momento siquiera y se haya separado, y ya
nació como tal. Y con todas las consecuencias que eso trae.

Otros países siguen la teoría de la viabilidad, como el caso Español o Francia

Significa que este ser que nace, no solo tiene que nacer, sino que además
tiene que ser viable. Y si no cumple con la viabilidad, que en el caso Español por
ejemplo, se habla que tenga una sobrevida de 24 horas por lo menos, desde la
separación ahí recién hay viabilidad.

Esto tiene trascendencia jurídica indudablemente, porque pueden haber aspectos

sucesorios que estén de por medio, y sean perfectamente posibles. Un derecho de
trasmisión perfectamente podría estar involucrado, cuando aquella criatura nace y
se debe distinguir si alcanzó a ser o no ser persona. Porque si fue persona, pudo
ser sujeto de Herencias y si no alcanzó a ser tal, se lo transmite a sus herederos
como forma de transmisión. Entonces, esto trae posibles problemas a nivel jurídico
que hay que tratar de dirimir.

Cuando estas criaturas alcanzan esta calidad, en el Código de Bustamante art. 22,
establece una regla compleja, porque dice que se va a aplicar la Ley personal,
para decidir si hubo nacimiento y por lo tanto que se haya determinado la
personalidad jurídica de ese ser humano. El problema es que esa criatura, es lo
que estamos tratando de dirimir, si es o no es persona. Es por tanto casi
tautológico decir que se va a regir por la Ley personal, si nosotros aún tenemos
que tratar de dirimir si es persona o no es persona. Esto ha llevado a tener una
posición en la doctrina de cómo debería entenderse. Hay bastantes pocos
tratados, pero hay al menos una posición que se ha ido aceptando.

POSICIÓN ACEPTADA PERSONALIDAD JURIDICA

 Si era hijo matrimonial va a seguir la Ley personal del Padre.

 Si era no matrimonial, entonces se aplica la Ley personal de la Madre.

Y a partir de eso, vamos a ver si alcanzó o no alcanzó a tener la calidad de

persona.

EJEMPLO Padre Español, Madre chilena, por ejemplo, si están o no casados,

bueno esa podría ser la Ley aplicable, podría ser una u otra y a partir de eso
podríamos tratar de dirimir.
En Chile hay una regla general Es el principio de la territorialidad de la Ley
Chilena. Art. 14 CC establece el estatuto de las personas para todos los
habitantes de la República, persona con presencia física en Chile, se rige y
somete a la Ley Chilena, sea chileno o no. Tenemos una ley muy clara muy
simple, el criterio territorialista.

ESTATUTO PERSONAL RESTRINGIDO

Pero, también está El Estatuto Personal Restringido del Chileno en el

Extranjero, art. 15 CC y también en el art. 80 inc 2° de la Ley de matrimonio Civil.

Chileno que esté en el extranjero, sometido a la Ley Chilena en los siguientes

aspectos:

a) Estado Civil: y en lo que dice en relación al Estado Civil, a la existencia, al

nacimiento y extinción del Estado civil.

b) En cuanto a la Capacidad para celebrar actos y contratos, en cuanto dichos

actos y contratos vayan a producir efectos en Chile. Ahí se rige por la
capacidad chilena.

c) En sus relaciones en Familia: en cuanto tenga Cónyuge y parientes

chilenos.

Y en el artículo 80 Inc. 2°, agrega como parte del Estatuto personal Restringido del
Chileno, que si contrae matrimonio en extranjero, para que sea válido en Chile,
debe someterse a los impedimentos dirimentes art. 5, 6 y 7 de NLMC.
Indudablemente estaría dentro del mismo sentido, la voluntad que debe ser libre y
exenta de vicios que pueda oponerse.

Qué hacer si viene un francés, por ejemplo, donde la Ley francesa también tiene
un estatuto personal pero mucho más potente. Porque el estatuto Francés, dice
que los Franceses se van a regir por la Ley Francesa aunque se encuentre en
el extranjero. También Italia, Alemania.

En Chile no se acepta los estatutos personales de los extranjeros. Porque el

art. 14 CC es territorialista.

Estatuto personal de otros países dice: mira acá no les vamos a dar mayor
problema. Por eso también hay que entender que si en el país extranjero, en
algunas cosas puedan no reconocer el efecto de la Ley Chilena, es por la misma
razón, también hay un tema de reciprocidad.
 EL MATRIMONIO DENTRO DE ESTATUTO PERSONAL

Artículo 102 CC matrimonio Contrato solemne entre un hombre y una mujer
en que se unen actual e indisolublemente y para toda la vida, con la intención de
vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO

1. Un contrato: que es aquella tesis que en verdad bastante fuerte

históricamente ya desde el siglo XVII, además con reconocimiento expreso
en nuestra legislación.

2. Un acto de Estado: Del Siglo XX, la doctrina Italiana en esto ha sido

bastante generosa, fue uno de los primeros que desarrolló.

3. Institución: Nuestra Corte dijo Institución, de donde emanan y daría pie a

una de las bases de la sociedad, que sería la familia, no la única, pero si
quizás de donde emana históricamente y mayoritariamente.

REQUISITOS DE FORMA DEL MATRIMONIO:

Si nosotros lo analizamos desde una perspectiva comparada. Es observable al

menos 3 posibles formas de hacer un matrimonio en la literatura comparada:

1. Matrimonio Religioso, histórico porque el matrimonio fue concebido

durante lapso importante, se entendía que la manera del matrimonio era
religioso, incluso cuando se dicta el código civil, este reenviaba las normas
del Derecho Canónico para la regulación del matrimonio. Esto fue hasta las
famosas leyes laicas, cuando el Presidente Santa María tuvo problemas
con la Iglesia y salen estas leyes laicas, referentes a las leyes del Registro
civil, la ley de matrimonio civil, la Ley de cementerios laicos. Entonces, bien
ya casi entrando al Siglo XX un poquito antes quizás a fines del siglo XIX,
todavía la regulación era religioso. Por eso canónicamente el derecho
entendía las formas religiosamente. Y así también en las distintas
religiones, como la Religión Judía en el país que hoy conocemos como
Israel, el matrimonio musulmán.

2. Matrimonios informales o también denominados consensuales,

Matrimonio por habitación y reputación que es más propio del derecho
anglosajón. Y en particular también dentro del derecho anglosajón existe
disparidad, porque en algunas partes piden algún tipo de inscripción o algún
 tipo de manifestación, como quizás en el caso inglés. Mientras que en
algunos Estados, de USA es simplemente por habitación y reputación, se
podría dar la institución.

3. Matrimonio regido por la Ley Civil, que es la forma más estable que uno
pueda observar en los países. Porque hoy en día modernamente, todos los
estados, especialmente los occidentales regulan el matrimonio, dan las
reglas a través las cuales se tienen que suscribir o celebrar esta actuación.

LEY APLICABLE PARA MATRIMONIO EN DERECHO COMPARADO

1. Lex Locus regis actum: El matrimonio, en cuanto a la Ley aplicable en las

formalidades va a ser la Ley del lugar de celebración del acto o contrato, en
este caso del matrimonio. Caso chileno, simple, porque el art. 80 NLMC eso
es lo que adscribe o acepta la legislación.
2. Ley personal de los contrayentes, porque se entiende que esta podría
servir para determinar las formalidades del matrimonio que está celebrando.
El ejemplo Ley española que tiene la siguiente particularidad, pues dice
que cuando un español contrae matrimonio en el extranjero, tiene dos
posibilidades:
 Lo hace conforme al país donde lo está celebrando, o
 Conforme a su Ley personal.

En España se reconoce que aun cuando está en el extranjero puede someterse a

la Ley personal española. Y a su vez, la ley personal española, admite dos
opciones:

1. La forma religiosa

2. La forma civil ante la autoridad consular.

Bastante flexibilidad en este punto. Lo que si no se puede hacer, es que si está en

el extranjero y está contrayendo matrimonio con una extranjera que no es del país
donde están celebrando el matrimonio, ahí sí que NO se pueden someter a la Ley
de ELLA. Pero sí, lo pueden hacer en cuanto a las formas o conforme a la Ley
personal española, o conforme a la Ley del lugar.

En Chile si el matrimonio se celebra en territorio chileno, la regla es clarísima art.

14 CC, complementado por el art. 81 de la Ley de matrimonio civil, también en
relación al art. 1 NLMC, en cuanto a que matrimonio celebrado en Chile, se rige en
cuanto a las formalidades por ley Chilena Principio de Territorialismo.

Ahora, si el matrimonio se celebra en el extranjero, art. 80 inc. 1° lex locus regim

actum. Significa que se va a reconocer al matrimonio celebrado en el extranjero, el
mismo valor como si se hubiese celebrado en Chile, en la medida que el país
donde se celebró ese matrimonio haya sido posible, haya sido válido. Pero esta es
la primera entrada, esto es la regla general, porque después debemos hacer un
análisis más general, acucioso porque vamos a ver distintas formas de limitar esto
que acabamos de decir, y para eso debemos ver supuestos determinados, para
ver si se les reconoce tal así en la legislación chilena.

A. MATRIMONIOS INFORMALES, MATRIMONIOS CONSENSUALES.

Nosotros en abstracto en aplicación del Art. 80, tendríamos que decir si el

matrimonio era posible y obviable en el país donde se hizo ese matrimonio
consensual, Chile debería reconocerlo por el art. 80, pero la doctrina (bastante
más clásica) hace el tema de clasificación, y en su calificación dice que ojo que el
matrimonio en Chile es un contrato solemne, debe cumplir con ciertas
formalidades por lo tanto, el matrimonio consensual no se le da valor en Chile. Por
lo tanto esto del lex locus regis actum, funciona, pero con límites.

B. MATRIMONIO RELIGIOSO U OTRO TIPO

La gran condición va a ser que el matrimonio religioso tenga reconocimiento legal

en el país donde se haya celebrado. Si en el país donde se celebró el matrimonio
religioso, produce efectos jurídicos, entonces producirá en chile los mismos
efectos. Ahí si el lex locus regis actum es más aplicable, sobre todo si pensamos
que acá en Chile con la entrada en vigencia de la Ley actual del 2004, el
matrimonio también es posible religiosamente, antes no lo era, cuidado porque
durante 120 años, el único matrimonio que era posible, era el civil por lo que se
podría crear un grado de discusión, hoy en día no.

C. MATRIMONIO CONSULAR

La convención de Viena sobre relaciones consulares, claro el tratado de Viena

sobre relaciones consulares, permite que los países puedan determinar, si sus
agentes consulares pueden o no ser oficiales o ministros de fe para ser más
preciso, para matrimonios. Por lo tanto cada país va a tener en esto, libertad. Para
la Ley Chilena los agentes consulares NO pueden ser ministros de Fe. Ni los
agentes consulares chilenos, técnicamente pueden ser oficiales en el extranjero,
porque la Ley no se los permite. Así como tampoco en Chile reconocemos, para la
Ley chilena, el matrimonio celebrado ante Cónsules extranjeros.
Nuestra jurisprudencia ha tenido la oportunidad de discutir los casos. Algo que (es
un error pero es así), muchas personas que eran descendientes de franceses,
entonces los franceses si querían contraer matrimonio decían: mejor voy al
consulado francés, porque en realidad somos más franceses según su posición.

Contrajeron matrimonio ante el agente consular, y luego tuvieron desde luego esa
desavenencia, quisieron eliminar este vínculo y aquí la justicia fue un poco
zigzagueante. Porque el primer caso que se conoció a nivel jurisprudencial, la
Corte Suprema señaló que la separación era la nulidad de ese matrimonio. Y ese
¿es un error? Porque acá en Chile los agentes no tienen dicha facultad.
Técnicamente se contrajo matrimonio ante un ministro de Fe o un supuesto
ministro de Fe, pero que no tenía valor, por lo tanto en estricto rigor, la sanción era
la inexistencia, ese matrimonio no tenía posibilidades de sanar.

Pero el primer matrimonio se le dio la posibilidad, se declaró como nulo, buscando

la justicia del caso concreto. La justicia material que tantas veces molesta al
abogado que va por la tesis contraria, que termina diciendo: oye por la tesis de
derecho esto debería ser de otra forma. Pero los tribunales por tratar de hacer
equidad, justicia al caso concreto, a veces hace un poco de oído sordo de esto y
miran aspectos concretos. Y qué es lo que ocurría, que si usted declaraba como
matrimonio nulo, tiene la posibilidad de aplicar matrimonio putativo, el
matrimonio putativo produce todos los efectos de un matrimonio válido
hasta cuando no se ha declarado como tal, o cuando dejan de cumplirse los
requisitos del matrimonio putativo. Por lo tanto si había sociedad conyugal, se
entiende que se formó igual la sociedad conyugal, hasta cuando dejaron de
cumplirse los requisitos del matrimonio putativo. Esa institución del matrimonio
putativo, tiene lugar en el matrimonio nulo, pero no en el matrimonio inexistente y
por lo tanto se trató de buscar la justicia en el caso en concreto.

Segundo caso se optó por la tesis correcta inexistencia de ese matrimonio.

Para la Ley chilena, estas personas no están casadas, quizás para la Ley francesa
por cierto que pueden estar casados, pues si la Ley francesa permite que sus
cónsules, puedan ser de ministros de Fe, no hay inconvenientes. Pero para la Ley
chilena, nunca hubo matrimonio.

D. MATRIMONIO POR PODER

Matrimonio por poder, a través de representante. Piensen que para nosotros el

matrimonio por poder en realidad, no es un gran tema, porque nosotros en el art.
123 CC, aceptamos el matrimonio por poder.

Es viable, pero cuidado, porque no en todos los países es posible, de hecho hay
una convención de las naciones unidas, que regula el consentimiento y la edad
mínima sobre el matrimonio, que es del año 1962, y ahí se permite, en esa
convención que se pueda celebrar un matrimonio por poder, se estableció como
regla general. Pero muchos países importantes, hicieron reserva. Países como
Dinamarca, Finlandia, Noruega, Islandia, etc., o sea países bastante del primer
mundo dijeron que hacían reservas, porque no iban a aceptar el matrimonio por
poder tan fácilmente. Muchas veces culturalmente no es aceptado. Porque si
realmente NO se podía hacer, entonces no se le va a poder reconocer la validez
por el lex locus regim actum, simplemente no va a producir efectos.

E. MATRIMONIO RITUALISTICO

A través de rituales costumbristas. Para nosotros puede resultar bastante raro,

escuchar de un matrimonio ritualístico casi lo asimilamos con celebraciones en
partes muy desarrolladas del mundo, pero hay que tener cuidado, porque nada
más ni nada menos que la primera potencia (o la segunda pero que va a pasar a
ser la primera) China, permite el matrimonio ritual. China es un territorio tan
extenso, que los distintos lugares que tiene, las distintas regiones también tienen
regulaciones diferentes y en algunas de esas regulaciones admiten matrimonios
ritualísticos.

Esto que puede parecer tan extraño, en la Jurisprudencia Chilena se presentó un

caso que un matrimonio celebrado en China, que la Corte Suprema se tuvo que
pronunciar el 14 de diciembre de 1992, de ahí data la sentencia. Y el JUICIO
ESTÁ CARATULADO COMO “JOOCHIN”, este caso se presentó, se quiso dar
valor, se invocó que en el país de origen era posible el matrimonio ritualístico, a
través de costumbres precisas. Pero la Corte en esa sentencia del 92, no le dio
valor a ese matrimonio, y el argumento central, es que dijo que para la Ley
Chilena el Matrimonio es Solemne; Mientras que el matrimonio costumbrista,
matrimonio ritualístico, no tenía la Solemnidad que la Ley exigía.

Hoy en día, la doctrina en esto es bastante uniforme en atacar esta sentencia,

porque consideran que con el actual artículo 80 de la Ley de matrimonio Civil, que
en el año 92 no existía, recuerden ustedes que nuestra Ley es del 2004, donde no
estaba una norma tan clara como la del Art. 80 que dice que en Chile los
requisitos de forma se rigen por los del país de origen, se sostiene y se plantea
que debería fallarse en sentido contrario si un caso como este se presentara
en Chile hoy en día, porque debería someterse al estatuto del país de
celebración. Y si en el país de celebración, el matrimonio costumbrista, ritualista
era posible, Chile debería reconocerlo también. Estos son en cuanto a los
requisitos de forma y las distintas posibilidades que se podrían dar.
 REQUISITOS DE FONDO DEL MATRIMONIO

En cuanto a los requisitos de Fondo, recuerden que cuando uno analiza los
requisitos del matrimonio, La diversidad de sexos y el consentimiento se
entienden como requisitos de fondo. Y también serían de fondo mirando desde
la perspectiva de los requisitos de validez, que el consentimiento sea libre y
espontáneo, la ausencia de impedimentos dirimentes y la capacidad de los
contrayentes. Desde esta perspectiva nosotros tendríamos que analizar los
requisitos de fondo del matrimonio celebrado ya sea en Chile o en el extranjero y
ver cuándo va a producir efectos.

Análisis comparativo, en los requisitos de fondo se pueden ver 3 opciones,

1. Países le dan prioridad a la Ley de celebración de matrimonio, o sea qué

requisitos se debe cumplir según el país de la celebración;

2. Países consideran la Ley personal de los contrayentes;

3. Países buscan una mixtura entre la celebración y la personal, o sea

permiten ambas dependiendo de la circunstancia.

CASO CHILENO Bastante preciso en esto, porque habría que hacer una
distinción si el matrimonio fue celebrado en Chile o en el extranjero.

1. MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE art. 14 CC y vinculándolo con el

art. 80 y el 81 de la LMC. Esto porque matrimonio celebrado en Chile, se
rige por la Ley Chilena. Por lo tanto en cuanto a los requisitos de Fondo, lo
que le interesa a la Ley chilena es que se respete la Ley chilena. Y qué
requisitos de fondo tiene que cumplir si el matrimonio lo celebra en Chile, la
Ley chilena sean chilenos o sean extranjeros, es lo mismo. Si fue en Chile,
es la ley chilena.

2. MATRIMONIO CELEBRADO EN EXTRANJERO art. 80 LMC, también nos

da la respuesta en el inc 1°, porque dice que el matrimonio celebrado en el
extranjero se va a regir conforme a los requisitos de forma y de FONDO,
conforme al país de la celebración. Por lo tanto la Ley chilena dice, si usted
celebró el matrimonio en el extranjero, entonces vamos a aceptar lo que
diga la Ley extranjera, del país donde usted lo celebró.

 Chileno que contrae matrimonio en el extranjero tiene un adicional,

porque también debe cumplir con los impedimentos dirimentes, o sea
 no estar en alguna de las situaciones denominadas como impedimentos
dirimentes mencionado en art. 80 LMC inc. 2°, en relación con el 5, 6 y 7
NLMC. Es curioso esto, pero si uno lee el art. 80 inc. 2° LMC, dice lo
siguiente: “Sin embargo podrá ser declarado nulo de conformidad a la Ley
chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero, que se haya contraído
en contravención a lo dispuesto en los art. 5, 6 y 7 de esta Ley.”

En ninguna parte dice que eso sea solo aplicable a los chilenos, porque no
distingue la Ley. Pero hay considerar que el estatuto personal restringido, es
solamente aplicable para los chilenos en el extranjero.

No es aplicable para los extranjeros, es solo aplicable a los chilenos cuando estén
en el extranjero.

Mirado desde otra perspectiva, se podría decir ¿Por qué la Ley chilena le va a
quitar el valor a un matrimonio celebrado en país donde se acepte el matrimonio
poligámico?

¿Por qué a través de la Ley chilena, personas que no tienen ningún vínculo con
Chile, que no son chilenos, y donde lo celebraron era perfectamente posible, por
qué chile va a poder privar de efectos a ese acto?

Porque se considera que el estatuto personal es solamente aplicable a los

chilenos, como bien lo dice el art. 15 CC, por lo tanto el inciso 2° del art. 80 LMC,
habría que analizarlo desde esta misma perspectiva.

Doctrinariamente, no hay muchos autores que hacen mucha referencia a este

punto. Algunos especialistas de DIPRIV, por ejemplo, el manual del profesor
Ramírez Necochea no hace mención a esto, y de la sola lectura de ese texto, uno
podría extraer o pensar que esto es aplicable para todos, chilenos y extranjeros,
aun cuando hayan celebrado en el país personas que no sean chilenos, usted
podría tratar de buscar la nulidad por esta vía. Pero con las consideraciones
anteriores nosotros la verdad y con la opinión también de doctrina chilena y del
derecho, se considera que esta exigencia solo es aplicable a Chilenos y esta
nulidad.

MATRIMONIO POLIGAMICO

Matrimonio complejo, porque es bien focalizado aquellos países que admiten

matrimonio poligámico, está asociado a países de origen islámico o musulmán,
pero en occidente el matrimonio siempre se ha entendido de naturaleza
monogámico.
Perspectiva comparada, países occidentales posición distinta, porque por ejemplo
en Inglaterra se reconoció valor a este tipo de matrimonio, especialmente para
reconocer la calidad de herederos, de los hijos que podrían estar en estos
matrimonios.

DIPRIV lo explica por TESIS DEL EFECTO REFLEJO DEL ORDEN PÚBLICO.
Se reconocen los efectos, pero NO la institución. En sistemas de E.E.U.U., se ha
aceptado como cuestión previa el actuar a favor de los matrimonios poligámico,
pero viendo la cuestión previa como un problema autónomo, no como un problema
asociado a la cuestión principal. Y lo anterior con la finalidad de reconocer a las
viudas (varias) la posibilidad de ser herederas.

En Chile, no podría ser reconocido ni como cuestión previa, ni de ninguna

otra forma el matrimonio poligámico como tal, porque hay razones de
calificación, hay razones de orden público chileno, que concluyen o
permiten concluir que el matrimonio poligámico no es admisible. En chile Art.
102 dice que el matrimonio es entre un hombre y una mujer. Y desde esta
perspectiva, no es admisible un matrimonio poligámico. Por eso, visto desde esta
perspectiva también, a las viudas o posibles viudas no se les podría reconocer
como tal, como cónyuges sobrevivientes en el sistema chileno.

En el sistema chileno si le damos reconocimiento a los hijos, por aceptación

del efecto reflejo del orden público. Hoy no tendríamos mayor inconveniente,
porque en el caso chileno da lo mismo estar en el matrimonio o fuera del
matrimonio, pero de todas maneras a las viudas no se les puede reconocer el
carácter de heredera.

MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO HOMOSEXUAL

Art 80 LMC Se va a reconocer el matrimonio celebrado en el extranjero al igual

que sea celebrado en Chile, siempre que sea entre un hombre y una mujer. Por lo
tanto, tenemos una realidad, el matrimonio homosexual no sería posible como
matrimonio.

Ley AUC, vino a salvar la posible incongruencia que se podría generar. Art. 12
AUC, señaló en el inciso final lo siguiente: “Los matrimonios celebrados por
personas del mismo sexo en el extranjero, serán reconocidos en Chile como
Acuerdo de Unión Civil, si cumplen con las reglas establecidas en esta Ley y
sus efectos serán los mismos de este acuerdo”.

O sea se le daría valor, cumpliéndose con los requisitos homogéneos, pero no por
vía de matrimonio, pero si como acuerdo de unión civil. Y con esto se salva de un
problema, toda vez que en la literatura de las legislaciones comparadas hay
muchas que ya están aceptando en sus legislaciones el matrimonio entre
personas del mismo sexo.

MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO Y SU INSCRIPCION EN

CHILE

Aplicar Ley que regula el registro civil, Ley 4808, en el art. 4 y el art. 8 de esta Ley
señala que:

Art 4: “Los chilenos que contraen matrimonio en el extranjero, basta que uno de
ellos sea chileno, van a requerir o deberán inscribir en Chile su matrimonio, en el
registro de la primera comuna de Santiago.”

Art. 8 “No podrán hacerse valer en juicio estos matrimonios si no han sido
inscritos.”

Solamente aplicable a los matrimonios de chilenos o a lo menos donde participe

un chileno, pero si son 2 personas extranjeras, esos extranjeros no tiene por qué
tener la necesidad de que los reconociera, la necesidad de inscribir, porque
conforme al art. 80 LMC, el matrimonio celebrado en el extranjero produce los
mismo efectos en Chile, como si hubiese sido un matrimonio celebrado acá.

DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE NACEN DEL MATRIMONIO:

Efectos personales del matrimonio, Derechos y Obligaciones que emanan del

matrimonio.

Qué derechos y qué obligaciones genera el matrimonio entre los cónyuges. Si

existe el deber, los deberes típicos como el deber de socorro, fidelidad, etc. Actual
LMC de Argentina, no establece efectos personales, o sea estos deberes jurídicos
que existen entre los cónyuges que acá en Chile los damos por descontados que
son así, al otro lado de la cordillera no es así.

El matrimonio es esencialmente Patrimonial, y estos deberes quedan entregados a

la consciencia del individuo. Por lo tanto tiene importancia determinar o saber
cuáles son los efectos que produce el matrimonio, dependiendo las situaciones
existentes en el mundo. Desde esta perspectiva en el derecho comparado,
podemos observar distintas realidades, países centroamericanos se inclinan
mucho por esta tesis de considerar que se van a regir por lo que diga el país de la
celebración. O sea si usted celebró el matrimonio en Nicaragua, los derechos y
deberes que nacen del matrimonio van a ser lo que diga el país de celebración.

En otros países, generalmente los países islámicos, musulmanes, se inclinan

porque los efectos del matrimonio van a ser aquellos de los que determina la
Ley personal del Marido. Países como Jordania, Irak, los países árabes en
general, los efectos que produce son los que establece la Ley personal del
marido.

En Europa caso Alemán, y el Italiano que tienen una realidad muy parecida y
dicen que los matrimonios van a regirse, en cuanto a los derechos y obligaciones:

1. Si tienen la nacionalidad en común. Si tienen la misma nacionalidad los

contrayentes, van a ser los derechos y obligaciones de esa Ley.

2. Si tienen distintas nacionalidades. Será conforme a la residencia habitual

en común que tengan. O sea, puede ser una Griega con un Rumano, pero
que viven en Suiza, según esta tesis entonces sería en torno a lo que diga
la Ley Suiza.

Tesis última No aplica en uno ni en otro, o sea ni en la nacionalidad ni el

domicilio, va a tener que el juez hacer una situación concreta y ver cuál factor de
conexión es el que más los une, y ese sería el que va a regir su ley personal.

En CHILE La ley chilena en esto es bastante simple. dice: matrimonio celebrado

en Chile, se rige por la ley chilena art.14 CC. Pero aquí ya empezamos con una
pequeña excepción, que nunca hay que olvidar.

 EXCEPCIÓN, Si el matrimonio es celebrado en el extranjero, en Chile como

nosotros somos territorialistas, el que está en Chile se rige por la Ley
chilena, y el que esté en otro país se va a regir por la Ley donde esté. O
sea siempre siguiendo el territorio. Pero aquí hacemos la excepción:

2 chilenos, si ambos cónyuges son chilenos, art.15 n°2 CC, se aplica Ley chilena.
O sea esas personas, pese a que estén en país extranjero y que en principio
territorialmente deberían someterse a lo que diga ese país, van igualmente a estar
sometidos a la Ley Chilena.