UNIDAD 1.

ORIGENES DE LOS
DERECHOS HUMANOS.
Bibliografia obligatoria.

 Raffin, Marcelo, Del otro lado del espejo: la invención de los derechos humanos,
Astrea, Buenos Aires, 2006 (Págs. 2 a 65).
 Arendt, Hannah, Los orígenes del totalitarismo, Ed. Taurus, Madrid, 1998, Capítulo 9
“La decadencia de la Nación-Estado y el final de los derechos del hombre” (Págs. 225 a 252).
 Rafecas, Daniel, Historia de la solución final. Una indagación de las etapas que
llevaron al exterminio de los judíos europeos, Siglo XXI ed., Buenos Aires, 2012; Introducción y
Cap. 1 (Págs. 27 a 82).

HANNA ARENDT.

La 1ra Guerra mundial hizo estallar la comunidad europea. Las guerras civiles se vieron seguidas
de migraciones de grupos que, una vez que abandonaron su país, quedaron sin abrigo.

La desintegración en el período entre las dos guerras, era más visible en los países derrotados.
Emergieron dos grupos de víctimas, a quienes los acontecimientos habían privado de su status
social, de la posibilidad de trabajar y conservar su propiedad (derechos del hombre). Estos son los
apátridas y las minorías, no tenían gobierno que los protegiera.

Se introdujo en la post guerra el fenómeno de la desnacionalización como la incapacidad

constitucional de las naciones para garantizar los derechos del hombre a aquellos que habían
perdido los derechos nacionalmente garantizados.

MINORIAS Y APÁTRIDAS. La desintegración interna de las naciones estado comenzó

después de la 1er GM, con la apricion de MINORIAS creadas x los tratados de paz. Pero, los
tratados aplicaban exclusivamente a aquellas nacionalidades de las q existía considerable número
de habitantes en, por lo menos, dos de los nuevos estados. No tenían en cuenta a las demás
nacionalidades sin un gobierno propio.

Estas minorías pertenecían de iure a un cuerpo político, y sus derechos elementales no se

vieron afectado; pero algunos otros derechos secundarios se hallaban en peligro.

Con la desnacionalización masiva surgen también los APATRIDAS, término q reconocía el hecho
q estas personas habían perdido la protección de sus gobiernos y requerían acuerdos
internacionales para salvaguardar su status legal. Existían 2 soluciones al problema: repatriación
(la cual fracasó, xq ni el país de origen ni ningún ptrp aceptaba al apátrida) y la nacionalización
(fracasó cuando hubo que atender masivas peticiones).

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 La nación-estado, incapaz de proporcionar una ley a aquellos que habían perdido la protección
de un gobierno nacional, transfirió el problema a la policía; la cual recibió autoridad para actuar x
su cuenta, para gobernar a las personas, independientemente del Gob.

PARADOJA: los derechos del hombre, supuestamente inalienables porque son independientes
de todo gobierno, demostraron ser inaplicables a las personas q no parecían ser ciudadanos de un
estado soberano; se les quitó el derecho a tener derechos. Su condición no es la de no ser iguales
ante la ley, sino la de que no existe ley alguna para ellos.

RAFFIN.

Los ddhh cumplieron en la modernidad una función de legitimación de las nuevas formas de
vida burguesa. Sin los cambios de la modernidad, los ddhh no habrían podido aparecer.
Requirieron del sujeto moderno, de su creación, de su idea y de su materialidad.

Los ddhh comprenden tanto una teoría como una práctica. Se transformaron en un dato de la
sociedad mundial, que implica la defensa, creencia y el sostenimiento de una serie de valores, lo
que se traduce en su contenido, que remite a un valor de dignidad y autonomía que vale para toda
la humanidad.

HISTORIA DE LOS DDHH.

Por medio de la internacionalización del mundo burgués la interconexión del mundo bajo lazos
imperialistas es que los ddhh aparecen en un plano internacional.

Los ddhh nacen como un límite al poder real. Pero no aparecen solos, pertenecen al universo
de las constituciones por la vía de las declaraciones. Son las prerrogativas, los privilegios
arrancados al rey.

Los ddhh aparecen como una construcción teórica del pensamiento liberal y del derecho
natural. El derecho natural reclama un hombre que posee atributos naturales, derechos-
libertades, de su propia condición, que existen en forma previa a su participación en toda forma
política.

Las nociones de sujeto y derechos-libertades implican necesariamente la presencia de un tercer

incluido: el Estado. La sociedad civil es establecida para garantizar los derechos del individuo.

La burguesía lanza su gran movimiento revolucionario con sus dos cartes de triunfo: la
declaración de los derechos del hombre y del ciudadano en 1789. Esta reviste el carácter sagrado
de una nueva ley constituyente de estos derechos naturales, inalienables y sagrados. Pero su
condición no es tan amplia, su alcance se detiene ante los pobres, mujeres y niños. Asi, a medida
que la sociedad burguesa se despliega surgen nuevas reivindicaciones de algunos “excluidos” del
nuevo modelo (obreros, pobres, los no burgueses), tornando puramente formales los derechos de

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primera generación. Se hace necesario completar estos con una lista de derechos suceptibles de
igualar las condiciones de vida materiales.

LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL SISTEMA DE DERECHOS HUMANOS .

Periodo que comprende desde la segunda mitad del siglo 19 hasta el principio de la segunda
GM.

Pueden citarse las normas de la convención de Ginebra para el mejoramiento de la suerte de

los militares heridos, base del derecho internac humanitario.

La prohibición de la trata de esclavos.

Se obliga a los Estados a interesarse en la “cuestión social”, se trata de la primera

manifestación concreta de protección por parte de un estado de sus nacionales en virtud de una
norma de derecho internacional.

Se establece la OIT. Y se da el primer intento de organización internacional con la Sociedad de

las Naciones, con el fin de garantizar la paz.

Se producen nuevos desarrollos del derecho internacional humanitario, ligados a los ddhh. Las
dos conferencias de La haya abordador la necesidad de limitar la conducción de las hostilidades
por parte del derecho internacional.

La aparición de los ddhh en el plano internacional respondió a razones sociales terribles en la

historia de la humanidad, se toma conciencia de los horrores cometidos. Esta fuerte creencia en la
vida, por oposición a la destrucción masiva de los individuos está en el origen del proceso de
internacionalización de los ddhh.

NACIONES UNIDAS Y LA DECLARACION UNIVERAL DE LOS DDHH.

Los que condujo a adoptar oficialmente medidas tendientes a asegurar la protección

internacional de los ddhh fue la voluntad de los Estados, tras tomar conciencia de los horrores
cometidos durante la 2GM. Se adoptaron múltiples convenciones y se previeron ciertos
mecanismos para defender los ddhh. Los individuos serían los titulares de los derechos
reconocidos y el Estado debería garantizar el goce y el ejercicio pleno de estos d°. Y el
reconocimiento de que toda violación acarrea la responsabilidad internacional del Estado.

Con la Carta de Naciones unidas se propone promover el respeto y la efectividad de los

derechos y la obligación de los Estados de tomar medidas al respecto. Los titulares de los derechos
son las personas físicas exclusivamente, y ya rozan el rasgo de orden público. La declaración univ
de ddhh aparece como un documento integral de la Carta y que define el sentido de las
referencias a los ddhh. Fue adoptada el 10 de dic de 1948 por la Asamblea Gral. de ONU.

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 La declaración establece el ppio de la no discriminación como la base de todo el sistema de
ddhh en su artículo 2. Del art 8 al 12 se ocupa del derecho a la justicia, y de las garantías que
constituyen el debido proceso. Consagra derechos civiles y políticos, económicos y culturales. Con
el tiempo sus normas se transformaron en normas consuetudinarias, es decir q los E no puede
realizar acciones que fueran en su contra.

PACTOS Y CONVECIONES.

Una vez constituida la comisión de ddhh en virtud de la carta de UN, se hizo necesaria la
redacción de un proyecto de Convención de DDHH que complementara la Declaración Universal
de ddhh. En 1966 se redactan el PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES y EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS. Implicando que, los
estados miembros a través de su ratificación se comprometieran explícitamente a garantizar los
derechos incluidos en estos pactos.

Los pactos incorporan sistemas de protección ad hoc, mecanismos internacionales para el

control de las obligaciones asumidas por los E.

SISTEMAS DE PROTECCIÓN: adoptaron tres modalidades: sistema de informes

periódicos, sistema de peticiones y sistema judicial.

Sistema universal: o de las NU, englobó varias instancias (competencia de la AG y el Consejo

económico y social, agregando los comités de expertos establecidos).

Sistema americano: dos órganos. La comisión y la Corte interamericanas de ddhh.

CONFERENCIAS DE DDHH: 20 años después de la declaración univ. Los estados deciden

realizar una cumbre para tratar la situación de estos derechos (Conferencia internacional de
ddhh), la cual desemboca en la Proclamación de Teherán del 13 de mayo de 1968, en la que se
reafirma la obligación de los estados de fomentar y alentar el respeto de los ddhh sin distinción de
raza, color, sexo, religión, etc. Condena el apartheid, conceptualizándolo como un delito de lessa
humanidad. Reafirma el principio de la no discriminación.

La declaración de Viena de la segunda conferencia mundial sobre ddhh provee a la comunidad

internacional un nuevo marco de panificación, diálogo y cooperación. Declara que todos los ddhh
son universales, indivisibles, interdependientes y relacionados entre si. Reconoce la
interdependencia entre democracia, desarrollo y ddhh.

LA GLOBALIZACION DE LOS DDHH: En la escena global, se opera un cambio

respecto a la percepción de los ddhh: se toma conciencia de la valorización positiva de los ddhh;
compromiso de defensa de estos derechos; internacionalización de las instancias de protección.

FUNDAMENTO DE LOS DDHH: No existe un único fundamento, sino varios. Los ddhh
constituyen una clase variable y heterogénea. Mas que concebirlos como un objeto fijo del que se

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busca el fundamento absoluto, se les podría pensar como algo que se hace, se construye a lo largo
de la historia.

Existe una categorización de los ddhh en derechos de primera generación: civiles y político por
un lado y de segunda generación: d económicos, sociales y culturales por otro. A su vez, cada
generación supone un tipo de estado, los de 1ra se trata del Estado abstencionista, los de 2da se
trata del e intervencionista.

Los derechos civiles y políticos son operativos, permiten su exigibilidad directa e inmediata. Los
económicos, sociales y culturales son programáticos y requieren reglamentación ulterior para
hacerse efectivos.

Se entiende a los ddhh como un todo que está hecho de partes complementarias. Estos
derechos se auto implican de manera tal que se hace prácticamente imposible separarlos.

DANIEL RAFECAS.

En la Europa de mediados del siglo XX fueron exterminadas seis millones de víctimas judías.
Nos parece fundamental analizar cada una de las etapas del proceso que culminó en las cámaras
de gas y los hornos crematorios de Auschwitz.

PRIMERA ETAPA

La erradicación de la influencia judía.

Desde el ascenso de Hitler al poder, en 1933, una de Las primeras medidas del nuevo régimen
fue reemplazar el modelo democrático por un Estado autoritario. Consolidada esta fase, se
dispuso a tomar medidas destinadas a eliminar influencia de los judíos.

Primero los comunistas y luego los socialdemócratas cayeron víctimas de los métodos violentos
del nuevo orden.

Agitando el fantasma de una supuesta revolución comunista. Hitler, logró que el presidente
firmara un decreto que disponía una suerte de estado de sitio, con suspensión de las libertades
civiles. Las fuerzas estatales se ocuparon de perseguir, encarcelar y forzar a emigrar o asesinar a
los dirigentes y militantes del partido comunista alemán; se puso en marcha el primer campo de
concentración en las afueras de Múnich.

Para todo este momento, la cuestión judía se encontraba en segundo plano. Pero la
identificación del judío con el comunismo era muy común en los discursos de extrema derecha.

Durante los primeros años, los condicionamientos políticos, económicos y sociales redujeron la
política de Estado dirigida a la minoría judía a una serie de medidas legales tendientes a “erradicar
la influencia” de este colectivo en los diversos ámbitos de la vida alemana.

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 La consigna de los primeros tiempos: El ámbito cultural fue el primero del cual los judíos fueron
expulsado de manera masiva. Además se promulgo una ley que se trataba de una purga
implacable dirigida hacia los dos millones de servidores públicos. El objetivo era la identificación y
expulsión de cualquier persona de origen judío o comunista.

En 1933 se hizo pública una nueva ley antijudía para excluir a todos los abogados judíos de los
tribunales. Todo esto implicaba excluirlos del Estado, las leyes, la cultura, el suelo.

LAS LEYES DE NUREMBERG: Se pretendía engarzar un eslabón fundamental en la campaña

antijudía. Estas prohibían todo matrimonio mixto entre ario y judío o contacto sexual. El objetivo
de estas leyes era consagrar jurídicamente a los judíos como personas de segunda categoría.

Se buscaba la emigración de los judíos.

Para 1935 el régimen de Hitler se encontraba notoriamente fortalecido. El colectivo judío

comenzó a ser objeto de mayor atención por parte de las altas autoridades nazis.

En 1937 Hitler estaba firmemente dispuesto a hacer emigrar a los judíos, no solo de Alemania,
sino de toda Europa. Para ese entonces más de 200mil judíos habían dejado Alemania y Austria.

Por otro lado, los gobiernos de occidente endurecieron su legislación y restringieron al máximo
las posibilidades de admitir legalmente a los perseguidos políticos europeos.

LA NOCHE DE LOS CRISTALES: 1938, Hitler dio un nuevo paso en su escalada de persecución
contra el colectivo judío al decidir la expulsión inmediata de varios miles de judíos, obligados a
dejar sus hogares en una noche y solo se les permitió llevar una valija.

Desde el ascenso de H al poder hasta el desencadenamiento de la guerra, los judíos fueron

perseguidos, discriminados y coaccionados a emigrar. Durante este periodo, la política de Estado
imperante fue hacer desaparecer todo vestigio de judaísmo de la vida y del suelo del imperio
alemán, utilizando como principal herramienta la emigración.

UNIDAD 2. GRAVES VIOLACIONES A

DERECHOS E IMPUNIDAD.
Bibliografia obligatoria.

 WLASIC, Juan Carlos, “La lucha contra la impunidad” en Manual Critico de Derechos
Humanos, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006 (Págs.132 a 153).
Jurisprudencia obligatoria.
● Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie
C No. 4 (párrafos 1 a 3; 147 a 150; 155 a 189; 194).

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 ● Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75
(párrafos 2; 41 a 44; 47 a 49).
● CSJN, “Simón Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la libertad, etc.”, Sentencia del 14
de junio de 2005 (considerandos 1 a 6; 12 a 34).

WLASIC “LA LUCHA CONTRA LA IMPUNIDAD”.

Definición de impunidad: Imposibilidad de investigar y sancionar a los presuntos responsables

de graves violaciones de los ddhh. Tales violaciones no pueden estar alcanzadas por el instituto de
la prescripción, ni sus responsables gozar de los beneficios de amnistía u otras formas de perdón; y
los Estados tienen la obligación de someter a juicio a los presuntos responsables.

La impunidad de las violaciones de los ddhh en un fenómeno de carácter continental. Que

pretende fundarse en razones de reconciliación y pacificación nacional. Se recurrió a diversas
metodologías (amnistía, leyes de caducidad) que impidieron el pleno y efectivo juzgamiento de los
responsables.

EL CASO ARGENTINO: LA HISTORIA DE LA IMPUNIDAD DE LOS DELITOS

ABERRANTES COMETIDOS EN LA ÚLTIMA DICTADURA MILITAR, 1975-82.

En plena dictadura militar, las víctimas de las violaciones a ddhh y sus familiares recurrieron a
la justicia en habeas corpus, todos rechazados.

Al finalizar la guerra de Malvinas comenzaron a formularse denuncias judiciales que

permitieron los primeros reconocimientos de identidad de personas desaparecidas.

Con la vuelta de la democracia, asume el presidente Alfonsín, quien creó la Comisión Nacional
sobre Desaparición Forzada de Personas (CONADEP), la que presentó u informe final explicitando
la metodología represiva, sistematizó una nómina de personas desaparecidas, represores y
centros clandestinos de detención.

En 1984, se reformó el código de justicia militar, y fijó que los delitos atroces no estaban
alcanzados por el beneficio de la obediencia debida. Se dio un debate sobre los alcances del
concepto de Juez natural: el sector militar alegaba que conforme al código de justicia militar
vigente al momento de los hechos le correspondía al Consejo Supremo de las FFAA; el gobierno
sostenía que una sentencia dictada por un organismo admin, para tener validez constitucional
debía ser revisada por el poder judicial constitucional (postura que finalmente se adoptó); y los org
de ddhh sostenían que debía ser el poder judicial el encargado de enjuiciar directamente a los
responsables.

Ante la reticencia de la justicia militar de juzgar a los responsables, comenzó a avocarse su

tratamiento en la Cámara de Apelaciones en los criminal y correccional federal de la cap federal. El
juicio comenzó en abril de 1985 y se dictó sentencia en diciembre de ese mismo año. Se decidió
que continuara el juzgamiento respecto a otros responsables del sistema represivo.

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 En diciembre de 1986 el congreso sanciona la ley de Punto Final, la cual establecía un término
de caducidad de sesenta días corridos, a partir de su publicación, vencido el cual ninguna nueva
citación a indagatoria podía ser formulada. Excluía de su aplicación a los casos de apropiación de
menores.

A pesar de ello, no se puso poner fin a los procesos en curso o reducirlos, porq el poder judicial
era consciente de que si asumía la presente ley iba a ser, el responsable político de la impunidad.

Tiempo después, el congreso sanciona la ley de “obediencia debida”, que establecía una
presunción de derecho de que todo el personal militar había actuado obedeciendo órdenes,
respecto de los hechos acaecidos. Y, además, se derogó la disposición que excluía su aplicación en
los casos de delitos atroces y aberrantes. Esta norma fue declarada constitucional por la corte
suprema de justicia de la nación.

La conjunción de ambas leyes limitó la continuidad de los procesos personales a los militares de
la más alta graduación.

Finalmente, en 1989 renuncia Alfonsín y asume Menem, quien otorga el indulto presidencial a
los aún procesados en dichas causas, por dcto. 1002/89.

Cabe señalar que por aplicación de la Convención A de ddhh, vigente en argentina desde su
ratificación en 1984, y la jurisprudencia de la corte interamericana de ddhh en el caso “Barrios
altos”, frente a graves violaciones a los ddhh, las leyes de amnistía, perdón, prescripción, son
INCONSTITUCIONALES.

Agotados los recursos, se recurrió mediante el procedimiento individual ante la Comisión

Interamericana de ddhh, la cual concluyó que las leyes de amnistía y el decreto de indulto son
incompatibles con el art XVIII de la declaración americana de derechos y deberes del hombre, al
impedir el ejercicio de las garantías judiciales. Y Recomienda al gob argentino la adopción de
medidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables.

El gobierno argentino no cumplió con dicha recomendación; pese a que este derecho a la
verdad había sido reconocido por la Corte interamericana de ddhh en su primera sentencia “caso
Velásquez rodríguez”: El deber de investigar hechos subsiste mientras se mantenga la
incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida.

En caso barrios altos, determinó que se impidió a las víctimas y sus familiares conocer la verdad
acerca de los hechos ocurridos en barrios altos.

El derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de la víctima o sus fliares a

obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las
responsabilidades. La corte consideró que el estado está obligado a investigar los hechos que
produjeron las violaciones.

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 La jurisprudencia de la CSJN evolucionó sosteniendo el carácter de imprescriptibles a los casos
de sustracción y retención de menores, por constituir delitos de lesa humanidad.

Finalmente evoluciona hacia la declaración de inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y

23.521(punto final y obediencia debida), en el fallo “Del cerro J.A”, meritúa: el carácter de delito
de lesa humanidad de la desaparición forzada de personas, el criterio de supremacía de los
tratados sobre la ley, la obligación del estado de garantizar los ddhh.

En el 2003, el congreso de la nación mediante ley 25.779 declaró estas leyes como
insanablemente nulas y sin efecto jurídico alguno. Se generaron controversias sobre su
constitucionalidad.

Por otra parte, los juzgados federales en los que se tramitaban las “mega causas “resolvieron la
inconstitucionalidad del decreto de indulto a procesados, por ser contrario a la CN y vulnerar el
ppio de división de poderes. Que los delitos cometidos tampoco pueden ser amnistiados, y por
ende, tampoco ser objeto de indulto. Que los delitos cometidos constituyen delitos de lesa
humanidad y corresponde al estado la obligación de investigar y sancionar a los responsables,
siendo contrarias a esta obligación las leyes que impiden el efectivo cumplimiento del derecho al
acceso a justicia.

Como conclusión: el estado derecho es seguridad jurídica al servicio del logro de la justicia
material, y la impunidad constituye, la contracara de cualquier forma de justicia material, y por
ende, del propio estado de derecho.

Las leyes OD y PF se orientan al “olvido” de graves violaciones a los ddhh, se oponen a las
disposiciones de la Convención americana de ddhh, por lo tanto son constitucionalmente
intolerables.

La impunidad instala una imagen de complicidad del estado de democrático con los graves
crímenes; vacía de todo contenido de justicia material al concepto de estado de derecho y permite
que los agentes del terror se enmascaren tras fachadas institucionales de aparente legitimidad.

JURISPRUDENCIA.

VELASQUEZ RODIGUEZ. VS HONDURAS. 1988. Comisión interamericana de ddhh.

Denuncia: manfredo, un estudiante universitario fue apresado violentamente, sin orden judicial,
sometido a torturas e interrogaciones. La comisión IDH determina los hechos probados: Q en ese
Estado, en ese período, desaparecieron un buen número de personas, y todos con secuestros
violentos x hombres armados sin identificación oficial. Que las autoridades del estado se negaban
a investigar o sancionar los hechos.

CIDH resuelve: Que la desaparición forzada constituye una violación múltiple de numerosos
derechos reconocidos por la convención, que los estados se comprometieron a garantizar y

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respetar, a saber: art 7, dispone q toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal,
nadie puede ser encarcelado o detenido arbitrariamente. ART 5, nadie debe ser sometido a
torturas, tratos crueles o inhumanos. ART 4, por lo general la práctica de la desaparición forzada
ha acabado siempre con la muerte de las víctimas, violando el derecho a la vida.

La comisión solicita a la corte determinar que el estado de honduras ha violado los derechos
reconocidos en los art 4, 5 y 7 de la convención. Todo esto en relación al art 1.1 que establece q
los estados parte se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y
garantizar su pleno ejercicio, de modo q los estados deben prevenir, investigar y sancionar toda
violación a los ddhh.

En este caso resulta evidente la inhibición del estado y sus mecanismos para atender a la
investigación: la abstención del poder judicial para atender a los recursos planteados. El deber de
investigar los hechos subsiste mientras se mantenga el estado de incertidumbre sobre la suerte
final de la víctima, relacionado con el derecho a la verdad.

BARRIOS ALTOS VS PERÚ. 2001. Hechos: en 1991 6 sujetos armados irrumpen en un

inmueble en barris altos, matando a 15 personas e hiriendo a 4. Los involucrados trabajan para
inteligencia militar.

La cámara de senadores designó una comisión investigadora pero no completó la tarea xq se

disolvió el congreso x el inicio del estado de emergencia.

En 1995, se inicia una investigación seria, se denuncia a 5 oficiales del ejército como
responsables. Pero el congreso sanciona una ley de amnistía, la cual exoneraba de responsabilidad
a quienes cometieron violaciones a los ddhh entre 1980 y 1995.

La jueza del caso decidió que la amnistía violaba las obligaciones internacionales de la
convención. El congreso sanciona una 2da ley de amnistía, disponiendo q la amnistía no era
revisable en sede judicial q su aplicación era obligatoria.

CIDH consideró: inadmisible la ley de amnistía, o prescripción que pretendan impedir la

investigación y sanción de los responsables de las violaciones de ddhh. Estas leyes violaban el
derecho a la protección judicial, impidiendo la captura, enjuiciamiento y sanción de los
responsables. Incurre en violación del art 8 y 25 de la convención, garantías judiciales y recurso
efectivo. Estas leyes conducen a la indefensión de las víctimas y la perpetuación de la impunidad,
impide conocer la verdad; el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de las
víctimas o fliares a obtener de los órganos del estado el esclarecimiento de los hechos a través de
la investigación y juzgamiento.

SIMON JULIO Y OTROS S/ PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD. CSJN.

El sr ROA denuncia q las fuerzas armadas secuestraron a su hijo, nuera y su nieta. Quienes
tendrían conocimiento de su paraderos con julio simón y otros. El juez de 1ra instancia declara la
invalidez de la ley de punto final y la de obediencia debida x ser incompatibles con la convención.
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Se dictó el procesamiento de simon, quien apeló esta sentencia. El acusado llegó a la corte
planteando la nulidad absoluta, postulando la validez constitucional de la ley de obediencia
debida. La corte establece q estas leyes se orientan al olvido de graves violaciones de ddhh y se
opone a las disposiciones de la convención. La jurisprudencia de la CIDH y la corte IDH constituyen
una imprescindible pauta de orientación de los derechos y obligaciones.

La corte en el caso Velásquez Rodríguez establece q es imputable al estado toda violación a los
derechos de la convención. Está obligado a prevenir, investigar y sancionar la violación de ddhh.
Respecto a la inconstitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia debida, hay q estarse a
lo resuelto en el caso BARRIOS ALTOS.

UNIDAD 3. APLICACIÓN DEL

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS EN EL
DERECHO ARGENTINO.
Bibliografía.

 Wlasic, J. C. (2006). Manual crítico de derechos humanos. La ley. Pag 379 a 391.
 La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales / Martín
Abregú.
 De las violaciones masivas a los patrones estructurales: nuevos enfoques y clásicas tensiones
en el sistema interamericano de derechos humanos Víctor Abramovich
 Comentarios sobre el “caso Fontevecchia” La autoridad de las sentencias de la Corte
Interamericana y los principios de derecho público argentino. Por Víctor Abramovich
 Pittier Lautaro. Control de Convencionalidad en Argentina. Revista del Instituto
Interamericano de Derechos Humanos. Volumen 64. San Jose de Costa Rica. Año 2016
Jurisprudencia.
 Fallo “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso
"Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina".

WLASIC. EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE

LOS DDHH.
Existen dos sistemas de protección internacional de los ddhh. El sistema universal (ONU) y un
sistema regional coincidente con el de OEA. Dichos sistemas son complementarios de los sistemas
nacionales de protección.

pág. 11
 El órgano permanente de UN con competencia en materia de ddhh es el consejo económico y
social, que establece comisiones para la promoción de los ddhh. Así creó la COMISION DE DDHH, y
este dio origen a la SUBCOMISIÓN.
El consejo economico y social está integrado x 54 miembros y la Comisión x 53 miembros. Son
ámbitos de discusión vinculados con el tratamiento de nuevos tratados sobre dh.
El sistema de protección se complementa con la tarea de los COMITES DE EXPERTOS. Su labor
de control se realiza a través de recepción de informes periódicos a cargo de los estados partes
sobre la situación de los dh; y hacer un seguimiento de determinadas temáticas en un estado
parte y formular recomendaciones a estos. Algunos tratados permiten la presentación de
denuncias individuales sujetas a un sistema controvertido de sustanciación.
El sistema universal carece de un tribunal permanente en materia de ddhh. Las
recomendaciones de los Comité x provenir de organismos cuyo reconocimiento constitucional
emerge en los términos del art 75 inc 22 de la cn, debe ser fuente de primer nivel para interpretar
los alcances de tales tratados.
EL SISTEMA DE PROTECCION INTERAMERICANO DE DDHH. La declaración
americana de d y deberes del hombre carecía de un organismo competente en la materia. Asi, en
1959 se crea la COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, con 7 miembros que
actúan a título personal, con la función de promocionar los ddhh, elegidos por 4 años y reelegibles
solo una vez.
En 1969 se aprueba la CONVENCION AMERICANA SOBRE DH (PACTO DE SAN JOSE), con
funciones específicas de control de la observancia de los ddhh en el continente. La comisión
interamericana es órgano permanente de la OEA y órgano de la CONVENCION.
COMISION INTERAMERICANA: ORGANO CUASI JURISDICCIONAL (POLITICO).
FUNCIONES. estimular la conciencia de los ddhh en los pueblos de america, formular
recomendaciones y solicitar de los estados miembros informes sobre las medidas que adoptan en
materia de dh. Actuar respecto de las peticiones en ejercicio de su competencia y rendir un
informe anual ala Asamblea gral de OEA. También puede realizar inspecciones “in loco”.
COMPETENCIA. Cualquier persona o grupo de personas puede presentar a la comisión
peticiones o denuncias de violaciones a la C.A.D.H por un Estado parte; en la medida que ese
estado reconozca la competencia de la comisión interam para ello.
REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD: 1. Agotamiento de los recursos internos. Permitir al sistema
nacional de protección haber intervenido para dar solución a la violación. 2. Interponer la petición
dentro de los 6 meses de agotados los recursos internos (de la sentencia definitiva de la CSJN) 3.
Que la petición no esté pendiente o ya haya sido resuelta por otro sistema de protección internac.
4. Procurar amplia descripción de los hechos, prueba, y la fundamentación jurídica respectiva.
Las peticiones se presentan ante la secretaria de la Comisión.
Agotado el procedimiento ante la comisión, y no habiéndose arribado a una solución amistosa,
le corresponderá a ésta redactar un informe preliminar que se notificara solo al estado parte
denunciado; a partir de tal notificación comienza a correr el plazo de 3 meses que tiene la
comisión o el estado interesado para elevar el caso a conocimiento de la Corte interamericana. A

pág. 12
 Finalmente, si el caso no fue sometido a la corte ni fue solucionado, la comisión procederá a
redactar un informe definitivo, formulará conclusiones y las recomendaciones que considere
pertinentes.
LA CORTE INTERAMERICANA DE DDHH. Órgano jurisdiccional interamericano, de
carácter autónomo con competencia en materia de dh, creado por la CONVENCION A DE DH. Su
sede principal está en costa rica. Integrada por 7 jueces, cargo de 6 años, reelegibles x una vez. La
corte efectúa sesiones ordinarias y extraord durante el año. No sesiona con carácter permanente
durante todo el año.
COMPETENCIA CONTENCIOSA. Debe ser expresamente reconocida por el Estado, al
momento de ratificar el tratado o posteriormente.
PROCCESO. Existen dos etapas: la de excepciones preliminares y la referida a la cuestión de
fondo. Caracterizadas por una parte de carácter escrito y otra de carácter oral (audiencias).
La corte dicta sentencia correspondiente a la resolución de las excepciones preliminares
planteadas. Posteriormente, sobre la cuestión de fondo. El fallo debe ser motivado, es definitivo e
inapelable. Los EM asumen el compromiso de cumplir la decisión de la Corte IDH.
La corte también puede dictar medidas provisionales, ha pedido de la comisión, por razones de
gravedad y urgencia, para evitar daños irreparables.
COMPETENCIA CONSULTIVA. Abierta a todo EM de la OEA u órganos enumerados en el
art 10 de su carta orgánica. La consulta puede versar sobre la interpretación de la Convención o de
otros tratados concernientes a la protección de ddh.
El fin de la función consultiva es orientar la aplicación de la Convención y favorecer la
incorporación de nuevos estados a la misma. También cualquier EM puede requerir la opinión
consultiva de la corte en relación a la compatibilidad de una norma de su derecho interno con los
instrumentos internacionales.

ABRAMOVICH. EL ROL DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE LA

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.(DE LAS
VIOLACIONES MASICAS A LOS PATRONES ESTRUCTURALES)

Debemos diferenciar tres etapas en la historia de Latinoamérica, y en razón de eso, tenemos

roles diferentes del SIDH (la comisión y la corte)

Gob. Dictatoriales: El rol del SIDH (SISTEMA INTERAMERICANO DE DDHH) fue el de último
recurso de justicia para las víctimas de las violaciones masivas de ddhh.

Gob. De transición: Rol de acompañamiento en los procesos políticos. Se empezaron a delinear

los ppios medulares: justicia, verdad, reparación.

Gob. post-transición: El rol es el mejoramiento de las democracias instaladas, y de sus

mecanismos de acceso a la justicia. Control y supervisión sobre las violaciones de ddhh.

pág. 13
 Abramovich habla sobre la globalización de estándares de dh, como el proceso en el cual la
jurisprudencia del SIDH influye en la jurisprudencia local y también en las nuevas políticas de los
gobiernos. Aparecen las recomendaciones de la COMISION, opiniones consultivas de la cortes e
informes temáticos de la comisión.

AGENDA AMPLIADA. Si bien los temas tradicionales no fueron del todo superados, a ellos
deben sumarse nuevos, que nacen de la desigualdad y la exclusión social. Producto de estados
legítimamente electos que aún no pudieron revertir e impedir prácticas arbitrales de sus propios
agentes, falta de responsabilidad de dichos actos y precario funcionamiento de sus sistemas
judiciales.

La nueva agenda pretende guiar a los estados con estándares y principios de actuación en
situaciones concretas. Y examinar dichos casos juntos a los contextos sociales.

La ampliación de la agenda ha sido fruto de un cambio gradual de prioridades, expresado en la

variación de las demandas de ciudadanía. El SIDH toma en cuenta el nuevo escenario de
democracias constitucionales en el continente y procura un equilibrio entre autonomía y
protección internacional.

El sistema fue reformándose, Antes solo la comisión presentaba ante la corte los casos, ahora
las víctimas y las ongs pueden presentar ante la corte sus propios alegatos y prueba. La comisión
dejo de tener un rol netamente litigioso por un rol como una suerte de ministerio público
(observador e informante).

Producto de la multiplicidad de casos que recibía la corte, se crearon relatorías temáticas.

En el actual escenario político de América latina, el valor estratégico del SIDH consiste en su
contribución al fortalecimiento de las instituciones democráticas, y de los esfuerzos para superar
los actuales niveles de exclusión y desigualdad. Para lograrlo, deberá resguardar su función
subsidiaria de los sistemas nacionales de protección y procurar que sus principios se incorporen en
la doctrina de los tribunales nacionales y en la orientación de las políticas y leyes de gobierno.

El estado tiene el deber de no discriminar, y la obligación de que ante ciertas situaciones

adopte acciones positivas, asegurando el real ejercicio por parte de los grupos subordinados.

ABREGÚ MARTIN. LA INCORPORACIÓN DEL DERECHO

INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU VALOR EN
EL ORDENAMIENTO ARGENTINO.(LA APLICACIÓN DE LOS
TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS POR LOS TRIBUNALES
LOCALES.

La CN del 53 había dado una respuesta en torno a la aplicación de los tratados internacionales
en el ámbito interno, con su art 31 “esta constitución, las leyes de la nación y los tratados con las

pág. 14
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación.” La doctrina como la jurisprudencia
entendió que el constituyente había optado por la incorporación automática de los tratados en el
ord jurídico argentino. Sin embargo, un importante sector de la doctrina entendía que la
exigibilidad ante nuestros tribunales de un derecho internacional dependía de su tutela por parte
de las normas locales.

En 1992, la corte en el caso sofovich, establece pautas para la app del DIDH en el ámbito
interno. Se reconoce otorgarle a los tratados internac jerarquía constitucional, superior a las leyes
federales. Y determinó que era derecho operativo, permitiendo que los derechos fueran exigibles
directamente ante los tribunales aún en ausencia de leyes que los reglamenten.

Con la reforma de 1994, queda establecida una nueva pirámide jurídica, en su cima se
encuentra la CN, a la que se le agregan los instrumentos internacionales sobre ddhh, conformando
así un BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD. El caso de conflicto entre una norma constitucional y
una disposición de un tratado ddhh: sigue siendo materia de disputas. Surge de la interpretación
del art 75 inc 22 cuando dice que los tratados enumerados NO DEROGAN ARTICULO ALGUNO DE
LA 1RA PARTE DE LA CN Y DEBEN ENTENDERSE COMPLEMENTARIOS DE LOS D Y GARANTIAS POR
ELLA RECONOCIDOS. Sin embargo, de acuerdo a la adopción por el ord jurídico argentino del ppio
pro homine, se exige estar siempre a la interpretación que más favorezca a la vigencia de los
derechos. Adquieren jerarquía supra legal los demás criterios de interpretación del derecho
internacional, como la buena fe, pacta stunt Servando y aquellos referidos a la finalidad y el objeto
de los tratados.

OBLIGATORIEDAD DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE IDH. Si el estado se ha obligado a respetar

los derechos humanos reconocidos en tratados, entonces cada vez que un órgano internacional
decide que el gobierno ha violado los ddhh, esa decisión es obligatoria para los tribunales
nacionales.

ABRAMOVICH. COMENTARIOS SOBRE EL “CASO

FONTEVECCHIA” LA AUTORIDAD DE LAS SENTENCIAS DE LA
CORTE INTERAMERICANA EN EL DERECHO ARGENTINO.

En el caso FONTEVECHA la CSJN sostuvo que si bien las decisiones de corte IDH son “en
principio” obligatorias, no deberían ser cumplidas si el tribunal interamericano actúo en exceso de
su competencia o cuando la condena resulta imposible de cumplirse por contradecir ppios
constitucionales del derecho arg.

Entendió que en este caso la corte había excedido su competencia al imponer la revocación de
una decisión de la CSJN. Aduciendo que el tribunal interamericano no contaba con atribuciones
para imponer la revocación de una sentencia, pues no era una CUARTA INSTANCIA del sistema
judicial arg.

pág. 15
 Para el autor, la corte idh SI examina si una decisión judicial violó la convención americana de
ddhh. Si concluye que lo hizo puede obligar al estado condenado a dejarla sin efecto, o revisarla. El
proceso internacional es un nuevo proceso judicial, diferente al litigio interno. La corte ordena al
estado que adopte los mecanismos para dejar sin efecto la decisión.

La competencia dela corte idh para orden que se revisen sentencias de tribunales nacionales, es
coherente con el principio del previo agotamiento de los recursos internos, que contribuye a
definir su papel subsidiario. Si la cosa juzgada en la esfera nacional fuera rígida, la justicia
internacional de ddhh no tendría razón de ser.

El punto más conflictivo de la decisión está en el argumento de la existencia de un orden

conformado por los principios fundamentales de derecho público argentino como valladar de
reserva de soberanía ante la app de los tratados internac. Este argumento basado en el art 27 de
la CN que dice que los tratados deben respetar los principios de derecho público de la CN. Esto
puede implicar un cambio de interpretación del art 75 inc 22 que formaliza la jerarquía
constitucional de los tratados de dh. Implica una visión dualista de la relación entre d internacional
y d interno, como dos sistemas normativos diferentes. Contrario a la tesis sostenida anteriormente
por la CSJN, que establecía que los tratados incorporados a la CN conformaban una única
estructura jurídica un BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, que debía ser interpretado como
unidad; de modo que no puede leerse el art 27 de la cn separado del 75 inc 22.

La reivindicación de soberanía judicial que hace la csjn debilita el compromiso de participación

de nuestro país en el sistema interamericano.

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN ARGENTINA. PITTIER.

Es la concordancia que realizan los jueces de las normas de derecho interno de cada país,
suscripto a la Convencion americana de dh, con dicho instrumento.

Se debe realizar teniendo en cuenta las clausulas de la Convencion, y las interpretaciones de la

Corte idh.

El control de convencionalidad obliga a los jueces nacionales a inaplicar las normas internas
opuestas a la convención, y también los obliga a interpretar el derecho domestico de conformidad
con dicho pacto.

EVOLUCION JURISPRUDENCIAL DE LA CSJN. 1922, caso sofovich, la csjn falló que la

interpretación de la convención debe guiarse por la jurisprudencia de la corte idh, y se reconoce la
supremacía legal de los tratados sobre leyes nacionales.

1994, reforma de la CN, se incluyen a la CN los tratados internacionales de ddhh. Pero en 1998
sostiene la csjn que la jurisprudencia de la corte idh no podrá afectar la cosa juzgada a nivel
interno.

pág. 16
 2004, CSJN inicia una etapa de reconocimiento de la jurisprudencia internacional con el caso
“Esposito”.

2007, caso MAZZEo la csjn reconoce que el poder judicial debe ejercer un control de
convencionalidad teniendo en cuenta la convención y la interpretación de la corte idh.

2012, la CSJN expresó la importancia de la coordinación del sistema de control de

constitucionalidad con el de convencionalidad. Los órganos judiciales de los países que han
ratificado la convención están obligados a ejecer el control de convencionalidad.

PRIMER PLANTEO EN EL ÁMBITO INTERAMERICANO. El control conv, fue introducido en la

jurisprudencia de la corte idh en el caso ALMONACID, 2006, apartado 124: establece que cuando
un estado ha ratificado un tratado internacional, sus jueces también están sometidos a ella, el
poder judicial debe ejercer el control de conv entre las normas jurídicas internas y la convención
americana de dh.

INCORPORACIÓN EN EL ÁMBITO INTERNO ARG. Fallo MAZZEO 2007, el tribunal adhiere al

criterio de la corte idh sosteniendo el apartado 124 de la sentencia almonacid. La csjn ha
inaugurado la doctrina del control de convencionalidad; su fundamentación obedece a lo
dispuesto en el art 2 de la convención; los estados partes asumen, junto al deber de respetar los
derechos y libertades reconocidos, el deber de GARANTIZAR SU LIBRE Y PLENO EJERICIO.

El objetivo del control de conv, es determinar si la norma enjuiciada es o no convencional, si lo

es el juez la aplica, si no lo es, entonces produce un deber judicial de inaplicación del precepto
objetado. La norma repudiada es inaplicada pero no derogada.

Oficiosidad. Aunque las partes no lo soliciten, los jueces deben declarar de oficio cuando
califiquen a la norma como contraria a la Convención.

AVANCES Y DESARROLLOS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. LA csjn enfatizó la

necesidad de que la Convención y los demás tratados internacional de ddhh tengan EFECTO ÚTIL,
determinando que los órganos del poder judicial deben no solo ejercer control de
constitucionalidad sino también de convencionalidad, ex officio. Obliga a velar por q los efectos de
las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la app de normas contrarias a su
objeto y fin.

JURISPRUDENCIA.

FALLO “MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Y CULTO S/ INFORME

SENTENCIA DICTADA EN EL CASO "FONTEVECCHIA Y D'AMICO VS.
ARGENTINA".

pág. 17
 CSJ 368/1998 (34-M)/CS1 Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia
dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' por la CIDH.

Buenos aires 14/02/1017.

Considerando:

1) El 25 de septiembre de 2001 esta Corte Suprema confirmó la sentencia de la Sala H de

la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que había hecho lugar a la demanda de daños y
perjuicios promovida por el ex Presidente Carlos Saúl Menem contra Editorial Perfil S.A., Jorge
Fontevecchia y Héctor D'Amico (causa "Menem, Carlos Saúl cl Editorial Perfil S .A. Y otros si daños
y perjuicios sumario" -Fallos: 324: 2895-; en adelante, causa "Menem"). Esta Corte entendió que la
difusión de ciertas notas periodísticas vinculadas con la presunta existencia de un hijo no
reconocido de Menem había lesionado en forma ilegítima su derecho a la intimidad, tutelado por
el arto 19 de la Constitución Nacional y por los arts. 17, párrafos 1° Y 2 ° del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y 11, párrafos 2 ° Y 30, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (en adelante, CADH), entre otras normas, y confirmó la condena pecuniaria dispuesta
por la cámara, reduciendo los montos de condena.
2) Encontrándose firme el mencionado pronunciamiento y habiéndose cumplido con la
reparación económica allí ordenada, el 15 de noviembre de 2001 Jorge Fontevecchia, Héctor
D'Amico y Horacio Verbi tsky (este último en. representación de la Asociación Periodistas)
sometieron el caso al sistema interamericano de protección de derechos humanos en el
entendimiento de que la sentencia de la Corte Suprema referida precedentemente había
vulnerado el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión (art. 13 de la CADH) , por lo que
solicitaron que se declarara la responsabilidad internacional del Estado argentino.
3) El 29 de noviembre de 2011 la Corte Interamericana, después de seguir el trámite
propio del procedimiento en sede internacional -en el que solo intervinieron las presuntas víctimas
y los representantes de nuestro país y se ponderaron las pruebas allí ofrecidas-, declaró que el
Estado argentino había violado el derecho a la libertad de expresión de los peticionantes (art. 13,
CADH). Afirmó allí que la sentencia constituía per se una forma de reparación (parte resolutiva,
pta. 1 de la sentencia "Fontevecchia y otros v. Argentina", p. 40) y, adicionalmente, dispuso que el
Estado argentino debía:

a. dejar sin efecto la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico, así como
todas sus consecuencias;

b. publicar un resumen oficial de su sentencia elaborado por la Corte Suprema, por una sola
vez, en el Diario Oficial y en un diario de amplia circulación nacional, así como publicar la sentencia
completa de la Corte Interamericana en la página del Centro de Información Judicial de la Corte
Suprema; y )-

c. entregar las sumas reconocidas en dicho fallo, compresivas del reintegro de los montos de
condena oportunamente fijados en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, como de los

pág. 18
correspondientes a las reparaciones admitidas en su decisión internacional (daño material, gastos
derivados del trámite del proceso interno como del procedimiento internacional).

4°) En cuanto al punto "b" la medida ha sido cumplimentada -en lo que a este Tribunal
compete- mediante la publicación instrumentada a través de dos portales: el Centro de
Información Judicial y la página de jurisprudencia del Tribunal, ámbito donde figura también la
publicación de la sentencia dictada por esta Corte en la causa "Menem".

En relación al punto "c", vale destacar que las obligaciones alli impuestas se encuentran fuera
del alcance de las presentes actuaciones, toda vez que -en esta instancia- no resulta necesaria la
intervención judicial para que el Estado argentino proceda voluntariamente a su cumplimiento, de
acuerdo con la distribución constitucional de competencias entre los distintos poderes del Estado.

Finalmente, respecto del punto "a", la Dirección General de Derechos Humanos del Ministerio
de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación remitió a esta Corte Suprema un oficio en el que se
hace saber el pedido formulado por la Secretaria de Derechos Humanos de la Nación a este
Tribunal para que cumpla, en lo que corresponda y de conformidad con su competencia, la
sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Fontevecchia y D'
Amico vs. Argentina", en fecha 29 de noviembre de 2011 (fs. 37 del expte. 6439/2012).

5°) El Tribunal dio vista de las actuaciones a la señora Procuradora General, quien presentó su
dictamen a fs. 45/48. Posteriormente, de acuerdo a lo sugerido en el punto IV de ese escrito, esta
Corte ordenó dar traslado a Carlos Saúl Menem de la presentación efectuada por la Dirección
General de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación, por el
término de diez días, el que fue contestado a fs. 51. Allí, el actor expuso que "no ha sido parte en
el juicio internacional, cuyo pronunciamiento recayó condenando al Estado Argentino, por lo que
nada tiene que expresar al respecto".
6) Se encuentra fuera de discusión que las sentencias de la Corte Interamericana, dictadas en
procesos contenciosos contra el Estado argentino son, en principio, de cumplimiento obligatorio
para este (art. 68.1, CADH) (conf. doctrina de Fallos: 327:5668, voto de la jueza Highton de
Nolasco, considerando 6°). Dicha obligatoriedad, sin embargo, alcanza únicamente a las sentencias
dictadas por el tribunal internacional dentro del marco de sus potestades remediales. En efecto, es
con ese alcance que el Estado argentino se ha obligado internacionalmente a acatar las decisiones
de la Corte Interamericana.
7°) Corresponde analizar en esta instancia, entonces, si la orden contenida en la parte
resolutiva de la sentencia en cuestión (punto 2), en tanto dispone "dejar sin efecto la condena civil
impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico" en la causa "Menem" ha sido
dictada dentro del marco de atribuciones previsto por la CADH y puede ser cumplida por esta
Corte a la luz del ordenamiento constitucional nacional. La respuesta negativa se impone por las
razones que se expondrán a continuación.
8°) Desde la perspectiva de las obligaciones internacionales asumidas por nuestro país, deben
tenerse en consideración los principios estructurales del sistema interamericano de protección de

pág. 19
derechos humanos, el que se autodefine como subsidiario. Así, se afirma que la CADH crea "una
protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que
ofrece el derecho interno de los Estados americanos" (Preámbulo CADH) Esta subsidiariedad se
manifiesta, entre otras, en la exigencia convencional de agotamiento de los recursos internos en
forma previa al acceso al sistema regional (cfr. arts. 46.1.a y 61.2 CADH) y en el principio de que la
Corte Interamericana no actúa como una instancia más en los casos tratados por las Cortes
nacionales. La Corte Interamericana no constituye entonces una "cuarta instancia" que revisa o
anula decisiones jurisdiccionales estatales sino que, siguiendo los principios estructurales
recordados, es subsidiaria, coadyuvante y complementaria (véase, entre otros, Corte IDH, caso
"Perozo y otros v. Venezuela", sentencia de 28 de enero de 2009, Serie C, núm. 195, párr. 64)
9°) El mismo Tribunal internacional ha sostenido que "la Corte Interamericana no tiene el
carácter de tribunal de apelación o de casación de los organismos jurisdiccionales de carácter
nacional; sólo puede en este caso, señalar las violaciones procesales de los derechos consagrados
en la Convención que hayan perjudicado al [...] afectado en este asunto, pero carece de
competencia para subsanar dichas violaciones en el ámbito interno [...]" (Corte IDH, caso "Genie
Lacayo", sentencia del '29 de enero de 1997, Serie C, núm. 30, párr. 94). Por su parte, también la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado estos principios al manifestar que la
protección internacional que otorgan los órganos de supervisión de la Convención es de carácter
subsidiario y que no puede hacer las veces de un tribunal de alzada para examinar supuestos
errores de derecho o de hecho que puedan haber cometido los tribunales nacionales (conf.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 39/96. Caso 11.673. Argentina, 15 de
octubre de 1996, puntos 48 y 51).
10) Esta comprensión del rol de los tribunales internacionales de derechos humanos como
actores subsidiarios ha sido, además, abrazada enfáticamente por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos con sus doctrinas del margen de apreciación nacional (desarrollada a partir de
los casos "Lawless v. Ireland", sentencia del 1o de julio de 1961, Y "Handyside v. The Uni ted
Kingdom", sentencia del 7 de diciembre de 1976, y expresada más recientemente en el caso
"Lautsi and Others v. Italy", sentencia del 18 de marzo de 2011) y de la "cuarta instancia" ("Schenk
v. Switzerland", 10862/84, sentencia del 12 de julio de 1988; "Tautkus v. Lithuania", 29474/09,
sentencia del 27 de noviembre de 2012; entre otros) .
11) A la luz de estos principios, dejar sin efecto la sentencia dictada por esta Corte Suprema en
la causa "Menem" en virtud de la orden de la Corte Interamericana (punto 2 de la parte resolutiva
y párr. 105) -lo cual es sinónimo de "revocar" conforme la primera acepción de esta palabra en el
Diccionario de la Real Academia Española- implicaría transformar a dicho tribunal, efectivamente,
en una "cuarta instancia" revisora de las sentencias dictadas por esta Corte, en clara violación de
los principios estructurantes del sistema interamericano y en exceso de las obligaciones
convencionalmente asumidas por el Estado argentino al ingresar a dicho sistema. En efecto, la
idea de revocación se encuentra en el centro mismo del concepto de una "cuarta instancia", en
tanto una instancia judicial superior supone la capacidad de revisar las decisiones del inferior y, en
su caso, dejarlas sin efecto. Reconocer a la Corte Interamericana tal carácter implicaría, por otra
parte, la paradoja de que esa instancia revisora hubiera sido ejercida en un proceso que no

pág. 20
reconoce continuidad con el desarrollado por esta Corte, al ser diferentes sus elementos
fundamentales, tales como las partes y la prueba.
12) Por otra parte, la Corte Interamericana, al ordenar dejar sin efecto la sentencia de esta
Corte pasada en autoridad de cosa juzgada, ha recurrido a un mecanismo restitutivo que no se
encuentra previsto por el texto convencional. Este análisis textual es. de fundamental importancia,
puesto que la letra de los tratados -en el contexto de sus términos y teniendo en cuenta su obj eto
y fin (art. 31, Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados)- determina los límites de la
competencia remedial de los tribunales internacionales. Por definición, los tribunales
internacionales son órganos con competencia limitada de la manera prescripta en los
instrumentos que los han consti tuido (Michael Reisman, "Has the International Court Exceeded its
Jurisdiction", American Journal of International Law, vol. 80, año 1986, p. 128) Y carecen de una
jurisdicción inherente e inalterable para seleccionar los remedios que quieran (Chittharanjan Felix
Amerasinghe, "Jurisdiction of International Tribunals", Kluwer Law International, La Haya, 2003, p.
389).
13) En este sentido, la CADH establece que "[c]uando decida que hubo violación de un derecho
o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el
goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se
reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos
derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada." (art. 63.1, CADH) En
consecuencia, el tenor literal de la norma no contempla la posibilidad de que la Corte
Interamericana disponga que se dej e sin efecto una sentencia dictada en sede nacional.
14) Esta comprensión del art. 63.1 se ve confirmada por los antecedentes que dieron lugar al
texto de la Convención (conf. arto 32 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Su
examen muestra que este mecanismo restitutivo no fue siquiera considerado en los trabajos
preparatorios de la Convención Americana (véase Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derechos Humanos, San José, Costa Rica 7-22 de noviembre de 1969, Actas y Documentos,
Secretaría General, Organización de los Estados Americanos, Washington, D.C.,
OEA/Ser.K/XVI/1.2)
15) A pesar de que la Corte Interamericana ha dispuesto en algunas ocasiones el uso de este
remedio calificándolo como una forma de reparación, ha reconocido explícitamente que en
muchos casos tal remedio es improcedente. Así, ha sostenido que "[p]uede haber casos en que
aquella [la in integrum restitutia] no sea posible, suficiente o adecuada (cfr. Usine de Chorzów,
fond, supra 43, p. 48). De esta manera, a juicio de la Corte, debe ser interpretado el artículo 63.1
de la Convención Americana" (Corte IDH, la de septiembre de 1993, "Aloeboetoe y otros v.
Surinam", Serie C 15, párr. 49; el subrayado es agregado; en igual sentido, Corte IDH, "Blake v.
Guatemala", 22 de enero de 1999, Serie C 48, párr. 42)

16) En este caso, dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada en autoridad de cosa
juzgada es uno de los supuestos en los que la restitución resulta jurídicamente imposible a la luz
de los principios fundamentales del derecho público argentino. Desde esta perspectiva
constitucional, el arto 27 de la Carta Magna prescribe "[e]l Gobierno federal está obligado a

pág. 21
afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que
estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución"
(subrayado añadido). Estos principios reseñados se traducen en el modo en que deben ser
interpretadas las obligaciones asumidas por el Estado argentino. El constituyente ha consagrado
en el arto 27 una esfera de reserva soberana, delimitada por los principios de derecho público
establecidos en la Constitución Nacional, a los cuales los tratados internacionales deben ajustarse
y con los cuales deben guardar conformidad (Fallos: 316:1669; entre otros)

17) Entre dichos principios inconmovibles se encuentra, sin duda alguna, el carácter de esta
Corte como órgano su premo y cabeza del Poder Judicial, conforme surge del arto 108 de la
Constitución Nacional (Fallos: 256:114; 289:193; 318:986; 319:1973; 328:2429; 329:3235, 5913;
330:49, 251; 338:1575; entre muchos otros). Revocar la sentencia firme dictada por este Tribunal
implica privarlo de su carácter de órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirlo por un
tribunal internacional, en clara transgresión a los arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional.
18) Esta interpretación es reflejo de una fuerte tradición en la práctica constitucional argentina
expresada, por ejemplo, en la denominada "fórmula argentina" -sostenida en la Conferencia de
Paz de La Haya de 1907 por los delegados Roque Sáenz Peña, Luis María Drago y Carlos Rodríguez
Larreta- mediante la cual se excluían de los tratados de arbitraje obligatorio las cuestiones que
afectaban a la Constitución de cada país. Esta fórmula "ha nacido de los términos y del espíritu de
nuestra Constitución, los que no podían ser desvirtuados por ningún tratado sin exponerse a caer
en nulidad" (Carlos Saavedra Lamas, "En torno a la Constitución que nos rige", Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1957, p. 21).
En el mismo sentido se expresó Joaquín V. González al sostener que "[u]n tratado no puede
alterar la supremacía de la Consti tución Nacional, cambiar la forma de gobierno, suprimir una
provincia o incorporar otras nuevas, limitar atribuciones expresamente conferidas a los poderes
de gobierno, desintegrar social o políticamente al territorio; restringir los derechos civiles, políticos
y sociales reconocidos por la Constitución a los habitantes del país, ni las prerrogativas acordadas
a los extranjeros ni stiprimir o disminuir en forma alguna las garantías constitucionales creadas
para hacerlos efectivos [...] En cuanto la Constitución Nacional sea lo que es, el arto 27 tiene para
la Nación significado singular en el derecho internacional. La regla invariable de conducta, el
respeto a la integridad moral y política de las Naciones contratantes" (Joaquín V. González, Senado
de la Nación, Diario de Sesiones, sesión del 26 de agosto de 1909, volumen IX, pág. 52).
19) Esta comprensión del arto 27, lejos de haber sido alterada por la reforma de 1994, ha sido
reafirmada con ella. Así lo ha entendido el constituyente argentino cuando al otorgar jerarquía
constitucional a la CADH -entre otros tratados internacionales sobre derechos humanos- ha
establecido expresamente que sus normas "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución", reafirmando la plena vigencia de los principios de derecho público establecidos en
la norma fundamental como valladar infranqueable para los tratados internacionales (doctrina de
Fallos: 317:1282).
20) En virtud de lo expuesto, no corresponde hacer lugar a lo solicitado por la Secretaría de
Derechos Humanos de la Nación. Lo dicho hasta aquí no implica negar carácter vinculante a las

pág. 22
decisiones de la Corte Interamericana, sino tan solo entender que la obligatoriedad que surge del
arto 68.1 debe circunscribirse a aquella materia sobre la cual tiene competencia el tribunal
internacional (art. 63, CADH¡ arts. 27, 75 inc. 22 y 108, Constitución Nacional) .
Por ello, habiendo dictaminado la señora procuradora general, se desestima la presentación de
fs. 1. Hagase saber y archivese.
Voto del señor ministro doctor don horacio rosatti.
Considerando:
1°) Que el 25 de septiembre de 2001 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el marco de
su jurisdicción apelada y por votos concurrentes, confirmó la sentencia de la Sala H de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil en cuanto había revocado la decisión de primera instancia y
habíá:hecho lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por Carlos Saúl Menem contra
Editorial Perfil S.A., Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico con el objeto de. que se le reparara el
daño moral sufrido como consecuencia de la difusión de notas periodísticas -vinculadas con la
existencia de un hijo no reconocido del actor- que habrían lesionado en forma ilegítima su
intimidad, en tanto ello había importado una arbitraria intromisión en la esfera de privacidad del
demandante contemplada en el arto 1071 bis del Código Civil. (conf. No obstante ello, modificó la
condena económica dis- ~::,.~ . '~;'.~~~J~~;'.." puesta por la Cámara, que redujo a la suma' de $
60.000 fs. 367/388 del expte. 117.391/95 "Menem, Carlos Saúl c/ Editorial Perfil S.A. y otros s/
daños y perjuicios - sumario")
2°) Que encontrándose firme el mencionado pronunciamiento, el 15 de noviembre de 2001,
Jorge Fontevecchia, Héctor D'Amico y Horacio Verbi ts ky (en represg'rr"faciónde la Asociación
Periodistas) sometieron el caso citado al sistema interamericano de protección de derechos
humanos en el entendimiento de que el Estado argentino -mediante el dictado de la sentencia de
la Corte Suprema referida precedentemente- había vulnerado el derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión (art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en
adelante CADH), por lo que solicitaron se declarara su responsabilidad internacional.
El 29 de noviembre de 2011, después de seguir el trámite propio del proceso en sede
internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) declaró que
el Estado argentino había violado el derecho a la libertad de expresión reconocido en el citado
arto 13 en perjuicio de los actores (véase fs. 1/36 del expte. n° 6439/2012)
No obstante reconocer que la sentencia constituía per se una forma de reparación, la Corte IDH
dispuso que el Estado argentino debía:
a) dejar sin efecto la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico, así como
todas sus consecuencias, en los términos del párrafo 105 del pronunciamiento (punto 2);
b) publicar, por una sola vez, un resumen oficial de su sentencia en el diario oficial y en un
diario de amplia circulación nacional, y la sentencia completa de la Corte Interamericana en la
página del Centro de Información Judicial de la Corte Suprema Nacional (punto 3); y,
c) entregar las sumas reconocidas en dicho fallo, comprensivas del reintegro de los montos de
la condena oportunamente fijados en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, como así
también los correspondientes a las reparaciones admitidas en la decisión internacional (daño
material, gastos derivados del trámi te del proceso interno como del internacional) (punto 4).

pág. 23
 3) Que como consecuencia de lo anterior, la Dirección General de Derechos Humanos del
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación envió ~ este Tribunal, el 20 de septiembre
de 2012, un oficio en el que hace saber el pedido formulado por la Secretaría de Derechos
Humanos de la Nación para que se dé cumplimiento, en lo que corresponda y de conformidad con
la competencia asignada, con lo resuelto por el tribunal internacional (fs. 37 del expte.
6439/2012).
Esta Corte dispuso dar vista de las actuaciones a la Procuradora General, quien con fecha 28 de
noviembre de 2014 presentó el dictamen que obra a fs. 45/48 del expte. 6439/2012. Conforme a
lo solicitado en el punto IV del referido dictamen, la Corte dispuso dar traslado de la presentación
efectuada por la Dirección Generdl de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores
y Culto -por el término de diez días- al señor Carlos Saúl Menem, que fue contestado el 25 de
marzo de 2016 (fs. 51 del expte. 6439/2012), quedando los autos a partir de dicha fecha en
condiciones de examinar la procedencia del pedido mencionado.
4°) Que a la luz de la obligación que surge del arto 68.1 de la CADH -que ha sido sus cripta por la
República Argentina y goza de jerarquía constitucional (art. 75, inciso 22 de la Constitución
Nacional)- por la cual el Estado Nacional se compromete a cumplir con las decisiones de la Corte
IOB en los procesos en que ha sido parte, corresponde poner de manifiesto lo siguiente:
Con relación al inciso c) del considerando 2°, se ha informado a este Tribunal que, por
intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores, se encuentra en vías de cumplimiento la
medida de reparación prevista en el punto 4 de la parte dispositiva del referido fallo, hecho que da
cuenta del principio de ejecución de dicho punto del pronunciamiento internacional (véase fs.
23/24 del escrito 2869/2016; fs. 1 del escrito 3201/ 2016) .
Con relación al inciso b) del considerando 2°, el 22 de noviembre de 2016 la Corte IOB declaró
que el Estado argentino dio cumplimiento total a la medida de reparación ordenada en el punto 3
de su sentencia, relativa a la realización de las publicaciones del pronunciamiento internacional y
del resumen oficial en los medios allí contemplados.
Con relación al inciso a) del considerando 2 0, que refiere a lo dispuesto en el punto 2 de la
parte resolutiva del pronunciamiento del tribunal internacional, en cuanto establece "dejar sin
efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Rector D'Amico, así como
todas sus consecuencias (...) en los términos del párrafo 105", el que -en lo que aquí interesa-
refiere que "el Estado debe dejar sin efecto dichas sentencias en todos sus extremos, incluyendo,
en su caso, los alcances que estas tengan respecto de terceros; a saber: a) la atribución de
responsabilidad civil de los señores jorge fontevecchia y Héctor D' Amico (...) c) así como cualquier
otro efecto que tengan o hayan tenido aquellas decisiones", la viabilidad de su cumplimiento debe
ser analizada a la luz de las posibilidades que brinda nuestro sistema jurídico. En tal sentido,
inicialmente, no puede soslayarse en esta instancia que la orden del tribunal internacional en
cuanto impone al Tribunal Supremo de la Nación dejar sin efecto una sentencia dictada dentro del
ámbito de su competencia no solo parece ir más allá de las atribuciones -propias y específicas- de
la Corte IOH (en especial respecto de lo dispuesto en el arto 63.1 de la CAOH), sino que encuentra
un obstáculo insalvable en disposiciones constitucionales que esta Corte Suprema no puede
desatender y por cuya protección debe velar.

pág. 24
 5)Que, en efecto, esta Corte no puede desconocer que la CA OH fue incorporada con jerarquía
constitucional a nuestro orden jurídico sin que tal incorporación suponga derogar artículo alguno
de la primera parte de la Constitución Nacional (art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional),
dentro de la cual destaca el arto 27.
El constituyente ha consagrado en el citado arto 27 una esfera de reserva soberana (margen de
apreciación nacional) delimi tada por "los principios de derecho público establecidos en la
Constitución Nacional", a los cuales los tratados internacionales -y con mayor razón aun la
interpretación que de tales tratados se realice- deben ajustarse y con los cuales deben guardar
conformidad.
A partir de esta cláusula no es posible hacer prevalecer automáticamente, sin escrutinio alguno,
el derecho internacional -sea de fuente normativa o jurisprudencial- sobre el ordenamiento
constitucional. Esta interpretación es reflej o de una fuerte tradición en la práctica constitucional
argentina, tal como supo exponerlo Joaquin V. González: "un tratado no puede alterar la
supremacía de la Constitución Nacional, cambiar la forma de gobierno, suprimir una provincia o
incorporar otras nuevas, limitar atribuciones expresamente conferidas a los poderes de gobierno,
desintegrar social o políticamente al territorio; restringir los derechos civiles, políticos y sociales
reconocidos por la Consti tución a los habi tan tes del país, ni las prerrogativas acordadas a los
extranjeros ni suprimir o disminuir en forma alguna las garantías constitucionales creadas para
hacerlos efectivos ...En cuanto la Constitución Nacional sea lo que es, el arto 27 tiene para la
Nación significado singular en el derecho internacional" (Joaquin V. González, Senado de la Nación,
Diario de Sesiones, sesión del 26 de agosto de 1909, volumen IX, pág. 52).
6°) Que el carácter supremo de las decisiones de esta Corte de Justicia, cabeza del Poder
Judicial de la Nación según lo dispuesto por el arto 108 de la Constitución (Fallos: 256:114;
289:193; 319:1973; 328:2429; 329:3235 y 5913; 330:49 y 251; 338:1575, entre muchos otros),
configura un elemento constitutivo de tales principios de derecho público a los que refiere el arto
27 examinado precedentemente.
Esta potestad jurisdiccional, calificada como la más alta y eminente del ordenamiento juridico
argentino, connatural con la responsabilidad institucional que le corresponde a esta Corte como
titular del Departamento Judicial del Gobierno Federal (conf. Fallos: 330:3109; 338:1216, y causa
FLP 8399/2016/CS1 "Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros cl
Ministerio de Energía y Minería si amparo colectivo", sentencia del 18 de agosto de 2016), se
sustenta con el carácter inalterable de sus pronunciamientos regulares, firmes y pasados en
autoridad de cosa juzgada, no siendo posible "dejarlos sin efecto" -lo cual supone "revocarlos"
conforme con la primera acepción de la expresión "revocar" del Diccionario de la Lengua Española
de la Real Academia- si es ello lo que se pretende en el presente caso.
7°) Que en tales condiciones, el punto 2 de la parte dispositiva del pronunciamiento del
Tribunal internacional (identificado como ítem a) del considerando 2°) de este fallo) debe ser
interpretado de manera armónica con el ejercicio de la máxima potestad jurisdiccional estatuida
en el sistema republicano sostenido por el ordenamiento constitucional argentino (arts. 1°, 108 Y
116 de la Constitución Nacional). De lo contrario, se erigiría a la Corte IDH como una instancia
"revisora" o "casatoria" de decisiones jurisdiccionales e.statales, categoría que excede el carácter

pág. 25
coadyuvante y complementario de la jurisdicción internacional, atributos que se desprenden del
Preámbulo de la CAOH (conf. argo Corte IDH, caso "Perozo y otros v. Venezuela", sentencia de 28
de enero de 2009, párrafo. 64; Corte IDH, caso "Genie Lacayo", sentencia del 29 de enero de 1997,
párrafo 94).
8°) Que en virtud de lo expuesto, en un contexto de "diálogo jurisprudencial" que procure
mantener la convergencia decisional entre los órganos con competencias para dirimir conflictos en
los ámbitos nacional e internacional, reconociendo a la Corte IDH como último intérprete de la
CADH (art. 62, puntos 1 y 3 CADH) y a la Corte Suprema de Justicia de la Nación como último
intérprete de la Constitución Nacional Argentina (arts. 116 Y 117 de la Constitución Nacional), cabe
concluir que la reparación ordenada en la sentencia de la Corte Interamericana encuentra
adecuada satisfacción mediante la concreción de las medidas mencionadas en los párrafos
segundo y tercero del precedente considerando 40), no siendo posible concretar la revocación
formal del decisorio nacional -si es ello lo que se pretende- sin violentar lo dispuesto por los arts.
27 y 75 inc. 22) de la Constitución Nacional Argentina, cláusulas por cuya observancia esta Corte
debe velar.
De acuerdo con la reseña efectuada en relación a las medidas adoptadas por distintos órganos
del Estado argentino y con el alcance señalado en los considerandos precedentes, se tendrá por
cumplimentada la sentencia de la Corte. 10H de conformidad con el compromiso asumido por el
art. 68.1 de la CAOH. Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora General, se desestima
la presentación de fs. 1. Hágase saber y archívese.
Disidencia del señor ministro doctor don juan Carlos Maqueda.
Considerando:
1) Que estas actuaciones se inician con motivo del oficio enviado por la Dirección General
de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación con fecha 20 de
septiembre de 2012, en el que se hace saber el pedido formulado por la Secretaría de Derechos
Humanos de la Nación a este Tribunal para que cumpla, en lo que corresponda y de conformidad
con su competencia, con lo dispuesto en los párrafos 105 y 108, punto c, de la sentencia dictada
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Fontevecchia y D'Amico vs.
Argentina", con fecha 29 de noviembre de 2011 (fs. 37 del expte. 6439/2012); a lo que
oportunamente esta Corte respondió mediante oficio librado al Ministerio de Relaciones
Exteriores informando que el pronunciamiento de la Corte Interamericana se encontraba
publicado desde el 19 de diciembre de 2011 en la página oficial del Centro de Información Judicial,
encontrándose las restantes cuestiones a estudio (conf. fs. 38/41).
Con posterioridad, el Tribunal dispuso dar vista de las actuaciones a la señora Procuradora
General, quien, con fecha 28 de noviembre de 2014, presentó el dictamen que obra a fs. 45/48 del
expte. 6439/2012.
Conforme lo solicitado en el punto IV del referido dictamen, la Corte Suprema dispuso dar
traslado -por el término de diez días- al señor Carlos Saúl Menem de la presentación efectuada por
la Dirección General de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la
Nación, que fue -23- contestado el 25 de marzo de 2015, quedando a partir de dicha fecha los
autos para dictar sentencia (fs. 51 del expte. 6439/2012)

pág. 26
 2) Que en el citado pronunciamiento se estableció, en cuanto al caso concierne, que el
Estado argentino, al decidir en la causa "Menem, Carlos Saól c/ Editorial Perfil S.A.u , sentencia del
25 de septiembre de 2001 (Fallos: 324: 2895), había violado el derecho a la libertad de expresión
reconocido en el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el
arto 1.1 de la citada convención, en perjuicio de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico.
En la parte resolutiva de dicho fallo internacional, se dispuso que el Estado debía dejar sin
efecto la condena civil impuesta a los citados Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico, así como todas
sus consecuencias, en los términos del párrafo 105 de la sentencia; realizar las publicaciones
dispuestas de conformidad con lo establecido en el párrafo 108, y entregar los montos referidos
en los párrafos 105, 128 Y 129 de dicho pronunciamiento conforme con las modalidades
especificadas en los párrafos 131 a 136 (conf. fs. 1/36 del expte. 6439/2012).
3°) Que a partir de la reforma constitucional de 1994, y de acuerdo con lo dispuesto en el arto
75, inc. 22, de la norma fundamental, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos pronunciadas en causas en las que el Estado argentino sea parte deben ser cumplidas
por los poderes constituidos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, son obligatorias
para la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Por ello, esta Corte, como uno de los poderes -del Esargentino y conforme lo previsto en el arto
68.1 de la misma convención, debe cumplir y ejecutar el pronunciamiento del tribunal
interamericano (ley 23. OS4 ¡ arto 7S, inciso 22, de la Consti tución Nacional ¡ doctrina de Fallos:
326: 2968 "Cantos", disidencia del juez Maqueda¡ 327: S668 "Espósi to", voto de los jueces
Belluscio y Maqueda¡ 334: IS04 "Derecho", voto del juez Maqueda¡ 336:1024 "Carranza
Latrubesse", voto del juez Maqueda y resolución CSJN 477 /IS del 2S de marzo de 201S en expte.
n° 4499/13 "Mohamed vs. Argentina")
4°) Que el deber de cumplir la decisión adoptada por la Corte Interamericana responde a un
principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado, según el cual los
Estados deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt
servanda), y de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969, no pueden, por razones de orden interno, dejar de cumplir las obligaciones ya
asumidas, so pena de verse comprometida la referida responsabilidad (art. 27 de la citada
convención¡ conf. Fallos: 31S: 1492, considerandos 18 y 19, in fine¡ 318:373, considerando 4°,
párrafo segundo y 334:1S04, considerando 3°, último párrafo, del voto del juez Maqueda) .
5) Que a la luz de lo expresado, haciendo mérito de los fundamentos inequívocos que
sustentaron el fallo de la Corte Interamericana en el caso "Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina" y
dado que dicho pronunciamiento debe ser cumplido por los poderes constituidos del Estado
argentino en el ámbito de su compe- -2S- tencia, corresponde a esta Corte Suprema, según lo
establecido en el párrafo 105 del citado fallo, dejar sin efecto la sentencia dictada por este
Tribunal -con otra composición- en los autos "Menem, Carlos Saúl cl Editorial Perfil S.A." (Fallos:
324: 2895) y, en consecuencia, también la. de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que es
su antecedente, así como todas sus consecuencias, inclusive los alcances que hubieran tenido
respecto de terceros.

pág. 27
 6°) Que como lo ha precisado el tribunal interamericano en su fallo y con el fin de evitar futuros
cuestionamientos, cabe aclarar que dicha solución importa dejar sin efecto la atribución de
responsabilidad civil de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor O'Amico y la condena al pago de
una indemnización, de intereses y costas y tasa de justicia dispuesta oportunamente, así como
cualquier otro efecto que tengan o hubieran tenido las referidas decisiones.
7) Que por resolución de fecha 22 de noviembre de 2016, la CIOH declaró que el Estado
argentino había dado cumplimiento a la medida de reparación relativa a la publicación de su
sentencia en la página web del Centro de Información Judicial (párrafo 108, punto c)
8°) Que en esa misma resolución, la CIOH también resolvió dejar abierto el procedimiento de
supervisión de cumplimiento respecto de las restantes medidas de reparación, entre ellas, la
relacionada con dejar sin efecto la condena civil. En consecuencia, con el presente
pronunciamiento este Tribunal, en lo que resulta de su competencia, da íntegro cumplimiento con
lo ordenado por la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin que
corresponda efectuar consideración alguna respecto de las obligaciones de pago establecidas en
los párrafos 105, 128 Y 129 de la citada decisión, que dependen de medidas administrativas y de
otra índole que pertenecen al ámbito de competencia de otros poderes del Estado argentino.
Por ello, y oída la señora Procuradora General, en cumplimiento del punto 2 de la parte
dispositiva de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
"Fontevecchia y O'Amico vs. Argentina", se dej an sin efecto los fallos dictados por este Tribunal y
por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en la citada causa "Menem", en cuanto
atribuyeron responsabilidad civil e impusieron una condena a lbS señores Jorge Fontevecchia y
Héctor D'Amico.
En consecuencia, se rechaza la demanda deducida por Carlos Saúl Menem contra Jorge
Fontevecchia, Héctor D'Amico y Editorial Perfil Sociedad Anónima'. Agréguense las actuaciones
remitidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación al principal. Notifíquese a
Carlos Saúl Menem, a Jorge Fontevecchia, a Héctor D'Amico, a Editorial Perfil S.A., a la Secretaría
de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y a la Dirección General de
Derechos Humanos del Ministerio de relaciones exteriores y culto. Fecho, devuélvase los autos
principales al juzgado de origen.
Suprema Corte:
1- El 29 de noviembre de 2011, la Corte 1nteramericana de Derechos Humanos dictó
sentencia en el caso "Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina". Allí, declaró que el Estado argentino,
al condenar a dos periodistas por difundir noticias referidas a un presunto hijo extramatrimonial
del entonces presidente Carlos Saúl Menem, violó el derecho a la libertad de expresión reconocido
en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En lo sustancial, el tribunal interpretó que las 'publicaciones realizadas por la revista Noticias
respecto del funcionario público de más alto rango del país trataban sobre asuntos de interés
público. Consideró también que, al momento de ser difundidos, los hechos eran ya de
conocimiento general y que el presunto afectado no había contribuido con su conducta a
resguardar la información cuya divulgación objetó con posterioridad. Sobre tales. bases, concluyó
que no se produjo una injerencia arbitraria en el derecho a la vida privada, del señor Menem y

pág. 28
que, por lo tanto, la medida de responsabilidad ulterior impuesta resultó innecesaria. En este
contexto, manifestó que el proceso judicial llevado adelante en la justicia argentina, la atribución
de responsabilidad civil, la imposición de la indemnización, más los intereses, las costas y los
gastos, así como la orden de publicar un extracto de la sentencia y el embargo trabado contra uno
de los periodistas, vulneraron el derecho a la libertad de expresión de los señores Jorge
Fontevec¿hia y Héctor D'Amico (párrs. 71 Y 72).
En consecuencia, la Corte 1nteramericana ordenó un conjunto de medidas de reparación a
favor de los periodistas. Dispuso que el Estado argentino debe dejar sin efecto las sentencias
civiles en todos sus extremos y publicar la sentencia del 29 de noviembre de 2011 en el Boletin
Oficial, en un diario de amplia circulación 1 nacional yen la página del Centro de Información
Judicial (CIJ) de esa Corte Suprema, por el plazo de un año (párrs. 105 y 108). Estableció, además,
una indemnización compensatoria (párrs. 114 a 123).
La vista conferida a esta Procuración General se origina en una presentación realizada por el
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Allí, dicho organismo acompaña la sentencia de la
Corte Interamericana recaída en el caso "Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina" y 5xpresa que "en
atención a lo solicitado por la Secretaria de Derechos Humanos de la Nación, agencia con
competencia primaria en la materia, se remite copia de la misma a fin de cumplimentar, en lo que
corresponde de conformidad con su competencia, lo dispuesto en los párrafos 105 y 108 (c) de
dicha resolución judicial" (fs. 1/37 del exp. nO 6439/2012, al que me referiré en adelante salvo
aclaración en contrario).
Es decir que el asunto por el cual se requiere que dictamine gira en torno a dos de las medidas
ordenadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya implementación le compete al
Poder Judicial de la Nación.
-II-.
Atento a que lo ordenado en el párrafo 108 antes referido - esto es, la publicación de la
sentencia en el CIJ-, se encuentra cumplido (v. fs. 38), habré de ceñirme al estudio del aspecto
relativo al párrafo 105 de la sentencia del tribunal regional, conforme a las atribuciones y deberes
que emanan del artículo 120 de la Constitución Nacional y de la ley 24.946 (arts. 1, primer párrafo,
y 25, incs. a, by g).
En esa tarea, observo que en el mencionado párrafo 105, la Corte Interamericana ha
determinado que el Estado argentino debe dejar sin efecto las sentencias dictadas en el proceso
civil "... en todos sus extremos, incluyendo, en su caso, los alcances que éstas tengan respecto de
terceros; a saber: a) la atribución de responsabilidad civil de los señores Jorge Fontevecchia y
Héctor D'Amico; b) la condena al pago de una indemnización, de intereses y costas y de la tasa de
justicia; tales montos deberán ser reintegrados con los intereses y actualizaciones que
correspondan de acuerdo al derecho interno y c) así como cualquier otro efecto que tengan o
hayan tenido aquellas decisiones. A efectos de cumplir la presente reparación, el Estado debe
adoptar todas las medidas judiciales, administrativas y de cualquier otra índole que sean
necesarias, y cuenta para ello con el plazo de un año a partir de la notificación de la presente
Sentencia".

pág. 29
 Esta formulación exige aclarar, ante todo, que lo atinente al reintegro de la indemnización
compensatoria dispuesta en el proceso ciVil interno ha sido resuelto por la Corte Interamericana
en su sentencia bajo el título "modalidad de cumplimiento de los pagos ordenados". Allí el tribunal
puntualizó que "[e]l Estado deberá efectuar el pago por concepto de costas y gastos así como e!
reintegro de las sumas abonadas como consecuencia de las sentencias internas de conformidad
con lo indicado (supra párrs. 128, 129 Y 105), dentro del plazo de un año contado a partir de la
notificación de la presente Sentencia" (párr. 131). Por otro lado, según lo establece el artículo 68,
inciso 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "la parte del fallo que disponga
indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el proceclliniento interno
vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado".
Es decir que el reintegro de los pagos realizados por los periodistas al señor Menem como
consecuencia de las condenas civiles, así como el de la tasa de justicia, forman parte de la
indemnización reparatoria a cargo del Estado argentino dispuesta en sede internacional Dicha
indemnización debe cumplirse de conformidad con las modalidades y condiciones fijadas en los
párrafos 131 a 136 de la 3 sentencia de la Corte Interamericana y .en el caso de que el pago no se
efectivizare las vÍctimas podrán iniciar el proceso de ejecución referido, ..
-III-
Despejado ese punto, corresponde abordar el aspecto vinculado con el deber de adoptar las
medidas judiciales necesarias para dejar sin efecto las sentencias de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación y de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ,que, en su
oportunidad, les atribuyeron responsabilidad civil a Jorge Fontevecchia y Héctor D' Amico y los
condenaron al pago de una indemnización, con intereses y costas.
En mi entender, en ejercicio de sus atribuciones y en virtud de las obligaciones que dimanan de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1, 2 Y 68, inc. 1), la Corte Suprema debe
dejar sin efecto su fallo dictado a fs. 367/388 de la causa ''Menem, Carlos Saúl c/Editorial Perfil
S.A. y otros s/ daños y perjuicios" (exp. nO 117.391/95). Además, debe revocar el pronunciamiento
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, rechazando la demanda incoada por los
fundamentos de la sentencia del tribunal internacional.
Al respecto, resulta oportuno destacar que el artículo 68, inciso 1, de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos prescribe expresamente el carácter vinculante de las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando dispone "Ulos Estados Partes en la
Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes".
En sintorua con ello, la Corte Interamericana ha puntualizado de manera reiterada, que "los
Estados deben asegurar la implementación a nivel interno de lo dispuesto por el Tribunal en sus
decisiones" ("Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá", sentencia del 28 de noviembre de 2003,
pátr. 131) Y que "en virtud del carácter definitivo e inapelable de las sentencias de la Corte, según
lo establecido en el artículo 67, éstas deben ser cumplidas de manera pronta por el Estado en fo=a
íntegra" (Corte IDH, "Caso Kimel vs. Argentina", supervisión de cumplimiento de sentencia,
resolución de! 15 de noviembre de 2010, considerando n° 4).
De igual modo, ha manifestado que "la obligación de cumplir lo dispuesto en las decisiones del
Tribunal corresponde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del

pág. 30
Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual los Estados deben acatar sus
obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y, como [ ... ]10
dispone el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969;
aquellos no pueden, por razones de orden interno, dejar de asumir la responsabilidad
internacional ya establecida. Las obligaciones convencionales de los Estados Partes vinculan a
todos los poderes y órganos del Estado" ("Caso Bulacio vs. Argentina", supervisión de
cumplimiento de sentencia, resolución del 17 de novi=bre de 2004, considerando n° 5).
En estas condiciones;' la carencia de normas internas que regulen específicamente la ejecución
de sentencias de los órganos de protección de los derechos humanos no puede constituirse en un
óbice para satisfacer los compromisos internacionales de la República.
Por último, cabe poner de relieve que, la Corte Interamericana, en distintos casos en los que
consideró vulnerado el derecho a la libertad de expresión, ordenó que los tribunales internos
dejaran sin efecto condenas de naturaleza penal o civil ya sea para revertir consecuencias
materiales, simbólicas o de otra índole (Corte IDH, "Caso Tristán Donoso vs. Panamá", supervisión
de cumplimiento de sentencia, resolución del 1 de septiembre de 2010; "Caso Herrera Ulloa vs.
Costa Rica", supervisión de cumplimiento de sentencia, resolución del 12 de septiembre de 2005).
En el caso particular del Estado argentino, ese tribunal internacional le remarcó que la
observancia de la orden de dejar sin efecto una condena .es una obligación a su cargo, que debe
cumplirse de oficio. En tal sentido expresó: "El Tribunal valora la disposición expresada por los
representantes para interponer un recurso de revisión a fin de avanzar hacia el cumplimiento de la
referida reparación, debido a que el Estado no la estaria cumpliendo de oficio. No obstante, la
Corte estima oportuno recordar que la obligación establecida en el punto resolutivo séptimo de la
Sentencia es una obligación del Estado, el cual no puede por razolies de orden interno, dejar de
asumir la responsabilidad internacional ya establecida" (Corte IDH, "Caso Kimel vs. Argentina",
supervisión de cumplimiento de sentencia, resolución del 15 de noviembre de 2010, considerando
n° 11 y resolución del 5 de febrero de 2013, considerando n° 13).
Finalmente, el Máximo Tribunal ya ha reconocido la . obligatoriedad de las sentencias del
tribunal interamericano (Fallos: 327:5668, "Espósito") e incluso ha dejado sin efecto su propio fallo
"con el objeto de dar estricto cumplimiento a lo ordenado por la Corte Interamericana Derechos
Humanos" (Fallos: 334:1504, "Derecho, René"). En este último precedente, encuadró la solicitud
del querellante como recurso de revocatoria y entendió que, en virtud de lo dispuesto en la sede
internacional, se presentaban las circunstancias excepcionales requeridas para la revisión de sus
propias sentencias.
-IV-
Sin perjuicio de que, como expresé, las decisiones de la Corte Interamericana son vinculantes
para el Estado argentino, observo que el señor Carlos Saúl Menen no fue parte del proceso llevado
a cabo ante ese tribunal internacional, que tiene como misión juzgar la responsabilidad de los
Estados -y no de los particulares- en materia de derechos humanos.
Como consecuencia del objeto y de las características de ese juicio internacional, la condena
dictada por ese tribunal recay6 sobre el Estado argentino. No obstante, no puede desconocerse
que una de las medidas reparatorias dictadas consiste en dejar sin efecto una decisión judicial, que

pág. 31
había sido promovida por Carlos Saúl Menem y que fue finalmente dictada a .su favor. En tanto
esa declaración de derecho debe ser dejada ahora sin efecto por esa Corte Suprema, corresponde,
en resguardo de su derecho a ser oído, correrle traslado de la presentación del Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto.
Por los motivos expuestos, opino que corresponde dejar sin efecto el fallo dictado a fs. 367/388
de la causa "Menem, Carlos Saúl c/Editorial Perfil S.A Y otros s/ daños ype~uicios" (exp. nO
117.391/95) y revocar la sentencia definitiva de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil, rechazando la demanda incoada por los fundamentos de la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, con los alcances indicados en los párrafos precedentes.
Buenos Aires,20 de noviembre de 2014.

UNIDAD 4. DERECHOS HUMANOS

COMO PARADIGMA DEL DERECHO.
Bibliografía obligatoria

 Travieso, Juan A. "Los nuevos paradigmas: Enfoques con nuevas consideraciones

metodológicas." La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales.
Editores del Puerto, 1997. Pags. 127 -131 y 137 (punto D)- 145

 Saba, Roberto P. “Supremacía constitucional y derecho privado”, en María Isabel Benavente y

Félix Alberto Trigo Represas (eds.), Tratado de Daños Personales, Editorial La Ley, 2014.

 Lorenzetti, Ricardo L.. Derechos humanos y Derecho privado. Abramovich, Víctor, /Bovino,
Alberto., Courtis, Christian (Compiladores). La aplicación de los tratados sobre derechos humanos
en el ámbito local. La experiencia de una década. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2007.

 Wlasic, J. C. (2006). Manual crítico de derechos humanos. La ley. Pag 44 a 64.

TRAVIESO JUAN. LOS NUEVOS PARADIGMAS

Análisis del plan desarrollado por la CN.

En la arg, el nuevo modelo se elabora a partir de 1983 con la democratización; el gob

democrático comenzó por el principio: los ddhh, proponiendo al congreso la aprobación de la
Convención americana de dh.

Asi, los principios de ddhh refuerzan las bases clásicas de la CN, producen su legitimación. Se
crea una clave de sustentación en las nuevas columnas representadas por los tratados de dh.

PARADIGMAS. Concepto: entendido como ejemplo particular o como sistema de

interpretación. Los cambios de paradigmas son el resultado de contradicciones entre las

pág. 32
predicciones teóricas y los datos experimentales. Cuando sucede esto, sucede una crisis y emerge
un nuevo paradigma que sortea las contradicciones.

EL CASO ARGENTINO. Hasta este momento, se pueden detectar paradigmas de derechos

humanos que, en su nuevo modelo 1994 con tratados internacionales ha desplazado el paradigma
1853. Elaborándose un cambio de enfoque a partir de la reforma constitucional arg de 1994 en lo
q respecta a la identificación de paradigmas. Los ppios de estos tratados no difieren con la cn, sino
que se integran armoniosamente con ésta, reforzando los ppios clásicos de la cn, insertándolos
dentro de la comunidad internacional.

Se trata de una verdadera creación juridicial que nos obliga a los juristas a interpretar las
decisiones judiciales con fundamentos internacionales.

La costumbre judicial se ha construido con opiniones consultivas o dictámenes de la corte idh

que constituyen elementos que deberán tener en cuenta los tribunales argentinos. Debe haber
una coordinación entre la jurisprudencia de la corte idh y su interpretación de los tribunales
internos.

Los criterios de la corte idh sobre este tema: establece que en el ámbito internacional lo que
interesa determinar es si una ley resulta violatoria de las obligaciones internacionales asumidas
por un estado en virtud de un tratado; esto puede hacerlo la comisión a la hora de analizar las
peticiones sometidas a su consideración.

No es facultad de la corte en su función consultiva interpretar o definir ámbitos de validez de

las leyes internas de los EM, sino respecto de su COMPATIBILIDAD con la Convención y otros
tratados.

SABA ROBERTO. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y DERECHO

PRIVADO.

Entendemos que los derechos constitucionales operan como límite a la voluntad popular
cuando ella lo contradice o vulnera. No hay nada en la teoría política que nos obligue a concebir a
la CN y a los derechos en ella establecidos como límites exclusivamente negativos oponibles al
ejercicio democrático del autogobierno.

La CN como límite no implica necesariamente el veto a la acción estatal, sino la limitación de la

libertad absoluta del colectivo para decidir democráticamente las políticas públicas.

El carácter supremo de la CN marca la relación que existe entre ella y las decisiones que toma
el gobierno a través de sus órganos legislativos, en representación del pueblo.

Si cualquier ley del congreso podría imponerse sobre el mandato de la CN, entonces ésta
última se tornaría superflua e irrelevante.

pág. 33
 La noción de supremacía constitucional se torna efectiva por medio del control de
constitucionalidad.

LORENZETTI. DERECHOS HUMANOS Y DERECHO PRIVADO .

Los tratados sobre ddhh son inmediatamente aplicables en las relaciones jurídicas entre
particulares y aquellas entre particulares y el estado.

La opinión de la comisión idh debe servir de guía para la interpretación de los preceptos de la
convención americana.

EJEMPLOS DEL DERECHO PRIVADO.

1. Derecho a la info. Pública. El actor promovió acción de habeas data con el objeto de obtener
info en bancos de datos sobre el destino de su hno desaparecido en 1976. Se señala que la
ausencia de normas regulatorias de los aspectos instrumentales de la acción no es óbice para su
ejercicio. Se afirma que el bien jurídico protegido es el derecho a la información, y
consecuentemente, hay una obligación del estado de producirla y entregarla.

2. Derecho colectivo a las prestaciones de salud: Se plantea q el estado debe velar por la salud
de la población y adoptar las decisiones necesarias para cumplir con tal fin. La declaración de
derechos de la CN no es solo una declaración de voluntad del estado, sino un compromiso
asumido por este.

3. Discriminación. Caso de un oficial de policía que sin su consentimiento fue sometido a un

examen de hiv, y como consecuencia del resultado, pasado a retiro obligatorio. Aquí la corte
estableció que la separación del servicio impuesta al agente resultaba ilegitima ya que constituye
una conducta discriminatoria.

4. Derecho a rechazar tratamientos médicos. EL Actor había sido internado por una
hemorragia digestiva y se negó a recibir transfusiones de sangre, puesto que era contrario a sus
creencias del culto testigos de jehová. La corte establece que la ley de ejercicio de la medicina
dispone que se debe respetar la voluntad del paciente. También se invoca la libertad religiosa que
incluye la posibilidad de ejercer la objeción de conciencia. La dignidad humana prevalece aquí
frente al perjuicio que posiblemente cause la referida transfusión. La posibilidad de los individuos
de aceptar o no toda interferencia en el ámbito de su intimidad corporal es un requisito
indispensable para la existencia del derecho de autonomía de la voluntad.

WLASIC. PRINCIPIOS Y CARACTERISTICAS DE LOS DDHH.

CARACTERISTICAS.

1. Universalidad: son derechos comunes a toda persona humana, inherentes a la persona

humana y protectores del valor dignidad. Este ppio se enfrenta a la diversidad normativa nacional,
que constituye razón de reservas del tratado.

pág. 34
 2. Indivisibilidad: En sentido material se vincula con el sujeto titular de los mismos, cada
persona es titular de estos con carácter pleno, como una totalidad única. En sentido forma se lo
entiende en su relación con la integralidad de los ddhh; no admiten divisiones internas.

3. Integralidad: vinculada con el contenido. La diversidad de derechos que componen los dh se

encuentran integrados sin distinciones de jerarquía ni valor.

4. Interdependencia: Hace referencia a la relación entre derechos; la existencia de uno

depende de la de otro. Rechaza la consideración aislada de cada uno de los dh.

TEORIA DE LAS GENERACIONES. Tenemos derechos de 1ra generación, civiles y políticos,

derechos operativos ante los cuales la conducta estatal debe ser abstencionista.

De 2da generación, económicos, sociales y culturales, derechos de realización progresiva, no

plenamente operativos, que requieren para su realización de parte del estado una conducta
activa.

De 3ra generación, derechos de incidencia colectiva. No son responsabilidad exclusiva del

estado, sino de la comunidad de estados, lo que exige una conducta de coordinación
internacional. Esta teoría surge en el contexto de la guerra fría, donde había dos bloques
ideológicos muy marcados, socialismo y capitalismo.

Critica: esta teoría ha sido criticada porque su interpretación es parcial e incompleta. Porque,
no necesariamente, un derecho determinado queda exclusivamente constreñido, en su
pertenencia, a una generación determinada. Porque, en general, la obligación de respetar y
garantizar los derechos consagrados, aun frente a los derechos a los derechos de la 1ra G, exige
una posición activa del estado.

PRINCIPIOS.

1. EFECTIVIDAD. Establece que los dh reconocidos, deben ser materialmente gozados, a

traves de su pleno acceso y ejercicio. Esto está expresamente consagrado en el art 28 de la
declaración universal de ddhh “toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social
internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan
plenamente efectivos”. Esto está relacionado también con el compromiso de los estados partes de
respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención y de garantizar su libre y pleno
ejercicio. La adecuación de la legislación interna por parte del estado es una obligación más a
cargo de este.
Por otro lado, la necesaria efectividad del derecho implica su exigibilidad; no hay derecho
efectivo sin garantía jurisdiccional que lo viabilice en caso de ser desconocido o afectado.

2. PROGRESIVIDAD. se trata del compromiso de los EM de lograr progresivamente la plena

efectividad de tales derechos, por todos los medios apropiados. Obliga a todos los EM,
independientemente de cual sea su riqueza, a avanzar de inmediato hacia la efectividad de los

pág. 35
derechos económicos, sociales y culturales. El ppio también es aplicable a los derechos civiles y
políticos, con ello afirmamos que es también un ppio general en materia de ddhh.

3. PRO HOMINE. Aquel en virtud del cual, frente a la norma de reconocimiento, debe adoptarse
la que más ampliamente protege el derecho, y frente a normas restrictivas, a aquellas que lo
permiten en menor grado. Reconocimiento normativo: art 29 de la convención “Ninguna
disposición de la presente convención puede ser interpretada en el sentido de… limitar el goce y
ejercicio de cualquier derecho reconocido de acuerdo a las leyes de cualquiera de los EM o de otra
convención”.

Se trata de ppios consagrados con jerarquía constitucional, lo que los hace aplicables.

UNIDAD 5. PRINCIPIO Y DERECHO A

LA IGUALDAD.
Bibliografía obligatoria:

 Palacios Zuloaga, Patricia, “La No Discriminación, Estudios de Jurisprudencia del Comité de

Derechos Humanos sobre la Cláusula Autónoma de la No Discriminación”, Centro de Derechos
Humanos de la Universidad de Chile, 2006; Págs. 25 a 85 y 211 a 219.

 “Desigualdad estructural” – Roberto P. Saba en “Más allá de la igualdad formal ante la ley
¿qué les debe el Estado a los grupos desaventajados?, 2016, Siglo veintiuno editores, pag. 27/81.

Jurisprudencia:

 Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Sala II. Autos “Borda, Erica c/ Estado Nacional
(ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación y Otros) s/ acción de amparo
(11/10/18).

 Corte IDH Caso “Karen Atala Riffo c/Chile” (24/2/2012).

SABA ROBERTO. DESIGUALDAD ESTRUCTURAL

Moreno entendía la igualdad como un ppio opuesto a la opresión, y estrechamente ligado a la

libertad.

Se pretende sugerir una interpretación del ppio de igualdad ante la ley del art 16 CN, a partir de
una visión estructural de la desigualdad. Considerando relevante la situación individual de la
persona, pero entendiéndola siempre como integrante de un grupo excluido. Esta visión
estructural de la igualdad ha sido incorporada a la luz de las modificaciones introducidas en la CN
en 1994.

pág. 36
 EL TRATO IGUAL Y EL PPIO DE NO DISCRIMINACION. Art 16 CN “La nación arg no admite
prerrogativas de sangre ni de nacimiento… todos sus habitantes son iguales ante la ley…”

La igualdad ante la ley establecida en el artículo no requiere que el estado trate a todas las
personas del mismo modo. “tratar igual” no significa tratar a todos como si fueran idénticos. El
Estado tiene la facultad constitucional de tratar a las personas de modo diferente, siempre y
cuando se funde sobre un criterio justificado.

La CSJN ha interpretado q la igualdad de trato ante la ley implica la obligación del estado de
tratar igual a aquellas personas que se encuentren en igualdad de circunstancias. Siempre y
cuando lo haga en forma homogénea, uniforme y no arbitraria.

Debemos agregar un segundo estándar que prescriba que esas circunstancias deben ser
RAZONABLES, que guarden una relación de funcionalidad entre el fin buscado por la norma y el
criterio escogido para justificar el trato diferente.

A fin de escrutar la razonabilidad del criterio escogido para realizar tratos diferentes, es
necesario, además, un análisis de la funcionalidad del requisito, es decir, de la legitimidad del fin
buscado. Pues el trato desigual fundado sobre un requisito funcional, pero con fin ilegitimo, se
considera también inconstitucional.

Así, el ppio de igualdad ante la ley refleja el ppio de NO DISCRIMINACIÓN. Esta concepción de la
igualdad tiene por objeto impedir que el estado tome decisiones sobre la base de prejuicios.

Sin embargo, hay algo incorrecto en esta manera de evaluar la igualdad ante la ley. En una gran
cantidad de casos el ppio de no discriminación, sostenido por una visión individualista del ppio de
igualdad ante la ley, no provee suficientes herramientas para evitar los efectos no igualitarios de
los tratos supuestamente neutrales. Pues, este enfoque se vincula con una visión
descontextualizada de la situación de cada individuo, como contraria a una visión sociológica, o
contextualizada de una realidad social, q contempla la pertenencia del individuo a un grupo
sometido.

Teniendo en cuenta estas críticas a la visión individualista, los autores proponen una visión
diferente de la igualdad ante la ley, una versión que no se asocia exclusivamente al ppio de no
discriminación. Se denomina “estructural” a esta perspectiva acerca de la desigualdad.

Esta visión, entiende que el objetivo que la igualad ante la ley persigue es el de evitar la
constitución de grupos excluidos en una sociedad. Es la idea de igualdad como libertad respecto
de cualquier opresión, tal como la concebía mariano moreno.

La idea de igualdad como NO SOMETIMIENTO no se opone al ideal de no arbitrariedad que

subyace a la idea de igualdad como no discriminación, sino q lo concibe como incompleto.

pág. 37
 LAS DOS CONCEPCIONES DE IGUALDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE IDH. El artículo de la Convención Americana de ddhh referido a la protección del
derecho a la igualdad de trato es el 24 (todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley), el que no es muy diferente al
homologado en la CN (16).

La norma internacional se apoya en la igualdad como no discriminación, en especial cuando en

su art 1.1 prescribe una serie de criterios que fungen como categorías no razonables, no utilizables
x los estados firmantes para justificar tratos dif.

Asi, haciendo una lectura consonante entre el art 24 y el 1.1 la corte y la comisión idh
establecieron en su jurisprudencia: que los tratos diferentes debían sostener una razonable
relación de proporcionalidad entre el medio utilizado y el fin buscado. También definió que solo es
discriminatoria una distinción cuando Carece de justificación objetiva y razonable.

Sin embargo, la Corte y la comisión idh, enfrentadas a casos de desigualdad estructural,

corrigen su noción de igualdad como no discriminación con ideas que parecen más cercanas a la
noción de igualdad como no sometimiento.

En 2012 La corte en el caso ATALA RIFFO C. CHILE en el que se debatía la responsabilidad

internacional de chile por el supuesto trato discriminatorio hacia la señora atala, a quien, debido a
su condición sexual, se le había retirado la custodia de sus hijas. La corte determinó que es
incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a
tratarlo con privilegios, o a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o lo
discrimine. Además el tribunal establece que los estados están obligados a adoptar medidas para
cambiar situaciones discriminatorias existentes en prejuicio de determinado grupo de personas.

Resalta que: “que algunos actos discriminatorios se relacionaron con la reproducción de

estereotipos asociados a la discriminación estructural e histórica que han sufrido las minorías”.

La Comisión idh en su informe “acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia
doméstica” establece q el sistema interamericano no solo recoge una noción formal de igualdad,
limitada a exigir criterios de distinción objetivos y razonables, sino que avanza hacia un concepto
de igualdad estructural que parte del reconocimiento de que ciertos sectores de la población
requieren la adopción de medidas especiales de equiparación.

La idea de igualdad como no discriminación responde al ideal básico de igualdad de trato ante
la ley, libre de arbitrariedad o prejuicios por parte del estado. El otro enfoque pretende revertir
prácticas sociales de exclusión. De modo que, la concepción de no sometimiento debe
complementar la de no discriminación y esa versión combinada de la igualdad ante la ley debe
guiar la interpretación del art 16 de la CN y la resolución de aquellos casos en que esa igualdad se
ve vulnerada por actos u omisiones del estado o los particulares.

pág. 38
 PATRICIA ZULOAGA. LA IGUALDAD Y EL DERECHO A LA NO
DISCRIMINACIÓN

Gran parte de la doctrina relaciona el valor de la igualdad con el de justicia. De manera que la
igualdad es necesaria para lograr la visión particular de justicia que la sociedad persigue.

La idea no es que todos deben ser tratados de forma igual, sino que los iguales sean tratados de
forma igual y los diferentes de forma diferente.

Jurídicamente, la universalización de la igualdad, como requisito de los sistemas políticos, se

dio en 1945 después de los horrores cometidos en la 2GM, con la creación de la ONU. Se plasmó
en la declaración de los ddhh que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos; vino a especificar en qué ámbito los humanos somos iguales. Es el reconocimiento de
que los humanos somos esencialmente diferentes pero que a pesar de ello, todos debemos ser
tratados sin discriminación por el Estado.

La manera en q el estado logra cumplir con su obligación de asegurar la igualdad en la ley y

ante la ley es a través del ppio de no discriminación.

El ppio de igualdad ante la ley se complementa con una cláusula de exclusión de toda
discriminación arbitraria, aquella diferenciación sin justificación.

A partir de la declaración universal de ddhh la cláusula de no discriminación se ha incluido en

todos los instrumentos de protección de ddhh.

Lo interesante es que ninguno incluye una definición de que debemos entender por
discriminación. Así, el comité de ddhh consideró que el término discriminación debe entenderse
referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basan en determinados
motivos, como la raza color sexo religión idioma, opinión o cualquier otra condición social; y que
tenga por objeto menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los ddhh y libertades
fundamentales.

Estamos hablando, de un grupo de personas que obtienen privilegios por sobre la generalidad
de la población, o bien, de un grupo que soporta desventajas en relación con el resto.

Por otro lado, el comité también estableció que toda diferenciación de trato no constituirá
discriminación si los criterios para la diferenciación son RAZONABLEZ Y OBJETIVOS.

Seran objetivos cuando la distinción no obedece a apreciaciones sujetas a interpretación; y que

se abarque a todas las personas dentro de las circunstancias particulares que justifican tal trato.

Serán razonables cuando las circunstancias obedezcan a consideraciones lógicas, y su propósito

no sea ilícito. Otro requisito de la razonabilidad es la necesidad de una relación de
proporcionalidad entre la medida distintiva y el propósito perseguido.

pág. 39
 Cabe entender que una discriminación indirecta puede resultar de no tratar situaciones
diferentes en forma diferente, si los resultados negativos de esto afectan exclusivamente a
personas de determinado grupo o condición social. Hay casos en que otorgar tratamiento distinto
a diversos grupos desventajados, resulta necesario para paliar las circunstancias que los
mantienen en esa situación. Esto se logra con medidas especiales tomadas por los estados para
reducir o eliminar condiciones que originan o facilitar que se perpetúe la discriminación, y sus
requisitos son: que el propósito de la medida sea asegurar al grupo el disfrute de ddhh,
aceleramiento de la igualdad; medida de carácter temporal; cese en cuanto se logre el objetivo; la
app de la medida no resulte en el mantenimiento de estándares o derechos desiguales.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas: eje central que le da
forma a todo el sistema universal de protección de derechos humanos.

El preámbulo del tratado, además de dejar en claro que el pleno goce de los derechos humanos
habla en su primer párrafo de la importancia del reconocimiento de “derechos iguales e
inalienables”.

EL ARTÍCULO 26: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y
garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

En el artículo 26 del Pacto encontramos el derecho autónomo a la no discriminación. El artículo

26 del Pacto establece nueve criterios de diferenciación prohibidos y una cláusula abierta: raza,
color, sexo, religión, opinión política u otra, idioma, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social (clausula abierta)

JURISPRUDENCIA.

BORDA ERICA C. ESTADO NACIONAL Y OTROS. CAMARA NACIONAL DE

APELACIONES.

Erica Borda (La actora) interpuso una acción de amparo por discriminación por género,
fundada en los arts. 43 de la CN y 25 de la CADH, contra el Estado Nacional, Transporte Escalada
SAT (línea 169), Transportes Avenida Bernardo Ader S.A. (línea 130) y Los Constituyentes S.A.T
(líneas 78; 87 y 127). Llegan las actuaciones a la Sala II por interposición de recurso de apelación
incoado por la parte actora.

En el amparo, la accionante tenía dos pretensiones:

• La primera de naturaleza individual, reclamó la protección de un derecho subjetivo a obtener

trabajo como chofer de las líneas de colectivo del área metropolitana;

pág. 40
 • La segunda, de dimensión colectiva, a fin de que, las empresas readecuaran sus políticas de
selección, contratación y cesaran con las prácticas discriminatorias hacia las mujeres;
establecieran un sistema de “cupos” que permita equiparar la situación de las mujeres
históricamente relegadas de los puestos laborales de chóferes de transportes de pasajeros.

El juez a quo desestimó la pretensión individual de la actora, en la medida en que había sido
acreditada la idoneidad de aquella para acceder al puesto de trabajo como chofer de ómnibus.
Admitió en forma parcial el reclamo colectivo y condenó a las empresas demandadas a que
confeccionaran un protocolo de buenas prácticas en la selección de personal.

La cámara consideró que la obligación de respetar proteger y garantizar el dh a la igualdad y a

la no discriminación, consagrado en los art 16 y 75 inc 22,23 de la CN recae sobre todos los
poderes del estado, pero también sobre los particulares.

Las empresas estructuraron sus defensas sobre la base de que no habían incurrido en un
accionar discriminatorio, sino que, los varones son los que conducen los colectivos porque han
sido casi los únicos que se postularon para desempeñar tal tarea.

Esta afirmación deja traslucir la exclusión de hecho de las mujeres en el mercado laboral, como
choferes de colectivos; lo cual exige efectuar una lectura estructural de la igualdad, concebida
como no sometimiento, que entiende que el objetivo q la igualdad ante la ley persigue es el de
evitar la constitución de grupos sometidos, excluidos en un sociedad.

La comisión idh consideró que una concepción más amplia del ppio de no discriminación se
vincula con la idea de terminar con la subordinación de las mujeres como grupo. El sistema
interamericano avanza hacia un concepto de igualdad estructural que parte del reconocimiento de
que ciertos sectores de la población requieren la adopción de medidas especiales de equiparación.

Las clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser utilizadas para compensar a las mujeres por
las inhabilidades que ellas han sufrido a través de la historia.

El comportamiento d las empresas contribuye a mantener un mercado laboral sesgado por un

estereotipo de género.

La realidad fáctica exige la adopción de acciones positivas para revertir la segregación por razón
de género, lo cual implica el ejercicio por parte del estado de un deber especial de protección.

La recomendación gral n°28 del comité de ddhh señaló que los estados partes tienen obligación
de no discriminar a la mujer, además están obligados a reaccionar activamente ante la
discriminación contra la mujer, independientemente de que estas acciones sean cometidas por el
estado o particulares.

Comprobada la conducta discriminatoria por parte de las demandadas, el contexto normativo

supranacional, constitucional y legal, exige ordenar su cese inmediato y disponer acciones

pág. 41
positivas tendiente a reconducir aquellas construcciones sociales generadores de situaciones de
desigualdad, para asegurar la real igualdad de oportunidades.

El tribunal establece el cupo laboral para mujeres del 30%. La solución de un establecimiento
de un cupo que garantice una participación proporcional mínima de mujeres, compatibiliza con la
liberta de contratar de las empresas, art 14 cn. La intromisión en dicha libertad se justifica en la
obligación estatal de desmantelar situaciones de sometimiento de grupo o de desigualdad
estructural.

El derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación es un ppio transversal en el derecho

internacional de los ddhh, el cual ingresó al dominio del ius cogens.

CORTE IDH. ATALA RIFFO C. CHILE (2012).

En 2002 atala riffo termina su matrimonio y acuerdan que ella tendría la tutela de sus 3 hijas.
En 2003 el padre de las niñas interpone demanda de tutela, la cual fue concedida por la CSJN.

Corte idh, análisis del caso: Sobre el ppio de igualdad ante la ley y no discriminación la corte ha
señalado que es incompatible toda situación q, por considerar superior a un determinado grupo,
conduzca a tratarlo con privilegio o que, a la inversa, por considerarlo inferior lo trate con
hostilidad. Y el ppio de igualdad y no discriminación ha entrado en el dominio del ius cogens.

Los estados están obligados a tomar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones
discriminatorias existentes.

Mientras la obligación general del art 1.1 se refiere al deber del estado de respetar y garantizar
“sin discriminación” los derechos contenidos en la Convención Americana, el art 24 protege el
derecho a la “igual protección de la ley”, es decir, si la discriminación se refiere a una protección
desigual de la ley interna o su app, el hecho debe analizarse a la luz del art 24 de la CADH.

Queda establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son
categorías protegidas por la Convención. Esta proscripta cualquier norma, acto o práctica
discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona.

Un derecho reconocido a la persona no puede ser negado bajo ninguna circunstancia con base
en su orientación sexual. Los argumentos de la csjn muestran un vínculo entre la sentencia y el
hecho que la sra atala vivía con una pareja del mismo sexo, lo cual indica q la csjn otorgó
relevancia significativa a su orientación sexual.

Por otro lado, el interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar discriminación
en contra de la madre o padre x su orientación sexual.

La orientación sexual de una persona también se encuentra ligada al concepto de libertad y la

posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse.

pág. 42
 La corte interamericana constata que en la Convención a no se encuentra determinado un
concepto cerrado de familia.

Derecho de la vida privada y fliar. El art 11 de la convención prohíbe toda injerencia arbitraria o
abusiva en la vida privada de las personas. La corte resalta que la orientación sexual de la señora
atala hace parte de su vida privada. El proceso de tuición, a partir de una visión estereotipada
sobre los alcances de la orientación sexual de la sra, generó una injerencia arbitraria en su vida
privada.

El art 11.2 de la convención está relacionado con el derecho que se proteja la flia, y el art 17
establece que el estado está obligado no solo a disponer medidas de protección de los niños, sino
también favorecer el desarrollo y fortaleza del núcleo fliar.

Respecto del concepto de flia, varios órganos de ddhh han indicado que no existe un modelo
único de fllia. La imposición de un concepto único debe analizarse como injerencia arbitraria
contra la vida privada, según el art 11.2 de la CADH. Es visible que se trata de un núcleo familiar
constituido, protegido por los art 11.2 y 17.1.

DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION: Al indagar el tribual sobre la orientación

sexual de la sra atala, se constata un trato diferenciado, al incorporar como materia investigable
en el proceso su orientación sexual.

La corte concluye q el estado vulneró el art 24 en relación con el art 1.1 de la CADH en perjuicio
de la actora y sus hijas. Es responsable por violación al derecho a la visa privada (11.2) y la
protección de la flia (11.2 y 17.1) Reitera q la imparcialidad de un juez se presume. Considera que
existían prejuicios y estereotipos que fueron manifestados en el informe, que demostraban que no
fueron objetivos. Por el contrario, dejaron plasmada su posición personal respecto a la orientación
sexual de la sra. Viola la garantía de imparcialidad art 8.1.

UNIDAD 6. DERECHOS
ECONOMICOS, SOCIALES,
CULTURALES Y AMBIETALES
(DESCA).
Bibliografía obligatoria

 Igualdad desatada Etchichury, Capítulo 1 pag. 25 a 113; Capitulo 9 pag. 233 a 284

 La revisión de las Políticas Sociales. Víctor Abramovich, Laura Pautasi, Capitulo 7 Pag. 279 a
336

pág. 43
  La puerta de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales
en el Sistema Interamericano: relevancia de la sentencia Lagos del Campo- Jorge Calderón
Gamboa. Pag. 333 a 379

Jurisprudencia obligatoria

 Fallo Q.C.S.Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro s/amparo de la CJN

ETCHICHURY. IGUALDAD DESATADA

Los derechos sociales en la CN son exigibles. La exigibilidad significa que existen mecanismos
jurídicos para reclamar, ante una violación; que el estado garantice su cumplimiento efectivo. Esta
pauta no abarca solo al poder judicial, sino a todo el estado.

Nos encontramos con un panorama doctrinario tradicional que niega la exigibilidad de los
derechos sociales de la CN, argumentado la separación entre derechos políticos y sociales (DPC) de
los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), y les da a estos últimos una jerarquía
inferior, sosteniendo q son solo oponibles contra el estado, programáticos y de alcance limitado.

Como contraposición a estas argumentaciones es necesaria una fundamentación de los

derechos sociales como justificación de su inclusión en una constitución:

LAS NECESIDADES BÁSICAS COMO FUNDAMENTO: Otras posturas asientan los derechos
sociales en las necesidades básicas del ser humano. Destaca la necesidad de comprender la
situación real de cada persona. Esto llevar a fijar la responsabilidad de la sociedad, o el estado, en
satisfacer sus necesidades básicas, condición para llevar una vida digna.

Sin embargo, esta fundamentación tiene algunos puntos oscuros, a saber, que la existencia de
necesidades básicas no hace surgir necesariamente un deber estatal de colmarlas. Por ello, las
necesidades por si mismas no justifican los derechos sociales.

DERECHOS SOCIALES COMO INSTRUMENTO PARA EL EJERCICIO DE LOS DERCHOS CIVILES Y

POLITICO: la existencia de la persona, asegurada a través de derechos soc. Es requisito para actuar
en la vida democrática.

El problema es q se establecen jerarquías entre ambos grupos de derechos, los derechos

sociales parecen subordinarse a los civiles y p.

Lo correcto sería justificar a los derechos sociales por sí mismos, en el marco de un modelo de
democracia que permite conectarlos con los derechos civiles y p, pero sin establecer una relación
de subordinación.

LOS DERECHOS SOCIALES EN UNA DEMOCRACIA DELIBERATIVA. Habermas expone un modelo

de democracia deliberativa a fin de mostrar como los derechos sociales pueden justificarse a partir
de ese modelo.

pág. 44
 Basa su concepción de democracia en la idea del acuerdo racionalmente motivado. El cual se
produce cuando se aceptan los enunciados de otra persona, reconoce sus argumentos como
válidos.

Nos permite partir de una noción de autonomía como un fundamento más sólido a los
derechos sociales. La autonomía implica que las personas solo actúan libremente cuando se rigen
por leyes que resultan de un entendimiento intersubjetivo.

La autonomía como fundamento de los derechos no puede separarse de la noción de igualdad.

La igualdad real se conecta con las condiciones de ejercicio de los derechos y acciones estatales
que pongan a las personas en igual situación de autonomía, recibiendo un trato igual.

Vemos cierta analogía entre el planteo de Habermas y la postura de naciones unidas, que
defiende la interdependencia entre los DCP y DESC. La importancia de cada derecho deriva en
parte de su relación con otros derechos.

Reconocer derechos civiles y políticos, vuelve inevitable la inclusión de derechos sociales y

viceversa.

Para justificar los derechos sociales, intentamos utilizar estas fundamentaciones, integrándolas
a otra alternativa; incluir esos derechos dentro de un modelo de democracia y en conexión con la
autonomía personal y política.

DCP (derechos civiles y políticos) Y DESC (derechos económicos sociales y políticos).

COMPARACIÓN. Supuestas diferencias que justifican el trato diferencial dado a los derechos
sociales:

Diferencia textual: Señala que los DESC recibieron consagración en un instrumento separado
del que contiene los DCP, a saber el pacto internacional de DESC y el de DCP. Esto respondió a la
rivalidad entre los bloques capitalista y socialista durante la guerra fría. Pero aún asi, en nuestro
sistema, la separación resulta irrelevante puesto que el art 75 inc 22 consagra un conjunto de
instrumentos, dándoles el mismo rango, incluyendo a ambos pactos. Es decir, la clave de
interpretación es integradora y no divisora de los derechos.

Diferencia filosófica: los derechos sociales no pueden tomar la forma de derechos individuales
exigibles, porq provienen del ideal comunitario. Sin embargo, sobre esto loa lectura del Pacto
internacional DESC no deja dudas se reconoce el derecho a CADA PERSONA, y ello no habilita al
estado a desentenderse del resto.

Diferencia histórica: fundada en el diverso origen histórico de los derechos sociales. Se

distinguen generaciones de derechos, 1° Generación los CyP, de 2° Generación los ESC. Y a veces
se aduce q cada generación tiene una jerarquía superior a la otra. Sin embargo, este planteo no
resulta apto dado que el momento histórico en que un derecho surge no determina su valor
jurídico actual. En el caso argentino la CN no distingue generaciones de derecho, es un solo cuerpo

pág. 45
normativo que incluye todas las posibles generaciones de derechos. Según nuestro máximo
tribunal debe hacerse una interpretación sistemática y orgánica del texto constitucional; no puede
crearse una jerarquía entre cláusulas.

Diferencia de estructura: Afirma la formulación de DESC como derechos positivos, que

requieren una acción del estado. A diferencia de los DCP, los sociales no oponen barreras al poder
estatal, mediante la obligación de omisiones por parte del estado.

Critica: Casi todos los derechos combinan deberes de acción y no acción por parte del estado.
Cada derecho, de cualquier categoría, puede describirse como un conjunto de obligaciones
positivas y negativas.

LA APLICABILIDAD JUDICIAL. Sin acceso a la justicia, no hay derecho legítimo. Un derecho es tal
solo si es justiciable, exigible ante un juez.

Mientras se mantenga la protección judicial de los DCP, puede considerarse justificada la misma
tutela para los derechos sociales.

GARANTIAS JUDICIALES PARA LOS DERECHOS SOC EN EL CASOO ARG. La actuación judicial en
esta área queda habilitada a través del art 116 CN, donde establece la competencia de la justicia
federal sobre los puntos regidos por 21 la ley suprema. El capítulo de garantías no hace distinción
entre derechos soc y de otra índole. El constituyente quiso asegurar la participación judicial frente
a violaciones de derechos, incluyendo los sociales.

El art 25 de la CADH consagra el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido, ante
los tribunales competentes, que la ampare contra violaciones de sus derechos fundamentales
reconocidos. Por su parte, el comité de DESC ha establecido la obligación estatal de brindar
recursos judiciales para los derechos consagrados en este pacto.

CALDERON GAMBOA. LA PUERTA DE LA JUSTICIABILIDAD DE

LOS DESCA EN EL SIDH.

Luego de la guerra fría que derivó en la fragmentación de los ddhh, en DCP y DESC, emerge la
reivindicación del reconocimiento de la esencia integral de los ddhh como derechos
interdependientes e indivisibles. La sentencia de la corte idh en el caso LAGOS DEL CAMPO VS
PERÚ 2017, representa por primera vez en la historia del tribunal la determinación de interpretar
de manera directa la CADH a través de su art. 26. Se rige como un nuevo paradigma jurídico, y se
consagra la puerta de entrada a un determinado catálogo de ddhh y un paso hacia adelante en la
interdependencia e indivisibilidad de los DCP y DESCA.

A partir de este fallo, se consagrada una postura jurídica de la corte idh que reconoce la
justiciabilidad directa de los DESCA. Como antecedente en el caso BUENDIA la corte ya había
afirmado su competencia para pronunciarse sobre el art 26 de la convención, considerando que si
bien el art 26 se encuentra en el cap III de la convención, titulado Derechos económicos, soc y
pág. 46
culturales, se ubica también en la parte I de dicho instrumento, titulado “deberes de los estados y
derechos protegidos”, y por ende, está sujeto a las obligaciones generales de los art 1.1 y 2. Y
además considera pertinente recordar la interdependencia existente entre los derechos cyp y
desc, entendidos integralmente como ddhh, sin jerarquías entre sí.

Al interpretar el tratado sobre DESC, la corte idh debe tomar en cuenta adicionalmente:

1. el preámbulo de la CADH, “solo puede realizarse el ideal de ser humano libre…si se crean
condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales, culturales,
tanto como de sus derechos civiles y políticos.

2.el art 26 de la CADH, los estados se comprometen a adoptar providencias… para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas,
sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la carta de la OEA.

El art. 29. Si bien la redacción del art 26 no fue la más precisa, se incorporó un apartado
específico a los DESCA, por lo que no habría porq interpretar esta norma de manera restrictiva,
cuando el art 29 CADH prohíbe esta interpretación. Asimismo los DESCA son derechos que en la
mayoría de los países de la región están plenamente consagrados, y forma parte del art 29
también la prohibición de interpretar restrictivamente derechos reconocidos por las leyes de los
estados.

En 2017 la comisión idh crea una relatoría especial para los DESCA; esto en combinación con el
precedente LAGOS DEL CAMPO podrá dar prioridad a un catálogo de derechos que por muchos
años estuvieron relegados y tratados como secundarios.

Recordemos que el art 25 de la CADH establece el derecho a la existencia de recursos

adecuados y efectivos que amparen contra violaciones de estos derechos, no solo reconocidos por
la convención sino en la CN o en las leyes. Es decir, bastaría que un DESCA esté reconocido
internamente para que pudiera ser exigible. Existen obligaciones estatales de respeto y garantía,
que son aplicables a todos los ddhh sin distinción.

JURISPRUDENCIA. Q.C.SY C. GOBIERNO DE CABA S. AMPARO.

CSJN

QCSY por derecho propio y en representación d su hijo menor con discapacidad, inició acción
de amparo contra el gobierno de CABA solicitando secara en su conducta ilegitima de negarle la
inclusión en los programas gubernamentales vigentes en materia de vivienda, por violar sus
derechos fundamentales a la salud, dignidad y vivienda. Solicitó una solución que les permita
acceder a una vivienda en condiciones dignas de habitabilidad. 22 La jueza de primera instancia
hizo lugar a la acción, confirmada por la cama de apelaciones y finalmente llegó a la corte
suprema.

pág. 47
 Consideraciones de la CSJN: que la actora y su hijo menor son habitantes de CABA y que su
situación personal, económica y social no les permite, pese a sus razonables esfuerzos, procurarse
los medios para acceder a un lugar para vivir.

Marco jurídico aplicable: nuestra CN ha reconocido que el estado debe otorgar los beneficios
de seguridad social, acceso a la vivienda digna. A su vez, el congreso debe legislar y promover
medidas de acción positiva que garantices el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por CN y tratados internacionales de ddhh. En el plano internacional, se destaca la DECLARARION
UNIVERSAL DDHH y PACTO INTERNACIONAL DESC, que reconocen el derecho de toda persona a
un nivel de vida adecuado que le asegure, salud, bienestar, alimentación, vivienda…

El art 31 de la constitución de caba reconoce el derecho a una vivienda digna.

Estos derechos son normas jurídicas operativas con vocación de efectividad. La CN reconoce
derechos humanos para que estos resulten efectivos y no ilusorios.

Resulta evidente que el esfuerzo estatal para garantizar los DESC a la señora y su hijo menor no
es suficiente. La CABA sostuvo que su tarea está ceñida por un presupuesto inelástico. Frente a
este argumento el comité de DESC de NU ha fijado una serie de pautas para establecer como
puede entenderse el compromiso de los estados “...de adoptar medidas…hasta el máximo de los
recursos que disponga…” con el objeto de lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos reconocidos (art 2 del pacto), afirmando que la “disponibilidad de recursos” no modifica
el carácter inmediato de la obligación. El hecho de q los recursos sean limitados no constituye en sí
mismo justificación para no adoptar medidas. Y aunque los recursos sean insuficientes, sigue en
pie la obligación del estado de velar por el disfrute más amplio posible de los DESC.

Resolución de la Corte: (…) Se resuelve ordenar al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires que: 1) Intervenga con los equipos de asistencia social y salud con los que cuenta para
asegurar que el niño disponga de la atención y el cuidado que su estado de discapacidad requiere
y provea a la actora del asesoramiento y la orientación necesarios para la solución de las causas de
su problemática habitacional en los términos de la resolución 1554/08 del Ministerio de Desarrollo
Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 2) Garantice a la actora, aun en forma no
definitiva, un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas a la patología que presenta el niño,
sin perjuicio de contemplar su inclusión n algún programa de vivienda en curso o futuro para la
solución permanente de la situación de excepcional necesidad planteada. Asimismo, y hasta tanto
la demandada cumpla con lo ordenado, se dispone mantener la medida cautelar.

UNIDAD 7. LA FAZ INDIVIDUAL Y

COLECTIVA DEL ACCESO A LA
JUSTICIA.
pág. 48
 Bibliografía obligatoria

 Comision Interamericana de Derechos Humanos, Capitulo 5 del Informe “Pobreza y Derechos

Humanos”, pags 175 a 186.

 Böhmer, Martin (2011). “Derecho de Interés Público, Acciones Colectivas y Género”. En

CRUZ PARCERO y VÁZQUEZ (coords.), Debates constitucionales sobre derechos humanos de las
mujeres, Colección Género, Derecho y Justicia, Fontamara, México, 2011, pp. 263-276

 Abramovich, V. (2007). Acceso a la justicia y nuevas formas de participaciun en la esfera

politica. Estudios socio-jurídicos, 9, 9.

 Pereira, G. (2014). “Las violaciones estructurales de derechos humanos y el reconocimiento de

las obligaciones positivas del estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema”. En: J. Rivera, S.
Elías, L. Grosman y S. Legarre, dir., Tratado de los Derechos Constitucionales, Buenos Aires:
Abeledo Perrot.

COMISION IDH. INFORME POBREZA Y DDHH.

Las personas que viven en situación de pobreza enfrentan mayores obstáculos para acceder a la
justicia. Las políticas que actúan como mecanismos para compensar situaciones de desigualdad
material son deberes estatales.

El sistema interamericano ddhh ha reconocido el rol esencial que le compete para asegurar el
derecho a acceder a la justicia. Derecho contemplado en art 8 y 25 de la Convención.

La obligación de los estados es positiva, de organizar el aparato institucional de modo que

todos los individuos puedan acceder a esos recursos.

El acceso a la justicia es fundamental para hacer frente a las principales causas de pobreza,
exclusión y vulnerabilidad.

La opinión consultiva 11/90 de la Corte idh resultó la primera oportunidad en q se refirió a la

necesidad de remover obstáculo en el acceso a justicia que pudieran originarse en la posición
económica de las personas.

La comisión idh viene haciendo referencia a la importancia de proveer servicios jurídicos

gratuitos a fin de cumplir con el mandato de la convención.

Por otro lado, las mujeres pueden enfrentar graves dificultades para acceder a asistencia legal
gratuita. Esto afecta principalmente a las q viven en la pobreza y q son víctimas de delitos de
violencia doméstica. Esto resulto reflejado en el informe de la comisión “acceso a la justicia para
las mujeres víctimas de violencia en las américas”, en el cual también se focaliza las dificultades
que enfrentan las mujeres afro descendientes y las mujeres indige3nas, configurando una doble
discriminación, x ser mujer y x ser afrodescendiente/indígena.

pág. 49
 Las particulares circunstancias de un caso, pueden determinar la necesidad de contar con
garantías adicionales a fin de asegurar un juicio justo. Advirtiendo y reparando toda desventaja
real que las partes de un litigio pueden enfrentar. EL derecho a la tutela judicial efectiva requiere
también que los procedimientos jud no presenten condiciones u obstáculos que le quiten
efectividad.

Otro aspecto examinado en la jurisprudencia del sidh es la existencia de criterios claros sobre
el debido proceso en sede judicial, cuando se trata de DESC. Hay relación directa entre la
idoneidad de los recursos judiciales y la posibilidad real de exigibilidad de estos derechos.

BOHMER. DERECHO DE INTERÉS PÚBLICO.

Las democracias latinoamericanas tienen el clásico problema de dejar afuera de las políticas
públicas a colectivos mayoritarios como ser las personas en situación de pobreza, los pueblos
originarios y las mujeres.

Las violaciones de los derechos de las mujeres no se conciben sólo como violaciones
individuales; abren un espacio de discusión en el cual es posible no solo identificar y actuar en
términos individuales, sino caracterizar las violaciones de derechos en términos estructurales,
como emergentes de una violación sistemática y masiva de derechos de un grupo determinado. Y
así, la forma de abordarlos se modifica.

Las organizaciones de la sociedad creadas para defender los derechos de las mujeres, son
ahora actores colectivos; los estados comenzaron a legitimar colectivamente a actores con la idea
que representan intereses y derechos colectivos. Por eso, una mujer puede demandar
individualmente y conseguir una decisión de impacto colectivo en la medida en q su caso sea visto
como caso testigo. Se trata de grupos tendientes a lograr un remedio estructural que modifique la
política ilegal y beneficie al colectivo.

QUE ES EL DIP. La defensa jurídica de un interés privado está condicionada a la capacidad de

traducirlo al lenguaje del interés público. La peculiaridad de la práctica del dip es su necesidad de
articular aspiraciones públicas dentro de los límites de un caso judicial particular.

Si bien es cierto q las violaciones de los d de las mujeres se dan en el terreno individual, no es
menos cierto que estas configuran rasgos estructurales de la sociedad patriarcal y que son meras
sumatorias de violaciones individuales. En la medida en q la desigualdad es estructural, los
remedios que buscan luchar contra ella no pueden adquirir forma de remedios individuales.
Cuando las violaciones son tan extendidas y han sido naturalizadas por muchos años (ej. el caso de
la violencia de genero), un caso de dip puede focalizar la lucha.

El litigio de interés público hace regresar a la discusión pública argumentos que no fueron
escuchados o que deberían haber ganado en la discusión mayoritaria.

pág. 50
 ABRAMOVICH. ACCESO A LA JUSTICIA Y PARTICIPACION EN LA
ESFERA PÚBLICA.

Se ha sostenido que algunas libertades políticas o civiles, como la libertad de expresión,

requieren una herramienta de efectividad, implícita en ella, de acceso expedito a la justicia. De allí
la estrecha relación entre el acceso a los tribunales y la capacidad de acción en la esfera política. El
derecho a la jurisdicción aparece como una garantía para el ejercicio efectivo de los demás
derechos políticos.

Otro tipo de relación que surge es la práctica de ciertos grupos de plantear en el ámbito
judicial conflictos públicos qe trascienden lo individual, a través de lo cual buscan activar procesos
de toma de decisión de políticas públicas. A través de la instancia judicial ciertos actores sociales
demandan al estado o impugnan sus decisiones. El acceso a justicia actúa de ese modo como
mecanismo de participación en la esfera pública.

Si la violación afecta a un grupo generalizado de personas, las numerosas decisiones judiciales

individuales constituirán una señal de alerta a los poderes políticos.

La actuación judicial puede consistir en la declaración de q una omisión estatal constituyen una
violación del derecho y señalar a los poderes públicos el carácter de la conducta debida.

Cuando las normas fijan pautas para el diseño de políticas públicas de las que depende la
vigencia de los DCP o sociales, y los poderes respectivos no hayan adoptado ninguna medida,
corresponderá al poder judicial reprochar esa 24 omisión y reenviarles la cuestión para que
elaboren alguna medida.

Solo en circunstancias excepcionales los jueces han avanzado en la determinación concreta de

medidas a adoptar. Un primer tipo de intervención judicial, son las que tiende a juridificar medidas
de política pública asumidas por el estado, transformando medidas formuladas discrecionalmente
por el estado en obligaciones legales asumidas por estos.

Segundo tipo, aquellos casos en los q el tribunal examina la compatibilidad de la política pública
con el estándar jurídico aplicable, y por ende, su idoneidad para satisfacer el derecho. Ejemplos de
estándares son la razonabilidad, adecuación, progresividad, transparencia, etc. Es el estado a
quien le corresponde diseñar el modo en q cumplirá las instrucciones del juez y el tribunal se
limitará a controlar la adecuación de esas medidas adoptadas. El tercer tipo, situaciones en la cual
el poder judicial se vería forzado a valorar él mismo el tipo de medida que se debe adoptar. Ante
la pasividad de los demás poderes, si el tribunal verifica la existencia de una única medida de
política pública adecuada, ordena realizarla. Ej. El caso Beviqua en el cual la preservación de la vida
y salud de un niño con enfermedad de medula solo admitía la entrega del medicamento especifico
por parte del estado. Puede pensarse un cuarto tipo, que se limite a declarar q la omisión del
estado es ilegítima sin disponer medida alguna.

pág. 51
 Las sentencias obtenidas pueden constituir importantes vehículos para canalizar hacia estos
poderes las necesidades de la agenda pública.

La articulación de las acciones legales, con otras estrategias de incidencia política, serán la clave
de una estrategia efectiva de exigibilidad.

G.PERIRA. LAS VIOLACIONES ESTRUCTURALES DE

DDHH.JURISPRUDENCIA DE CSJN.

El rol de la justica en conflictos estructurales. Nuevo tipo de intervención judicial que se ubica
dentro de lo que se denomina “experimentalismo jurídico”. Se centra en la elaboración o
modificación de una política pública a los fines de desmantelar las condiciones que posibilitan la
violación estructural de derechos.

Las violaciones de derecho de naturaleza estructura se configura por dos extremos: la conducta
estatal que provoca la violación d derechos y, el tipo de solución para subsanar dicha violación,
que se materializa en políticas públicas.

En nuestro ordenamiento jurídico no existen mecanismos procesales que faciliten el efectivo

involucramiento de las corten en este tipo de litigio estructural, de modo que estas decisiones
implican una innovación dentro de la jurisprudencia y recogen el experimentalismo jurídico. La
forma en la que la función remedial se lleva a cabo es por medio de remedios cerrados y remedios
abiertos

R. cerrados: El juez decide el conjunto de cuestiones que considera necesarias para la

protección d un derecho, esto puede ser declaración de inconstitucionalidad o también la
elaboración de un plan de acción concreto a cargo del estado, cuyo contenido queda determinado
por vía judicial.

R. Abiertos (formas de experimentalismo jurídico): Son los agentes estatales, a instancia del
poder judicial, los encargados de determinar el contenido de la política pública. Los tribunales
libran un requerimiento para q la solución del problema sea elaborada e implementada por
canales políticos. Dicho requerimiento, incluye estándares como marcos para la elaboración de la
solución. Y, los tribunales se reservan la facultad de monitorear dicho proceso.

Encontramos dos variantes en este tipo de remedio abierto: 1. Requerimiento al estado para
elaborar un plan de solución. 2. Apertura de un proceso de diálogo para la elaboración de políticas
tendientes a terminar con la violación de derechos, entre las partes del caso, y bajo supervisión del
tribunal.

CASOS DE EXPERIMENTALISMO JURIDICO EN LA CSJN. El experimentalismo jurídico se

caracteriza en el dialogo entre el poder judicial y las agencias estatales a los fines de encontrar
soluciones estructurales para problemas estructurales.

pág. 52
 La corte ha hecho uso de los remedios abiertos.

Fallo BARADO. La corte identificó que la violación de d fue causada por la omisión por parte del
congreso de dictar una ley que establezca un mecanismo regular que fije los incrementos de los
haberes jubilatorios. Como 25 consecuencia, la corte entendió que es necesario q el congreso
ponga fin a esta situación mediante la legislación apropiada. La corte estableció ciertos marcos
que deben ser respetados por dicha legislación “reglamentación razonable y no puede desconocer
el derecho de los beneficiarios a una subsistencia decorosa…”Pero no estableció un plazo
determinado para aprobar la nueva legislación. Aquí la facultad de monitoreo por parte del
tribunal de la elaboración ejecución de la política pública surge de su facultad para ejercer el
control de constitucionalidad, la cual fue realizada un año después. El congreso dicto la ley de
presupuesto donde se incluyó el aumento de los haberes jubilatorios; la corte al revisar esta nueva
ley encontró q no cumplía con el marco establecido en su pronunciamiento y concluyó q la misma
era inconstitucional.

Fallo ROSZA. El CAM dictó un reglamento para la designación de jueces que contraría los ppio
constitucionales; esto en virtud de q el congreso no había dictado la ley correspondiente. La corte
determinó que era necesario q el congreso cumpliera con su obligación de legislar, y estableció la
inconstitucionalidad del reglamento dictado por CAM. Este fallo incorpora imites más estrictos,
estableció un plazo determinado para cumplir con su requerimientoun año-.

En estos dos fallos el tribunal hizo uso de sus facultades jurisdiccionales para dictar remedios
abiertos requiriendo la elaboración de políticas públicas, fijando estándares constitucionales a
respetarse y monitoreando el contenido de estas políticas. Estas intervenciones no establecieron
ningún remedio concreto sino, más bien, instan a los otros poderes a elaborarlas. Fallo VERBITSKY.
La corte realizó una intervención abierta, inicia un proceso de negociación para elaboración de una
política pública destinada a terminar con la situación de superpoblación carcelaria de bs as. No
estableció ningún tipo de remedio concreto, se limitó a instar a la creación de una política pública
bajo un particular proceso de negociación. Sin embargo, las indicaciones del tribunal respecto a
este proceso fueron muy imprecisas, no explico cuáles eran las funciones de la mesa de dialogo,
tampoco estableció plazos del proceso.

Fallo RIACHUELO. La corte insta a los órganos estatales a producir una pp integral para resolver
la problemática, a discutirlo con la demandada, terceros interesados y expertos.

Para La resolución de las causas estructurales que resultan en violaciones al derecho a un

medio ambiente sano, la corte determinó que los objetivos de protección del ambiente deberían
ser logrados en forma gradual. Y respecto del marco en el cual debía encuadrarse la política, sentó
parámetros más estrictos, ya no estándares constitucionales, sino el marco legislativo apropiado –
la ley gral del ambiente-.

pág. 53
 La etapa de negociación y elaboración de la pp se llevó a cabo durante 2 años, la corte instó la
discusión. A diferencia de los otros casos, la corte incorporó en su sentencia el remedio
substantivo necesario para resolver la situación estructural, resultado del proceso de negociación.

Diferencias entre casos: V. se caracterizó por la falta de regulación del proceso de negociación,
y no contiene un remedio de fondo. En el caso R, existen dos etapas bien marcadas, la de
negociación de la pp, y la ejecución de la pp; la corte ofrece un remedio concreto.

REMEDIOS ABIERTOS EN PROCESOS CAUTELARES. En los fallos LAVADO (situación en que se

vive en las unidades carcelarias) y DEFENSOR DEL PUEBLO (necesidades básicas para comunidades
indígenas), la corte interviene incluyendo un remedio judicial parcialmente diseñado por ella.
Requirió a los estados implementar una pp dirigida a proveer determinados servicios para
satisfacer det necesidades. Lo que no determina la corte es el modo y la forma en q estas pp
debían ser elaboradas.

HACIA UNA CONEPCION ROBUSTA DE LOS DDHH. Los fallos de la corte en casos de violaciones
estructurales implican el reconocimiento de una teoría robusta de ddhh. Significa que la efectiva
protección de estos d requiere por parte del estado la obligación de realizar acciones a fin de
hacer efectiva dicha protección. Las oblig positivas son parte de la estructura de los ddhh. Proteger
la libertad personal requiere del estado eliminar las barreras discriminatorias. La capacidad de las
personas de realizar sus d muchas veces está limitada por la inexistencia de las condiciones
apropiadas para su realización, x la ausencia de oportunidades y la presencia de barreras sociales y
culturales. El ejercicio d nuestras libertades requiere que el estado se haga cargo de desmantelar
cualquier tipo de barrera. Es así, q todos los derechos requieren el cumplimiento de obligaciones
negativas como positivas del estado. La jurisprudencia de la corte puede leerse en clave con estas
afirmaciones. Insta a los otros poderes del estado a implementar pp q eliminen los
condicionamientos al ejercicio de diferentes tipos de derechos.

UNIDAD 8. GENERO Y DERECHOS

HUMANOS.
Bibliografía obligatoria:

 López, Claudia. “Género y Derechos Humanos”.

 D Alessandro, Mercedes “El lado B de la desigualdad” pag 15 a 58 “Economía feminista”

2016 Editorial Sudamericana. Unidad 8

 Abramovich, Víctor. Responsabilidad estatal por violencia de género: comentarios sobre el

caso “Campo Algodonero” en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
www.anuariocdh.uchile.cl

pág. 54
 Jurisprudencia obligatoria

 CSJN “Fal s/medida autosatisfactiva” 13/03/2012.

 CIDH Opinión Consultiva 24 (24/11/17) Identidad de género e igualdad y no discriminación a

parejas del mismo sexo.

CLAUDIA INES LOPEZ. APROXIMACIÓN HISTÓRICA .

Es necesario encuadrar el tema dentro del contexto histórico e ideológico que lo presentó en la
sociedad: el feminismo. Este movimiento acuñó a la perspectiva de género como categoría de
análisis de las relaciones humanas.

El feminismo cuestiona la existencia de relaciones de poder entre hombres y mujeres. Postula

q las M fueron oprimidas históricamente por el hecho de ser M. * Existen 3 grandes corrientes
feministas a lo largo de la historia:

FEMINISMO DE IGUALDAD. Fue la primera expresión del feminismo. Momento de profundas

diferencias jurídicas y sociales entre H y M, enarboló la exigencia de igualdad, en una comunidad
construida por y para el h. Se reivindicó el ingreso de las mujeres en el espacio público, trabajo
formal y se conquistó el sufragio femenino. Tiene dos vertientes: LIBERAL, propugna la
modificación legislativa para lograr la equiparación jurídica, política y económica entre h y m.
SOCIALISTA, entiende a la opresión fem como un cap de la lucha de clases en la q las mujeres se
encuentran entre los oprimidos. Ambas enarbolaban un fem reivindicativo.

Un capítulo importante en esta época fue la lucha política por el sufragismo, la cual se inicia en
el siglo xix en USA e Inglaterra. Luego de la 1GM se concedió el voto a las mujeres.

En arg desde 1900 surgieron diversos centros y ligas feministas a. En 1947 se sanciona la ley de
sufragio femenino propulsada por eva perón.

FEMINISMO DE LA DIFERENCIA. Hacia fines de la 2GM las m habían conseguido el derecho al

voto pero la igualdad política no fue suficiente para modificar el rol de las mujeres. Así, el fem de
la diferencia surge a ppios de los 60 en EEUU. No busca la paridad con los h, sino q plantea la
diferencia con el otro sexo, buscando construir la subjetividad femenina revalorizando los rasgos
que le son propios, como diferentes y valiosos. Rescata la identidad fem como distinta. Postula
repensar lo femenino en una cultura patriarcal que durante milenios lo asoció a la inferioridad,
cobardía, debilidad.

FEM RADICAL. Dentro d esta segunda ola fem de la diferencia. Considera que lo q hay q
transformar es el sistema patriarcal, un sistema de dominación sexual sobre el q se edifican el
resto de las dominaciones, en el interior de la flia y ejercicio de la sexualidad.

pág. 55
 Tomando elementos del marxismo describe al patriarcado como un sistema específico de
relaciones de dominación que se reproduce socialmente, legitimando el orden vigente y
oprimiendo a las m. Propone el método de la desconstrucción.

FEM 3RA OLA. A partir de la década de los años ochenta, la discusión se trasladó desde la
diferencia de género a las diferencias entre las propias mujeres. Planteada la opresión no solo
masculina sino del mundo occidental, blanco, heterosexual. No existe un modelo único de lucha
contra la desigualdad, si una multiplicidad de luchas así como diferentes son las mujeres.

APROXIMACION ANALITICA. GENERO VS. SEXO.

El sexo corresponde a un hecho biológico, características anatómicas. El género comprende la

construcción sociocultural de los comportamientos y sentimientos que se esperan de h y m. Se lo
define como el conjunto de ideas, prácticas sociales que una cultura desarrolla desde la diferencia
entre los sexos, para constituir lo que es propio del hombre y de las mujeres, en diversos ámbitos:
el estado, flia, escuela, derecho.

La perspectiva de género favorece crear nuevas construcciones para q h y m visualicen su

masculinidad y feminidad a través de vínculos no jerarquizados ni discriminatorios.

VISUALIZAR LO INVISIBLE. Desde el siglo 18 hasta mediados del 20, se transitó un proceso que
culminó con la elaboración de catálogos de ddhh para todas las personas. Ej: Declaración univ
ddhh, Convención A ddhh, los cuales establecen que todos los seres humanos nacen libre e iguales
en dignidad y derechos, o que los estados se comprometen a garantizar el ejercicio de los
derechos a TODA persona, sin distinción de SEXO…. Sin embargo, estos derechos universales
comenzaron a ser interpelados por diferentes grupos, mujeres, pueblos originarios, afro
descendientes; cuestionando la existencia de un lenguaje construido en base a un modelo q era
siempre hombre, blanco, heterosexual.

Los movimientos de m comenzaron a advertir en esos nuevos tratados de ddhh el discurso

patriarcal, y otras veces el problema era la app androcéntrica que efectuaban los tribunales. Y
además se cuestionó qué el sistema de protección de los dh no tomara nota del carácter
sistemático de la discriminación de la mujer; fallando en su pretensión de universalidad, pues no
fue diseñado de modo de revertir las desventajas, injusticias y violaciones a los ddhh sufridas por
las m, por su sola pertenencia al género femenino.

APROXIMACION INSTRUMENTAL. Numerosos instrumentos internac, nacionales y provinciales

pueden utilizarse como herramientas eficientes para proteger los derechos de las m. Nuestro país
a ratificado tratados internac sobre esta materia, como ser la CONVENCION INTERNAC SOBRE
ELIMINACION DE TODA FORMA DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER (CEDAW), SU
PROTOCOLO FACULTATIVO. En el ámbito americano ratificó la convención interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres .

pág. 56
 CEDAW: contempla diversos tipos de mujeres, y distintos temas que impactan en la vida de las
mujeres. “la expresión discriminación contra la mujer denotara toda distinción, exclusión o
restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar el goce de los
derechos por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del h y
m, de los ddhh y las libertades fundamentales en las esferas pol, econ, soc y otras.

ART2, 3, 4 y 5.

PROTOCOLO FACULTATIVO DE CEDAW: ratificado x arg 2006. Permite acceder a un mecanismo

de denuncias individuales en caso de violación a la cedaw. El trámite se lleva a cabo ante el comité
de cedaw; se requiere, en ppio, agotar los recursos de jurisdicción interna. Culmina con las
recomendaciones que efectúa el comité.

CONVENCION DE BELEM DO PARÁ. Abarca únicamente el ámbito del Sistema interamericano.

Define la violencia contra la mujer de manera amplia, como “violencia física. Sexual y psicológica,
perpetrada x cualquier persona, que comprende violación abuso sexual, tortura, trata,
prostitución, acoso sexual…perpetrada o tolerada por el E o sus agentes…”

VIOLENCIA DOMÉSTICA. Una de las violaciones más serias de los ddhh de las m. Las victimas
exceden numéricamente a aquellas de las más brutales dictaduras. Puede ser física, psicolog,
sexual, económica y simbólica. Las estadísticas de los 6 primeros meses de funcionamiento de la
oficina de v.d de la Corte suprema de tuc refleja que, en los episodios de violencia doméstica, en el
86% de los casos el agresor es varón, y en el 94% la víctima es la m (mujer).

No se trata de una violencia aislada. El informe de la ONU “la violencia contra la m en la flia”
concluye que la violencia contra la esposa es una función de la creencia de q los h son superiores y
q las m son sus posesiones, a los q pueden tratar como deseen.

Más adelante, se conceptualiza a la violencia domestica como una violación de ddhh. Se trata
de una afectación múltiple de dh, d a la vida, integridad física, libertad ambulatoria, y otros.
También tiene las características de un delito continuado, hay q evaluar una multiplicidad de
hechos que deben interpretarse en conjunto. La violencia contra la m es algo sistemático y
estructural, un mecanismo de control patriarcal sobre las m. Esto es grave, xq significa q esta
afectación de dh va a seguir produciéndose xq hay fallas en la estructura social o jurídica.

En 1998 llega el primer y único caso de violencia domestica al sidh. Al respecto, la comisión idh
dijo q son dos las obligaciones q asumen los E, respetar los derechos fundamentales
absteniéndose de violentarlos y garantizar su cumplimiento desplegando una serie de actividades
para asegurar q los dh no sean violentados por terceros. Además, tiene un rol protagónico las
medidas que debe tomar el E para facilitar el acceso a justicia.

Algunos autores asimilan las formas severas de VD con la tortura, analizando el art 2 de la
Convención interam para prevenir y sancionar la tortura, su descripción puede ser perfectamente
aplicada a los casos graves de VD, “…tortura es todo acto realizado intencionalmente x el cual se
pág. 57
inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, como castigo persona o cualquier
otro fin… también la app de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o su
capacidad física o mental…”

VIOLENCIA SEXUAL. Dirigida específicamente en contra de mujeres y niñas. La categorización de

los delitos sexuales como ofensas privadas ha obstaculizado su visualización y tratamiento como
violaciones de ddhh. A partir del trabajo de los tribunales internacionales, se avanzó en el examen
de tales crímenes desde una perspectiva de género. Se determinó q existen patrones
diferenciados en el ejercicio de la violencia contra h y m.

En el caso akayesu, el tribunal asimiló la violación a la tortura.

La comisión idh en otro caso expresó que los abusos sexuales cometidos por miembros de las
Fuerzas de seg lesionan el art 5 de la CADH. La corte idh también se ha pronunciado en esta línea,
estableciendo que, durante los conflictos armados, las partes q se enfrentan utilizan la violencia
sexual contra las mujeres como un medio de castigo y represión. D

ALESSANDR, EL LADO B DE LA DESIGUALDAD.

El Concepto de desigualdad está cargado de subjetividad. Tenemos también una diferencia

abismal entre hombres ricos y mujeres ricas o entre hombre pobre y mujeres pobres. Las
estadísticas mundiales muestran q las mujeres ganan menos q los varones en todo el planeta, que
hacen más trabajo doméstico no remunerado q ellos, enfrentan tasas de desempleo más altas y
son más pobres.

Si bien esta brecha se redujo en los últimos 50 años, a nivel mundial ganan en promedio 25%
menos q los varones. Hay muchos factores en el mercado laboral q hacen q las m ganen menos.
Pocos varones se ven obligados a dejar de trabajar o estudiar cuando tienen hijos. La maternidad
está estrechamente asociada con dedicar menos tiempo a todas las actividades relacionadas con
el trabajo remunerado, mientras q para los papás las responsabilidades familiares tienen un efecto
inverso en su carrera.

A ppios de 1900 aparecieron las primeras leyes laborales q consideraban a las mujeres en el
ámbito del trabajo. Si bien ha transcurrido un siglo de transformación, quedan resabios culturales
en las estructuras laborales y en nuestras propias ideas sobre lo q consideramos tareas femeninas.
Se llama paredes de cristal a los mecanismos invisibles que impiden movimientos horizontales de
trabajadoras hacia ocupaciones q están asociadas con lo masculino.

Formar una flia sigue siendo uno de los mayores obstáculos q enfrenta una mujer para
desarrollarse en su vida laboral, política o académica, el motivo es simple: ellas cumplen roles
como madres y realizan trabajo doméstico.

Los prejuicios de empleadores y consumidores también son obstáculos para el acceso de

mujeres al trabajo. En argentina la participación de Las m en el mercado de trabajo creció

pág. 58
muchísimo, lo q no se movió al mismo ritmo fue la participación de los varones en las tareas del
hogar.

ABRAMOVICH. RESPONSABILIDAD ESTATAL POR VIOLENCIA DE

GÉNERO.

Aquí se analiza la violencia de género y su relación con la discriminación estructural. El caso

campo algodonero, la corte idh examina una situación estructural de violencia contra las mujeres
basada en su género. Focaliza el análisis en la definición del deber de debida diligencia en la
protección de la violencia de género cometida por actores no estatales. Avanza desde la idea de
igualdad hacia el rol activo del E para generar equilibrios sociales, la protección especial de grupos
q padecen procesos estructurales de discriminación. Toma como base para tribuir responsabilidad
al E por acciones de particulares, la doctrina del riesgo previsible y evitable; el deber del estado
está condicionado por el conocimiento de una situaciones de riesgo real para un individuo o
grupo. El estado debe garantizar el respeto los derechos entre individuos. El estado no solo era
responsable de no haber previsto o evitado los crímenes, sino que había contribuido
sustancialmente a la configuración de ese patrón de violencia por la falta de políticas de seguridad
dirigidas a la protección de las m, y la falta de respuesta judicial.

En el caso MARIA DE PENHA contra Brasil, la comisión idh aplicó por primera vez la CBDP y fijó
deberes especiales de protección estatal vinculados con el derecho a la vida e integridad física.
Frente a un patrón estructural de VD que afectaba a las mujeres, acompañada x una práctica de
impunidad judicial y la negligencia del gob en implementar medidas de prevención, estableció q el
E había violado las garantías judiciales y la obligación de actuar con debida diligencia. Se trata de
un patrón sistemático de conducta estatal q expresa tolerancia con las situaciones de VD.

JURISPRUDENCIA.

CORTE IDH. OPINION COSULTIVA 24/14.

OC solicitada por la república de Costa Rica, sobre identidad de género, e igualdad y no

discriminación a parejas del mismo sexo. El objeto de la presente OC es interpretar los derechos
de igualdad y no discriminación de personas LGTBI en relación con las obligaciones de respeto y
garantía de los ddhh establecidos en la Convención americana. La opinión consultiva presentada
se refiere a derechos de personas LGTBI. La corte estima que estas personas han sido
históricamente víctimas de discriminación estructural, diversas formas de violencia y violaciones a
sus derechos fundamentales. También sufren de discriminación oficial, en la forma de leyes y
políticas estatales.

En el ámbito privado, sufren de discriminación en la forma de estigma social, exclusión y

prejuicios; y a juicio de la corte es obligación de los estados erradicarlas cultivando un sentido de
empatía por la orientación sexual y la identidad de género.

pág. 59
 Algunos estados de la región han comenzado a implementar acciones para reconocer la
situación de violencia y discriminación en contra de las personas LGTBI.

EL DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION DE PERSONAS LGTBI. La corte señala q los

estados deben abstenerse de realizar acciones q tiendan a crear situaciones de discriminación. Y
dispone la obligación de estos de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los d y
libertades reconocidos “sin discriminación”.

SOBRE LA ORIENTACION SEXUAL, IDENTIDAD DE GÉNERO Y EXPRESION DE GENERO. La

orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas por la Convención. Esta
proscripto todo acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual o id de genero de
las personas, pues sería contrario al ar 1.1 de la convención.

El Sistema universal de protección de dh adoptó la “declaración sobre ddhh, orientación sexual

e id de género” reafirmando el ppio de no discriminación q exige q los ddhh se apliquen a todos
los seres humanos.

DERECHO A LA IDENTIDAD. La corte recuerda que la convención a proteger el valor de la

dignidad humana, y reconoce la inviolabilidad de la vida privada, ésta incluye la capacidad para
desarrollar si propia personalidad y determinar su identidad; comprende la forma en q una
persona se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás.

Un aspecto central del reconocimiento de la dignidad lo constituye la posibilidad de todo ser

humano de auto determinarse. Es ineludible q el estado y la sociedad, respeten y garanticen la
individualidad de cada persona, así como el derecho a ser tratado conforme a los aspectos
esenciales de su personalidad.

El derecho a la identidad se encuentra protegido en el art 13 q reconoce el derecho a la libertad

de expresión. Interferir arbitrariamente en la expresión de los distintos atributos de la identidad
puede implicar una vulneración a ese derecho. La falta de reconocimiento de la id de genero
puede resultar una censura indirecta a las expresiones del género.

El derecho de las personas a definir de manera autónoma su propia identidad se hace efectivo
garantizando el derecho de cada persona a q los atributos de la personalidad anotados en los
registros de identificación coincidan con las definiciones identitarias que tienen de ellas mismas.

LA PROTECCION INTERNACIONAL DE VINCULOS DE PAREJAS DEL MISMO SEXO. La convención a

cuenta con dos artículos q protegen a la flia y la vida fliar, 11.2 y 17.1. Ninguna norma contiene
una definición taxativa de que debe entenderse por “familia”, la flia también puede estar
conformada por personas con diversas id de genero y/o orientación sexual. Todas las modalidades
requieren de protección por el estado. De modo que, una interpretación restrictiva del concepto
“flia” que excluya de la protección interamericana el vínculo afectivo entre parejas del mismo
sexo, frustraría el objeto y fin de la Convención.

pág. 60
 La corte decide y es de su opinión: que el cambio de nombre y en gral la adecuación de los
registros públicos y doc de id conforme a la id de genero auto percibida es un derecho protegido
en los art 3, 7,11.2 y 18 de la convención; los estados deben garantizar estos derechos.

El estado debe reconocer y garantizar todos los derechos q se deriven de un vínculo fliar entre
personas del mismo sexo, amparados por el art 11.2 y 17.1.

FALLO FAL, CSJN.

Hechos: AF en representación de su hija de 15 años solicita a la justicia, por la violación de su

hija por parte de su marido, que se dispusiera la interrupción del embarazo de la niña. Estas
peticiones fueron rechazadas en 1ra instancia y por la cámara. La corte suprema de la provincia de
Chubut revocó las sentencias y admitió la solicitud, determinando que el caso SI encuadraba en el
art 86 inc 2. Del código penal que establecía la no punibilidad para el aborto que proviene de una
violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente, el cual resulta
compatible con el plexo constitucional y convencional. Esta decisión fue recurrida por recurso
extraordinario en representación del nasciturus, y fue concedido, no obstante haberse llevado a
cabo el aborto.

El recurrente, sostiene que ha habido una interpretación errónea del art 86 inc 2, puesto q el
estado argentino protege la vida a partir de la concepción, y además distintos tratados
internacionales de jerarquía constitucional protegen el derecho a la vida, como ser la Declaración
univ ddhh; pacto internacional de derechos civiles y políticos, Convención americana ddhh, entre
otros. De modo que el art 86 inc 2 debe ser interpretado de modo restrictivo, según el cual, la
norma solo contempla como supuesto de aborto no punible al practicado respecto de un
embarazo consecuencia de una violación a una incapaz mental.

Respecto a estos planteos la corte establece que de las previsiones de estos tratados
internacionales de ddh (declaración americana de los d y d del hombre, convención a, etc) no se
deriva algún mandato por el q corresponda interpretar, de modo restrictivo, el alcance del art. 86
inc 2. Del código penal. Que tampoco puede encontrar sustento en las disposiciones de los art 3 y
6 de la declaración universal ddhh que consagran el derecho a la vida y el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica, en atención a que, a fin de asegurar una coherencia en
la interpretación de ese instrumento, dichas previsiones deben ser analizadas en conjunto con lo
dispuesto en el art 1 “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos…”.
Los ppios de igualdad y prohibición de toda discriminación, son ejes fundamentales del ord
jurídico constitucional argentino e internacional. En efecto, dando tratamiento diferente a dos
víctimas del mismo tipo de atentado contra la integridad sexual (a una se la exime de pena y a otra
no) se estaría violando el ppio de igualdad ante ley; implicaría establecer una distinción
irrazonable de trato respecto de toda otra víctima de análogo delito; la cual x no responder a un
criterio valido de diferenciación no puede ser admitida.

pág. 61
 También resulta tener en cuenta q el comité de ddhh de NU ha manifestado su posición general
relativa a q debe permitirse el aborto para el caso de embarazos q son consecuencia de una
violación.

El ppio pro homine obliga a adoptar la interpretación amplia de este supuesto normativo.

Nos encontramos ante un conflicto de intereses. Y antes circunstancias excepcionales en la q se

torna imposible evitar la tensión entre dos bs jurídicos por otros medios, el propio código penal
permite afectar uno de ellos como única vía para salvaguardar el restante.

UNIDAD 9. PUEBLOS ORIGINARIOS.

Bibliografía obligatoria.

 Ramírez Silvina. “Derechos de los Pueblos indígenas: protección normativa,

reconocimiento constitucional y decisiones judiciales”, en Gargarella Roberto (coord.), Teoría y
Crítica del Derecho Constitucional. Abeledo Perrot, 2008. –
 Salgado Juan Manuel. “Tierras y Territorios Indígenas”, en Kosovsky Fernando (Comp),
Dossier de Propiedad Comunitaria Indígena. AADI, Editorial Universitaria de la Patagonia. 2015.
 - Salgado Juan Manuel y Gómiz Micaela. “Participación, Consulta y Consentimiento”,
en Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas: Su aplicación en el derecho interno
argentino. 2010. Pags. 121 a 134.
 - Silvina Ramírez. Nuevos paradigmas estatales para el fortalecimiento del pluralismo
jurídico – La justicia indígena en un nuevo modelo estatal, en Convenio 169 de la OIT- Los desafíos
de su implementación en América Latina a 25 años de su aprobación. IWGIA. 2014.
Jurisprudencia obligatoria
- Corte IDH. Pueblo Indígena Kichwa Sarayaku vs Ecuador. 27/06/2012. Fondo y
reparaciones.
- Corte IDH. Comunidad Indígena Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra
Tierra) vs. Argentina. 06/02/2020. Fondo, reparaciones y costas.
SILVINA RAMIREZ. DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS .

Si bien la Argentina no cuenta dentro de su territorio con un porcentaje cuantitativamente

relevante de pueblos originarios; la construcción de un estado intercultural es un desafío que
atraviesa a los estados latinoamericanos. La negación permanente de nuestro mestizaje ha
facilitado el desconocimiento de d a estos pueblos.

Los pueblos kolla, mapuche, wichi, entre otros, reclamar u reconocimiento efectivo de esos d q
hasta el presente no han sido cumplidos, como la participación, consulta, libre determinación,
autonomía, educación bilingüe, etc. Esta protección exige por una parte el diseño de pp por parte
del E, y a través de su poder judicial el uso de instrumentos jurídicos existentes para evitar q sea

pág. 62
vulnerados cuando se presenta un caso concreto. Además requieren del poder legislativo la
discusión y formulación de leyes q incorporen lo dispuesto x tratados internac.

INCLUSION DE LOS DERECHOS INDIGENAS EN EL MARCO NORMATIVO NACIONAL E

INTERNACIONAL. A partir de la segunda mitad del siglo pasado, los indígenas son incorporados a
los instrumentos normativos internacionales; los cuales son herramientas para la protección de
sus derechos.

A finales de los 80 se producen reformas de la mayoría de las constituciones latinoamericanas,

incorporando el reconocimiento de los d de los pueblos indígenas (PI). En argentina, más
precisamente, con la reforma constitucional de 1994 en su art 75 inc 17 q establece reconocer la
preexistencia étnica y cultural de los PI, garantizando el respeto a su identidad y el derecho a la
educación bilingüe y la posesión/propiedad comunitaria de las tierras que ocupan
tradicionalmente. Asegurar su participación.

Se abre la posibilidad de que las org indígenas puedan llevar adelante alguna demanda frente a
los tribunales.

En las constituciones provinciales, el tratamiento dado a los derechos de los PI ha sido similar
al de la CN.

TRATADOS INTERNACIONALES. CONVENCIO 169 DE LA OIT. Es la herramienta normativa

internacional más avanzada en la materia, sus art avanzan hacia la idea de la integración del
indígena en la sociedad, con un paradigma intercultural. La OIT legisla sobre PI por el hecho
indiscutible d q los Indígenas constituían mano de obra barata, y debía crearse un marco
normativo q regulara su condición de trabajadores. En ella se encuentra protegido el derecho a la
id cultural, a la participación, autodeterminación y derecho a la propiedad de las tierras, etc.

El art 8 9 y 10 les otorga el d de administrar justicia siguiendo sus propias pautas.

Si bien argentina ratifico dicho convenio, en muchos casos es desconocido por los jueces al
resolver un conflicto.

DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE D° DE LOS PI. Remarca derechos ya señalados
en el convenio OIT, y avanza con la regulación de otros derechos, como la autonomía y el
autogobierno, así como la exigencia de consentimiento previo libre e informado. Sin embargo, la
efectiva protección de estos D° depende de la voluntad política de los estados, que respeten los
contenidos de los instrumentos internacionales. Es por esto, que sus d se ven muchas veces
vulnerados, por el “no reconocimiento” y ausencia de pp por parte de los estados.

PROTECCION JUDICIAL DE LOS D°. La evaluación de la jurisprudencia existente permite

determinar el grado de protección judicial dedicado a estos d, la cual no es voluminosa.

pág. 63
 En el plano internacional existen algunos fallos que marcan el reconocimiento de los D° PI, en
uno de ellos la corte idh resuelve q el estado violó el derecho a la protección judicial y el derecho a
la propiedad.

En argentina, su sistema de organización federal complejiza las decisiones judiciales. Se

establece que la CSJN carece de competencia para resolver el tema, basándose en que la
enumeración de los art 116 y 117 CN que establecen la competencia, es taxativa y q solo
corresponde a los poderes provincial entender sobre causas s/ PI.

Se trata de alcanzar un paradigma de convivencia q minimice la brecha existente entre los

contenidos de los instrumentos normativos y la situación actual q atraviesan los PI.

SALGADO JUAN MANUEL Y GOMIZ MARIA MICAELA. CONSULTA

Y CONSETIMIENTO. ART 6 DEL CONVENIO 169 OIT .

Se establece la necesidad de procedimiento de consulta por parte del estado en la adopción de

decisiones legislativas o admin q puedan afectar a los PI. Impone la participación institucional y el
deber estatal de facilitar la organización indígena que permita la efectividad de esa participación.

También existe una cláusula constitucional q asegura a los PI su participación en la gestión

referida a sus recursos naturales y demás intereses q los afecten, art 75 inc 17.

DERECHO DE CONSULTA. Ppio básico de los d° PI en los instrumentos internac. Art 19 de la

Declaración establece q los estados celebraran consultas y cooperaran de buena fe con los PI,
antes de adoptar medidas que los afecten. Se 32 determinan los ppios aplicables a la consulta:
debe ser previa (anterior a la medida), de buena fe (alude a la disposición de los gob en el proceso
de consultas), adecuada y a través de las instituciones representativas indígenas (el estado debe
consultar a los PI según sus costumbres, tomando en cuenta sus métodos propios para la toma de
decisiones), no se agota con la mera información, deber ser sistemática y transparente, tener
alcance amplio a todas las decisiones.

EL CONSENTIMIENTO LIBRE, PREVIO E INFORMADO. Art 6 convenio: Las consultas deberán

tener la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medias propuestas. Y
la Declaración, art 19. Precisa que las consultas se realizaran a fin de obtener consentimiento P,L,I.

El consentimiento como finalidad implica q el estado debe organizar los procedimientos

orientados al logro del acuerdo. Pero hay situaciones en las q el e consentimiento es un requisito
para q el estado tome la decisión.

PARTICPACION. Obliga a establecer los medios a través de los cuales los pueblos indígenas
puedan participar libremente de manera continua en el estado en la misma medida q otros
sectores de la población. Los PI deben jugar un papel activo en las decisiones públicas; se requiere
q los PI a través de sus instituciones tengan un mecanismo permanente para hacer oír su voz.

pág. 64
 DERECHO AL DESARROLLO INSTITUCIONAL. Las instituciones necesarias son aquellas en q se
plasma la propia organización política indígena ya q su reconocimiento como pueblos ha sido uno
de los ppales objetivos.

SALGADO JM. TIERRAS Y TERRITORIOS INDÍGENAS .

La primera norma q establece el d° indígena al reconocimiento de la propiedad de las tierras q

ocupan se encuentran en el convenio 107 de la OIT, el cual arg ratificó pero jamás cumplió. Recién
en 1994 con la reforma CN, se introdujo el inc. 17 del art 75, en donde dice q corresponde al
congreso reconocer la preexistencia étnica y cultural de los PI argentino, su personería jurídica y la
propiedad comunitaria de las tierras. Pero esto no se aplicó. Posteriormente ratifico el convenio
169 OIT que establece el deber de los estados de reconocer la posesión y propiedad de las tierras
tradicionalmente ocupada por los PI.

La corte idh dictó una sentencia en 2001 donde establece q el derecho a la propiedad
mencionada en el art 21 de la convención americana ddhh abarca el d de los PI a q se les
reconozca la propiedad de las tierras q ocupan, por encima de cualquier norma civil interna. El
comité de ddhh, órgano de app del pacto internac de DCP, si bien no menciona el derecho a la
propiedad, tiene un art de protección de las minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, y el Comité
considero a los PI comprendidos en ese art.

SILVINA RAMIREZ. NUEVOS PARADIGMAS ESTATALES PARA

FORTALECER EL PLURALISMO JURIDICO.

El art 8 del convenio 169 destaca la obligación de tomar en consideración sus costumbres o d
consuetudinario, y no debe entenderse como un derecho subordinado al ordinario. Y la necesaria
compatibilidad entre las costumbres indígenas con los d fundamentales definidos x el sistema
jurídico nacional y con los ddhh internacionalmente reconocidos.

El art 9. Destaca el respeto por las sanciones provenientes de la cultura indígena, compatibles
con el sistema jurídico nacional. Y la importancia de tener en cuenta las costumbres I en materia
penal.

REFORMAS NORMATIVAS Y POLITICAS PÚBLICAS. Una vez q se reconoce la adm de justicia

propia, uno de los desafíos es como llevar adelante la articulación entre diferentes sistemas
normativos q coexisten.

Numerosas organizaciones indígenas promueven en la praxis el pluralismo jurídico.

JURISPRUDENCIA.

CORTE IDH PUEBLO INDÍGENA KICHWA DE SARAYAKU VS. ECUADOR

pág. 65
 En 2012 la Corte declaró Estado del Ecuador es responsable por la violación de los derechos a
la consulta, a la propiedad comunal indígena y a la identidad cultural, en los términos del artículo
21 de la Convención Americana por haber permitido que una empresa petrolera privada realizara
actividades de exploración petrolera en su territorio, sin haberle consultado previamente.

El Estado también fue declarado responsable por haber puesto gravemente en riesgo los
derechos a la vida e integridad personal, reconocidos en los artículos 4.1 y 5.1 de la Convención.

Asimismo, el Estado fue declarado responsable por la violación de los derechos a las garantías
judiciales y a la protección judicial, reconocidos en los artículos 8.1 y 25 de la Convención
Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del Pueblo Sarayaku.

Aquí el Estado efectuó un reconocimiento de responsabilidad internacional y expresó su

compromiso e interés en buscar formas de reparación.

Hechos.

Los Sarayaku subsisten de la agricultura familiar. Las decisiones sobre temas de especial
trascendencia para el Pueblo se toman en la tradicional Asamblea comunitaria .Además, se
encuentra organizado bajo un Consejo de Gobierno integrado por líderes tradicionales.

El 12 de mayo de 1992 el Estado adjudicó, en la provincia de Pastaza , un área, entre las cuales
corresponden a Sarayaku un Contrato para la exploración de hidrocarburos y explotación de
petróleo crudo. El espacio territorial otorgado en el contrato para ese efecto comprendía una
superficie de 200.000 Ha., en la que habitan varias asociaciones, comunidades y pueblos
indígenas, entre ellas Sarayaku.

En numerosas ocasiones la empresa petrolera intentó gestionar la entrada al territorio del

Pueblo Sarayaku y conseguir su consentimiento para la exploración petrolera, entre otros,
mediante acciones como a) relacionamiento directo con los miembros de las comunidades, b)
ofrecimiento de una caravana para atención c) pago de sueldos d) ofrecimiento de regalos y
ofrecimientos de dinero.

Fondo

La Corte estableció que el reconocimiento del derecho a la consulta previa, libre e informada de
las comunidades y pueblos indígenas y tribales está cimentado, entre otros, en el respeto a sus
derechos a la cultura propia o identidad cultural, los cuales deben ser garantizados,
particularmente, en una sociedad pluralista, multicultural y democrática.

La Corte establece que una de las garantías fundamentales para garantizar la participación de
los pueblos y comunidades indígenas, es el reconocimiento de su derecho a la consulta,
reconocido en el Convenio Nº 169 de la OIT.

pág. 66
 La obligación de consulta, además de constituir una norma convencional, es también un
principio general del Derecho Internacional y obligación de los Estados cuando se vayan a afectar
determinados intereses de las comunidades y pueblos indígenas. Tales procesos deben respetar el
sistema particular de consulta de cada pueblo.

El Estado debe asegurar que los derechos de los pueblos indígenas no sean obviados en
cualquier otra actividad o acuerdos que haga con terceros privados o en el marco de decisiones
del poder público que afectarían sus derechos e intereses. Corresponde también al Estado formas
de tutela efectiva por medio de los órganos judiciales correspondientes.

Es deber del Estado demostrar efectivamente, en el caso concreto, que todas las dimensiones
del derecho a la consulta previa fueron efectivamente garantizadas.

Carácter previo. El artículo 15.2 del Convenio señala que “los gobiernos deberán establecer o
mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras”. se debe consultar, de conformidad con las propias tradiciones del pueblo indígena. El
Estado no realizó ninguna forma de consulta con Sarayaku.

La buena fe. Las consultas deberán ser llevadas a cabo de buena fe y de una manera apropiada
a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas. debe responder al objetivo último de establecer un diálogo entre las partes
basado en principios de confianza y respeto mutuos. La buena fe exige la ausencia de cualquier
tipo de coerción por parte del Estado o de agentes o terceros. Además se observó que el Estado
apoyó la actividad de exploración petrolera.

La consulta adecuada y accesible. Si bien no hay un único modelo de procedimiento

apropiado, éste debería tener en cuenta las circunstancias nacionales y de los pueblos indígenas.

Estudio de Impacto Ambiental. El artículo 7.3 del Convenio Nº 169 de la OIT dispone que “[l]os
gobiernos deberán velar por que, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos
interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente
que las actividades previstas puedan tener sobre esos pueblos. El Estado debía garantizar que no
se emitiera ninguna concesión dentro del territorio de una comunidad indígena hasta que
entidades independientes y técnicamente capaces, realizaran un estudio previo de impacto social
y ambiental.En el presente caso, el plan de impacto ambiental: a) fue realizado sin la participación
del Pueblo Sarayaku; y no tomó en cuenta la incidencia social, espiritual y cultural que las
actividades de desarrollo previstas podían tener sobre el Pueblo Sarayaku.

La consulta debe ser informada. Los pueblos indígenas tengan conocimiento de los posibles
riesgos del plan de desarrollo lo cual requiere que el Estado acepte y brinde información.

El derecho a la identidad cultural. La Corte reiteró que al desconocerse el derecho ancestral de

las comunidades indígenas sobre sus territorios, se podrían estar afectando otros derechos
pág. 67
básicos, como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades
indígenas, se ha reconocido la estrecha vinculación del territorio con las tradiciones, costumbres.
Bajo el principio de no discriminación, el reconocimiento del derecho a la identidad cultural es
ingrediente para concebir, y garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos de los pueblos
y protegidos por la Convención y por los ordenamientos jurídicos internos. el derecho a la
identidad cultural es un derecho fundamental y de naturaleza colectiva de las comunidades
indígenas.

Derechos a la vida e integridad personal. La Corte ha observado con particular atención la

colocación de más de 1400 kg. de explosivos en el territorio Sarayaku, ha significado que el Estado
es responsable de haber puesto gravemente en riesgo los derechos a la vida e integridad personal
de los miembros del Pueblo Sarayaku.

Derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial. En este caso las autoridades
estatales no actuaron con la debida diligencia, por lo que el conjunto de las investigaciones no
constituyó un medio efectivo para garantizar el derecho a la integridad personal. La Corte estima
que el Estado no garantizó un recurso efectivo que remediara la situación jurídica infringida.

COMUNIDADES INDÍGENAS VS. ARGENTINA. 2020.

Los hechos del presente caso se refieren a un reclamo de propiedad de comunidades indígenas
sobre tierras ubicadas en la Provincia argentina de Salta. El reclamo lleva cerca de 35 años.

Múltiples comunidades de los pueblos indígenas Wichí habitan en una extensión de tierra antes
considerada como lotes fiscales 14 y 55.El Estado y los representantes han señalado la existencia
de más de 2.000 familias indígenas. No hay controversia en cuanto a que se trata de comunidades
pertenecientes a pueblos indígenas, ni sobre su vínculo ancestral con la tierra que habitan.

A partir de 1967, quedó establecida formalmente la pertenencia de la tierra a la Provincia. El

número actual de familias criollas en la zona es superior a 465.

1994. Reforma de la Constitución Nacional dotó de jerarquía constitucional a instrumentos

internacionales de derechos humanos, inclusive a la Convención Americana, y en el artículo 75
inciso 17 estableció que: “[c]orresponde al Congreso […r]econocer la preexistencia étnica y
cultural de los pueblos indígenas argentinos[;…r]econocer la […] posesión y propiedad
comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; 35 Constitución de Salta. El artículo 15
en su redacción actual, en lo pertinente, reconoce la “posesión y propiedad comunitaria [de
pueblos indígenas] de las tierras fiscales que tradicionalmente ocupan.

1984 comunidades indígenas asentadas solicitaron a Salta la titulación de la tierra a su favor y

se opusieron a la parcelación del territorio.

En 1995 comenzó la construcción de un puente internacional en el territorio reclamado por

comunidades indígenas.

pág. 68
 2006 Salta publicó disposiciones tendientes a ejecutar acciones para concretar la entrega de
tierras a familias criollas.

FONDO

La controversia refiere a si la conducta estatal ha permitido brindar seguridad jurídica al

derecho de propiedad y su pleno ejercicio. Se ha señalado que actividades sobre el territorio han
generado afectaciones al ambiente, a la alimentación y a la identidad cultural.

DERECHO DE PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. La Corte se ha referido al contenido del

derecho de propiedad comunitaria indígena. Estableció que el derecho de propiedad privada
plasmado en el artículo 21 de la Convención comprende, en relación con pueblos indígenas, la
propiedad comunal de sus tierras, protege también “los recursos naturales ligados a su cultura que
ahí se encuentren. La Corte ha explicado que la relación de los pueblos indígenas con el territorio
“no se trata de un privilegio para usar la tierra, el cual puede ser despojado por el Estado u
opacado por derechos a la propiedad de terceros. El Estado tiene el deber de dar “certeza
geográfica” a la propiedad comunitaria.

La Comisión sostuvo que el Estado vulneró el derecho de propiedad de las comunidades “por
no haberles provisto acceso efectivo al título de propiedad sobre su territorio ancestral, “el Estado
incumplió con su deber de prevenir que familias no indígenas continuaran asentándose en el
territorio ancestral”.

Consideraciones de la Corte: Se ha dejado sentado que el derecho de propiedad de las

comunidades indígenas sobre su territorio ancestral no está en discusión y ha sido reconocido en
distintos actos estatales. Para materializar los derechos territoriales de los pueblos indígenas
cobijados por el artículo 21 de la Convención, los Estados deben prever un mecanismo efectivo,
mediante la adopción de medidas legislativas y administrativas necesarias. En virtud de la
conjunción de los artículos 2, 8,21 y 25 de la Convención, los Estados deben prever en su derecho
interno procedimientos aptos para viabilizar reclamos territoriales indígenas.

Derecho a la participación en relación con proyectos u obras sobre la propiedad comunitaria.

En razón de los “derechos políticos” de participación receptados en el artículo 23 de la
Convención, en cuestiones atinentes a sus tierras, los pueblos indígenas deben ser consultados de
forma adecuada a través de instituciones representativas de los mismos. Respecto a obras o
actividades dentro del territorio indígena, el Estado debe cumplir con “asegurar la participación
efectiva” de los pueblos o comunidades, “de conformidad con sus costumbres y tradiciones,
requiere que el Estado acepte y brinde información. Las consultas deben realizarse de buena fe, a
través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Y
“garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro de[l] territorio a menos y hasta que
entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un
estudio previo de impacto, debe garantizar que las comunidades indígenas “se beneficien
razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio”.

pág. 69
 La Corte destaca que la obra en cuestión se trató de un puente internacional, Emprendimiento
relevante en cuanto al tránsito fronterizo. Ello, no obstante, no autoriza al Estado a inobservar el
derecho de las comunidades a ser consultadas.

La Corte advierte que no consta que hubiera existido proceso de consulta previa. El Estado
incumplió su obligación de procurar mecanismos adecuados de consulta libre, previa e informada
a las comunidades indígenas afectadas, vulneró en su perjuicio el derecho de propiedad y a la
participación.

La Corte advierte que este es el primer caso contencioso en el que debe pronunciarse sobre los
derechos a un medio ambiente sano, a la alimentación adecuada, al agua y a participar en la vida
cultural a partir del artículo 26 de la Convención. Se trata de proteger la naturaleza.

En esta línea, los Estados tienen la obligación de establecer mecanismos adecuados para
supervisar y fiscalizar ciertas actividades, a efecto de garantizar los derechos humanos. La corte ha
tenido en cuenta que diversos derechos pueden verse afectados a partir de problemáticas
ambientales, y que ello “puede darse con mayor intensidad en determinados grupos en situación
de vulnerabilidad”, entre los que se encuentran los pueblos indígenas.

El derecho a la alimentación adecuada. ampliamente reconocido en el corpus iuris

internacional. El Comité DESC señaló que el “contenido básico” del derecho a la alimentación
comprende “[l]a disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las
necesidades alimentarias de los individuos. Los Estados tienen el deber no solo de respetar, sino
también de garantizar el derecho a la alimentación, el derecho se ve vulnerado por el Estado al
“no controlar las actividades de individuos o grupos para evitar que violen el derecho a la
alimentación de otras personas”.

El derecho al agua. Protegido por el artículo 26 de la Convención Americana. En el

cumplimiento de sus obligaciones relativas al derecho al agua, los Estados “deben prestar especial
atención a las personas y grupos de personas que tradicionalmente han tenido dificultades para
ejercer este derecho”, inclusive, entre otros, “los pueblos indígenas”. deben velar porque “[e]l
acceso de los pueblos indígenas a los recursos de agua en sus tierras ancestrales sea protegido de
toda transgresión y contaminación ilícitas”.

La diversidad cultural y su riqueza deben ser protegidas por los Estados, constituye el
patrimonio común de la humanidad y debe ser reconocida y consolidada. El derecho a la identidad
cultural tutela la libertad de las personas, LA CORTE ha señalado que “en las políticas y los
programas medioambientales y de desarrollo económico”, los Estados deben “[r]espetar y
proteger” el “patrimonio cultural de todos los grupos y comunidades, en particular de las personas
y los grupos desfavorecidos y marginados.

Respecto a los pueblos indígenas en particular, debe señalarse que el Convenio 169, en,
establece, LA obligación estatal de “adoptar […] las medidas especiales que se precisen para

pág. 70
salvaguardar […] las culturas y el medio ambiente de los pueblos [indígenas o tribales]”; y …“los
derechos de los pueblos [referidos] a los recursos naturales existentes en sus tierras”,.

La Comisión Interamericana expresó, a su vez, que las comunidades indígenas han denunciado
en forma constante y consistente que en su territorio se han realizado actividades de tala y
extracción ilegal de madera y otros recursos naturales. Es evidente que el Estado ha tenido
conocimiento de todas las actividades referidas. También es claro que el Estado ha adoptado
distintas acciones. No obstante, las mismas no han sido efectivas para detener las actividades
lesivas. La falta de efectividad de las acciones estatales se enmarca, además, en una situación en la
que el Estado no ha garantizado a las comunidades indígenas la posibilidad de determinar,
libremente o mediante consultas adecuadas, las actividades sobre su territorio.

La Corte determina que Argentina violó, en perjuicio de las comunidades indígenas sus
derechos, a participar en la vida cultural, en lo atinente a la identidad cultural, a un medio
ambiente sano, a la alimentación adecuada, y al agua, contenidos en el artículo 26 de la
Convención Americana.

DERECHOS A LAS GARANTIAS Y PROTECCIÓN JUDICIALES. La Corte ha precisado que el Estado

está obligado a proveer recursos efectivos que permitan a las personas impugnar aquellos actos
de autoridades que consideren violatorios de sus DERECHOS. Y que la obligación de proveer
recursos judiciales adecuados y efectivos implica que los procesos se realicen en un plazo
razonable. Respecto del caso bajo examen, este Tribunal nota que en total el proceso judicial
demoró cerca de siete años. La Corte determina que el Estado violó la garantía del plazo
razonable. Por consiguiente, violó, en perjuicio de las comunidades indígenas habitantes de los
lotes 14 y 55, el artículo 8.1 de la Convenció

UNIDAD 10. NIÑOS, NIÑAS Y

ADOLESCENTES.
Bibliografía obligatoria

- Beloff, Mary Un modelo para armar y otro para desarmar. UNICEF.

Jurisprudencia obligatoria

- Corte IDH Opinión Consultiva 17 - Corte IDH Opinión Consultiva 18

BELOF MARY. UN MODELO PARA ARMAS Y OTRO PARA

DESARMAR.

Significado y alcances de la ratificación de la convención internacional sobre los derechos del

niño en el contexto latinoamericano.
pág. 71
 La convención internacional sobre derechos del NNyA fue adoptada por naciones unidas en
1989. En todo el mundo los niños son las personas más vulnerables en relación a la violación de los
ddhh y que requieren protección específica.

Se han producido cambios importantes en la manera de concebir los d de las personas menores
de edad. Se pasó de una concepción de “menores” como objetos de tutela y protección
segregativa, a considerar niños y jóvenes como sujetos plenos de derecho.

En los países de Latinoamérica, a partir de la ratificación de la convención internacional: en

algunos países no ha producido impacto alguno; en otros la adecuación de las normas de derecho
interno al instrumento internacional ha sido meramente formal.; y en otros han realizado una
adecuación sustancial de su orden j interno al instr internac.

El sistema que se trata de superar con la CIDN, es el de la “SITUACION IRREGULAR”. Las leyes
que regulaban la infancia y la juventud con anterioridad a la convención int pertenecen a la
“doctrina de la situación irregular”, las cuales conciben a los niños y jóvenes como objetos de
protección a partir de una definición negativa, basada en lo q no saben, no pueden, o no son
capaces. Es un sistema caracterizado por: atribuir al juez de menores funciones mas propias de las
políticas sociales q de naturaleza jurisdiccional.; los niños aparecen como objetos de protección,
no son reconocidos como sujetos de d°; Es el menor quien está en una “situación irregular “por
sus condiciones fliares y sociales y por eso es objeto de intervenciones, esas intervenciones de
“protección” frecuentemente viola o restringe derechos; aparece la idea de la incapacidad, la
opinión del niño es irrelevante; existe una visión de aquellos q serán atravesados por el dispositivo
legal/tutelar, los q están fuera del circuito escuela-fllia, y los niños sobre los q estas leyes no aplica.

El sistema q se debe implementar a partir de la convención inter es el de la PROTECCION

INTEGRAL DE DERECHOS. Implica un cambio absoluto con la doctrina de la situación irregular; es
una nocion abierta y por tanto deben considerarse incluidos en el paquete de instrumentos de
protección a todos los instr internacionales suscriptos por el país.

Se crea un Comité de d del niño q tiene la función de examinar los progresos realizados por el
estados en el cumplimiento de la convención.

Características de las leyes en este marco de protección integral de d de los NNyA: Se definen
los derechos del niño; se distinguen claramente las competencias de las políticas sociales de la
cuestión penal; se abandona la noción de menores como sujetos definidos de manera negativa, y
pasan a ser definidos de manera afirmativa, como sujetos plenos de derecho; se desjudicializan
cuestiones relativas a la falta o carencia de recursos materiales; protección q promueve y
reconoce derechos, no los viola ni restringe, no puede implicar intervención estatal coactiva; ya no
se trata de incapaces sino de personas completas que está creciendo.

JURISPRUDENCIA.

pág. 72
 OPINION CONSULTIVA 17. CIDH

Oc sobre la interpretación de los art 8 y 25 de la convención americana, con el propósito de

determinar si las medidas especiales establecidas en el art 19 constituyen límites al arbitrio o
discrecionalidad de los estados en relación a los niños.

La CIDH expresó q la convención Americana ddhh establece q los derechos en ella

contemplados son propios de TODO ser humano, y por ello, están garantizados también para los
niños. No se debe confundir la capacidad de goce de derechos, inherente a la persona humana,
con la incapacidad relativa o absoluta q tiene los niños de ejercer determinados derechos por sí
mismos.

La doctrina de la situación irregular considera “niño” a quienes tienen sus necesidades básicas
satisfechas y “menores” a quienes se encuentran marginados socialmente. Para tratar a estos
últimos, se desarrollan legislaciones q consideran a los niños como objetos de protección y
control; negándole su condición de sujetos de derecho y vulneran sus garantías fundamentales.

GARANTIAS. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por un juez competente, se contempla
la necesidad q los procesos acerca de los menores sean llevados ante jueces especializados. Los
jueces están obligados a respetar las garantías del niño, no pueden ser desconocidas por el interés
superior del niño. Además, el derecho del niño a ser 38 oído contempla la oportunidad de
expresar su opinión en cualquier procedimiento en el cual se discutan sus derechos.

La protección de la flia también se encuentra contemplada en tratados internacionales de

ddhh. Se debe presumir q el permanecer con su flia o reunirse en caso de haberse separado, va en
beneficio del interés superior del N. Este concepto de interés superior del niño, ha permitido un
avance sustancial en la protección de los ddhh de NNyA, asegurándoles una mejor y más acabada
garantía en el ejercicio de sus derechos y garantías. Para asegurar la prevalencia del ISN, el
preámbulo de la convención de derechos de N establece q éste requiere cuidados especiales; y el
art 19 de la convención A señala q debe recibir medidas especiales de protección. La adopción de
medidas especiales corresponde tanto al estado como a la flia y la sociedad a q pertenece. Todo
niño tiene d de crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, salvo circunstancias
especiales. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita.

Los estados partes garantizarán al niño el derecho a expresar su opinión libremente en todos
los asuntos q afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en
función de la edad y madurez.

El grupo definido como niños involucra a todas las personas menores de 18 años; hay gran
variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual y en la info q poseen. La capacidad de
decisión de u niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16; por ello debe mestizarse
razonablemente el alcance de la participación del niño, con el fin de lograr la protección efectiva

pág. 73
de su interés superior. El aplicador del derecho deberá tomar en consideración las condiciones
específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste.

Opinión de la corte idh: los niños son titulares de derechos y no solo objetos de protección; el
ISN implica q el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus d deben ser considerados como
criterios rectores para la elaboración de normas y su app; q el ppio de igualdad no impide la
adopción de medidas específicas en relación a los niños; que la flia constituye el ámbito primordial
para el desarrollo del N, el estado debe apoyar y fortalecer a la flia.; Debe preservarse y
favorecerse la permanencia del niño en su núcleo fliar. Que la verdadera y plena protección de los
N significa q estos puedan disfrutar ampliamente de todos sus derechos.

SITUACION ARGENTINA. En nuestro país la doctrina de la situación irregular se encontraba

plasmada en la ley de patronato de 1919. En el año 2005 se dicta la ley 26061, en la misma línea
de la convención y deroga esa ley de patronato. Sin embargo, la legislación arg terminó de
armonizarse con la convención de derechos NNyA 25 años después, con la reforma del CCyCN en
2015.

El ccycn en sus art 25 y 26 legisla expresamente sobre este tema, adecuándose completamente
al instrumento internacional. Distingue entre niños y adolescentes , esto demuestra q se ajusta a
la teoría de la capacidad progresiva de este grupo de menores de 18 años, cuando establece
distintos tipos de actos q pueden realizar los mayores de 13 y mayores de 16 respecto a decisiones
sobre su propio cuerpo. También consagra el derecho del niño a ser oído y q su opinión sea tenida
en cuenta, se trata de incluir a los niños en los procesos q los afecten, otorgando una
interpretación más amplia en la q el juez debe tener un contacto directo con el niño para poder
tomar una decisión razonable sobre circunstancias q lo afecten.

Respecto al ISP, no es lo q el juez quiere. Significa q otros intereses (fliares, o del estado) no
deber prevalecer en forma autónoma. Se lo debe aplicar como base para el enfoque orientado a la
infancia en todas las actividades normativas.

UNIDAD 11. LA LIBERTAD DE

EXPRESION.
Bibliografía obligatoria

 VENTURA ROBLES, Manuel E., El derecho a la libertad de pensamiento y expresión en la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Estudios sobre el Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, Tomo II, IIDH, San José de Costa Rica,
2011; Págs. 76 a 97.

 CIDH/Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Protesta y Derechos Humanos, CIDH,

Washington DC, 2019; Caps. I, II y IX (págs. 3 a 24 y 113 a 120).

pág. 74
  CIDH, Informe sobre Libertad de Expresión, Año 2004, Capítulos V “Violaciones indirectas a
la libertad de expresión: el impacto de la concentración en la propiedad de los medios de
comunicación social” y VII “Las expresiones de odio y la Convención Americana de Derechos
Humanos”; OEA, 2005.

Jurisprudencia obligatoria

 Corte IDH, Opinión Consultiva n° 5/85 “La colegiación obligatoria de periodistas”.

 Corte IDH, Claude Reyes y otros v. Chile, Serie “C”, n° 151, sentencia del 19 de septiembre de
2006.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN. VENTURA ROBLES.

La corte interamericana elabora la relación conceptual sobre la democracia y la libertad de

expresión, a favor de la democracia y su preservación, como único sistema legítimo de gobierno
en el Continente americano.

El concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen
las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio
acceso a la información. La libertad de expresión se inserta en el orden público primario de la
democracia, que no es concebible sin el debate libre. Es también conditio sine qua non para q los
partidos políticos y quienes deseen influir sobre la colectividad, puedan desarrollarse plenamente.

El periodismo es la manifestación primaria y ppal de la libertad de expresión del pensamiento.

La corte desarrollo dos conceptos sobre la materia: la dimensión individual y social de la libre
expresión. Cuando se restringe la liberta de E de u individuo, está siendo violado también el
derecho de todos a recibir informaciones e ideas. Por un lado nadie puede ser arbitrariamente
impedido de manifestar su idea y por otro lado un derecho colectivo a recibir cualquier
información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.

En el CASO HERRERA ULLOA VS COSTA RICA, los hechos de la demanda son violaciones
cometidas por el estado, al haber emitido una sentencia condenatoria del actor, como
consecuencia de publicación de artículos q atribuían al diplomático FP la comisión de ilícitos
graves. Aquí la corte declaró q es lógico y apropiado q las expresiones concernientes a
funcionarios públicos o a otras personas q ejercen funciones de naturaleza publica deben gozar,
en los términos del art 13.2 de la convención, de un margen de apertura a un debate amplio
respecto de asuntos de interés público, esencial para el funcionamiento de un sistema
democrático. Esto no significa q el honor de los funcionarios públicos no deba ser protegido, sino q
éste debate debe serlo de manera acorde con los ppios del pluralismo democrático. Este umbral
diferente de protección no se asienta en la calidad del sujeto sino en el carácter de interés público
q conllevan las actividades de una persona determinada.

pág. 75
 En relación con las violaciones a la liberta de pensamiento y expresión por la no adecuación de
la legislación interna a los estándares convencionales, en el caso LA ULTIMA TENTACION DE
CRISTO VS CHILE, la corte señaló q el deber general del estado, establecido en el art 2 de la
convención, incluye la adopción de medidas para suprimir las practicas q impliquen violación a las
garantías previstas en la convención, así como la expedición de normas conducentes a la
observancia efectiva de dichas garantías.

En relación con las violaciones a la libertad de E con la violación a los art 8(garantías judiciales) y
25(protección judicial), la corte se refirió a este tema en su sentencia emitida en el caso CLAUDE
REYES Y OTROS VS CHILE, al señalar que de acuerdo a lo dispuesto en art 8.1, en la determinación
de los derechos y oblig de las personas, se deben observar las debidas garantías que aseguren, el
derecho al debido proceso. Estas son también aplicables al supuesto en q una autoridad pública
adopte decisiones, debe cumplir con aquellas garantías destinadas a asegurar q la decisión no ser
arbitraria.

El recurso efectivo del art 25 debe tramitarse conforme las normas del debido proceso, dentro
de la obligación genera a cargo de los mismo estados de garantiza el libre y pleno ejercicio de los
derechos , de ofrecer un remedio judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos
fundamentales. La inexistencia de recursos internos efectivos coloca a las personas en estado de
indefensión. La existencia de esta garantía constituye un pilar básico del estado d derecho.

El art.13 consagra, además, las restricciones a la q puede estar sujeta la libertad de expresión,
deben estar previamente fijadas en la ley; dichas leyes deben dictarse por razones de interés gral y
con el propósito para el cual han sido establecidas; la restricción establecida debe responder a un
objetico permitido por la convención americana, para asegurar el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás o la protección de las seguridad nacional, el orden público o la salud o
mora públicas. Finalmente, las restricciones deber ser necesarias, orientadas a satisfacer un
interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar este objetivo, debe escogerse la q
restrinja en menor escala el derecho protegido.

CIDH, INFORME SOBRE LIBERTAD DE EXPRESIÓN, AÑO 2004.CAPÍTULO V

La concentración en la propiedad de los medios de comunicación social y su impacto sobre la libre
circulación de ideas.

En los últimos años la Relatoría ha venido recibiendo continuas denuncias en relación con
ciertas prácticas monopólicas y oligopólicas respecto de la propiedad de los medios de
comunicación social en algunos de los Estados miembros. En su informe anual del año 2003, la
Relatoría para la Libertad de Expresión insistió que la concentración en la propiedad de los medios
de comunicación es una práctica que conspira contra la democracia han aparecido formas
“indirectas” de coartar la libertad de expresión.

Estas medidas, no han sido diseñadas estrictamente para restringir la libertad de expresión. No
obstante, ello, sus efectos generan un impacto adverso en la libre circulación de ideas. La

pág. 76
concentración en la propiedad de los medios de comunicación responde a esta caracterización de
formas o amenazas indirectas contra la libertad de expresión. La pluralidad denota el carácter
esencial de la libertad de expresión para la vigencia de un régimen democrático. Los medios de
comunicación permiten que los individuos puedan formar su propia opinión política. Solamente
cuando el individuo es informado podrá evaluar y libremente adherirse a una u otra postura. Son
los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de
expresión. Se ha venido interpretando que uno de los requisitos fundamentales de la libertad de
expresión es la necesidad de que exista una amplia pluralidad en la información y opiniones
disponibles al público. Y es por ello que el control de los medios de comunicación en forma
monopólica u oligopólica, puede afectar seriamente el requisito. Cuando existe una única fuente,
se limita la posibilidad de que la información que se difunda cuente con los beneficios de ser
confrontada, que impide el funcionamiento de la democracia. La democracia requiere del
enfrentamiento de ideas, del debate y de la discusión. Hoy, es virtualmente imposible conseguir el
poder sin la ayuda de los medios de comunicación. Los propietarios de los medios de
comunicación, de otro lado, utilizan su posición para promover y defender sus propios intereses
políticos.

La concentración es concebida entonces como la negación de la pluralidad, “sin pluralidad de

voces y opiniones, los medios de comunicación masiva no pueden desarrollar un papel positivo
dentro de una democracia”

La Concentración en la Propiedad de los Medios de Comunicación Social y los Instrumentos

Internacionales. En los primeros esfuerzos por legislar en materia de derechos humanos en
relación con los medios de comunicación, la libertad de expresión fue entendida como el derecho
a tener un sistema de prensa escrita libre de influencias gubernamentales.

La Experiencia Interamericana. La Jurisprudencia en el Sistema Interamericano. La corte idh en

algunas de sus decisiones y opiniones consultivas contienen referencias en relación con la
pluralidad y la concentración en la propiedad de los medios de comunicación social. Destaca la
Opinión Consultiva OC 5/85donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que: La
libertad de expresión requiere que los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos
a todos sin discriminación, de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa
libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios de comunicación social los que sirven para
materializar el ejercicio de la libertad de expresión, Asimismo, en la misma Opinión Consultiva, la
Corte puntualizó en cuanto a las violaciones “indirectas” a la libertad de expresión que el artículo
13.2 tiene también que interpretarse de acuerdo con las disposiciones del artículo 13.3, que es el
más explícito en prohibir restricciones a la libertad de expresión mediante “vías o medios
indirectos ... encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas.

El Principio 12 de la Declaración de Principios elaborada por la Relatoría en el año 2000 señala

que: Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben
estar sujetos a leyes antimonopólicas.

pág. 77
 La Relatoría para la Libertad de Expresión recomienda a los Estados miembros de la OEA que
desarrollen medidas que impidan las prácticas monopólicas y oligopólicas en la propiedad de los
medios de comunicación social, así como mecanismos efectivos para ponerlas en efecto.
Compatibles con el artículo 13 de la Convención y el principio 12 de la Declaración de Principios
sobre Libertad de Expresión.

CAPITULO VII. LAS EXPRESIONES DE ODIO Y LA CONVENCIÓN

AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. El amplio manto de la libertad de
expresión, no es absoluto. La Convención Americana declara que las expresiones de odio quedan
al margen de la protección del artículo 13 y exige que los Estados Partes proscriban esta forma de
expresión.

En el párrafo 5 del artículo 13: Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la
guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la
violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por
ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

Tratados y convenciones internacionales. El PIDCP. El artículo 19 señala que la libertad de

expresión “entraña deberes y responsabilidades especiales” por lo cual está sujeto a restricciones,
como las necesarias para respetar los derechos o la reputación de los demás o para proteger la
seguridad nacional o la moral o el orden público.562 prohibir la propaganda a favor de la guerra y
toda apología del odio nacional, racial o religioso, el artículo 20: prohíbe expresiones de odio
cuando constituyan una incitación a “la discriminación, la hostilidad o la violencia”.

La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial

establece un mayor margen para las restricciones a la libertad de expresión.

El Tribunal Penal Internacional para Ruanda y el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg:

En los casos más extremos, las expresiones de odio pueden ser utilizadas como armas para incitar,
promover o impulsar el exterminio de un grupo de personas, como se vio en la Alemania nazi y en
el genocidio de Ruanda. Ambas atrocidades dieron lugar a la creación de tribunales
internacionales para procesar a los responsables.

Las decisiones de los dos Tribunales sobre la incitación al genocidio: Dentro de la categoría de
delitos relacionados con el genocidio, el Estatuto establece específicamente que la “incitación
directa y pública a cometer genocidio” es un delito punible.

Responsabiliza a los miembros de los medios de comunicaciones por algo más que su mera
expresión, al hacerlos responsables de los efectos de sus expresiones, a saber, el resultante
genocidio. El Tribunal consideró, pues, que quienes perpetraban la incitación al genocidio eran
culpables como si ellos mismos hubieran cometido ese genocidio.

La Corte Interamericana, en el caso de la Última Tentación de Cristo, por ejemplo, observó que
el párrafo 4 “establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los
pág. 78
espectáculos públicos, pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección
moral de la infancia y la adolescencia,”.

A primera vista, parecería que la prohibición de la censura abarcaría las expresiones de odio,
de ello se deriva que las expresiones de odio están regidas por la imposición de responsabilidad
posterior dispuesta en el inciso 2. Esta opinión está también respaldada por la opinión
determinante de la Corte Interamericana de que la censura sólo se admite con los fines
establecidos en el inciso 4. en el caso de la Última Tentación de Cristo, La Corte no hizo referencia,
a las expresiones de odio y al inciso 5 como posible fundamento para la censura, con lo que
subraya que las expresiones de odio deben ser reguladas como las demás áreas de la libertad de
expresión previstas en el inciso 2.

CIDH/RELATORIA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE

EXPRESION, PROTESTA Y DDHH.

LIBERTAD DE EXPRESION. Art 13 de la convención americana ddhh, y art IV declaración

americana d y deberes del hombre.

DERECHO DE REUNIÓN. Art 15 convención a. protege la congregación pacífica de personas en

un determinado espacio para el logro de u objetivo común, incluida la protesta. Es indispensable
para la expresión colectiva de las opiniones. Tiene importancia esencial para la consolidación de la
vida democrática.

DERECHO A LA LIBRE ASOCIACION. Art 16 convención. Habilita a las personas para crear o
participar en entidades u org con el objeto de actuar colectivamente. Implica el derecho a
agruparse sin presiones.

LIBERTAD SINDICAL O DERECHO DE HUELGA. Art 8 del protocolo de san salvador, adicional a la
convención a, en materia de DESC. Facultad de constituir org sindicales sin intervención de la
autoridad pública. El derecho a la huelga es una de las expresiones de este derecho, una de las
formas más comunes de ejercicio del d a la protesta.

DERECHO A LA PARTICIPACION POLITICA. La protesta como forma de participación en los

asuntos públicos es especialmente relevante para los grupos de personas históricamente
discriminados.

DESC. La protesta es un mecanismo especial para garantizar los DESC.

OTROS DERECHOS. Una protesta puede abarcar otros derechos, como la igualdad de género, o
derechos q protegen a los migrantes, o Pueblos Indígenas. También han sido herramienta para q
los distintos grupos de población expresen su identidad y reclamen contra la intolerancia y la
discriminación.

pág. 79
 El art 15 de la convención sobre el derecho a la reunión pacifica establece q puede estar sujeto
a las restricciones impuestas en interés de la seguridad nacional, o del orden público, o proteger la
salud o moral o las libertades de los demás.

El derecho a la libre manifestación y a la protesta pacífica son elementos esenciales de la

existencia misma del sistema democrático, así como un canal q permite a las personas expresar
sus demandas. Los estados deben asegurar el disfrute de estos derechos a todas las personas. Las
fuerzas de seguridad no deben actuar bajo el supuesto de q constituyen una amenaza al orden
público. Las autoridades deben privilegiar el diálogo y la negociación y no acudir al recurso de la
fuerza.

JURISPRUDENCIA.

OPINION CONSULTIVA 5/85. La consulta q se formula a la corte idh es el requerimiento

de oc sobre si existe o no contradicción entre la colegiatura obligatoria como requisito
indispensable para poder ejercer la actividad de periodista en gral, y las normas internacionales 13
y 19 de la convención a.

En su dimensión individual, la liberta de E no se agota en el reconocimiento del derecho a

hablar o escribir, sino q comprende el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir
el pensamiento; de modo q una restricción de las posibilidades de divulgación representa
directamente un límite al derecho de expresarse libremente. La liberta de E requiere q los medios
de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación. Son los medios los
q sirven para materializar el ejercicio de la liberta de E. Es indispensable la prohibición de todo
monopolio respecto de ellos, y la protección a la libertad e independencia de los periodistas.

La colegiación obligatoria de los periodistas, envuelve una restricción al derecho de expresarse

de los no colegiados, lo q obliga a examinar si sus fundamentos caben dentro de los considerados
legítimos por la convención para determinar si tal restricción es compatible con ella.

La corte interpreta q el alegato de la colegiación como modo de organizar el ejercicio de las

profesiones, implica la idea de q tal colegiación se basa en el orden público. La organización de las
profesiones en gral, no es per se contraria a la convención. Sin embargo, el mismo concepto de
orden público reclama q, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores
posibilidades de circulación de noticias y opiniones, asi como el más amplio acceso a la
información. La libertad de expresión inserta en el orden público primario y radical de la
democracia.

El periodismo es la manifestación primaria y ppal de la liberta de E del pensamiento.

La corte concluye q las razones de orden público q son válidas para justificar la colegiación oblig
de otras profesiones no pueden invocarse en el caso del periodismo, pues conducen a limitar,

pág. 80
perjuicio de los no colegiados, el derecho de hacer uso pleno de las facultades del art 13. Estima q
la libertad e independencia de los periodistas es un bien q es preciso proteger y garantizar.

Declara también la incompatibilidad de la ley 4420 en cuanto impide a ciertas personas el

pertenecer al colegio de periodistas, y por consiguiente, el uso pleno de los medios de
comunicación social, incompatible con art 13.

CASO CLAUDE REYES Y OTROS. CORTE IDH 2006. La Comisión presentó la demanda
con el fin de que la Corte declare que el Estado es responsable por la violación de los derechos
consagrados en los artículos 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresión) y 25 (Derecho a la
Protección Judicial) de la Convención. Los hechos ocurrido en 1998 y se refieren a la supuesta
negativa del Estado de brindar a los señores Marcel Claude Reyes, toda la información que 43
requerían del Comité de Inversiones Extranjeras, en relación con la empresa forestal Trillium y el
Proyecto Río Condor, “p[odía] ser perjudicial para el medio ambiente . Tal negativa se dio sin que
el Estado “argumentar[a] una justificación válida de acuerdo con la legislación chilena”, “no [les]
otorgó un recurso judicial efectivo para impugnar una violación del derecho al acceso a la
información”.

Violación del artículo 13 de la convención americana.“[L]a Comisión ha interpretado que el

[a]rtículo 13 incluye un derecho al acceso a la información en poder del Estado”; el derecho al
acceso a la información debe estar regido por el ‘principio de máxima divulgación’ “Ello significa
que la restricción no sólo debe relacionarse con uno de [los] objetivos [legítimos que la justifican],
sino que también debe demostrarse que la divulgación constituye una amenaza de causar
substancial perjuicio a ese objetivo y que el perjuicio al objetivo debe ser mayor que el interés
público en disponer de la información”.

Debe decirse que las restricciones al derecho a buscar, recibir y divulgar información deben
estar expresamente establecidas por ley. “El Estado no [ha] cita[do] ninguna disposición de la
legislación chilena que expresamente establezca como información reservada. El Estado violó su
derecho de acceso a la información pública porque se negó a brindarles la información solicitada
por ellos, sin una justificación válida. El Tribunal encuentra claro que la información que no fue
entregada por el Estado era de interés público. Además, dicho pedido de información guardaba
relación con la verificación del adecuado actuar y cumplimiento de funciones por parte de un
órgano estatal.

La Corte estima que el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a

“buscar” y a “recibir” “informaciones”, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el
acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen
de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las
personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla.

La Carta Democrática Interamericana destaca en su artículo 4 la importancia de “la

transparencia de las actividades gubernamentales.

pág. 81
 En el presente caso, está probado que la restricción aplicada al acceso a la información no se
basó en una ley.

Asimismo, el Estado no demostró que la restricción respondiera a un objetivo permitido por la

Convención Americana, ni que fuera necesaria en una sociedad democrática. La restricción
aplicada en el presente caso no cumplió con los parámetros convencionales.

Artículo 23 (derechos políticos) de la convención americana. El Estado vulneró el derecho a la

participación directa en los asuntos públicos. B

UNIDAD 12. DEBIDO PROCESO Y

DERECHOS HUMANOS.
Bibliografía obligatoria

 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1997,
págs. 851.

 LEDESMA, Ángela, Lineamientos generales sobre debido proceso, en El debido proceso penal
- Tomo 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, págs.21 a 50.

 RAFECAS, Daniel, Una aproximación al concepto de garantismo penal, en Revista de la

Facultad de Derecho UBA, n° 80, 2004.

Jurisprudencia obligatoria

 Corte IDH. Caso “Baena Ricardo v. Panamá”. Serie C Nº 72. Sentencia del 2 de febrero de
2001 (partes pertinentes – proceso administrativo).

FERRAJOLI. TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL .

El autor asocia el garantismo con tres significados. La teoría del garantismo surge como una
crítica a las divergencias entre la normativa constitucional y su aplicación en la realidad.

1) Modelo normativo de derecho: garantismo quiere decir que el sistema debe ser apegado a la
estricta legalidad, relacionado con el estado de derecho, un sistema q tutela garantías y libertades,
minimizando la violencia. Sistema jurídico con reglas claras. El sistema de garantías va a
determinar la efectividad de las normas.

2) Teoría jurídica de la validez y efectividad: Garantismo significa q el derecho puede

justificarse de manera interna, contrarrestando el vínculo de normas jurídicas con la norma
suprema (CN). Puede ser que una norma sea válida pero no esté vigente, que no se haga efectiva.
El derecho se legitima a sí mismo a través de este contraste.

pág. 82
 Esta perspectiva garantista invita a la duda e incertidumbre permanente sobre la validez de las
leyes y sus aplicaciones.

3) Filosofía del derecho y crítica de la política: aquí el Garantismo impone al derecho y al

estado la carga de justificarse desde el plano externo, desde ppios meta-jurídicos. La justificación
se da cumpliuendo ciertos bienes e intereses cuya tutela y garantía constituye la finalidad de
ambos. El cumplimiento de derechos fundamentales legitima el poder, y el incumplimiento lo
deslegitima.
LEDESMA ANGELA. LINEAMIENTOS GENERALES SOBRE DEBIDO
PROCESO.

Existe una concepción sustantiva del debido proceso, desde esa perspectiva como un medio de
controlar la razonabilidad de las leyes. Hace referencia a la tutela de los derechos esenciales del
individuo frente al arbitrio del poder público.

Podríamos hablar de un debido proceso nacional y otro internacional, pero a partir de la

reforma constitucional de 1994 con la incorporación del bloque de constitucionalidad el
denominado derecho convencional integra el derecho in terno y, no puede ser contradicho por las
leyes que reglamenten su ejercicio. Los Artículos 7 y 8 de la CADH y 9 y 14 del PIDCyP, han
ampliado de modo sensible el ámbito de las garantías procesales del debido proceso.

El derecho de los tratados impacta de modo contundente en el sistema de enjuiciamiento

penal. El nivel de adecuación de un sistema procesal a los principios del Estado de Derecho no se
mide solamente por la incorporación de esos principios al orden normativo, sino por el grado en
que ellos estén garantizados. “Los Estados Parte deben adecuar las normas y hacerlas efectivas en
los casos concretos.

El derecho convencional, incide en forma directa en el derecho interno, garantías antes

ignoradas, emergen vigorosas e iluminan todo el espectro del proceso. Lo que más se nota es la
influencia de las decisiones y opiniones de la Corte Interamericana, de los informes de la Comisión.

Los derechos fundamentales, requerirán de las correspondientes garantías, por ejemplo: “De
faltar la forma que prohíbe la privación de la liberad no existiría la garantía primaria de la libertad
personal. La ausencia de garantías impide el ejercicio de los derechos. las reglas procesales se
establecen para garantizar la efectividad del derecho.

Las normas procesales deben articularse conforme la letra y el espíritu de la Carta Magna. El
alcance del derecho al debido proceso en lo penal, surge del primer párrafo del artículo 14 del
PIDCP, cuando reconoce el derecho de la persona “a ser oída públicamente y con las debidas
garantías en la subsanación de cualquier acusación de carácter penal. Las disposiciones del artículo
8 de la Convención Americana son sustancialmente idénticas. Esta línea de pensamiento es la
seguida por los nuevos códigos procesales.

pág. 83
 El modelo de enjuiciamiento penal según la Constitución, se corresponde con el denominado
sistema acusatorio. Éste y los principios que lo inspiran “no encuentran su justificación en sí
mismos, sino en su relación con aquellas garantías. La función de perseguir y acusar debe ser
diferente e independiente de la función de juzgar y punir. Esta premisa integra el concepto de
debido proceso y su reconocimiento se desprende de diversos pronunciamientos de la CSJN y de
CIDH, que ponen límite al ejercicio del poder jurisdiccional del estado.

Constituye un imperativo constitucional que el juzgamiento esté a cargo de “juez o tribunal,

competente, independiente e imparcial” (art. 8, inc. 1, Pacto S.J. de Costa Rica, art. 75, inc. 22 CN).
Esta tutela se vincula con la definición del proceso como “instrumento neutro de la jurisdicción”,
opera como una megarantía que funciona como presupuesto necesario del respeto y la realización
de las demás garantías fundamentales.

La imparcialidad del juzgador es presupuesto del debido proceso y alcanza a todos los órganos
que cumplan función jurisdiccional, en tal sentido la CIDH ha expresado que: “cuando la
Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un „juez o tribunal competente‟
para la „determinación de sus derechos‟, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública,
sea administrativa, legislativa o judicial. La Corte Interamericana expresó como premisa
fundamental que: “La imparcialidad supone que el juez no tiene opiniones preconcebidas y, no
presume la culpabilidad del acusado.

Derecho de defensa. que la acusación esté en cabeza distinta del sujeto que tiene que decidir,
es un presupuesto a favor de la defensa. El derecho al ejercicio de la defensa, audiencia o derecho
a ser oído es inalienable e irrestricto.

El ejercicio del derecho de defensa, habilita la refutación. no puede ser suprimida ni violada.

Conforme la letra del art. 8 de la CADH, toda persona inculpada tiene derecho, a ser asistido
gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o
tribunal, comunicación previa y detallada de la acusación formulada, concesión del tiempo y de los
medios adecuados para la preparación de su defensa, derecho de defenderse personalmente o de
ser asistido por un defensor de su elección.

Principio de congruencia. Correlación entre acusación y sentencia83, “La sentencia de condena

no podrá sobrepasar el hecho imputado con sus circunstancias.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos: “La descripción material de la conducta

imputada, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del
imputado. El llamado „principio de coherencia o de correlación entre acusación y sentencia‟
implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en
la acusación.

Juicio público. La Carta Magna prevé el juicio público en materia penal de su redacción
originaria. Hoy no cabe duda acerca de su consagración con jerarquía constitucional, el art. 75
pág. 84
inciso 22 así lo establece al incorporar: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la
CADH (artículo 8 inciso 5) “el juicio en materia penal debe ser público”. Es decir que el juicio
público integra las garantías mínimas de juzgamiento en materia penal.

El Comité de Derechos Humanos confirmó que los procesos penales escritos no son
compatibles con el PIDCyP, cuando señaló …todo proceso penal tiene que dar al acusado el
derecho a una audiencia oral en la cual se le permita comparecer en persona o ser representado
por su abogado y donde pueda presentar prueba e interrogar a los testigos”.

DANIEL RAFECAS.

¿QUE l-ÍS EL GARANTISMO? Enseña Ferrajoli que el garantismo nació en el derecho como una
respuesta frente a la divergencia existente entre lo que establecen las constituciones y demás
normas superiores de los ordenamientos; se reorientó su finalidad a fijar limites y
condicionamientos al poder estatal. La condición de validez de toda norma que pretenda
integrarse a un ordenamiento deberá cumplir no sólo con las formalidades preestablecidas, sino
que además, su contenido deberá guardar estricta coherencia con aquellos imperativos de orden
sustancial. En los Estados de Derecho las constituciones no se limitan a dictar condiciones
formales, sino que establecen los derechos inviolables de los ciudadanos, cuya garantía es
condición de validez sustancial de las normas que aquél produce. El garantismo se gestó en el
ámbito de reflexión sobre el derecho y el sistema penal, pero veremos que la cuestión no es ajena
a otras ramas del derecho. El enfoque garantista requiere concepto de Estado como un
instrumento para la realización de tales derechos fundamentales. Se trata de un fin de satisfacción
de esas expectativas.

Lo que consagran las normas superiores nunca es perfectamente realizable, admite siempre
una satisfacción sólo imperfecta, parcial, relativa. Siempre va a existir esta divergencia entre lo
que dicen las normas de rango superior y lo que pasa en la realidad. La cuestión es si el Estado. a
través del Derecho Penal y de las instituciones a él vinculadas, tiende a reducir esta divergencia o a
aumentarla. El garantismo, tiende a reducir la brecha.

VALIDEZ, VIGENCIA v EFICACIA EN DERECHO PENAL "derecha penal vigente no siempre coincide
con "derecho penal válido": está vigente, aunque sea inválida una norma penal efectiva que no
cumple con el ámbito de validez sustancial. es decir. cuyo contenido contradice o es contrario al
contenido de una norma de rango superior Constitución o los Pactos Internacionales de Derechos
Humanos. Una teoría garantista del Derecho Penal parte entonces de la distinción de la vigencia
de las normas penales tanto de su validez como de su efectividad.

JURISPRUDENCIA.

CORTE IDH. CASO BAENA RICARDO Y OTROS VS. PANAMÁ. SENTENCIA

2001.

pág. 85
 1998 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió ante la Corte una demanda
contra la República de Panamá una denuncia; La Comisión solicitó a la Corte que declarara que la
Ley 25 y la norma contenida en el artículo 43 de la Constitución Política de Panamá son contrarias
a la Convención, por permitir la retroactividad de las leyes y que. 270 trabajadores que la Comisión
considera han sido víctimas.

HECHOS. El Ministro de la Presidencia, remitió a la Asamblea Legislativa un proyecto de ley

proponiendo la destitución de todos los servidores públicos que habían participado en la
organización, llamado o ejecución del paro de 5 de diciembre de 1990, por considerar que dicho
movimiento buscaba subvertir el orden constitucional democrático y suplantarlo por un régimen
militar.

La Ley 25 fue aplicada retroactivamente al 4 de diciembre de 1990, por disposición expresa del
artículo 6 de la misma ley; en su artículo 1 autorizaba la destitución de los servidores públicos,
“incurría en causal de destitución todo servidor público que, a partir del día 4 de diciembre de
1990, hubiese promovido, convocado, organizado o participado o que, en el futuro promueva,
convoque, organice o participe en paros que no cumplan con los 46 procedimientos y restricciones
establecidos en la Ley. A Los trabajadores destituidos por su presunta participación en la
organización, tampoco se les siguió un proceso judicial penal independiente por delitos contra la
seguridad del Estado o del orden constitucional.

La Ley 25 produjo un cambio en el procedimiento y en el tribunal competente para conocer las

demandas de los trabajadores estatales. De acuerdo con dicha ley, contra el despido sólo cabía el
recurso de reconsideración ante la misma autoridad que dictó el acto y el recurso de apelación
ante la autoridad superior, agotándose con ello la vía gubernativa.

Se presentaron tres acciones de inconstitucionalidad contra la Ley 25. Tribunal declaró que la
Ley 25 era constitucional salvo el “parágrafo” del artículo 2 y no se pronunció sobre la situación
concreta de los trabajadores destituidos.

CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE EL FONDO. Estado alegó que en el momento de los hechos
existía una grave situación de emergencia nacional que amenazaba la seguridad del Estado. La Ley
25 se había emitido por razones de interés general, teniendo por fin salvaguardar el orden público
y el bien común.

FONDO. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 9 PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE RETROACTIVIDAD. la Corte

analiza, en primer lugar, la violación del artículo 9 de la Convención como consecuencia de la
adopción de la citada Ley 25. Consideraciones de la Corte: El artículo 9 de la Convención
Americana dispone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena
más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello.

pág. 86
 Conviene analizar si el artículo 9 de la Convención es aplicable a la materia sancionatoria
administrativa, además de serlo, a la penal. Los términos utilizados en dicho precepto parecen
referirse exclusivamente a esta última. Sin embargo, es preciso tomar en cuenta que las sanciones
administrativas son, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen naturaleza similar a
la de éstas. Unas y otras implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las
personas, como consecuencia de una conducta ilícita. En aras de la seguridad jurídica es
indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, antes
de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La
calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a
la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían
orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente.

En lo que concierne al principio de legalidad, la Ley 25 sólo contenía un concepto muy amplio e
impreciso sobre posibles conductas ilícitas. Por lo que hace al principio de irretroactividad
desfavorable, la Ley 25 entró en vigencia y se aplicó retroactivamente a todos los trabajadores,
indistintamente de la fecha de despido, se les aplicó el proceso estipulado en la Ley 25 y no el
establecido en la normativa vigente al momento de los hechos.

VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 8.1, 8.2 Y 25 GARANTÍAS JUDICIALES Y PROTECCIÓN JUDICIAL. El

artículo 8 de la Convención, en sus incisos 1 y 2, señala que:

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se establezca legalmente su culpabilidad. tiene derecho, garantías mínimas: ser asistido
gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende. comunicación previa y detallada al
inculpado de la acusación. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa; derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido
por un defensor de su elección; derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor;
derecho de la defensa de interrogar a los testigos; Derecho a no ser obligado a declarar contra sí
mismo ni a declararse culpable, y Derecho de recurrir del fallo .

El artículo 25 de la Convención señala que: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
efectivo ante los jueces, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

PROCESO ADMINISTRATIVO. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula

“Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto,
cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo
sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal. En cualquier materia,

pág. 87
inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración tiene límites
infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es un derecho humano el
obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas. Las garantías mínimas deben
respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro.

DERECHO DE REUNION ART. 15 “[s]e reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El
ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean
necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del
orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los
demás”. La Corte analiza q la marcha se efectuó sin interrupción o restricción alguna. Asimismo,
las notas de destitución de los trabajadores no mencionan la marcha. No surge prueba alguna que
indique que los trabajadores despedidos hayan sido de alguna manera perturbados en su derecho
de reunirse de forma “pacífica y sin armas”. concluye que el Estado no violó el derecho de reunión.

VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 16 LIBERTAD DE ASOCIACIÓN. La Convención Americana es muy

clara al señalar, en el artículo 16, que la libertad de asociación sólo puede estar sujeta a
restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, y que se
establezcan en interés de la seguridad nacional, del orden público, de la salud o de la moral
públicas o de los derechos o libertades de los demás. No ha sido demostrado ante la Corte que las
medidas adoptadas por el Estado fueron necesarias para salvaguardar el orden público, ni que
guardaron relación con el principio de proporcionalidad. La Corte concluye que el Estado violó el
derecho a la libertad de asociación.

En cuanto a los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Conforme al artículo 1.1 es ilícita toda forma
de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención.

La emisión y aplicación de la Ley 25, con efecto retroactivo, son violatorias de preceptos
convencionales y revelan que el Estado no ha tomado las medidas adecuadas de derecho interno
para hacer efectivos los derechos consagrados en la Convención. El Estado, al emitir una ley, debe
cuidar de que se ajuste a la normativa internacional de protección.

PUNTOS RESOLUTIVOS: declara que el Estado violó los principios de legalidad y de

irretroactividad consagrados en el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial consagrados en los
artículos 8.1, 8.2 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. No violó el derecho
de reunión consagrado en el artículo 15 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Declara que el Estado violó el derecho a la libertad de asociación consagrado en el artículo 16 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. incumplió las obligaciones generales de los
artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Decide que el Estado debe reintegrar en sus cargos a los 270 trabajadores.

pág. 88
 UNIDAD 13. DEBIDO PROCESO,
PRISIONES Y TORTURA.
Bibliografía obligatoria

 BIGLIANI, Paola & BOVINO Alberto, Encarcelamiento preventivo y estándares del sistema
interamericano, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2008, Págs. 17 a 76.

 RAFECAS, Daniel, El crimen de tortura. En el estado autoritario y en el estado de derecho, Ed.

Didot, Buenos Aires, 2016, Págs. 99 a 113.

 BELOFF, Mary, Régimen penal juvenil.

Jurisprudencia obligatoria

 Corte IDH, Caso “Bulacio v. Argentina”, Serie C n° 100, sentencia del 18 de septiembre de
2003.

 CSJN, “Verbitsky Horacio s/habeas corpus colectivo”, sentencia del 3 de mayo de 2005.

 CSJN, “Núñez c/Provincia de Tucumán s/ley de contravenciones”, sentencia del 5 de octubre

de 2010.

BIGILIANI. ENCARCELAMIENTO PREVENTIO Y ESTANDARES DEL

SISTEMA INTERAMERICANO.
La comisión interamericana en el informe 35/07, consideró como hechos probados q los sres
jose dante y Jorge b fueron procesados como autores del delito y se dispuso su prisión preventiva.
A partir de allí no salieron más en libertad.
El informe reitera algunos ppios limitativos del encarcelamiento preventivo:
1.MÉRITO SUSTANTIVO: para q la prisión preventiva(pp) sea legitima deben existir elementos
de prueba serios q vinculen al imputado con el hecho investigado, que indiquen q existe una gran
probabilidad de q el imputado haya participado. Requiere de un juicio de pprporcionalidad entre
la medida, los elementos de convicción para dictarla y los hechos investigados. Sin
proporcionalidad, la medida es arbitraria.
2. FIN PROCESAL. Si la pp se fundamenta en peligrosidad es violatoria del ppio de inocencia y de
igualdad. Del art 7.3 de la convención se desprende la oblig de no restringir la libertad del
detenido más alla de los limites necesarios para asegurar q aquel no impedirá la investigación ni
eludirá la justicia. Se infringe la convención cuando se priva de la libertad durante un periodo
prolongado y desproporcionado.
3. VERIFICACION DEL PELIGRO PROCESAL. No se presume. El riesgo de fuga debe ser fundado,
basado en circunstancias de hecho; de lo contrario perdería el sentido la pp. Según la comisión la
pp es una medida excepcional.

pág. 89
 4. EXCEPCIONALIDAD. Este ppio intenta evitar q la detención sin sentencia sea usada como
castigo. Surge directamente de la combinación del d gral a la libertad ambulatoria y de la
prohibición de aplicar una pena antes de obtener sentencia (ppio de inocencia). El dictado de la
medida debe ser el único medio q asegure los fines del proceso.
5. PROVISIONALIDAD. Autoriza a continuar con la pp solo si subsisten todas las circunstancias q
la fundaron; si desaparecen, el encarcelamiento debe cesar. La cidh establece q no puede durar
más allá de un plazo razonable.
5. PROPORCIONALIDAD. La necesidad de q la pp sea proporcional a la pena q se opera, no
superarla en gravedad. La cidh no analiza como un ppio autónomo: una persona considerada
inocente no debe recibir igual trato q un condenado.
CARÁCTER CUTELAR. Se infringe la convención cuando se priva de libertad, durante un periodo
excesivamente prolongado y desproporcionado, a una persona cuya resp. Criminal no ha sido
establecida, equivale a anticipar la pena.
6. PLAZO RAZONABLE. El art 7.5 establece q toda persona tendrá derecho a ser juzgada dentro
de un plazo razonable. ¿Cuando es el plazo razonable? La comisión señaló q el ppio de
proporcionalidad impone al estado la oblig de establecer un límite temporal ala pp. Y una vez
concedida la libertad no es posible ordenar nuevamente la detención sin una sentencia
condenatoria. La comisión consideró q el límite temporal de la pp es el cumplimiento de las dos
terceras partes del mínimo de la pena q corresponde al delito imputado.
RAFECAS. EL CRIMEN DE TORTURA. EN EL ESTADO
AUTORITARIO Y ESTADO DE DERECHO.
Hoy en día a todo tipo de violencia física o psicológica de carácter grave.
EN EL DERECHO INTERNACIONAL: a mediados del siglo xx se destaca el refuerzo normativo
desde la comunidad internacional a la prohibición de la tortura. Declaración univ d del hombre art
5 “nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”, ésta
adquirió jerarquía constitucional en arg 1994.
El pacto internac DCP art 7 y 10.1 “toda persona privada de la libertad será tratada
humanamente y con el respeto debido a la dignidad humana”. La convención americana también
prohíbe las torturas.
CONVENCION DE LA ONU CONTRA TORTURAS: tortura es todos actos x el cual se inflija
intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves físicos o mentales con el fin de
obtener info…. O x cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación… infligidos por
funcionario público o con su consentimiento. Además, crea el comité contra la tortura, encargado
de verificar el cumplimiento de sus cláusulas.
CONVENCION DE LA OEA CONTRA TORTURA: Convención interam para prevenir y sancionar la
tortura: nos da un concepto más amplio q la convención de la ONU, el grado de sufrimiento deja
de ser importante; también constituyen tortura los métodos tendientes a anular la personalidad
de la víctima o disminuir su capacidad; la finalidad del perpetrador es indiferente.
SITUACION ARGENTINA. Con los centros clandestinos dispuestos en los 70, se usó la tortura de
manea irrestricta e ilimitada, era impuesta a todos los detenidos en aquellos centros. Tres décadas
después el código penal introduce el tormento como delito, motivado por la indignación frente a

pág. 90
los horrores cometidos en el marco del terrorismo de estado. Se aumentaron las penas,
equiparando a la tortura con el homicidio simple.
Pasada ya varias décadas, el fenómeno de la tortura en las prisiones persiste, sumado a una
extraordinaria precarización de los detenidos, que favorece a la imposición de tratos inhumanos y
degradantes. El art 144 del CP trató de regular esta situación estableciendo penas al funcionario
que cometa tortura.
BELOFF MARY. REGIMEN PENAL JUVENIL.
Un proceso singular ha tenido lugar en américa latina en la última década en el campo de la
defensa de los derechos de NNyA con la adecuación del ord jurídico interno a las previsiones de la
convención internacional sobre derechos del NNyA. Los países de Latinoamérica, en su mayoría,
han abandonado los modelos asistencialistas tutelares, característicos de legislaciones previas s la
convención NNyA y han creado nuevos sistemas para regular la condición jurídica de la infancia y
adolescencia.
El sistema q se aplica en la arg, no protege sino castiga, y lo hace sin garantías ni derechos. Las
personas menores de 16 q cometan un delito no son punibles; si esos menores se encuentran en
alguno de los supuestos contemplados por la ley como abandono, peligro moral o material, el juez
puede disponer definitivamente de ellos.
PRESUPESTOS PARA LA CONSTRUCCION DEL NUEVO SISTEMA. Los niños para la convención son
sujetos titulares de derechos y también de ciertas obligaciones. La condición de derechos de los
niños determina algún nivel de responsabilidad, propia y diferenciada; no hay más
irresponsabilidades como en el sistema anterior. Este nuevo sistema para los delitos imputados a
menos de 18 es diferente al sistema de justicia penal para adultos.
Tres art de la convención brindan la base a este nuevo sistema: Art 12, derecho de expresar su
opinión, derecho a ser oído en los procesos en lo q se discuten sus derechos, y q su opinión sea
tenida en cuenta, integra la garantía de defensa en juicio.
Art 37, regula la privación de la libertad, y se constituye en norma fundamental para la
aplicación de la convención NNyA en los países donde sigue rigiendo el sistema tutelar.
Art 40. Establece los limites q el estado deberá imponerse cuando un menor es imputado. Ej.
Ppio de inocencia, informado de los cargos, asistencia gratuita de interprete si no comprende el
lenguaje, etc.
El nuevo sistema prevé soluciones alternativas a la reacción estatal punitiva: art 40.3 b. Los
jóvenes gozan de todas las garantías procesales y sustantivas de la q goza un adulto frente al
aparato coercitivo del estado. La atribución de responsabilidad tiene consecuentes jurídicos
diferentes: medias socio-educativas, o sanciones penales juveniles; la centralidad la ocupan estas
sanciones y lo alternativo es la privación de la libertad, y ésta debe organizarse como privación de
fin de semana, domiciliaria o en institución especializada.
JURISPRUDENCIA.
CIDH BULACIO VS ARGENTINA. 2003.
En 1991 la policía federal arf realizo una detención masiva, fuera de un recital, entre los
detenidos había menores de edad, entre ellos Walter bulacio de 17 años, el que además recibió

pág. 91
varios golpes en detención, fue llevado al hospital y al cabo de unos días murió. El caso aún no
tiene una sentencia firme.
La corte decidió admitir el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el
estado, pues éste violó los d consagrados en los art 4-derecho a la vida- 5-integridad personal- ,7-
libertad personal- y 19-derechos del niñode la convención americana, y también los art 8 y 25 –
garantías y protección judicial, en relación con los art 11 y 2.
VERTIBISKY S/ HABEAS CORPUS COLECTIVO. 2005. Interpuso un habeas corpus
colectivo en representación de todas las personas detenidas en prisiones de bs as, xq los
detenidos padecían condiciones de superpoblación y hacinamiento.
La corte decidió que la presencia de adolescentes y enfermos en comisarías superpobladas era
susceptible de configurar un trato cruel, inhumano o degradante y generar resp del estado.
Sostuvo q dicha situación ponía en peligro la vida e integridad física del personal penitenciario y
generaba condiciones riesgosas de trabajo. Recomendó una mesa de diálogo para controlar la
adopción de las medidas ordenadas.
CSJN. NUÑEZ VS. TUCUMÁN S/ LEY DE CONTRAVENCIONES. El 5 de enero de
2004 N., de 19 años y domiciliado en la ciudad de Tucumán, fue detenido por la policía provincial,
provincial 5140
Dos días después, el Jefe de Policía de Tucumán dicta una resolución, impone a N. la pena de
seis días de arresto o seis días-multa.
El detenido N. apela la resolución policial "por considerarla totalmente anticonstitucional" y es
dejado en inmediata libertad".
El juez de instrucción, resolvió hacer lugar a la inconstitucionalidad de la ley 5140, y declaró la
nulidad del proceso contravencional seguido contra J. G. N.. Destacó que el Jefe de Policía, que
instruye y sanciona la contravención, no satisface la garantía de "juez imparcial", no asegura la
inviolabilidad de la defensa.
El régimen impugnado viola el derecho a la libertad, por no mediar orden escrita de autoridad
competente y por no ser presentada inmediatamente la persona detenida ante un juez, y el
debido proceso, por no existir un juez independiente e imparcial y no respetarse la inviolabilidad
de la defensa.
Dicha decisión fue recurrida en casación. La Corte provincial entendió que, no había existido en
el caso violación alguna al derecho de defensa de Nuñez; que la detención autorizada por el
régimen contravencional tampoco producía afectación constitucional, se limita a las situaciones de
flagrancia.
En contra de este fallo, N. interpuso el recurso extraordinario federal, la victima Sostiene que
sus garantías se vieron efectivamente conculcadas: permaneció 48 hs. detenido, no se le hicieron
saber las razones de su detención ni las pruebas obrantes ni la posibilidad de contar con un
letrado, tampoco su detención fue comunicada a ninguna autoridad judicial, nunca tuvo
oportunidad de ejercer su derecho de defensa. El supremo tribunal dictaminó que una detención
preventiva sin intervención judicial ni notificación necesaria a terceros no puede ser legitimada.
Priva al justiciable de provocar el control acerca de la legalidad de la medida y lesiona el derecho
establecido por el art. 7, inc. 6, Convención Americana de Derechos Humanos

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 Se trata además, de la ausencia de garantía alguna que permita tomar contacto con un
abogado. El procedimiento contravencional impugnado, no está en condiciones de satisfacer el
estándar constitucional mínimo, y ha lesionado en el caso la inviolabilidad de la defensa en juicio y
el derecho a la libertad (art. 18, de la Constitución Nacional, y art. 7, de la Convención Americana
de Derechos Humanos).
LEY DE CONTRAVENCIONES:
1.1 Violación a la libertad personal por no mediar orden escrita de autoridad competente, ni
probadas causas de flagrancia.
1.2 Violación a la libertad personal por no ser llevada la persona detenida en forma inmediata
ante presencia judicial.
1.3 Violaciones al debido proceso. “debido proceso legal”; art 8 CADH establece las garantías
judiciales mínimas que deben observarse en todo proceso y que consisten en el derecho de toda
persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
substanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra o para la determinación de
sus derechos.11 Por su parte, esta norma está íntimamente relacionada con la obligación de los
Estados partes de suministrar recursos judiciales sencillos y efectivos a las víctimas de derechos
humanos —artículo 25.
1.4 Derecho a ser juzgado por un juez competente, independiente e imparcial.
1.5 Derecho a una legítima defensa: ser oído, no ser incomunicado, tener asistencia letrada,
derecho a un recurso idóneo y eficaz.

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