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FILOSOFÍA DEL DERECHO CAT. A

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Texto de Albert Casamiglia

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Repaso de la clase anterior

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• La clase pasada vimos si los tres autores italianos consideraban que los

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problemas de la filosofía del derecho eran propios de su disciplina o eran los
mismo que los de la filosofía en general.

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Dijimos que Del Vecchio era el único que consideraba filosóficos a los tres
campos de investigación que atribuye a la filosofía jurídica (globalista), en tanto
que Vanni y Bobbio consideraban que había cuestiones o problemas que no eran


filosóficos (no globalistas)

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• Russel afirmaba que la ciencia es lo que conocemos y la filosofía lo que no conocemos. La filosofía es un
concepto colectivo que se reserva a aquello que no puede ser aún tratado científicamente, de tal forma

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que a medida que el hombre progresa en su saber se produce un desplazamiento de las cuestiones que
inicialmente se habían planteado en el ámbito filosófico al científico. De ello resulta que problemas que

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antes eran tenidos como filosóficos, han dejado de serlo en la actualidad al recibir un tratamiento
científico. De aquí que los problemas residuales, que no han sido objeto de tratamiento científico, son los

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que conservan la condición de problemas filosóficos.

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• En virtud de esta servidumbre que pesa sobre la filosofía, se reproduce periódicamente cuestionamientos
a la filosofía, en cuanto a la justificación de su existencia.
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• Vanni y Bobbio entienden que la filosofía no puede ser globalista, ya que no es una especie de ciencia de
la ciencia, ni concede respuesta definitiva a todas las cuestiones que se planea el hombre.

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¿Qué es la ciencia jurídica?

Este término ha sido utilizado con distintos significados. Tiene por propiedad que es controvertido, en el sentido

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de que no existe acuerdo acera de cuáles son su métodos, ni sus objetivos.

Para Kelsen (1960) debía ser un conocimiento objetivo y neutral.

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Para Dworkin (1993) el conocimiento debía ofrecer soluciones a los problemas prácticos.

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Para otros es un técnica- FI

Para otros una pseudociencia con funciones ideológicas

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La ciencia jurídica es aquél saber que trata de describir el derecho positivo, pero no es el

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único conocimiento que estudia el derecho, la dogmática jurídica, la sociología del derecho, la
filosofía del derecho, etc., también lo hacen.

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Ciencia jurídica es aquella disciplina que trata de conocer el derecho desde el punto de vista

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normativo.
Tiene como objeto la descripción del aspecto normativo del derecho. El derecho como
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conjunto de normas.


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¿Por qué decimos que la ciencia jurídica es problemática?

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A) Su expresión es ambigua, porque tiene una variedad muy amplia de significados.

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B) Es vaga, imprecisa, ya sea porque las propiedades que connota no están bien
determinadas por la indeterminación parcial de la extensión del concepto.

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C) El término está cargado de fuerza emotiva, al sugerir respeto y aprobación.

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D) Por la crítica de que tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas
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enteras en basura y que la jurisprudencia no es ciencia porque su objeto cambia
(Kirchmann). Bobbio agrega que la ciencia jurídica que cultivaban los juristas debería


dejar de ser como es para convertirse en ciencia.

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El modelo de Austin:

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El estudio del derecho positivo, siempre ha sido objeto de
conocimiento. La ciencia jurídica moderna que nace en el

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S. XIX ha sentado las bases sobre las cuales la ciencia

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jurídica se ha desarrollado hasta la actualidad. Austin es
tomado como modelo de la concepción positivista, al ser

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quien fundó la escuela analítica y propuso el modelo de
ciencia jurídica paradigmático, por su claridad y
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simplicidad.


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Para Austin la ciencia general del derecho se divide en dos partes.

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1) La ciencia de la legislación: Cuyo objeto es conocer como deber ser el derecho.
Es una disciplina que busca aquellas normas adecuadas para la regulación de la

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conducta social (normativa). Cultivada por los filósofos y no por los juristas

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quienes no la consideran ciencia del derecho.

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2) Jurisprudencia: Aquella que tiene por objeto la descripción del derecho positivo,
debe mantenerse separada de la filosofía, de la política y de cualquier otra ciencia
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social, para lograr el ideal de neutralidad, como requisito necesario para el
tratamiento científico de los problemas jurídicos. Disciplina cultivada por los


juristas y no por los filósofos.

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¿Puede existir un puente entre ambos?

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No, en este modelo la ciencia general del derecho se compone de la parte normativa y de la
conceptual, las cuales son independientes entre sí. La única comunicación posible entre

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ambas va de la jurisprudencia a la legislación, porque para saber como debe ser el derecho es
preciso conocer como es, pero a la inversa no funciona, porque para saber como es el derecho

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no es necesario saber cómo debe ser.

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La jurisprudencia se ha desarrollado tanto que ha llegado a ser la ciencia por excelencia.
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Kelsen señala que la falta de comunicación entre la legislación y la jurisprudencia es una
condición necesaria para la existencia de una ciencia jurídica rigurosa y objetiva.


La ciencia jurídica ha sido sierva del poder, es por eso que se exige su neutralidad.
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¿Qué es la neutralidad?

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La exigencia de la neutralidad ha sido defendida por autores como Kelsen, Hart, Ross, Alchourrón y
Bulygin. Desde su perspectiva la ciencia jurídica tiene como finalidad la descripción de su objeto, el

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derecho.

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La neutralidad ha sido dejada de lado por estos autores cuando ofrecen propuestas de solución a los
problemas de decisión que se plantean los jueces.

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Kelsen recurrió a la norma fundante (aquella que justifica hipotéticamente una normatividad).

Hart acude a la practica social para fundamentar la validez de las normas (regla de reconocimiento).
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Es imposible saber si una norma es válida sin aceptar alguna fórmula basada en una norma clave que

convierte a un hecho en valor.

Esto significa reconocer que existen compromisos normativos -del propio científico- en los
presupuestos de su disciplina.
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Así, la ciencia jurídica trata de desarrollar un esquema que
responda a la cuestión ¿Qué es el derecho? pero muchas

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veces los científicos del derecho tratan de responder, con

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el mismo esquema conceptual descriptivista, problemas

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de decisión. Con esto se diluye la neutralidad y la
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objetividad.


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¿Cuáles son las principales críticas al presupuesto de neutralidad?

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La confusión conceptual entre lo descriptivo y prescriptivo en las propias herramientas utilizadas por la dogmática
ha servido para otorgar a la ciencia jurídica funciones no solo cognoscitivas, sino también reformuladoras del

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derecho.

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Esto también sirve para demostrar el fracaso de la separación entre ciencia de la legislación y de la jurisprudencia.
La ciencia jurídica tendría la función de construir categorías lógicas para la justificación del poder.

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La diferencia entre el derecho y poder tiene como base una petición de principio que tiene funciones de
legitimación. FI
El proyecto de Austin al intentar construir una jurisprudencia independiente del poder, fracasa.
El positivismo también tiene la tesis de la incompletitud del derecho y la recomendación de acudir a la discreción


judicial como criterio para resolver casos difíciles.

Pero el positivista no puede recomendar nada, de lo contrario cae en la falacia naturalista.
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La crisis del positivismo:

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a) Dworkin, Nino, entre otros autores han propuesto alternativas al pensamiento positivista al no estar de
acuerdo con la separación entre la ciencia de la legislación y la jurisprudencia.

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b) La debilidad de la dogmática es evidente, por una parte pretende ser un saber descriptivo y no valorativo, por

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otro busca ser relevante no solo desde el punto de vista descriptivo sino también desde el punto de vista del
participante, recomendando soluciones, reformulando el derecho.
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c) Así su función ya no es sólo descriptiva sino también prescriptiva, lo cual se hace en nombre de la ciencia y


ello conlleva una función ideológica, en el sentido de que trata de presentar como resultado de una actividad
cognoscitiva lo que es producto de la voluntad.
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Alternativa al positivismo:

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La ciencia no puede resolver todos los problemas, la propuesta de Austin puede ser muy útil, si vemos el derecho
como producto acabado, en donde el científico no interviene sino que lo describe.

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Los postpositivistas no se plantean ¿cómo es el derecho?, sino ¿cómo se debe decidir? Para lo cual es necesario
una visión racional que ofrezca respuestas a los interrogantes del usuario,

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¿Tiene el jurista algún aparato conceptual que permita resolver el problema?

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Algunos dirán que no porque con ello se alejan del ideal de ciencia (neutralidad y objetividad).

Otros dirán que para que tenga una dimensión práctica la teoría del derecho necesita de una teoría de justicia, y
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así en los casos difíciles, en los cuales las normas no ofrecen respuestas seguras se necesita de una teoría de
justicia que proponga razones de peso para tomar una decisión en un sentido determinado, y con ello el puente


entre la ciencia de la legislación y la jurisprudencia se restablece.

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¿Alguna pregunta?

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