Maria Pía Gallardo

DERECHOS HUMANOS,
CATEDRA “A”
RESUMEN 2021

ACTUALIZADO PROGRAMA 2020. Bibliografía y jurisprudencia

obligatoria.
 BOLILLA 1
HANNA ARENDT.

La 1ra Guerra mundial hizo estallar la comunidad europea. Las guerras civiles se vieron seguidas de migraciones de
grupos que, una vez que abandonaron su país, quedaron sin abrigo.

La desintegración en el período entre las dos guerras, era más visible en los países derrotados. Emergieron dos
grupos de víctimas, a quienes los acontecimientos habían privado de su status social, de la posibilidad de trabajar y
conservar su propiedad (derechos del hombre). Estos son los apátridas y las minorías, no tenían gobierno que los
protegiera.
Se introdujo en la post guerra el fenómeno de la desnacionalización como la incapacidad constitucional de las
naciones para garantizar los derechos del hombre a aquellos que habían perdido los derechos nacionalmente
garantizados.

MINORIAS Y APÁTRIDAS. La desintegración interna de las naciones estado comenzó después de la 1er GM, con la
apricion de MINORIAS creadas x los tratados de paz. Pero, los tratados aplicaban exclusivamente a aquellas
nacionalidades de las q existía considerable número de habitantes en, por lo menos, dos de los nuevos estados. No
tenían en cuenta a las demás nacionalidades sin un gobierno propio.
Estas minorías pertenecían de iure a un cuerpo político, y sus derechos elementales no se vieron afectado; pero
algunos otros derechos secundarios se hallaban en peligro.

Con la desnacionalización masiva surgen también los APATRIDAS, término q reconocía el hecho q estas personas
habían perdido la protección de sus gobierno y requerían acuerdos internacionales para salvaguardar su status legal.
Existían 2 soluciones al problema: repatriación (la cual fracasó, xq ni el país de origen ni ningún ptrp aceptaba al
apátrida) y la nacionalización (fracasó cuando hubo que atender masivas peticiones)

La nación-estado, incapaz de proporcionar una ley a aquellos q habían perdido la protección de una gobierno
nacional, transfirió el problema a la policía; la cual recibió autoridad para actuar x su cuenta, para gobernar a las
personas, independientemente del gob.
PARADOJA: los derechos del hombre, supuestamente inalienables xq son independientes de todo gobierno,
demostraron ser inaplicables a las personas q no parecían ser ciudadanos de un estado soberano; se les quitó el
derecho a tener derechos. Su condición no es la de no ser iguales ante la ley, sino la de que no existe ley alguna para
ellos.

RAFFIN.

Los ddhh cumplieron en la modernidad una función de legitimación de las nuevas formas de vida burguesa. Sin los
cambios de la modernidad, los ddhh no habrían podido aparecer. Requirieron del sujeto moderno, de su creación, de
su idea y de su materialidad.

Los ddhh comprenden tanto una teoría como una práctica. Se transformaron en un dato de la sociedad mundial, que
implica la defensa, creencia y el sostenimiento de una serie de valores, lo que se traduce en su contenido, que remite
a un valor de dignidad y autonomía que vale para toda la humanidad.

HISTORIA DE LOS DDHH.

Por medio de la internacionalización del mundo burgués la interconexión del mundo bajo lazos imperialistas es que
los ddhh aparecen en un plano internacional.

Los ddhh nacen como un límite al poder real. Pero no aparecen solos, pertenecen al universo de las constituciones por
la vía de las declaraciones. Son las prerrogativas, los privilegios arrancados al rey.

1
Los ddhh aparecen como una construcción teórica del pensamiento liberal y del derecho natural. El d natural reclama
un hombre que posee atributos naturales, derechos-libertades, de su propia condición, que existen en forma previa a
su participación en toda forma política.

Las nociones de sujeto y derechos-libertades implican necesariamente la presencia de un tercer incluido: el Estado.
La sociedad civil es establecida para garantizar los derechos del individuo.

La burguesía lanza su gran movimiento revolucionario con sus dos cartes de triunfo: la declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano en 1789. Esta reviste el carácter sagrado de una nueva ley constituyente de estos derechos
naturales, inalienables y sagrados. Pero su condición no es tan amplia, su alcance se detiene ante los pobres, mujeres
y niños. Asi, a medida que la sociedad burguesa se despliega surgen nuevas reivindicaciones de algunos “excluidos”
del nuevo modelo (obreros, pobres, los no burgueses), tornando puramente formales los derechos de primera
generación. Se hace necesario completar estos con una lista de derechos suceptibles de igualar las condiciones de vida
materiales.

LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL SISTEMA DE DERECHOS HUMANOS.

Periodo que comprende desde la segunda mitad del siglo 19 hasta el principio de la segunda GM.

Pueden citarse las normas de la convención de Ginebra para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos,
base del derecho internac humanitario.

La prohibición de la trata de esclavos.

Se obliga a los Estados a interesarse en la “cuestión social”, se trata de la primera manifestación concreta de protección
por parte de un estado de sus nacionales en virtud de una norma de derecho internacional.

Se establece la OIT. Y se da el primer intento de organización internacional con la Sociedad de las Naciones, con el fin
de garantizar la paz.

Se producen nuevos desarrollos del d internac humanitario, ligados a los ddhh. Las dos conferencias de La haya
abordador la necesidad de limitar la conducción de las hostilidades por parte del derecho internac.

La aparición de los ddhh en el plano internacional respondió a razones sociales terribles en la historia de la humanidad,
se toma conciencia de los horrores cometidos. Esta fuerte creencia en la vida, por oposición a la destrucción masiva
de los individuos está en el origen del proceso de internacionalización de los ddhh.

NACIONES UNIDAS Y LA DECLARACION UNIVERAL DE LOS DDHH.

Los que condujo a adoptar oficialmente medidas tendientes a asegurar la protección internacional de los ddhh fue la
voluntad de los Estados, tras tomar conciencia de los horrores cometidos durante la 2GM. Se adoptaron múltiples
convenciones y se previeron ciertos mecanismos para defender los ddhh. Los individuos serían los titulares de los
derechos reconocidos y el Estado debería garantizar el goce y el ejercicio pleno de estos d°. Y el reconocimiento de
que toda violación acarrea la responsabilidad internacional del Estado.

Con la Carta de Naciones unidas se propone promover el respeto y la efectividad de los derechos y la obligación de los
Estados de tomar medidas al respecto. Los titulares de los derechos son las personas físicas exclusivamente, y ya rozan
el rasgo de orden público.

La declaración univ de ddhh aparece como un documento integral de la Carta y que define el sentido de las referencias
a los ddhh. Fue adoptada el 10 de dic de 1948 por la Asamblea Gral. de ONU.

La declaración establece el ppio de la no discriminación como la base de todo el sistema de ddhh en su artículo 2. Del
art 8 al 12 se ocupa del derecho a la justicia, y de las garantías que constituyen el debido proceso. Consagra derechos
civiles y políticos, económicos y culturales.
Con el tiempo sus normas se transformaron en normas consuetudinarias, es decir q los E no puede realizar acciones
que fueran en su contra.
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 PACTOS Y CONVECIONES

Una vez constituida la comisión de ddhh en virtud de la carta de UN, se hizo necesaria la redacción de un proyecto de
Convención de DDHH que complementara la Declaración Universal de ddhh. En 1966 se redactan el PACTO
INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES y EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS
CIVILES Y POLITICOS. Implicando que, los estados miembros a través de su ratificación se comprometieran
explícitamente a garantizar los derechos incluidos en estos pactos.

Los pactos incorporan sistemas de protección ad hoc, mecanismos internacionales para el control de las obligaciones
asumidas por los E.

SISTEMAS DE PROTECCIÓN: adoptaron tres modalidades: sistema de informes periódicos, sistema de peticiones y
sistema judicial.

Sistema universal: o de las NU, englobó varias instancias (competencia de la AG y el Consejo económico y social,
agregando los comité de expertos establecidos)

Sistema americano: dos órganos. La comisión y la Corte interamericanas de ddhh.

CONFERENCIAS DE DDHH: 20 años después de la declaración univ. Los estados deciden realizar una cumbre para tratar
la situación de estos derechos (Conferencia internacional de ddhh), la cual desemboca en la Proclamación de Teherán
del 13 de mayo de 1968, en la que se reafirma la obligación de los estados de fomentar y alentar el respeto de los
ddhh sin distinción de raza, color, sexo, religión, etc. Condena el apartheid, conceptualizándolo como un delito de
lessa humanidad. Reafirma el ppio de la no discriminación.

La declaración de Viena de la segunda conferencia mundial sobre ddhh provee a la comunidad internacional un nuevo
marco de panificación, diálogo y cooperación. Declara que todos los ddhh son universales, indivisibles,
interdependientes y relacionados entre si. Reconoce la interdependencia entre democracia, desarrollo y ddhh.

LA GLOBALIZACION DE LOS DDHH: En la escena global, se opera un cambio respecto a la percepción de los ddhh: se
toma conciencia de la valorización positiva de los ddhh; compromiso de defensa de estos derechos;
internacionalización de las instancias de protección.

FUNDAMENTO DE LOS DDHH: No existe un único fundamento, sino varios. Los ddhh constituyen una clase variable y
heterogénea. Mas que concebirlos como un objeto fijo del que se busca el fundamento absoluto, se les podría pensar
como algo que se hace, se construye a lo largo de la historia.

Existe una categorización de los ddhh en derechos de primera generación: civiles y político por un lado y de segunda
generación: d económicos, sociales y culturales por otro. A su vez, cada generación supone un tipo de estado, los de
1ra se trata del Estado abstencionista, los de 2da se trata del e intervencionista.

Los d civiles y políticos son operativos, permiten su exigibilidad directa e inmediata. Los económicos, sociales y cult
son programáticos y requieren reglamentación ulterior para hacerse efectivos.

Se entiende a los ddhh como un todo que está hecho de partes complementarias. Estos derechos se auto implican de
manera tal que se hace prácticamente imposible separarlos.

DANIEL RAFECAS
En la Europa de mediados del siglo XX fueron exterminadas seis millones de víctimas judías. Nos parece fundamental
analizar cada una de las etapas del proceso que culminó en las cámaras de gas y los hornos crematorios de Auschwitz.

PRIMERA ETAPA

La erradicación de la influencia judía

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Una de Las primeras medidas del nuevo régimen fue reemplazar el modelo democrático por un Estado autoritario.
Consolidada esta fase, se dispuso a tomar medidas destinadas a eliminar influencia de los judíos.

Primero los comunistas y luego los socialdemócratas cayeron víctimas de los métodos violentos del nuevo orden.

Agitando el fantasma de una supuesta revolución comunista. Hitler, logró que el presidente firmara un decreto que
disponía una suerte de estado de sitio, con suspensión de las libertades civiles. Las fuerzas estatales se ocuparon de
perseguir, encarcelar y forzar a emigrar o asesinar a los dirigentes y militantes del partido comunista alemán; se puso
en marcha el primer campo de concentración en las afueras de Múnich.

Para todo este momento, la cuestión judía se encontraba en segundo plano. Pero la identificación del judío con el
comunismo era muy común en los discursos de extrema derecha.

Durante los primeros años, los condicionamientos políticos, económicos y sociales redujeron la política de Estado
dirigida a la minoría judía a una serie de medidas legales tendientes a “erradicar la influencia” de este colectivo en los
diversos ámbitos de la vida alemana.

La consigna de los primeros tiempos: El ámbito cultural fue el primero del cual los judíos fueron expulsado de manera
masiva. Además se promulgo una ley que se trataba de una purga implacable dirigida hacia los dos millones de
servidores públicos. El objetivo era la identificación y expulsión de cualquier persona de origen judío o comunista.

En 1933 se hizo pública una nueva ley antijudía para excluir a todos los abogados judíos de los tribunales. Todo esto
implicaba excluirlos del Estado, las leyes, la cultura, el suelo.

LAS LEYES DE NUREMBERG: Se pretendía engarzar un eslabón fundamental en la campaña antijudía. Estas prohibían
todo matrimonio mixto entre ario y judío o contacto sexual. El objetivo de estas leyes era consagrar jurídicamente a
los judíos como personas de segunda categoría.

Se buscaba la emigración de los judíos.

Para 1935 el régimen de Hitler se encontraba notoriamente fortalecido. El colectivo judío comenzó a ser objeto de
mayor atención por parte de las altas autoridades nazis.

En 1937 H estaba firmemente dispuesto a hacer emigrar a los judíos, no solo de Alemania, sino de toda Europa. Para
ese entonces más de 200mil judíos habían dejado Alemania y Austria.

Por otro lado, los gobiernos de occidente endurecieron su legislación y restringieron al máximo las posibilidades de
admitir legalmente a los perseguidos políticos europeos.

LA NOCHE DE LOS CRISTALES: 1938, Hitler dio un nuevo paso en su escalada de persecución contra el colectivo judío
al decidir la expulsión inmediata de varios miles de judíos, obligados a dejar sus hogares en un noche y solo se les
permitió llevar una valija.

Desde el ascenso de H al poder hasta el desencadenamiento de la guerra, los judíos fueron perseguidos, discriminados
y coaccionados a emigrar. Durante este periodo, la política de Estado imperante fue hacer desaparecer todo vestigio
de judaísmo de la vida y del suelo del imperio alemán, utilizando como principal herramienta la emigración.

BOLILLA 2
WILASIC “LA LUCHA CONTRA LA IMPUNIDAD”

Definición de impunidad: Imposibilidad de investigar y sancionar a los presuntos responsables de graves violaciones
de los ddhh. Tales violaciones no pueden estar alcanzadas por el instituto de la prescripción, ni sus responsables
gozar de los beneficios de amnistía u otras formas de perdón; y los Estados tienen la obligación de someter a juicio a
los presuntos responsables.

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La impunidad de las violaciones de los ddhh en un fenómeno de carácter continental. Que pretende fundarse en
razones de reconciliación y pacificación nacional.

Se recurrió a diversas metodologías (amnistía, leyes de caducidad) que impidieron el pleno y efectivo juzgamiento de
los responsables.

EL CASO ARGENTINO: La historia de la impunidad de los delitos aberrantes cometidos en la última dictadura
militar, 1975-82.

En plena dictadura militar, las víctimas de las violaciones a ddhh y sus familiares recurrieron a la justicia en habeas
corpus, todos rechazados.

Al finalizar la guerra de Malvinas comenzaron a formularse denuncias judiciales que permitieron los primeros
reconocimientos de identidad de personas desaparecidas.

Con la vuelta de la democracia, asume el presidente Alfonsín, quien creó la Comisión Nacional sobre Desaparición
Forzada de Personas (CONADEP), la que presentó u informe final explicitando la metodología represiva, sistematizó
una nómina de personas desaparecidas, represores y centros clandestinos de detención.

En 1984, se reformó el código de justicia militar, y fijó que los delitos atroces no estaban alcanzados por el beneficio
de la obediencia debida. Se dio un debate sobre los alcances del concepto de Juez natural: el sector militar alegaba
que conforme al código de justicia militar vigente al momento de los hechos le correspondía al Consejo Supremo de
las FFAA; el gobierno sostenía que una sentencia dictada por un organismo admin, para tener validez constitucional
debía ser revisada por el poder judicial constitucional (postura que finalmente se adoptó); y los org de ddhh
sostenían que debía ser el poder judicial el encargado de enjuiciar directamente a los responsables.

Ante la reticencia de la justicia militar de juzgar a los responsables, comenzó a avocarse su tratamiento en la Cámara
de Apelaciones en los criminal y correccional federal de la cap federal.
El juicio comenzó en abril de 1985 y se dicto sentencia en diciembre de ese mismo año. Se decidió que continuara el
juzgamiento respecto a otros responsables del sistema represivo.

En diciembre de 1986 el congreso sanciona la ley de Punto Final, la cual establecía un término de caducidad de
sesenta días corridos, a partir de su publicación, vencido el cual ninguna nueva citación a indagatoria podía ser
formulada. Excluía de su aplicación a los casos de apropiación de menores.

A pesar de ello, no se puso poner fin a los procesos en curso o reducirlos, porq el poder judicial era consciente de
que si asumía la presente ley iba a ser, el responsable político de la impunidad.

Tiempo después, el congreso sanciona la ley de “obediencia debida”, que establecía una presunción de derecho de
que todo el personal militar había actuado obedeciendo órdenes, respecto de los hechos acaecidos. Y además, se
derogó la disposición que excluía su aplicación en los casos de delitos atroces y aberrantes.
Esta norma fue declarada constitucional por la corte suprema de justicia de la nación.

La conjunción de ambas leyes limitó la continuidad de los procesos personales a los militares de la más alta
graduación.

Finalmente, en 1989 renuncia Alfonsín y asume Menem, quien otorga el indulto presidencial a los aún procesados en
dichas causas, por dcto. 1002/89.

Cabe señalar que por aplicación de la Convención A de ddhh, vigente en arg desde su ratificación en 1984, y la
jurisprudencia de la corte interamericana de ddhh en el caso “Barrios altos”, frente a graves violaciones a los ddhh,
las leyes de amnistía, perdón, prescripción, son INCONSTITUCIONALES.

Agotados los recursos, se recurrió mediante el procedimiento individual ante la Comisión Interamericana de ddhh, la
cual concluyó que las leyes de amnistía y el decreto de indulto son incompatibles con el art XVIII de la declaración
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americana de derechos y deberes del hombre, al impedir el ejercicio de las garantías judiciales. Y Recomienda al gob
argentino la adopción de medidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables.

El gob arg no cumplió con dicha recomendación; pese a que este derecho a la verdad había sido reconocido por la
Corte interamericana de ddhh en su primera sentencia “caso Velásquez rodríguez”: El deber de investigar hechos
subsiste mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida.

En caso barrios altos, determinó que se impidió a las víctimas y sus familiares conocer la verdad acerca de los hechos
ocurridos en barrios altos.
El derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de la víctima o sus fliares a obtener de los órganos
competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades.
La corte consideró que el estado está obligado a investigar los hechos que produjeron las violaciones.

La jurisprudencia de la CSJN evolucionó sosteniendo el carácter de imprescriptibles a los casos de sustracción y

retención de menores, por constituir delitos de lesa humanidad.

Finalmente evoluciona hacia la declaración de inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521(punto final y
obediencia debida), en el fallo “Del cerro J.A”, meritúa: el carácter de delito de lesa humanidad de la desaparición
forzada de personas, el criterio de supremacía de los tratados sobre la ley, la obligación del estado de garantizar los
ddhh.

En el 2003, el congreso de la nación mediante ley 25.779 declaró estas leyes como insanablemente nulas y sin efecto
jurídico alguno. Se generaron controversias sobre su constitucionalidad.

Por otra parte, los juzgados federales en los que se tramitaban las “mega causas “resolvieron la inconstitucionalidad
del decreto de indulto a procesados, por ser contrario a la CN y vulnerar el ppio de división de poderes.
Que los delitos cometidos tampoco pueden ser amnistiados, y por ende, tampoco ser objeto de indulto.
Que los delitos cometidos constituyen delitos de lesa humanidad y corresponde al estado la obligación de investigar
y sancionar a los responsables, siendo contrarias a esta obligación las leyes que impiden el efectivo cumplimiento del
derecho al acceso a justicia.

Como conclusión: el estado derecho es seguridad jurídica al servicio del logro de la justicia material, y la impunidad
constituye, la contracara de cualquier forma de justicia material, y por ende, del propio estado de derecho.

Las leyes OD y PF se orientan al “olvido” de graves violaciones a los ddhh, se oponen a las disposiciones de la
Convención americana de ddhh, por lo tanto son constitucionalmente intolerables.

La impunidad instala una imagen de complicidad del estado de democrático con los graves crímenes; vacía de todo
contenido de justicia material al concepto de estado de derecho y permite que los agentes del terror se enmascaren
tras fachadas institucionales de aparente legitimidad.

JURISPRUDENCIA.
VELASQUEZ RODIGUEZ. Vs HONDURAS. 1988. Comisión interamericana de ddhh. Denuncia: manfredo, un
estudiante universitario fue apresado violentamente, sin orden judicial, sometido a torturas e interrogaciones.
La comisión IDH determina los hechos probados: Q en ese Estado, en ese período, desaparecieron un buen número
de personas, y todos con secuestros violentos x hombres armados sin identificación oficial. Que las autoridades del
estado se negaban a investigar o sancionar los hechos.

CIDH resuelve: Que la desaparición forzada constituye una violación múltiple de numerosos derechos reconocidos
por la convención, que los estados se comprometieron a garantizar y respetar, a saber: art 7, dispone q toda persona
tiene derecho a la libertad y seguridad personal, nadie puede ser encarcelado o detenido arbitrariamente. ART 5,
nadie debe ser sometido a torturas, tratos crueles o inhumanos. ART 4, por lo general la práctica de la desaparición
forzada ha acabado siempre con la muerte de las víctimas, violando el derecho a la vida.
La comisión solicita a la corte determinar q el estado de honduras ha violado los derechos reconocidos en los art 4, 5
y 7 de la convención. Todo esto en relación al art 1.1 que establece q los estados parte se comprometen a respetar
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los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su pleno ejercicio, de modo q los estados deben prevenir,
investigar y sancionar toda violación a los ddhh.
En este caso resulta evidente la inhibición del estado y sus mecanismos para atender a la investigación: la abstención
del poder judicial para atender a los recursos planteados. El deber de investigar los hechos subsiste mientras se
mantenga el estado de incertidumbre sobre la suerte final de la víctima, relacionado con el derecho a la verdad.

BARRIOS ALTOS VS PERÚ. 2001. Hechos: en 1991 6 sujetos armados irrumpen en un inmueble en barris altos,
matando a 15 personas e hiriendo a 4. Los involucrados trabajan para inteligencia militar.
La cámara de senadores designó una comisión investigadora pero no completó la tarea xq se disolvió el congreso x el
inicio del estado de emergencia.
En 1995, se inicia una investigación seria, se denuncia a 5 oficiales del ejército como responsables. Pero el congreso
sanciona una ley de amnistía, la cual exoneraba de responsabilidad a quienes cometieron violaciones a los ddhh
entre 1980 y 1995.
La jueza del caso decidió que la amnistía violaba las obligaciones internacionales de la convención. El congreso
sanciona una 2da ley de amnistía, disponiendo q la amnistía no era revisable en sede judicial q su aplicación era
obligatoria.

CIDH consideró: inadmisible la ley de amnistía, o prescripción que pretendan impedir la investigación y sanción de
los responsables de las violaciones de ddhh. Estas leyes violaban el derecho a la protección judicial, impidiendo la
captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables. Incurre en violación del art 8 y 25 de la convención, garantías
judiciales y recurso efectivo. Estas leyes conducen a la indefensión de las víctimas y la perpetuación de la impunidad,
impide conocer la verdad; el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de las víctimas o fliares a
obtener de los órganos del estado el esclarecimiento de los hechos a través de la investigación y juzgamiento.

SIMON JULIO Y OTROS S/ PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD. CSJN. El sr ROA denuncia q las fuerzas armadas
secuestraron a su hijo, nuera y su nieta. Quienes tendrían conocimiento de su paraderos con julio simón y otros.
El juez de 1ra instancia declara la invalidez de la ley de punto final y la de obediencia debida x ser incompatibles con
la convención. Se dictó el procesamiento de simon, quien apeló esta sentencia. El acusado llegó a la corte
planteando la nulidad absoluta, postulando la validez constitucional de la ley de obediencia debida.

La corte establece q estas leyes se orientan al olvido de graves violaciones de ddhh y se opone a las disposiciones de
la convención. La jurisprudencia de la CIDH y la corte IDH constituyen una imprescindible pauta de orientación de los
derechos y obligaciones. La corte en el caso velasquez rodriguez establece q es imputable al estado toda violación a
los derechos de la convención. Está obligado a prevenir, investigar y sancionar la violación de ddhh.
Respecto a la inconstitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia debida, hay q estarse a lo resuelto en el
caso BARRIOS ALTOS.

BOLILLA 3
WLASIC. EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DDHH.

Existen dos sistemas de protección internacional de los ddhh. El sistema universal (ONU) y un sistema regional
coincidente con el de OEA. Dichos sistemas son complementarios de los sistemas nacionales de protección.

El órgano permanente de UN con competencia en materia de ddhh es el consejo económico y social, que establece
comisiones para la promoción de los ddhh. Así creó la COMISION DE DDHH, y este dio origen a la SUBCOMISIÓN.

El consejo econ y soc está integrado x 54 miembros y la Comisión x 53 miembros. Son ámbitos de discusión
vinculados con el tratamiento de nuevos tratados sobre dh.
El sistema de protección se complementa con la tarea de los COMITES DE EXPERTOS. Su labor de control se realiza a
través de recepción de informes periódicos a cargo de los estados partes sobre la situación de los dh; y hacer un
seguimiento de determinadas temáticas en un estado parte y formular recomendaciones a estos.
Algunos tratados permiten la presentación de denuncias individuales sujetas a un sistema controvertido de
sustanciación.
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El sistema universal carece de un tribunal permanente en materia de ddhh.
Las recomendaciones de los Comité x provenir de organismos cuyo reconocimiento constitucional emerge en los
términos del art 75 inc 22 de la cn, debe ser fuente de primer nivel para interpretar los alcances de tales tratados.

EL SISTEMA DE PROTECCION INTERAMERICANO DE DDHH.

La declaración americana de d y deberes del hombre carecía de un organismo competente en la materia. Asi, en
1959 se crea la COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, con 7 miembros que actúan a título
personal, con la función de promocionar los ddhh, elegidos por 4 años y reelegibles solo una vez.

En 1969 se aprueba la CONVENCION AMERICANA SOBRE DH (PACTO DE SAN JOSE), con funciones específicas de
control de la observancia de los ddhh en el continente.
La comisión interamericana es órgano permanente de la OEA y órgano de la CONVENCION.

COMISION INTERAMERICANA: ORGANO CUASI JURISDICCIONAL (POLITICO).

FUNCIONES. estimular la conciencia de los ddhh en los pueblos de america, formular recomendaciones y solicitar de
los estados miembros informes sobre las medidas que adoptan en materia de dh.
Actuar respecto de las peticiones en ejercicio de su competencia y rendir un informe anual ala Asamblea gral de
OEA. También puede realizar inspecciones “in loco”.

COMPETENCIA. Cualquier persona o grupo de personas puede presentar a la comisión peticiones o denuncias de
violaciones a la C.A.D.H por un Estado parte; en la medida que ese estado reconozca la competencia de la comisión
interam para ello.
REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD: 1. Agotamiento de los recursos internos. Permitir al sistema nacional de protección
haber intervenido para dar solución a la violación. 2. Interponer la petición dentro de los 6 meses de agotados los
recursos internos (de la sentencia definitiva de la CSJN) 3. Que la petición no esté pendiente o ya haya sido resuelta
por otro sistema de protección internac. 4. Procurar amplia descripción de los hechos, prueba, y la fundamentación
jurídica respectiva.
Las peticiones se presentan ante la secretaria de la Comisión.

Agotado el procedimiento ante la comisión, y no habiéndose arribado a una solución amistosa, le corresponderá a
ésta redactar un informe preliminar que se notificara solo al estado parte denunciado; a partir de tal notificación
comienza a correr el plazo de 3 meses que tiene la comisión o el estado interesado para elevar el caso a
conocimiento de la Corte interamericana. A

Finalmente, si el caso no fue sometido a la corte ni fue solucionado, la comisión procederá a redactar un informe
definitivo, formulará conclusiones y las recomendaciones que considere pertinentes.

LA CORTE INTERAMERICANA DE DDHH.

Órgano jurisdiccional interamericano, de carácter autónomo con competencia en materia de dh, creado por la
CONVENCION A DE DH. Su sede principal está en costa rica.
Integrada por 7 jueces, cargo de 6 años, reelegibles x una vez. La corte efectúa sesiones ordinarias y extraord
durante el año. No sesiona con carácter permanente durante todo el año.

COMPETENCIA CONTENCIOSA. Debe ser expresamente reconocida por el Estado, al momento de ratificar el tratado
o posteriormente.

PROCCESO. Existen dos etapas: la de excepciones preliminares y la referida a la cuestión de fondo.

Caracterizadas por una parte de carácter escrito y otra de carácter oral (audiencias).
La corte dicta sentencia correspondiente a la resolución de las excepciones preliminares planteadas. Posteriormente,
sobre la cuestión de fondo. El fallo debe ser motivado, es definitivo e inapelable. Los EM asumen el compromiso de
cumplir la decisión de la Corte IDH.

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La corte también puede dictar medidas provisionales, ha pedido de la comisión, por razones de gravedad y urgencia,
para evitar daños irreparables.

COMPETENCIA CONSULTIVA. Abierta a todo EM de la OEA u órganos enumerados en el art 10 de su carta orgánica.
La consulta puede versar sobre la interpretación de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección
de ddh.
El fin de la función consultiva es orientar la aplicación de la Convención y favorecer la incorporación de nuevos
estados a la misma.
También cualquier EM puede requerir la opinión consultiva de la corte en relación a la compatibilidad de una norma
de su derecho interno con los instrumentos internacionales.

ABRAMOVICH. El rol del sistema interamericano de la protección de los derechos humanos.

Debemos diferenciar tres etapas en la historia de Latinoamérica, y en razón de eso, tenemos roles diferentes del
SIDH (la comisión y la corte)

gob. Dictatoriales: El rol del SIDH (SISTEMA INTERAMERICANO DE DDHH) fue el de último recurso de justicia para las
víctimas de las violaciones masivas de ddhh.

gob. De transición: Rol de acompañamiento en los procesos políticos. Se empezaron a delinear los ppios medulares:
justicia, verdad, reparación.

gob post-transición: El rol es el mejoramiento de las democracias instaladas, y de sus mecanismos de acceso a la
justicia. Control y supervisión sobre las violaciones de ddhh.

Abramovich habla sobre la globalización de estándares de dh, como el proceso en el cual la jurisprudencia del SIDH
influye en la jurisprudencia local y también en las nuevas políticas de los gobiernos. Aparecen las recomendaciones
de la COMISION, opiniones consultivas de la cortes e informes temáticos de la comisión.

AGENDA AMPLIADA. Si bien los temas tradicionales no fueron del todo superados, a ellos deben sumarse nuevos,
que nacen de la desigualdad y la exclusión social. Producto de estados legítimamente electos qye aún no pudieron
revertir e impedir prácticas arbitrales de sus propios agentes, falta de responsabilidad de dichos actos y precario
funcionamiento de sus sistemas judiciales.
La nueva agenda pretende guiar a los estados con estándares y ppios de actuación en situaciones concretas. Y
examinar dichos casos juntos a los contextos sociales.
La ampliación de la agenda ha sido fruto de un cambio gradual de prioridades, expresado en la variación de las
demandas de ciudadanía. El SIDH toma en cuenta el nuevo escenario de democracias constitucionales en el
continente y procura un equilibrio entre autonomía y protección internacional.

El sistema fue reformándose, Antes solo la comisión presentaba ante la corte los casos, ahora las victimas y las ongs
pueden presentar ante la corte sus propios alegatos y prueba.
La comisión dejo de tener un rol netamente litigioso por un rol como unna suerte de ministerio publico (observador
e informante).
Producto de la multiplicidad de casos que recibia la corte, se crearon relatorías temáticas.

En el actual escenario político de america latina, el valor estratégico del SIDH consiste en su contribución al
fortalecimiento de las instituciones democráticas, y de los esfuerzos para superar los actuales niveles de exclusión y
desigualdad. Para lograrlo, deberá resguardar su función subsidiaria de los sistemas nacionales de protección y
procurar que sus ppios se incorporen en la doctrina de los tribunales nacionales y en la orientación de las políticas y
leyes de gobierno.

El estado tiene el deber de no discriminar, y la obligación de que ante ciertas situaciones adopte acciones positivas,
asegurando el real ejercicio por parte de los grupos subordinados.

9
ABREGÚ MARTIN. La Incorporación del derecho internacional de los derechos humanos y su valor en el
ordenamiento argentino

La CN del 53 había dado una respuesta en torno a la aplicación de los tratados internacionales en el ámbito interno,
con su art 31 “esta constitución, las leyes de la nación y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema
de la Nación.” La doctrina como la jurisprudencia entendió que el constituyente había optado por la incorporación
automática de los tratados en el ord jurídico argentino. Sin embargo, un importante sector de la doctrina entendía
que la exigibilidad ante nuestros tribunales de un derecho internacional dependía de su tutela por parte de las
normas locales.

En 1992, la corte en el caso sofovich, establece pautas para la app del DIDH en el ámbito interno. Se reconoce
otorgarle a los tratados internac jerarquía constitucional, superior a las leyes federales. Y determinó que era derecho
operativo, permitiendo que los derechos fueran exigibles directamente ante los tribunales aún en ausencia de leyes
que los reglamenten.

Con la reforma de 1994, queda establecida una nueva pirámide jurídica, en su cima se encuentra la CN, a la que se le
agregan los instrumentos internacionales sobre ddhh, conformando así un BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.
El caso de conflicto entre una norma constitucional y una disposición de un tratado ddhh: sigue siendo materia de
disputas. Surge de la interpretación del art 75 inc 22 cuando dice que los tratados enumerados NO DEROGAN
ARTICULO ALGUNO DE LA 1RA PARTE DE LA CN Y DEBEN ENTENDERSE COMPLEMENTARIOS DE LOS D Y GARANTIAS
POR ELLA RECONOCIDOS. Sin embargo, de acuerdo a la adopción por el ord jurídico argentino del ppio pro homine,
se exige estar siempre a la interpretación que más favorezca a la vigencia de los derechos. Adquieren jerarquía supra
legal los demás criterios de interpretación del derecho internacional, como la buena fe, pacta stunt Servando y
aquellos referidos a la finalidad y el objeto de los tratados.

OBLIGATORIEDAD DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE IDH. Si el estado se ha obligado a respetar los derechos
humanos reconocidos en tratados, entonces cada vez que un órgano internacional decide que el gobierno ha violado
los ddhh, esa decisión es obligatoria para los tribunales nacionales.

ABRAMOVICH. La autoridad de las sentencias de la Corte Interamericana en el derecho argentino

En el caso FONTEVECHA la CSJN sostuvo que si bien las decisiones de corte IDH son “en principio” obligatorias, no
deberían ser cumplidas si el tribunal interamericano actúo en exceso de su competencia o cuando la condena resulta
imposible de cumplirse por contradecir ppios constitucionales del derecho arg.

Entendió que en este caso la corte había excedido su competencia al imponer la revocación de una decisión de la
CSJN. Aduciendo que el tribunal interamericano no contaba con atribuciones para imponer la revocación de una
sentencia, pues no era una CUARTA INSTANCIA del sistema judicial arg.

Para el autor, la corte idh SI examina si una decisión judicial violó la convención americana de ddhh. Si concluye que
lo hizo puede obligar al estado condenado a dejarla sin efecto, o revisarla.
El proceso internacional es un nuevo proceso judicial, diferente al litigio interno. La corte ordena al estado que
adopte los mecanismos para dejar sin efecto la decisión.

LA competencia dela corte idh para orden que se revisen sentencias de tribunales nacionales, es coherente con el
ppio del previo agotamiento de los recursos internos, que contribuye a definir su papel subsidiario. Si la cosa juzgada
en la esfera nacional fuera rígida, la justicia internacional de ddhh no tendría razón de ser.

El punto mas conflictivo de la decisión esta en el argumento de la existencia de un orden conformado por los ppios
fundamentales de derecho público argentino como valladar de reserva de soberanía ante la app de los tratados
internac. Este argumento basado en el art 27 de la CN que dice que los tratados deben respetar los ppios de derecho

10
público de la CN. Esto puede implicar un cambio de interpretación del art 75 inc 22 que formaliza la jerarquía
constitucional de los tratados de dh. Implica una visión dualista de la relación entre d internacional y d interno, como
dos sistemas normativos diferentes. Contrario a la tesis sostenida anteriormente por la CSJN, que establecía que los
tratados incorporados a la CN conformaban una única estructura jurídica un BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, que
debía ser interpretado como unidad; de modo que no puede leerse el art 27 de la cn separado del 75 inc 22.

La reivindicación de soberanía judicial que hace la csjn debilita el compromiso de participación de nuestro país en el
sistema interamericano.

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN ARGENTINA. Pittier.

Es la concordancia que realizan los jueces de las normas de derecho interno de cada país, suscripto a la Convencion
americana de dh, con dicho instrumento.
Se debe realizar teniendo en cuenta las clausulas de la Convencion, y las interpretaciones de la Corte idh.

El control de convencionalidad obliga a los jueces nacionales a inaplicar las normas internas opuestas a la
convención, y también los obliga a interpretar el derecho domestico de conformidad con dicho pacto.

EVOLUCION JURISPRUDENCIAL DE LA CSJN. 1922, caso sofovich, la csjn falló que la interpretación de la convención
debe guiarse por la jurisprudencia de la corte idh, y se reconoce la supremacía legal de los tratados sobre leyes
nacionales.
1994, reforma de la CN, se incluyen a la CN los tratados internacionales de ddhh. Pero en 1998 sostiene la csjn que la
jurisprudencia de la corte idh no podrá afectar la cosa juzgada a nivel interno.
2004, CSJN inicia una etapa de reconocimiento de la jurisprudencia internacional con el caso “Esposito”.
2007, caso MAZZEo la csjn reconoce que el poder judicial debe ejercer un control de convencionalidad teniendo en
cuenta la convención y la interpretación de la corte idh.
2012, la CSJN expresó la importancia de la coordinación del sistema de control de constitucionalidad con el de
convencionalidad. Los órganos judiciales de los países que han ratificado la convención están obligados a ejecer el
control de convencionalidad.

PRIMER PLANTEO EN EL ÁMBITO INTERAMERICANO. El control conv, fue introducido en la jurisprudencia de la corte
idh en el caso ALMONACID, 2006, apartado 124: establece que cuando un estado ha ratificado un tratado
internacional, sus jueces también están sometidos a ella, el poder judicial debe ejercer el control de conv entre las
normas jurídicas internas y la convención americana de dh.

INCORPORACIÓN EN EL ÁMBITO INTERNO ARG. Fallo MAZZEO 2007, el tribunal adhiere al criterio de la corte idh
sosteniendo el apartado 124 de la sentencia almonacid. La csjn ha inaugurado la doctrina del control de
convencionalidad; su fundamentación obedece a lo dispuesto en el art 2 de la convención; los estados partes
asumen, junto al deber de respetar los derechos y libertades reconocidos, el deber de GARANTIZAR SU LIBRE Y
PLENO EJERICIO.
El objetivo del control de conv, es determinar si la norma enjuiciada es o no convencional, si lo es el juez la aplica, si
no lo es, entonces produce un deber judicial de inaplicación del precepto objetado. La norma repudiada es
inaplicada pero no derogada.

Oficiosidad. Aunq las partes no lo soliciten, los jueces deben declarar de oficio cuando califiquen a la norma como
contraria a la Convención.

AVANCES Y DESARROLLOS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. LA csjn enfatizó la necesidad de que la

Convención y los demás tratados internac de ddhh tengan EFECTO ÚTIL, determinando que los órganos del poder
judicial deben no solo ejercer control de constitucionalidad sino también de convencionalidad, ex officio. Obliga a
velar por q los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la app de normas contrarias a
su objeto y fin.

11
Ver art. 29 de la convención americana de ddhh.

BOLILLA 4
TRAVIESO JUAN. Los nuevos paradigmas

Análisis del plan desarrollado por la CN.

En la arg, el nuevo modelo se elabora a partir de 1983 con la democratización; el gob democrático comenzó por el
ppio: los ddhh, proponiendo al congreso la aprobación de la Convención americana de dh. Asi, los ppios de ddhh
refuerzan las bases clásicas de la CN, producen su legitimación. Se crea una clave de sustentación en las nuevas
columnas representadas por los tratados de dh.

PARADIGMAS. Concepto: entendido como ejemplo particular o como sistema de interpretación. Los cambios de
paradigmas son el resultado de contradicciones entre las predicciones teóricas y los datos experimentales. Cuando
sucede esto, sucede una crisis y emerge un nuevo paradigma que sortea las contradicciones.

EL CASO ARGENTINO. Hasta este momento, se pueden detectar paradigmas de derechos humanos que, en su nuevo
modelo 1994 con tratados internacionales ha desplazado el paradigma 1853. Elaborándose un cambio de enfoque a
partir de la reforma constitucional arg de 1994 en lo q respecta a la identificación de paradigmas.
Los ppios de estos tratados no difieren con la cn, sino que se integran armoniosamente con ésta, reforzando los
ppios clásicos de la cn, insertándolos dentro de la comunidad internacional.
Se trata de una verdadera creación juridicial que nos obliga a los juristas a interpretar las decisiones judiciales con
fundamentos internacionales.

La costumbre judicial se ha construido con opiniones consultivas o dictámenes de la corte idh que constituyen
elementos que deberán tener en cuenta los tribunales argentinos. Debe haber una coordinación entre la
jurisprudencia de la corte idh y su interpretación de los tribunales internos.
Los criterios de la corte idh sobre este tema: establece que en el ámbito internacional lo que interesa determinar es
si una ley resulta violatoria de las obligaciones internacionales asumidas por un estado en virtud de un tratado; esto
puede hacerlo la comisión a la hora de analizar las peticiones sometidas a su consideración.
No es facultad de la corte en su función consultiva interpretar o definir ámbitos de validez de las leyes internas de los
EM, sino respecto de su COMPATIBILIDAD con la Convención y otros tratados.

SABA ROBERTO. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y DERECHO PRIVADO.

Entendemos que los derechos constitucionales operan como límite a la voluntad popular cuando ella lo contradice o
vulnera. No hay nada en la teoría política que nos obligue a concebir a la CN y a los derechos en ella establecidos
como límites exclusivamente negativos oponibles al ejercicio democrático del autogobierno.
La CN como límite no implica necesariamente el veto a la acción estatal, sino la limitación de la libertad absoluta del
colectivo para decidir democráticamente las políticas públicas.
El carácter supremo de la CN marca la relación que existe entre ella y las decisiones que toma el gobierno a través de
sus órganos legislativos, en representación del pueblo.
Si cualquier ley del congreso podría imponerse sobre el mandato de la CN, entonces ésta última se tornaría superflua
e irrelevante.

La noción de supremacía constitucional se torna efectiva por medio del control de constitucionalidad.

Lorenzetti. Derechos humanos y derecho privado.

Los tratados sobre ddhh son inmediatamente aplicables en las relaciones jurídicas entre particulares y aquellas entre
particulares y el estado.
La opinión de la comisión idh debe servir de guía para la interpretación de los preceptos de la convención A.
12
EJEMPLOS DEL DERECHO PRIVADO.

1. Derecho a la info. Pública. El actor promovió acción de habeas data con el objeto de obtener info en bancos
de datos sobre el destino de su hno desaparecido en 1976. Se señala que la ausencia de normas regulatorias
de los aspectos instrumentales de la acción no es óbice para su ejercicio. Se afirma que el bien jurídico
protegido es el derecho a la información, y consecuentemente, hay una obligación del estado de producirla y
entregarla.
2. Derecho colectivo a las prestaciones de salud: Se plantea q el estado debe velar por la salud de la población
y adoptar las decisiones necesarias para cumplir con tal fin. La declaración de derechos de la CN no es solo
una declaración de voluntad del estado, sino un compromiso asumido por este.
3. Discriminación. Caso de un oficial de policía que sin su consentimiento fue sometido a un examen de hiv, y
como consecuencia del resultado, pasado a retiro obligatorio. Aquí la corte estableció que la separación del
servicio impuesta al agente resultaba ilegitima ya que constituye una conducta discriminatoria.
4. Derecho a rechazar tratamientos médicos. EL Actor había sido internado por una hemorragia digestiva y se
negó a recibir transfusiones de sangre, puesto que era contrario a sus creencias del culto testigos de jehová.
La corte establece que la ley de ejercicio de la medicina dispone que se debe respetar la voluntad del
paciente. También se invoca la libertad religiosa que incluye la posibilidad de ejercer la objeción de
conciencia. La dignidad humana prevalece aquí frente al perjuicio que posiblemente cause la referida
transfusión. La posibilidad de los individuos de aceptar o no toda interferencia en el ámbito de su intimidad
corporal es un requisito indispensable para la existencia del derecho de autonomía de la voluntad.

WLASIC. PRINCIPIOS Y CARACTERISTICAS DE LOS DDHH.

CARACTERISTICAS.

1. Universalidad: son derechos comunes a toda persona humana, inherentes a la persona humana y protectores del
valor dignidad.
Este ppio se enfrenta a la diversidad normativa nacional, que constituye razón de reservas del tratado.

2. Indivisibilidad: En sentido material se vincula con el sujeto titular de los mismos, cada persona es titular de estos
con carácter pleno, como una totalidad única. En sentido forma se lo entiende en su relación con la integralidad de
los ddhh; no admiten divisiones internas.

3. Integralidad: vinculada con el contenido. La diversidad de derechos que componen los dh se encuentran
integrados sin distinciones de jerarquía ni valor.

4. Interdependencia: Hace referencia a la relación entre derechos; la existencia de uno depende de la de otro.
Rechaza la consideración aislada de cada uno de los dh.

TEORIA DE LAS GENERACIONES. Tenemos derechos de 1ra generación, civiles y políticos, derechos operativos ante
los cuales la conducta estatal debe ser abstencionista.
De 2da generación, económicos, sociales y culturales, derechos de realización progresiva, no plenamente operativos,
que requieren para su realización de parte del estado una conducta activa.
De 3ra generación, derechos de incidencia colectiva. No son responsabilidad exclusiva del estado, sino de la
comunidad de estados, lo que exige una conducta de coordinación internacional.

Esta teoría surge en el contexto de la guerra fría, donde había dos bloques ideológicos muy marcados, socialismo y
capitalismo.

Critica: esta teoría ha sido criticada porque su interpretación es parcial e incompleta. Porque, no necesariamente, un
derecho determinado queda exclusivamente constreñido, en su pertenencia, a una generación determinada. Porq,
en general, la obligación de respetar y garantizar los derechos consagrados, aun frente a los derechos de 1ra G, exige
una posición activa del Estado.

13
PRINCIPIOS.

1. EFECTIVIDAD. Establece que los dh reconocidos, deben ser materialmente gozados, a traves de su pleno acceso y
ejercicio. Esto está expresamente consagrado en el art 28 de la declaración universal de ddhh “toda persona tiene
derecho a que se establezca un orden social internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración se hagan plenamente efectivos”.
Esto está relacionado también con el compromiso de los estados partes de respetar los derechos y libertades
reconocidos en la Convención y de garantizar su libre y pleno ejercicio. La adecuación de la legislación interna por
parte del estado es una obligación más a cargo de este.

Por otro lado, la necesaria efectividad del derecho implica su exigibilidad; no hay derecho efectivo sin garantía
jurisdiccional que lo viabilice en caso de ser desconocido o afectado.

2. PROGRESIVIDAD. se trata del compromiso de los EM de lograr progresivamente la plena efectividad de tales
derechos, por todos los medios apropiados. Obliga a todos los EM, independientemente de cual sea su riqueza, a
avanzar de inmediato hacia la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales.
El ppio también es aplicable a los derechos civiles y políticos, con ello afirmamos que es también un ppio general en
materia de ddhh.

3. PRO HOMINE. Aquel en virtud del cual frente a la norma de reconocimiento, debe adoptarse la que más
ampliamente protege el derecho, y frente a normas restrictivas, a aquellas que lo permiten en menor grado.
Reconocimiento normativo: art 29 de la convención “Ninguna disposición de la presente convención puede ser
interpretada en el sentido de… limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho reconocido de acuerdo a las leyes de
cualquiera de los EM o de otra convención”.

Se trata de ppios consagrados con jerarquía constitucional, lo que los hace aplicables.

BOLILLA 5
SABA ROBERTO. DESIGUALDAD ESTRUCTURAL.

Moreno entendía la igualdad como un ppio opuesto a la opresión, y estrechamente ligado a la libertad.

Se pretende sugerir una interpretación del ppio de igualdad ante la ley del art 16 CN, a partir de una visión
estructural de la desigualdad. Considerando relevante la situación individual de la persona, pero entendiéndola
siempre como integrante de un grupo excluido.
Esta visión estructural de la igualdad ha sido incorporada a la luz de las modificaciones introducidas en la CN en
1994.

EL TRATO IGUAL Y EL PPIO DE NO DISCRIMINACION. Art 16 CN “La nación arg no admite prerrogativas de sangre ni
de nacimiento… todos sus habitantes son iguales ante la ley…”

La igualdad ante la ley establecida en el artículo no requiere que el estado trate a todas las personas del mismo
modo. “tratar igual” no significa tratar a todos como si fueran idénticos. El Estado tiene la facultad constitucional de
tratar a las personas de modo diferente, siempre y cuando se funde sobre un criterio justificado.
La CSJN ha interpretado q la igualdad de trato ante la ley implica la obligación del estado de tratar igual a aquellas
personas que se encuentren en igualdad de circunstancias. Siempre y cuando lo haga en forma homogénea,
uniforme y no arbitraria.
Debemos agregar un segundo estándar que prescriba que esas circunstancias deben ser RAZONABLES, que guarden
una relación de funcionalidad entre el fin buscado por la norma y el criterio escogido para justificar el trato
diferente.

A fin de escrutar la razonabilidad del criterio escogido para realizar tratos diferentes, es necesario además, un
análisis de la funcionalidad del requisito, es decir, de la legitimidad del fin buscado. Pues el trato desigual fundado
14
sobre un requisito funcional pero con fin ilegitimo, se considera también inconstitucional.
Así, el ppio de igualdad ante la ley refleja el ppio de NO DISCRIMINACIÓN. Esta concepción de la igualdad tiene por
objeto impedir que el estado tome decisiones sobre la base de prejuicios.

Sin embargo, hay algo incorrecto en esta manera de evaluar la igualdad ante la ley. En una gran cantidad de casos el
ppio de no discriminación, sostenido por una visión individualista del ppio de igualdad ante la ley, no provee
suficientes herramientas para evitar los efectos no igualitarios de los tratos supuestamente neutrales. Pues, este
enfoque se vincula con una visión descontextualizada de la situación de cada individuo, como contraria a una visión
sociológica, o contextualizada de una realidad social, q contempla la pertenencia del individuo a un grupo sometido.

Teniendo en cuenta estas críticas a la visión individualista, los autores proponen una visión diferente de la igualdad
ante la ley, una versión que no se asocia exclusivamente al ppio de no discriminación. Se denomina “estructural” a
esta perspectiva acerca de la desigualdad.

Esta visión, entiende que el objetivo que la igualad ante la ley persigue es el de evitar la constitución de grupos
excluidos en una sociedad. Es la idea de igualdad como libertad respecto de cualquier opresión, tal como la concebía
mariano moreno.

La idea de igualad como NO SOMETIMIENTO no se opone al ideal de no arbitrariedad que subyace a la idea de
igualdad como no discriminación, sino q lo concibe como incompleto.

LAS DOS CONCEPCIONES DE IGUALDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH. El artículo de la Convención

Americana de ddhh referido a la protección del derecho a la igualdad de trato es el 24 (todas las personas son
iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley), el que no es
muy diferente al homologado en la CN (16).

La norma internacional se apoya en la igualdad como no discriminación, en especial cuando en su art 1.1 prescribe
una serie de criterios que fungen como categorías no razonables, no utilizables x los estados firmantes para justificar
tratos dif.
Asi, haciendo una lectura consonante entre el art 24 y el 1.1 la corte y la comisión idh establecieron en su
jurisprudencia: que los tratos diferentes debían sostener una razonable relación de proporcionalidad entre el medio
utilizado y el fin buscado. También definió que solo es discriminatoria una distinción cuando Carece de justificación
objetiva y razonable.

Sin embargo, la Corte y la comisión idh, enfrentadas a casos de desigualdad estructural, corrigen su noción de
igualdad como no discriminación con ideas que parecen más cercanas a la noción de igualdad como no
sometimiento.
En 2012 La corte en el caso ATALA RIFFO C. CHILE en el que se debatía la responsabilidad internacional de chile por el
supuesto trato discriminatorio hacia la señora atala, a quien, debido a su condición sexual, se le había retirado la
custodia de sus hijas. La corte determinó que es incompatible toda situación que, por considerar superior a una
determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegios, o a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con
hostilidad o lo discrimine. Además el tribunal establece que los estados están obligados a adoptar medidas para
cambiar situaciones discriminatorias existentes en prejuicio de determinado grupo de personas.

Resalta que: “que algunos actos discriminatorios se relacionaron con la reproducción de estereotipos asociados a la
discriminación estructural e histórica que han sufrido las minorías”.

La Comisión idh en su informe “acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia doméstica” establece q el
sistema interamericano no solo recoge una noción formal de igualdad, limitada a exigir criterios de distinción
objetivos y razonables, sino que avanza hacia un concepto de igualdad estructural que parte del reconocimiento de
que ciertos sectores de la población requiere la adopción de medidas especiales de equiparación.

La idea de igualdad como no discriminación responde al ideal básico de igualdad de trato ante la ley, libre de
arbitrariedad o prejuicios por parte del estado. El otro enfoque pretende revertir prácticas sociales de exclusión. De

15
modo que, la concepción de no sometimiento debe complementar la de no discriminación y esa versión combinada
de la igualdad ante la ley debe guiar la interpretación del art 16 de la CN y la resolución de aquellos casos en que esa
igualdad se ve vulnerada por actos u omisiones del estado o los particulares.

PATRICIA ZULOAGA. La igualdad y el derecho a la no discriminación.

Gran parte de la doctrina relaciona el valor de la igualdad con el de justicia. De manera que la igualdad es necesaria
para lograr la visión particular de justicia que la sociedad persigue.

La idea no es que todos deben ser tratados de forma igual, sino que los iguales sean tratados de forma igual y los
diferentes de forma diferente.

Jurídicamente, la universalización de la igualdad, como requisito de los sistemas políticos, se dio en 1945 después de
los horrores cometidos en la 2GM, con la creación de la ONU. Se plasmó en la declaración de los ddhh que todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos; vino a especificar en qué ámbito los humanos somos
iguales. Es el reconocimiento de que los humanos somos esencialmente diferentes pero que a pesar de ello, todos
debemos ser tratados sin discriminación por el Estado.
La manera en q el estado logra cumplir con su obligación de asegurar la igualdad en la ley y ante la ley es a través del
ppio de no discriminación.

El ppio de igualdad ante la ley se complementa con una cláusula de exclusión de toda discriminación arbitraria,
aquella diferenciación sin justificación.

A partir de la declaración universal de ddhh la cláusula de no discriminación se ha incluido en todos los instrumentos
de protección de ddhh.
Lo interesante es que ninguno incluye una definición de que debemos entender por discriminación.
Así, el comité de ddhh consideró que el término discriminación debe entenderse referido a toda distinción,
exclusión, restricción o preferencia que se basan en determinados motivos, como la raza color sexo religión idioma,
opinión o cualquier otra condición social; y que tenga por objeto menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de
los ddhh y libertades fundamentales.

Estamos hablando, de un grupo de personas que obtienen privilegios por sobre la generalidad de la población, o
bien, de un grupo que soporta desventajas en relación con el resto.

Por otro lado, el comité también estableció que toda diferenciación de trato no constituirá discriminación si los
criterios para la diferenciación son RAZONABLEZ Y OBJETIVOS.
Seran objetivos cuando la distinción no obedece a apreciaciones sujetas a interpretación; y que se abarque a todas
las personas dentro de las circunstancias particulares que justifican tal trato.
Serán razonables cuando las circunstancias obedezcan a consideraciones lógicas, y su propósito no sea ilícito. Otro
requisito de la razonabilidad es la necesidad de una relación de proporcionalidad entre la medida distintiva y el
propósito perseguido.

Cabe entender que una discriminación indirecta puede resultar de no tratar situaciones diferentes en forma
diferente, si los resultados negativos de esto afectan exclusivamente a personas de determinado grupo o condición
social. Hay casos en que otorgar tratamiento distinto a diversos grupos desventajados, resulta necesario para paliar
las circunstancias que los mantienen en esa situación. Esto se logra con medidas especiales tomadas por los estados
para reducir o eliminar condiciones que originan o facilitar que se perpetúe la discriminación, y sus requisitos son:
que el propósito de la medida sea asegurar al grupo el disfrute de ddhh, aceleramiento de la igualdad; medida de
carácter temporal; cese en cuanto se logre el objetivo; la app de la medida no resulte en el mantenimiento de
estándares o derechos desiguales.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas: eje central que le da forma a todo el sistema
universal de protección de derechos humanos.

16
El preámbulo del tratado, además de dejar en claro que el pleno goce de los derechos humanos habla en su primer
párrafo de la importancia del reconocimiento de “derechos iguales e inalienables”.

El artículo 26

Artículo 26 Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley.
A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva
contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

En el artículo 26 del Pacto encontramos el derecho autónomo a la no discriminación. El artículo 26 del Pacto establece
nueve criterios de diferenciación prohibidos y una cláusula abierta: raza, color, sexo, religión, opinión política u otra,
idioma, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (clausula abierta)

JURISPRUDENCIA.

BORDA ERICA C. ESTADO NACIONAL Y OTROS. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES.

Erica Borda (La actora) interpuso una acción de amparo por discriminación por género, fundada en los arts. 43 de la
CN y 25 de la CADH, contra el Estado Nacional, Transporte Escalada SAT (línea 169), Transportes Avenida Bernardo
Ader S.A. (línea 130) y Los Constituyentes S.A.T (líneas 78; 87 y 127). Llegan las actuaciones a la Sala II por
interposición de recurso de apelación incoado por la parte actora.

En el amparo, la accionante tenía dos pretensiones:

• La primera de naturaleza individual, reclamó la protección de un derecho subjetivo a obtener trabajo como
chofer de las líneas de colectivo del área metropolitana;

• La segunda, de dimensión colectiva, a fin de que, las empresas readecuaran sus políticas de selección,
contratación y cesaran con las prácticas discriminatorias hacia las mujeres; establecieran un sistema de “cupos” que
permita equiparar la situación de las mujeres históricamente relegadas de los puestos laborales de chóferes de
transportes de pasajeros.

El juez a quo desestimó la pretensión individual de la actora, en la medida en que había sido acreditada la idoneidad
de aquella para acceder al puesto de trabajo como chofer de ómnibus. Admitió en forma parcial el reclamo colectivo
y condenó a las empresas demandadas a que confeccionaran un protocolo de buenas prácticas en la selección de
personal.

La cámara consideró que la obligación de respetar proteger y garantizar el dh a la igualdad y a la no discriminación,

consagrado en los art 16 y 75 inc 22,23 de la CN recae sobre todos los poderes del estado, pero también sobre los
particulares.

Las empresas estructuraron sus defensas sobre la base de que no habían incurrido en un accionar discriminatorio,
sino que, los varones son los que conducen los colectivos porque han sido casi los únicos que se postularon para
desempeñar tal tarea.
Esta afirmación deja traslucir la exclusión de hecho de las mujeres en el mercado laboral, como choferes de
colectivos; lo cual exige efectuar una lectura estructural de la igualdad, concebida como no sometimiento, que
entiende que el objetivo q la igualdad ante la ley persigue es el de evitar la constitución de grupos sometidos,
excluidos en un sociedad.

La comisión idh consideró que una concepción más amplia del ppio de no discriminación se vincula con la idea de
terminar con la subordinación de las mujeres como grupo. El sistema interamericano avanza hacia un concepto de
igualdad estructural que parte del reconocimiento de que ciertos sectores de la población requieren la adopción de
medidas especiales de equiparación.

17
Las clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser utilizadas para compensar a las mujeres por las inhabilidades que
ellas han sufrido a través de la historia.

El comportamiento d las empresas contribuye a mantener un mercado laboral sesgado por un estereotipo de
género.
La realidad fáctica exige la adopción de acciones positivas para revertir la segregación por razón de género, lo cual
implica el ejercicio por parte del estado de un deber especial de protección.

La recomendación gral n°28 del comité de ddhh señaló que los estados partes tienen obligación de no discriminar a
la mujer, además están obligados a reaccionar activamente ante la discriminación contra la mujer,
independientemente de que estas acciones sean cometidas por el estado o particulares.

Comprobada la conducta discriminatoria por parte de las demandadas, el contexto normativo supranacional,
constitucional y legal, exige ordenar su cese inmediato y disponer acciones positivas tendiente a reconducir aquellas
construcciones sociales generadores de situaciones de desigualdad, para asegurar la real igualdad de oportunidades.

El tribunal establece el cupo laboral para mujeres del 30%. La solución de un establecimiento de un cupo que
garantice una participación proporcional mínima de mujeres, compatibiliza con la liberta de contratar de las
empresas, art 14 cn. La intromisión en dicha libertad se justifica en la obligación estatal de desmantelar situaciones
de sometimiento de grupo o de desigualdad estructural.

El derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación es un ppio transversal en el derecho internacional de los

ddhh, el cual ingresó al dominio del ius cogens.

CORTE IDH. Atala Riffo c. chile (2012).

En 2002 atala riffo termina su matrimonio y acuerdan que ella tendría la tutela de sus 3 hijas. En 2003 el padre de las
niñas interpone demanda de tutela, la cual fue concedida por la CSJN.

Corte idh, análisis del caso: Sobre el ppio de igualdad ante la ley y no discriminación la corte ha señalado que es
incompatible toda situación q, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio o
que, a la inversa, por considerarlo inferior lo trate con hostilidad. Y el ppio de igualdad y no discriminación ha
entrado en el dominio del ius cogens.

Los estados están obligados a tomar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias
existentes.

Mientras la obligación general del art 1.1 se refiere al deber del estado de respetar y garantizar “sin discriminación”
los derechos contenidos en la Convención Americana, el art 24 protege el derecho a la “igual protección de la ley”, es
decir, si la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna o su app, el hecho debe analizarse a la
luz del art 24 de la CADH.

Queda establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por
la Convención. Esta proscripta cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la
persona.
Un derecho reconocido a la persona no puede ser negado bajo ninguna circunstancia con base en su orientación
sexual. Los argumentos de la csjn muestran un vínculo entre la sentencia y el hecho que la sra atala vivía con una
pareja del mismo sexo, lo cual indica q la csjn otorgó relevancia significativa a su orientación sexual.

Por otro lado, el interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar discriminación en contra de la madre
o padre x su orientación sexual.

La orientación sexual de una persona también se encuentra ligada al concepto de libertad y la posibilidad de todo ser
humano de auto-determinarse.

18
La corte interamericana constata que en la Convención a no se encuentra determinado un concepto cerrado de
familia.

Derecho de la vida privada y fliar. El art 11 de la convención prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida
privada de las personas. La corte resalta que la orientación sexual de la señora atala hace parte de su vida privada. El
proceso de tuición, a partir de una visión estereotipada sobre los alcances de la orientación sexual de la sra, generó
una injerencia arbitraria en su vida privada.

El art 11.2 de la convención está relacionado con el derecho que se proteja la flia, y el art 17 establece que el estado
está obligado no solo a disponer medidas de protección de los niños, sino también favorecer el desarrollo y fortaleza
del núcleo fliar.
Respecto del concepto de flia, varios órganos de ddhh han indicado que no existe un modelo único de fllia. La
imposición de un concepto único debe analizarse como injerencia arbitraria contra la vida privada, según el art 11.2
de la CADH. Es visible que se trata de un núcleo familiar constituido, protegido por los art 11.2 y 17.1.

DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION: Al indagar el tribual sobre la orientación sexual de la sra atala, se
constata un trato diferenciado, al incorporar como materia investigable en el proceso su orientación sexual.

La corte concluye q el estado vulneró el art 24 en relación con el art 1.1 de la CADH en perjuicio de la actora y sus
hijas. Es responsable por violación al derecho a la visa privada (11.2) y la protección de la flia (11.2 y 17.1)
Reitera q la imparcialidad de un juez se presume. Considera que existían prejuicios y estereotipos que fueron
manifestados en el informe, que demostraban que no fueron objetivos. Por el contrario, dejaron plasmada su
posición personal respecto a la orientación sexual de la sra. Viola la garantía de imparcialidad art 8.1.

BOLILLA 6
ETCHICHURY. IGUALDAD DESATADA

Los derechos sociales en la CN son exigibles. La exigibilidad significa que existen mecanismos jurídicos para reclamar,
ante una violación; que el estado garantice su cumplimiento efectivo.
Esta pauta no abarca solo al poder judicial, sino a todo el estado.

Nos encontramos con un panorama doctrinario tradicional que niega la exigibilidad de los derechos sociales de la
CN, argumentado la separación entre derechos políticos y sociales (DPC) de los derechos económicos, sociales y
culturales (DESC), y les da a estos últimos una jerarquía inferior, sosteniendo q son solo oponibles contra el estado,
programáticos y de alcance limitado.

Como contraposición a estas argumentaciones es necesaria una fundamentación de los derechos sociales como
justificación de su inclusión en una constitución:

LAS NECESIDADES BÁSICAS COMO FUNDAMENTO: Otras posturas asientan los derechos sociales en las necesidades
básicas del ser humano. Destaca la necesidad de comprender la situación real de cada persona. Esto llevar a fijar la
responsabilidad de la sociedad, o el estado, en satisfacer sus necesidades básicas, condición para llevar una vida
digna.
Sin embargo, esta fundamentación tiene algunos puntos oscuros, a saber, que la existencia de necesidades básicas
no hace surgir necesariamente un deber estatal de colmarlas. Por ello, las necesidades por si mismas no justifican los
derechos sociales.

DERECHOS SOCIALES COMO INSTRUMENTO PARA EL EJERCICIO DE LOS DERCHOS CIVILES Y POLITICO: la existencia
de la persona, asegurada a través de derechos soc. Es requisito para actuar en la vida democrática.
El problema es q se establecen jerarquías entre ambos grupos de derechos, los derechos sociales parecen
subordinarse a los civiles y p.

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Lo correcto sería justificar a los derechos sociales por sí mismos, en el marco de un modelo de democracia que
permite conectarlos con los derechos civiles y p, pero sin establecer una relación de subordinación.

LOS DERECHOS SOCIALES EN UNA DEMOCRACIA DELIBERATIVA. Habermas expone un modelo de democracia
deliberativa a fin de mostrar como los derechos sociales pueden justificarse a partir de ese modelo.

Basa su concepción de democracia en la idea del acuerdo racionalmente motivado. El cual se produce cuando se
aceptan los enunciados de otra persona, reconoce sus argumentos como válidos.
Nos permite partir de una noción de autonomía como un fundamento más sólido a los derechos soc. La autonomía
implica que las personas solo actúan libremente cuando se rigen por leyes que resultan de un entendimiento
intersubjetivo.

La autonomía como fundamento de los derechos no puede separarse de la noción de igualdad. La igualdad real se
conecta con las condiciones de ejercicio de los derechos y acciones estatales que pongan a las personas en igual
situación de autonomía, recibiendo un trato igual.

Vemos cierta analogía entre el planteo de Habermas y la postura de naciones unidas, que defiende la
interdependencia entre los DCP y DESC. La importancia de cada derecho deriva en parte de su relación con otros
derechos.
Reconocer derechos civiles y políticos, vuelve inevitable la inclusión de derechos sociales y viceversa.

Para justificar los derechos sociales, intentamos utilizar estas fundamentación, integrándolas a otra alternativa;
incluir esos derechos dentro de un modelo de democracia y en conexión con la autonomía personal y política.

DCP Y DESC. COMPARACIÓN. Supuestas diferencias que justifican el trato diferencial dado a los derechos sociales:
Diferencia textual: Señala que los DESC recibieron consagración en un instrumento separado del que contiene los
DCP, a saber el pacto internacional de DESC y el de DCP. Esto respondió a la rivalidad entre los bloques capitalista y
socialista durante la guerra fría. Pero aún asi, en nuestro sistema, la separación resulta irrelevante puesto que el art
75 inc 22 consagra un conjunto de instrumentos, dándoles el mismo rango, incluyendo a ambos pactos. Es decir, la
clave de interpretación es integradora y no divisora de los derechos.
Diferencia filosófica: los derechos sociales no pueden tomar la forma de derechos individuales exigibles, porq
provienen del ideal comunitario. Sin embargo, sobre esto loa lectura del Pacto internacional DESC no deja dudas se
reconoce el derecho a CADA PERSONA, y ello no habilita al estado a desentenderse del resto.
Diferencia histórica: fundada en el diverso origen histórico de los derechos sociales. Se distinguen generaciones de
derechos, 1° Generación los CyP, de 2° Generación los ESC. Y a veces se aduce q cada generación tiene una jerarquía
superior a la otra. Sin embargo, este planteo no resulta apto dado que el momento histórico en que un derecho
surge no determina su valor jurídico actual. En el caso argentino la CN no distingue generaciones de derecho, es un
solo cuerpo normativo que incluye todas las posibles generaciones de derechos. Según nuestro máximo tribunal
debe hacerse una interpretación sistemática y orgánica del texto constitucional; no puede crearse una jerarquía
entre cláusulas.
Diferencia de estructura: Afirma la formulación de DESC como derechos positivos, que requieren una acción del
estado. A diferencia de los DCP, los sociales no oponen barreras al poder estatal, mediante la obligación de
omisiones por parte del estado.
Critica: Casi todos los derechos combinan deberes de acción y no acción por parte del estado. Cada derecho, de
cualquier categoría, puede describirse como un conjunto de obligaciones positivas y negativas.

LA APLICABILIDAD JUDICIAL. Sin acceso a la justicia, no hay derecho legítimo. Un derecho es tal solo si es justiciable,
exigible ante un juez.
Mientras se mantenga la protección judicial de los DCP, puede considerarse justificada la misma tutela para los
derechos sociales.

GARANTIAS JUDICIALES PARA LOS DERECHOS SOC EN EL CASOO ARG. La actuación judicial en esta área queda
habilitada a través del art 116 CN, donde establece la competencia de la justicia federal sobre los puntos regidos por

20
la ley suprema. El capítulo de garantías no hace distinción entre derechos soc y de otra índole. El constituyente quiso
asegurar la participación judicial frente a violaciones de derechos, incluyendo los sociales.

El art 25 de la CADH consagra el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido, ante los tribunales
competentes, que la ampare contra violaciones de sus derechos fundamentales reconocidos.
Por su parte, el comité de DESC ha establecido la obligación estatal de brindar recursos judiciales para los derechos
consagrados en este pacto.

CALDERON GAMBOA. LA PUERTA DE LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DESCA EN EL SIDH.

Luego de la guerra fría que derivó en la fragmentación de los ddhh, en DCP y DESC, emerge la reivindicación del
reconocimiento de la esencia integral de los ddhh como derechos interdependientes e indivisibles. La sentencia de la
corte idh en el caso LAGOS DEL CAMPO VS PERÚ 2017, representa por primera vez en la historia del tribunal la
determinación de interpretar de manera directa la CADH a través de su art. 26. Se rige como un nuevo paradigma
jurídico, y se consagra la puerta de entrada a un determinado catálogo de ddhh y un paso hacia adelante en la
interdependencia e indivisibilidad de los DCP y DESCA.

A partir de este fallo, se consagrada un postura jurídica de la corte idh que reconoce la justiciabilidad directa de los
DESCA. Como antecedente en el caso BUENDIA la corte ya había afirmado su competencia para pronunciarse sobre
el art 26 de la convención, considerando que si bien el art 26 se encuentra en el cap III de la convención, titulado
Derechos económicos, soc y culturales, se ubica también en la parte I de dicho instrumento, titulado “deberes de los
estados y derechos protegidos”, y por ende, está sujeto a las obligaciones generales de los art 1.1 y 2. Y además
considera pertinente recordar la interdependencia existente entre los derechos cyp y desc, entendidos
integralmente como ddhh, sin jerarquías entre si.

Al interpretar el tratado sobre DESC, la corte idh debe tomar en cuenta adicionalmente:
1.el preámbulo de la CADH, “solo puede realizarse el ideal de ser humano libre…si se crean condiciones que
permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales, culturales, tanto como de sus derechos civiles
y políticos.
2.el art 26 de la CADH, los estados se comprometen a adoptar providencias… para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura,
contenidas en la carta de la OEA.

El art. 29. Si bien la redacción del art 26 no fue la más precisa, se incorporó un apartado específico a los DESCA, por
lo que no habría porq interpretar esta norma de manera restrictiva, cuando el art 29 CADH prohíbe esta
interpretación. Asimismo los DESCA son derechos que en la mayoría de los países de la región están plenamente
consagrados, y forma parte del art 29 también la prohibición de interpretar restrictivamente derechos reconocidos
por las leyes de los estados.

En 2017 la comisión idh crea una relatoría especial para los DESCA; esto en combinación con el precedente LAGOS
DEL CAMPO podrá dar prioridad a un catálogo de derechos que por muchos años estuvieron relegados y tratados
como secundarios.

Recordemos que el art 25 de la CADH establece el derecho a la existencia de recursos adecuados y efectivos que
amparen contra violaciones de estos derechos, no solo reconocidos por la convención sino en la CN o en las leyes. Es
decir, bastaría que un DESCA esté reconocido internamente para que pudiera ser exigible.
Existen obligaciones estatales de respeto y garantía, que son aplicables a todos los ddhh sin distinción.

JURISPRUDENCIA. Q.C.SY C. GOBIERNO DE CABA S. AMPARO. CSJN

QCSY por derecho propio y en representación d su hijo menor con discapacidad, inició acción de amparo contra el
gobierno de CABA solicitando secara en su conducta ilegitima de negarle la inclusión en los programas
gubernamentales vigentes en materia de vivienda, por violar sus derechos fundamentales a la salud, dignidad y
vivienda. Solicitó una solución que les permita acceder a una vivienda en condiciones dignas de habitabilidad.

21
La jueza de primera instancia hizo lugar a la acción, confirmada por la cama de apelaciones y finalmente llegó a la
corte suprema.

Consideraciones de la CSJN: que la actora y su hijo menor son habitantes de CABA y que su situación personal,
económica y social no les permite, pese a sus razonables esfuerzos, procurarse los medios para acceder a un lugar
para vivir.
Marco jurídico aplicable: nuestra CN ha reconocido que el estado debe otorgar los beneficios de seguridad social,
acceso a la vivienda digna. A su vez, el congreso debe legislar y promover medidas de acción positiva que garantices
el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por CN y tratados internacionales de ddhh.
En el plano internacional, se destaca la DECLARARION UNIVERSAL DDHH y PACTO INTERNACIONAL DESC, que
reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado que le asegure, salud, bienestar, alimentación,
vivienda…

El art 31 de la constitución de caba reconoce el derecho a una vivienda digna.

Estos derechos son normas jurídicas operativas con vocación de efectividad. La CN reconoce derechos humanos para
que estos resulten efectivos y no ilusorios.

Resulta evidente que el esfuerzo estatal para garantizar los DESC a la señora y su hijo menor no es suficiente. La
CABA sostuvo que su tarea está ceñida por un presupuesto inelástico. Frente a este argumento el comité de DESC de
NU ha fijado un serie de pautas para establecer como puede entenderse el compromiso de los estados “..de adoptar
medidas…hasta el máximo de los recursos que disponga…” con el objeto de lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos reconocidos (art 2 del pacto), afirmando que la “disponibilidad de recursos” no modifica
el carácter inmediato de la obligación. El hecho de q los recursos sean limitados no constituye en sí mismo
justificación para no adoptar medidas. Y aunque los recursos sean insuficientes, sigue en pie la obligación del estado
de velar por el disfrute más amplio posible de los DESC.

BOLILLA 7
COMISION IDH. INFORME POBREZA Y DDHH.

Las personas que viven en situación de pobreza enfrentan mayores obstáculos para acceder a la justicia. Las políticas
que actúan como mecanismos para compensar situaciones de desigualdad material son deberes estatales.

El sistema interamericano ddhh ha reconocido el rol esencial que le compete para asegurar el derecho a acceder a la
justicia. Derecho contemplado en art 8 y 25 de la Convención.

La obligación de los estados es positiva, de organizar el aparato institucional de modo que todos los individuos
puedan acceder a esos recursos.
El acceso a la justicia es fundamental para hacer frente a las principales causas de pobreza, exclusión y
vulnerabilidad.

La opinión consultiva 11/90 de la Corte idh resultó la primera oportunidad en q se refirió a la necesidad de remover
obstáculo en el acceso a justicia que pudieran originarse en la posición económica de las personas.
La comisión idh viene haciendo referencia a la importancia de proveer servicios jurídicos gratuitos a fin de cumplir
con el mandato de la convención.

Por otro lado, las mujeres pueden enfrentar graves dificultades para acceder a asistencia legal gratuita. Esto afecta
principalmente a las q viven en la pobreza y q son víctimas de delitos de violencia doméstica. Esto resulto reflejado
en el informe de la comisión “acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las américas”, en el cual
también se focaliza las dificultades que enfrentan las mujeres afro descendientes y las mujeres indige3nas,
configurando una doble discriminación, x ser mujer y x ser afrodescenciente/indígena.
22
Las particulares circunstancias de un caso, pueden determinar la necesidad de contar con garantías adicionales a fin
de asegurar un juicio justo. Advirtiendo y reparando toda desventaja real que las partes de un litigio pueden
enfrentar. EL derecho a la tutela judicial efectiva requiere también que los procedimientos jud no presenten
condiciones u obstáculos que le quiten efectividad.

Otro aspecto examinado en la jurisprudencia del sidh es la existencia de criterios claros sobre el debido proceso en
sede judicial, cuando se trata de DESC. Hay relación directa entre la idoneidad de los recursos judiciales y la
posibilidad real de exigibilidad de estos derechos.

BOHMER. DERECHO DE INTERÉS PÚBLICO.

Las democracias latinoamericanas tienen el clásico problema de dejar afuera de las políticas públicas a colectivos
mayoritarios como ser las personas en situación de pobreza, los pueblos originarios y las mujeres.

Las violaciones de los derechos de las mujeres no se conciben sólo como violaciones individuales; abren un espacio
de discusión en el cual es posible no solo identificar y actuar en términos individuales, sino caracterizar las
violaciones de derechos en términos estructurales, como emergentes de una violación sistemática y masiva de
derechos de un grupo determinado. Y así, la forma de abordarlos se modifica.

Las organizaciones de la sociedad creadas para defender los derechos de las mujeres, son ahora actores colectivos;
los estados comenzaron a legitimar colectivamente a actores con la idea que representan intereses y derechos
colectivos. Por eso, una mujer puede demandar individualmente y conseguir una decisión de impacto colectivo en la
medida en q su caso sea visto como caso testigo. Se trata de grupos tendientes a lograr un remedio estructural que
modifique la política ilegal y beneficie al colectivo.

QUE ES EL DIP. La defensa jurídica de un interés privado está condicionada a la capacidad de traducirlo al lenguaje
del interés público. La peculiaridad de la práctica del dip es su necesidad de articular aspiraciones públicas dentro de
los límites de un caso judicial particular.
Si bien es cierto q las violaciones de los d de las mujeres se dan en el terreno individual, no es menos cierto que estas
configuran rasgos estructurales de la sociedad patriarcal y que son meras sumatorias de violaciones individuales.
En la medida en q la desigualdad es estructural, los remedios que buscan luchar contra ella no pueden adquirir
forma de remedios individuales. Cuando las violaciones son tan extendidas y han sido naturalizadas por muchos años
(ej. el caso de la violencia de genero), un caso de dip puede focalizar la lucha.
El litigio de interés público hace regresar a la discusión pública argumentos que no fueron escuchados o que
deberían haber ganado en la discusión mayoritaria.

ABRAMOVICH. ACCESO A LA JUSTICIA Y PARTICIPACION EN LA ESFERA PÚBLICA.

Se ha sostenido que algunas libertades políticas o civiles, como la libertad de expresión, requieren una herramienta
de efectividad, implícita en ella, de acceso expedito a la justicia. De allí la estrecha relación entre el acceso a los
tribunales y la capacidad de acción en la esfera política. El derecho a la jurisdicción aparece como una garantía para
el ejercicio efectivo de los demás derechos políticos.

Otro tipo de relación que surge es la práctica de ciertos grupos de plantear en el ámbito judicial conflictos públicos
qe trascienden lo individual, a través de lo cual buscan activar procesos de toma de decisión de políticas públicas. A
través de la instancia judicial ciertos actores sociales demandan al estado o impugnan sus decisiones. El acceso a
justicia actúa de ese modo como mecanismo de participación en la esfera pública.

Si la violación afecta a un grupo generalizado de personas, las numerosas decisiones judiciales individuales
constituirán una señal de alerta a los poderes políticos.
La actuación judicial puede consistir en la declaración de q una omisión estatal constituyen una violación del derecho
y señalar a los poderes públicos el carácter de la conducta debida.
Cuando las normas fijan pautas para el diseño de políticas públicas de las que depende la vigencia de los DCP o
sociales, y los poderes respectivos no hayan adoptado ninguna medida, corresponderá al poder jud reprochar esa

23
omisión y reenviarles la cuestión para que elaboren alguna medida.
Solo en circunstancias excepcionales los jueces han avanzado en la determinación concreta de medidas a adoptar.
Un primer tipo de intervención judicial, son las que tiende a juridificar medidas de política pública asumidas por el
estado, transformando medidas formuladas discrecionalmente por el estado en obligaciones legales asumidas por
estos.
Segundo tipo, aquellos casos en los q el tribunal examina la compatibilidad de la política pública con el estándar
jurídico aplicable, y por ende, su idoneidad para satisfacer el derecho. Ejemplos de estándares son la razonabilidad,
adecuación, progresividad, transparencia, etc. Es el estado a quien le corresponde diseñar el modo en q cumplirá las
instrucciones del juez y el tribunal se limitará a controlar la adecuación de esas medidas adoptadas.
El tercer tipo, situaciones en la cual el poder judicial se vería forzado a valorar él mismo el tipo de medida que se
debe adoptar. Ante la pasividad de los demás poderes, si el tribunal verifica la existencia de una única medida de
política pública adecuada, ordena realizarla. Ej. El caso Beviqua en el cual la preservación de la vida y salud de un
niño con enfermedad de medula solo admitía la entrega del medicamento especifico por parte del estado.
Puede pensarse un cuarto tipo, que se limite a declarar q la omisión del estado es ilegítima sin disponer medida
alguna.

Las sentencias obtenidas pueden constituir importantes vehículos para canalizar hacia estos poderes las necesidades
de la agenda pública.
La articulación de las acciones legales, con otras estrategias de incidencia política, serán la clave de una estrategia
efectiva de exigibilidad.

G.PERIRA. LAS VIOLACIONES ESTRUCTURALES DE DDHH.JURISPRUDENCIA DE CSJN.

El rol de la justica en conflictos estructurales. Nuevo tipo de intervención judicial que se ubica dentro de lo que se
denomina “experimentalismo jurídico”. Se centra en la elaboración o modificación de una política publica a los fines
de desmantelar las condiciones que posibilitan la violación estructural de derechos.

Las violaciones de derecho de naturaleza estructura se configura por dos extremos: la conducta estatal que provoca
la violación d derechos y, el tipo de solución para subsanar dicha violación, que se materializa en políticas publicas.

En nuestro ord jurídico no existen mecanismo procesales que faciliten el efectivo involucramiento de las corten en
este tipo de litigio estructural, de modo que estas decisiones implican una innovación dentro de la jurisprudencia y
recogen el experimentalismo jurídico. La forma en la que la función remedial se lleva a cabo es por medio de
remedios cerrados y remedios abiertos
R. cerrados: El juez decide el conjunto de cuestiones que considera necesarias para la protección d un derecho, esto
puede ser declaración de inconstitucionalidad o también la elaboración de un plan de acción concreto a cargo del
estado, cuyo contenido queda determinado por vía judicial.
R. Abiertos (formas de experimentalismo jurídico): Son los agentes estatales, a instancia del poder judicial, los
encargados de determinar el contenido de la política pública. Los tribunales libran un requerimiento para q la
solución del problema sea elaborada e implementada por canales políticos. Dicho requerimiento, incluye estándares
como marcos para la elaboración de la solución. Y, los tribunales se reservan la facultad de monitorear dicho
proceso.
Encontramos dos variantes en este tipo de remedio abierto: 1. Requerimiento al estado para elaborar un plan de
solución. 2. Apertura de un proceso de diálogo para la elaboración de políticas tendientes a terminar con la violación
de derechos, entre las partes del caso, y bajo supervisión del tribunal.

CASOS DE EXPERIMENTALISMO JURIDICO EN LA CSJN. El experimentalismo jurídico se caracteriza en el dialogo

entre el poder judicial y las agencias estatales a los fines de encontrar soluciones estructurales para problemas
estructurales.
La corte ha hecho uso de los remedios abiertos.

Fallo BARADO. La corte identificó que la violación de d fue causada por la omisión por parte del congreso de dictar
una ley que establezca un mecanismo regular que fije los incrementos de los haberes jubilatorios. Como

24
consecuencia, la corte entendió que es necesario q el congreso ponga fin a esta situación mediante la legislación
apropiada. La corte estableció ciertos marcos que deben ser respetados por dicha legislación “reglamentación
razonable y no puede desconocer el derecho de los beneficiarios a una subsistencia decorosa…”Pero no estableció
un plazo determinado para aprobar la nueva legislación. Aquí la facultad de monitoreo por parte del tribunal de la
elaboración ejecución de la política pública surge de su facultad para ejercer el control de constitucionalidad, la cual
fue realizada un año después. El congreso dicto la ley de presupuesto donde se incluyó el aumento de los haberes
jubilatorios; la corte al revisar esta nueva ley encontró q no cumplía con el marco establecido en su pronunciamiento
y concluyó q la misma era inconstitucional.
Fallo ROSZA. El CAM dictó un reglamento para la designación de jueces que contraría los ppio constitucionales; esto
en virtud de q el congreso no había dictado la ley correspondiente. La corte determinó que era necesario q el
congreso cumpliera con su obligación de legislar, y estableció la inconstitucionalidad del reglamento dictado por
CAM. Este fallo incorpora imites más estrictos, estableció un plazo determinado para cumplir con su requerimiento-
un año-.
En estos dos fallos el tribunal hizo uso de sus facultades jurisdiccionales para dictar remedios abiertos requiriendo la
elaboración de políticas públicas, fijando estándares constitucionales a respetarse y monitoreando el contenido de
estas políticas. Estas intervenciones no establecieron ningún remedio concreto sino, más bien, instan a los otros
poderes a elaborarlas.

Fallo VERBITSKY. La corte realizó una intervención abierta, inicia un proceso de negociación para elaboración de una
política pública destinada a terminar con la situación de superpoblación carcelaria de bs as. No estableció ningún
tipo de remedio concreto, se limitó a instar a la creación de una política pública bajo un particular proceso de
negociación. Sin embargo, las indicaciones del tribunal respecto a este proceso fueron muy imprecisas, no explico
cuáles eran las funciones de la mesa de dialogo, tampoco estableció plazos del proceso.
Fallo RIACHUELO. La corte insta a los órganos estatales a producir una pp integral para resolver la problemática, a
discutirlo con la demandada, terceros interesados y expertos.
Para La resolución de las causas estructurales que resultan en violaciones al derecho a un medio ambiente sano, la
corte determinó que los objetivos de protección del ambiente deberían ser logrados en forma gradual. Y respecto
del marco en el cual debía encuadrarse la política, sentó parámetros más estrictos, ya no estándares
constitucionales, sino el marco legislativo apropiado –la ley gral del ambiente-.
La etapa de negociación y elaboración de la pp se llevó a cabo durante 2 años, la corte instó la discusión. A diferencia
de los otros casos, la corte incorporó en su sentencia el remedio substantivo necesario para resolver la situación
estructural, resultado del proceso de negociación.
Diferencias entre casos: V. se caracterizó por la falta de regulación del proceso de negociación, y no contiene un
remedio de fondo. En el caso R, existen dos etapas bien marcadas, la de negociación de la pp, y la ejecución de la pp;
la corte ofrece un remedio concreto.

REMEDIOS ABIERTOS EN PROCESOS CAUTELARES. En los fallos LAVADO (situación en que se vive en las unidades
carcelarias) y DEFENSOR DEL PUEBLO (necesidades básicas para comunidades indígenas), la corte interviene
incluyendo un remedio judicial parcialmente diseñado por ella. Requirió a los estados implementar una pp dirigida a
proveer determinados servicios para satisfacer det necesidades. Lo que no determina la corte es el modo y la forma
en q estas pp debían ser elaboradas.

HACIA UNA CONEPCION ROBUSTA DE LOS DDHH. Los fallos de la corte en casos de violaciones estructurales implican
el reconocimiento de una teoría robusta de ddhh. Significa que la efectiva protección de estos d requiere por parte
del estado la obligación de realizar acciones a fin de hacer efectiva dicha protección. Las oblig positivas son parte de
la estructura de los ddhh. Proteger la libertad personal requiere del estado eliminar las barreras discriminatorias.
La capacidad de las personas de realizar sus d muchas veces está limitada por la inexistencia de las condiciones
apropiadas para su realización, x la ausencia de oportunidades y la presencia de barreras sociales y culturales. El
ejercicio d nuestras libertades requiere que el estado se haga cargo de desmantelar cualquier tipo de barrera.
Es así, q todos los derecho requieren el cumplimiento de obligaciones negativas como positivas del estado. LA

25
jurisprudencia de la corte puede leerse en clave con estas afirmaciones. Insta a los otros poderes del estado a
implementar pp q eliminen los condicionamientos al ejercicio de diferentes tipos de derechos.

BOLILLA 8
CLAUDIA INES LOPEZ. APROXIMACIÓN HISTÓRICA.

Es necesario encuadrar el tema dentro del contexto histórico e ideológico que lo presentó en la sociedad: el
feminismo. Este movimiento acuñó a la perspectiva de género como categoría de análisis de las relaciones humanas.

El feminismo cuestiona la existencia de relaciones de poder entre hombres y mujeres. Postula q las M fueron
oprimidas históricamente por el hecho de ser M. *
Existen 3 grandes corrientes feministas a lo largo de la historia:

1. FEMINISMO DE IGUALDAD. Fue la primera expresión del feminismo. Momento de profundas diferencias jurídicas y
sociales entre H y M, enarboló la exigencia de igualdad, en una comunidad construida por y para el h. Se reivindicó el
ingreso de las mujeres en el espacio público, trabajo formal y se conquistó el sufragio femenino. Tiene dos
vertientes: LIBERAL, propugna la modificación legislativa para lograr la equiparación jurídica, política y económica
entre h y m. SOCIALISTA, entiende a la opresión fem como un cap de la lucha de clases en la q las mujeres se
encuentran entre los oprimidos. Ambas enarbolaban un fem reivindicativo.
Un capítulo importante en esta época fue la lucha política por el sufragismo, la cual se inicia en el siglo xix en USA e
Inglaterra. Luego de la 1GM se concedió el voto a las mujeres.

En arg desde 1900 surgieron diversos centros y ligas feministas a. En 1947 se sanciona la ley de sufragio femenino
propulsada por eva perón.

2. FEMINISMO DE LA DIFERENCIA. Hacia fines de la 2GM las m habían conseguido el derecho al voto pero la igualdad
política no fue suficiente para modificar el rol de las mujeres. Así, el fem de la diferencia surge a ppios de los 60 en
EEUU. No busca la paridad con los h, sino q plantea la diferencia con el otro sexo, buscando construir la subjetividad
femenina revalorizando los rasgos que le son propios, como diferentes y valiosos. Rescata la identidad fem como
distinta. Postula repensar lo femenino en una cultura patriarcal que durante milenios lo asoció a la inferioridad,
cobardía, debilidad.
FEM RADICAL. Dentro d esta segunda ola fem de la diferencia. Considera que lo q hay q transformar es el sistema
patriarcal, un sistema de dominación sexual sobre el q se edifican el resto de las dominaciones, en el interior de la
flia y ejercicio de la sexualidad.
Tomando elementos del marxismo describe al patriarcado como un sistema específico de relaciones de dominación
que se reproduce socialmente, legitimando el orden vigente y oprimiendo a las m. Propone el método de la
desconstrucción.

3. FEM 3RA OLA. A partir de la década de los años ochenta, la discusión se trasladó desde la diferencia de género a
las diferencias entre las propias mujeres. Planteada la opresión no solo masculina sino del mundo occidental, blanco,
heterosexual. No existe un modelo único de lucha contra la desigualdad, si una multiplicidad de luchas así como
diferentes son las mujeres.

APROXIMACION ANALITICA. GENERO VS. SEXO.

El sexo corresponde a un hecho biológico, características anatómicas. El género comprende la construcción
sociocultural de los comportamientos y sentimientos que se esperan de h y m. Se lo define como el conjunto de
ideas, prácticas sociales que una cultura desarrolla desde la diferencia entre los sexos, para constituir lo que es
propio del hombre y de las mujeres, en diversos ámbitos: el estado, flia, escuela, derecho.

La perspectiva de género favorece crear nuevas construcciones para q h y m visualicen su masculinidad y feminidad
a través de vínculos no jerarquizados ni discriminatorios.

26
VISUALIZAR LO INVISIBLE. Desde el siglo 18 hasta mediados del 20, se transitó un proceso que culminó con la
elaboración de catálogos de ddhh para todas las personas. Ej: Declaración univ ddhh, Convención A ddhh, los cuales
establecen que todos los seres humanos nacen libre e iguales en dignidad y derechos, o que los estados se
comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos a TODA persona, sin distinción de SEXO…. Sin embargo, estos
derechos universales comenzaron a se interpelados por diferentes grupos, mujeres, pueblos originarios, afro
descendientes; cuestionando la existencia de un lenguaje construido en base a un modelo q era siempre hombre,
blanco, heterosexual.
Los movimiento de m comenzaron a advertir en esos nuevos tratados de ddhh el discurso patriarcal, y otras veces el
problema era la app androcéntrica que efectuaban los tribunales. Y además se cuestionó qué el sistema de
protección de los dh no tomara nota del carácter sistemático de la discriminación de la mujer; fallando en su
pretensión de universalidad, pues no fue diseñado de modo de revertir las desventajas, injusticias y violaciones a los
ddhh sufridas por las m, por su sola pertenencia al genero femenino.

APROXIMACION INSTRUMENTAL. Numerosos instrumentos internac, nacionales y provinciales pueden utilizarse

como herramientas eficientes para proteger los derechos de las m. Nuestro país a ratificado tratados internac sobre
esta materia, como ser la CONVENCION INTERNAC SOBRE ELIMINACION DE TODA FORMA DE DISCRIMINACION
CONTRA LA MUJER (CEDAW), SU PROTOCOLO FACULTATIVO. En el ámbito americano ratificó la convención
interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres

CEDAW: contempla diversos tipos de mujeres, y distintos temas que impactan en la vida de las mujeres. “la
expresión discriminación contra la mujer denotara toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que
tenga por objeto o resultado menoscabar el goce de los derechos por la mujer, independientemente de su estado
civil, sobre la base de la igualdad del h y m, de los ddhh y las libertades fundamentales en las esferas pol, econ, soc y
otras.
ART2, 3, 4 y 5.

PROTOCOLO FACULTATIVO DE CEDAW: ratificado x arg 2006. Permite acceder a un mecanismo de denuncias
individuales en caso de violación a la cedaw. El trámite se lleva a cabo ante el comité de cedaw; se requiere, en ppio,
agotar los recursos de jurisdicción interna. Culmina con las recomendaciones que efectúa el comité.

CONVENCION DE BELEM DO PARÁ. Abarca únicamente el ámbito del Sistema interamericano. Define la violencia
contra la mujer de manera amplia, como “violencia física. Sexual y psicológica, perpetrada x cualquier persona, que
comprende violación abuso sexual, tortura, trata, prostitución, acoso sexual…perpetrada o tolerada por el E o sus
agentes…”

VIOLENCIA DOMÉSTICA. Una de las violaciones más serias de los ddhh de las m. Las victimas exceden
numéricamente a aquellas de las más brutales dictaduras. Puede ser física, psicolog, sexual, económica y simbólica.
Las estadísticas de los 6 primeros meses de funcionamiento de la oficina de v.d de la Corte suprema de tuc refleja
que en los episodios de violencia doméstica, en el 86% de los casos el agresor es varón, y en el 94% la victima es la m

No se trata de una violencia aislada. El informe de la ONU “la violencia contra la m en la flia” concluye que la
violencia contra la esposa es una función de la creencia de q los h son superiores y q las m son sus posesiones, a los q
pueden tratar como deseen.
Más adelante, se conceptualiza a la violencia domestica como una violación de ddhh. Se trata de una afectación
múltiple de dh, d a la vida, integridad física, libertad ambulatoria, y otros. También tiene las características de un
delito continuado, hay q evaluar una multiplicidad de hechos que deben interpretarse en conjunto.
La violencia contra la m es algo sistemático y estructural, un mecanismo de control patriarcal sobre las m. Esto es
grave, xq significa q esta afectación de dh va a seguir produciéndose xq hay fallas en la estructura social o jurídica.

En 1998 llega el primer y único caso de violencia domestica al sidh. Al respecto, la comisión idh dijo q son dos las
obligaciones q asumen los E, respetar los derechos fundamentales absteniéndose de violentarlos y garantizar su
cumplimiento desplegando una serie de actividades para asegurar q los dh no sean violentados por terceros.
Además tiene un rol protagónico las medidas que debe tomar el E para facilitar el acceso a justicia.

27
Algunos autores asimilan las formas severas de VD con la tortura, analizando el art 2 de la Convención interam para
prevenir y sancionar la tortura, su descripción puede ser perfectamente aplicada a los casos graves de VD, “…tortura
es todo acto realizado intencionalmente x el cual se inflijan a una persona peenas o sufrimientos físicos o mentales,
como castigo persona o cualquier otro fin… también la app de métodos tendientes a anular la personalidad de la
víctima o su capacidad física o mental…”

VIOLENCIA SEXUAL. Dirigida específicamente en contra de mujeres y niñas. La categorización de los delitos sexuales
como ofensas privadas ha obstaculizado su visualización y tratamiento como violaciones de ddhh . a partir del
trabajo de los tribunales internacionales, se avanzó en el examen de tales crímenes desde una perspectiva de
género. Se determinó q existen patrones diferenciados en el ejercicio de la violencia contra h y m.
En el caso akayesu, el tribunal asimiló la violación a la tortura.
La comisión idh en otro caso expresó que los abusos sexuales cometidos por miembros de las Fuerzas de seg
lesionan el art 5 de la CADH.
La corte idh también se ha pronunciado en esta línea, estableciendo que durante los conflictos armados, las partes q
se enfrentan utilizan la violencia sexual contra las mujeres como un medio de castigo y represión.

D ALESSANDR, EL LADO B DE LA DESIGUALDAD.

El Concepto de desigualdad está cargado de subjetividad. Tenemos también una diferencia abismal entre hombres
ricos y mujeres ricas o entre hombre pobre y mujeres pobres. Las estadísticas mundiales muestran q las mujeres
ganan menos q los varones en todo el planeta, que hacen más trabajo doméstico no remunerado q ellos, enfrentan
tasas de desempleo más altas y son más pobres.
Si bien esta brecha se redujo en los últimos 50 años, a nivel mundial ganan en promedio 25% menos q los varones.
Hay muchos factores en el mercado laboral q hacen q las m ganen menos. Pocos varones se ven obligados a dejar de
trabajar o estudiar cuando tienen hijos. La maternidad está estrechamente asociada con dedicar menos tiempo a
todas las actividades relacionadas con el trabajo remunerado, mientras q para los papás las responsabilidades
familiares tienen un efecto inverso en su carrera.

A ppios de 1900 aparecieron las primeras leyes laborales q consideraban a las mujeres en el ámbito del trabajo. Si
bien ha transcurrido un siglo de transformación, quedan resabios culturales en las estructuras laborales y en
nuestras propias ideas sobre lo q consideramos tareas femeninas. Se llama paredes de cristal a los mecanismos
invisibles que impiden movimientos horizontales de trabajadoras hacia ocupaciones q están asociadas con lo
masculino.

Formar una flia sigue siendo uno de los mayores obstáculos q enfrenta una mujer para desarrollarse en su vida
laboral, política o académica, el motivo es simple: ellas cumplen roles como madres y realizan trabajo doméstico.

Los prejuicios de empleadores y consumidores también son obstáculos para el acceso de mujeres al trabajo.
En argentina la participación de Las m en el mercado de trabajo creció muchísimo, lo q no se movió al mismo ritmo
fue la participación de los varones en las tareas del hogar.

ABRAMOVICH. RESPONSABILIDAD ESTATAL POR VIOLENCIA DE GÉNERO.

Aquí se analiza la violencia de género y su relación con la discriminación estructural. El caso campo algodonero, la
corte idh examina una situación estructural de violencia contra las mujeres basada en su género. Focaliza el análisis
en la definición del deber de debida diligencia en la protección de la violencia de género cometida por actores no
estatales. Avanza desde la idea de igualdad hacia el rol activo del E para generar equilibrios sociales, la protección
especial de grupos q padecen procesos estructurales de discriminación. Toma como base para tribuir
responsabilidad al E por acciones de particulares, la doctrina del riesgo previsible y evitable; el deber del estado está
condicionado por el conocimiento de una situaciones de riesgo real para un individuo o grupo. El estado debe
garantizar el respeto los derechos entre individuos. El estado no solo era responsable de no haber previsto o evitado
los crímenes, sino que había contribuido sustancialmente a la configuración de ese patrón de violencia por la falta de
políticas de seguridad dirigidas a la protección de las m, y la falta de respuesta judicial.

28
En el caso MARIA DE PENHA contra Brasil, la comisión idh aplicó por primera vez la CBDP y fijó deberes especiales de
protección estatal vinculados con el derecho a la vida e integridad física. Frente a un patrón estructural de VD que
afectaba a las mujeres, acompañada x una práctica de impunidad judicial y la negligencia del gob en implementar
medidas de prevención, estableció q el E había violado las garantías judiciales y la obligación de actuar con debida
diligencia. Se trata de un patrón sistemático de conducta estatal q expresa tolerancia con las situaciones de VD.

JURISPRUDENCIA.

CORTE IDH. OPINION COSULTIVA 24/14.

OC solicitada por la república de Costa Rica, sobre identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del
mismo sexo. El objeto de la presente OC es interpretar los derechos de igualdad y no discriminación de personas
LGTBI en relación con las obligaciones de respeto y garantía de los ddhh establecidos en la Convención americana.
La opinión consultiva presentada se refiere a derechos de personas LGTBI. La corte estima que estas personas han
sido históricamente víctimas de discriminación estructural, diversas formas de violencia y violaciones a sus derechos
fundamentales. También sufren de discriminación oficial, en la forma de leyes y políticas estatales.
En el ámbito privado, sufren de discriminación en la forma de estigma social, exclusión y prejuicios; y a juicio de la
corte es obligación de los estados erradicarlas cultivando un sentido de empatía por la orientación sexual y la
identidad de género.
Algunos estados de la región han comenzado a implementar acciones para reconocer la situación de violencia y
discriminación en contra de las personas LGTBI.

EL DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION DE PERSONAS LGTBI. La corte señala q los estados deben
abstenerse de realizar acciones q tiendan a crear situaciones de discriminación. Y dispone la obligación de estos de
respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los d y libertades reconocidos “sin discriminación”.

SOBRE LA ORIENTACION SEXUAL, IDENTIDAD DE GÉNERO Y EXPRESION DE GENERO. La orientación sexual y la

identidad de género son categorías protegidas por la Convención. Esta proscripto todo acto o práctica
discriminatoria basada en la orientación sexual o id de genero de las personas, pues sería contrario al ar 1.1 de la
convención.

El Sistema universal de protección de dh adoptó la “declaración sobre ddhh, orientación sexual e id de género”
reafirmando el ppio de no discriminación q exige q los ddhh se apliquen a todos los seres humanos.

DERECHO A LA IDENTIDAD. La corte recuerda que la convención a proteger el valor de la dignidad humana, y
reconoce la inviolabilidad de la vida privada, ésta incluye la capacidad para desarrollar si propia personalidad y
determinar su identidad; comprende la forma en q una persona se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia
los demás.
Un aspecto central del reconocimiento de la dignidad lo constituye la posibilidad de todo ser humano de auto
determinarse. Es ineludible q el estado y la sociedad, respeten y garanticen la individualidad de cada persona, así
como el derecho a ser tratado conforme a los aspectos esenciales de su personalidad.
EL derecho a la identidad se encuentra protegido en el art 13 q reconoce el derecho a la libertad de expresión.
Interferir arbitrariamente en la expresión de los distintos atributos de la identidad puede implicar una vulneración a
ese derecho. La falta de reconocimiento de la id de genero puede resultar una censura indirecta a las expresiones
del género.
El derecho de las personas a definir de manera autónoma su propia identidad se hace efectivo garantizando el
derecho de cada persona a q los atributos de la personalidad anotados en los registros de identificación coincidan
con las definiciones identitarias que tienen de ellas mismas.

LA PROTECCION INTERNACIONAL DE VINCULOS DE PAREJAS DEL MISMO SEXO. La convención a cuenta con dos
artículos q protegen a la flia y la vida fliar, 11.2 y 17.1. Ninguna norma contienen una definición taxativa de que debe
entenderse por “familia”, la flia también puede estar conformada por personas con diversas id de genero y/o
orientación sexual. Todas las modalidades requieren de protección por el estado. De modo que, una interpretación

29
restrictiva del concepto “flia” que excluya de la protección interamericana el vínculo afectivo entre parejas del
mismo sexo, frustraría el objeto y fin de la Convención.

La corte decide y es de su opinión: que el cambio de nombre y en gral la adecuación de los registros públicos y doc
de id conforme a la id de genero auto percibida es un derecho protegido en los art 3, 7,11.2 y 18 de la convención;
los estados deben garantizar estos derechos.
El estado debe reconocer y garantizar todos los derechos q se deriven de un vínculo fliar entre personas del mismo
sexo, amparados por el art 11.2 y 17.1.

FALLO FAL, CSJN.

Hechos: AF en representación de su hija de 15 años solicita a la justicia, por la violación de su hija por parte de su
marido, que se dispusiera la interrupción del embarazo de la niña. Estas peticiones fueron rechazadas en 1ra
instancia y por la cámara. La corte suprema de la provincia de Chubut revocó las sentencias y admitió la solicitud,
determinando que el caso SI encuadraba en el art 86 inc 2. Del código penal que establecía la no punibilidad para el
aborto que proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente, el cual
resulta compatible con el plexo constitucional y convencional. Esta decisión fue recurrida por recurso extraordinario
en representación del nasciturus, y fue concedido, no obstante haberse llevado a cabo el aborto.

El recurrente, sostiene que ha habido una interpretación errónea del art 86 inc 2, puesto q el estado argentino
protege la vida a partir de la concepción, y además distintos tratados internacionales de jerarquía constitucional
protegen el derecho a la vida, como ser la Declaración univ ddhh; pacto internacional de derechos civiles y políticos,
Convención americana ddhh, entre otros. De modo que el art 86 inc 2 debe ser interpretado de modo restrictivo,
según el cual, la norma solo contempla como supuesto de aborto no punible al practicado respecto de un embarazo
consecuencia de una violación a una incapaz mental.
Respecto a estos planteos la corte establece que de las previsiones de estos tratados internacionales de ddh
(declaración americana de los d y d del hombre, convención a, etc) no se deriva algún mandato por el q corresponda
interpretar, de modo restrictivo, el alcance del art. 86 inc 2. Del código penal. Que tampoco puede encontrar
sustento en las disposiciones de los art 3 y 6 de la declaración universal ddhh que consagran el derecho a la vida y el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, en atención a que, a fin de asegurar una coherencia en la
interpretación de ese instrumento, dichas previsiones deben ser analizadas en conjunto con lo dispuesto en el art 1
“todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos…”. Los ppios de igualdad y prohibición de
toda discriminación, son ejes fundamentales del ord jurídico constitucional argentino e internacional. En efecto,
dando tratamiento diferente a dos víctimas del mismo tipo de atentado contra la integridad sexual ( a una se la
exime de pena y a otra no) se estaría violando el ppio de igualdad ante ley; implicaría establecer una distinción
irrazonable de trato respecto de toda otra víctima de análogo delito; la cual x no responder a un criterio valido de
diferenciación no puede ser admitida.
También resulta tener en cuenta q el comité de ddhh de NU ha manifestado su posición general relativa a q debe
permitirse el aborto para el caso de embarazos q son consecuencia de una violación.
El ppio pro homine obliga a adoptar la interpretación amplia de este supuesto normativo.
Nos encontramos ante un conflicto de intereses. Y antes circunstancias excepcional en la q se torna imposible evitar
la tensión entre dos bs jurídicos por otros medios, el propio código penal permite afectar uno de ellos como única
vía para salvaguardar el restante.

BOLILLA 9
SILVINA RAMIREZ. DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS.

Si bien la Argentina no cuenta dentro de su territorio con un porcentaje cuantitativamente relevante de pueblos
originarios; la construcción de un estado intercultural es un desafío que atraviesa a los estados latinoamericanos. La
negación permanente de nuestro mestizaje ha facilitado el desconocimiento de d a estos pueblos.

30
Los pueblos kolla, mapuche, wichi, entre otros, reclamar u reconocimiento efectivo de esos d q hasta el presente no
han sido cumplidos, como la participación, consulta, libre determinación, autonomía, educación bilingüe, etc.
Esta protección exige por una parte el diseño de pp por parte del E, y a través de su poder judicial el uso de
instrumentos jurídicos existentes para evitar q sean vulnerados cuando se presenta un caso concreto. Además
requieren del poder legislativo la discusión y formulación de leyes q incorporen lo dispuesto x tratados internac.

INCLUSION DE LOS DERECHOS INDIGENAS EN EL MARCO NORMATIVO NACIONAL E INTERNACIOAL. A partir de la

segunda mitad del siglo pasado, los indígenas son incorporados a los instrumentos normativos internacionales; los
cuales son herramientas para la protección de sus derechos.

A finales de los 80 se producen reformas de la mayoría de las constituciones latinoamericanas, incorporando el

reconocimiento de los d de los pueblos indígenas (PI). En argentina, más precisamente, con la reforma constitucional
de 1994 en su art 75 inc 17 q establece reconocer la preexistencia étnica y cultural de los PI, garantizando el respeto
a su identidad y el derecho a la educación bilingüe y la posesión/propiedad comunitaria de las tierras que ocupan
tradicionalmente. Asegurar su participación.
Se abre la posibilidad de qe las org indígenas puedan llevar adelante alguna demanda frente a los tribunales.

En las constituciones provinciales, el tratamiento dado a los derechos de los PI ha sido similar al de la CN.

TRATADOS INTERNACIONALES. CONVENCIO 169 DE LA OIT. Es la herramienta normativa internacional más avanzada
en la materia, sus art avanzan hacia la idea de la integración del indígena en la sociedad, con un paradigma
intercultural. La OIT legisla sobre PI por el hecho indiscutible d q los Indígenas constituían mano de obra barata, y
debía crearse un marco normativo q regulara su condición de trabajadores. En ella se encuentra protegido el
derecho a la id cultural, a la participación, autodeterminación y derecho a la propiedad de las tierras, etc.
El art 8 9 y 10 les otorga el d de administrar justicia siguiendo sus propias pautas.
Si bien argentina ratifico dicho convenio, en muchos casos es desconocido por los jueces al resolver un conflicto.

DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE D° DE LOS PI. Remarca derechos ya señalados en el convenio OIT, y
avanza con la regulación de otros derechos, como la autonomía y el autogobierno, así como la exigencia de
consentimiento previo libre e informado. Sin embargo, la efectiva protección de estos D° depende de la voluntad
política de los estados, que respeten los contenidos de los instrumentos internacionales. Es por esto, que sus d se
ven muchas veces vulnerados, por el “no reconocimiento” y ausencia de pp por parte de los estados.

PROTECCION JUDICIAL DE LOS D°. La evaluación de la jurisprudencia existente permite determinar el grado de
protección judicial dedicado a estos d, la cual no es voluminosa.
En el plano internacional existen algunos fallo que marcan el reconocimiento de los D° PI, en uno de ellos la corte idh
resuelve q el estado violó el derecho a la protección judicial y el derecho a la propiedad.
En argentina, su sistema de organización federal complejiza las decisiones judiciales. Se establece que la CSJN carece
de competencia para resolver el tema, basándose en que la enumeración de los art 116 y 117 CN que establecen la
competencia, es taxativa y q solo corresponde a los poderes provincial entender sobre causas s/ PI.

Se trata de alcanzar un paradigma de convivencia q minimice la brecha existente entre los contenidos de los
instrumentos normativos y la situación actual q atraviesan los PI.

GOMIZ MARIA MICAELA. CONSULTA Y CONSETIMIENTO. ART 6 del convenio 169 OIT.

Se establece la necesidad de procedimiento de consulta por parte del estado en la adopción de decisiones
legislativas o admin q puedan afectar a los PI. Impone la participación institucional y el deber estatal de facilitar la
organización indígena que permita la efectividad de esa participación.
También existe una cláusula constitucional q asegura a los PI su participación en la gestión referida a sus recursos
naturales y demás intereses q los afecten, art 75 inc 17.

DERECHO DE CONSULTA. Ppio básico de los d° PI en los instrumentos internac. Art 19 de la Declaración establece q
los estados celebraran consultas y cooperaran de buena fe con los PI, antes de adoptar medidas que los afecten. Se

31
determinan los ppios aplicables a la consulta: debe ser previa (anterior a la medida), de buena fe (alude a la
disposición de los gob en el proceso de consultas), adecuada y a través de las instituciones representativas indígenas
(el estado debe consultar a los PI según sus costumbres, tomando en cuenta sus métodos propios para la toma de
decisiones), no se agota con la mera información, deber ser sistemática y transparente, tener alcance amplio a todas
las decisiones.

EL CONSENTIMIENTO LIBRE, PREVIO E INFORMADO. Art 6 convenio: Las consultas deberán tener la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medias propuestas. Y la Declaración, art 19. Precisa que las
consultas se realizaran a fin de obtener consentimiento P,L,I.
El consentimiento como finalidad implica q el estado debe organizar los procedimientos orientados al logro del
acuerdo. Pero hay situaciones en las q el e consentimiento es un requisito para q el estado tome la decisión.

PARTICPACION. Obliga a establecer los medios a través de los cuales los pueblos indígenas puedan participar
libremente de manera continua en el estado en la misma medida q otros sectores de la población. Los PI deben jugar
un papel activo en las decisiones públicas; se requiere q los PI a través de sus instituciones tengan un mecanismo
permanente para hacer oír su voz.

DERECHO AL DESARROLLO INSTITUCIONAL. Las instituciones necesarias son aquellas en q se plasma la propia
organización política indígena ya q su reconocimiento como pueblos ha sido uno de los ppales objetivos.

SALGADO JM. TIERRAS Y TERRITORIOS INDÍGENAS.

La primera norma q establece el d° indígena al reconocimiento de la propiedad de las tierras q ocupan se encuentran
en el convenio 107 de la OIT, el cual arg ratificó pero jamás cumplió. Recién en 1994 con la reforma CN, se introdujo
el inc. 17 del art 75, en donde dice q corresponde al congreso reconocer la preexistencia étnica y cultural de los PI
argentino, su personería jurídica y la propiedad comunitaria de las tierras. Pero esto no se aplicó.
Posteriormente ratifico el convenio 169 OIT que establece el deber de los estados de reconocer la posesión y
propiedad de las tierras tradicionalmente ocupada por los PI.
La corte idh dictó una sentencia en 2001 donde estableco q el derecho a la propiedad mencionada en el art 21 de la
convención americana ddhh abarca el d de los PI a q se les reconoca la propiedad de las tieras q ocupan, por encima
de cualquier norma civil interna.
El comité de ddhh, órgano de app del pacto internac de DCP, si bien no menciona el derecho a la propiedad, tiene un
art de protección de las minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, y el Comité considero a los PI comprendidos en ese
art.

SILVINA RAMIREZ. NUEVOS PARADIGMAS ESTATALES PARA FORTALECER EL PLURALISMO JURIDICO.

El art 8 del convenio 169 destaca la obligación de tomar en consideración sus costumbres o d consuetudinario, y no
debe entenderse como un derecho subordinado al ordinario. Y la necesaria compatibilidad entre las costumbres
indígenas con los d fundamentales definidos x el sistema jurídico nacional y con los ddhh internacionalmente
reconocidos.
El art 9. Destaca el respeto por las sanciones provenientes de la cultura indígena, compatibles con el sistema jurídico
nacional. Y la importancia de tener en cuenta las costumbres I en materia penal.

REFORMAS NORMATIVAS Y POLITICAS PÚBLICAS. Una vez q se reconoce la adm de justicia propia, uno de los
desafíos es como llevar adelante la articulación entre diferentes sistemas normativos q coexisten.

Numerosas organizaciones indígenas promueven en la praxis el pluralismo jurídico.

JURISPRUDENCIA.

CORTE IDH PUEBLO INDÍGENA KICHWA DE SARAYAKU VS. ECUADOR

En 2012 la Corte declaró Estado del Ecuador es responsable por la violación de los derechos a la consulta, a la
propiedad comunal indígena y a la identidad cultural, en los términos del artículo 21 de la Convención Americana por

32
haber permitido que una empresa petrolera privada realizara actividades de exploración petrolera en su territorio,
sin haberle consultado previamente.

El Estado también fue declarado responsable por haber puesto gravemente en riesgo los derechos a la vida e
integridad personal, reconocidos en los artículos 4.1 y 5.1 de la Convención

Asimismo, el Estado fue declarado responsable por la violación de los derechos a las garantías judiciales y a la
protección judicial, reconocidos en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1
de la misma, en perjuicio del Pueblo Sarayaku.

Aquí el Estado efectuó un reconocimiento de responsabilidad internacional y expresó su compromiso e interés en

buscar formas de reparación3.

I. Hechos

Los Sarayaku subsisten de la agricultura familiar. Las decisiones sobre temas de especial trascendencia para el
Pueblo se toman en la tradicional Asamblea comunitaria .Además, se encuentra organizado bajo un Consejo de
Gobierno integrado por líderes tradicionales.
El 12 de mayo de 1992 el Estado adjudicó, en la provincia de Pastaza , un área, entre las cuales corresponden a
Sarayaku un Contrato para la exploración de hidrocarburos y explotación de petróleo crudo.
El espacio territorial otorgado en el contrato para ese efecto comprendía una superficie de 200.000 Ha., en la que
habitan varias asociaciones, comunidades y pueblos indígenas, entre ellas Sarayaku.
En numerosas ocasiones la empresa petrolera intentó gestionar la entrada al territorio del Pueblo Sarayaku y
conseguir su consentimiento para la exploración petrolera, entre otros, mediante acciones como a) relacionamiento
directo con los miembros de las comunidades, b) ofrecimiento de una caravana para atención c) pago de sueldos d)
ofrecimiento de regalos y ofrecimientos de dinero.

II. Fondo

La Corte estableció que el reconocimiento del derecho a la consulta previa, libre e informada de las comunidades y
pueblos indígenas y tribales está cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad
cultural, los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una sociedad pluralista, multicultural y democrática.

La Corte establece que una de las garantías fundamentales para garantizar la participación de los pueblos y
comunidades indígenas, es el reconocimiento de su derecho a la consulta, reconocido en el Convenio Nº 169 de la
OIT.
La obligación de consulta, además de constituir una norma convencional, es también un principio general del
Derecho Internacional y obligación de los Estados cuando se vayan a afectar determinados intereses de las
comunidades y pueblos indígenas. Tales procesos deben respetar el sistema particular de consulta de cada pueblo.
El Estado debe asegurar que los derechos de los pueblos indígenas no sean obviados en cualquier otra actividad o
acuerdos que haga con terceros privados o en el marco de decisiones del poder público que afectarían sus derechos
e intereses. Corresponde también al Estado formas de tutela efectiva por medio de los órganos judiciales
correspondientes.

Es deber del Estado demostrar efectivamente, en el caso concreto, que todas las dimensiones del derecho a la
consulta previa fueron efectivamente garantizadas.

carácter previo. El artículo 15.2 del Convenio señala que “los gobiernos deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, antes de emprender o autorizar cualquier programa
de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”. se debe consultar, de conformidad con las
propias tradiciones del pueblo indígena,.El Estado no realizó ninguna forma de consulta con Sarayaku,

La buena fe.Las consultas deberán ser llevadas a cabo de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias,
con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. debe responder
al objetivo último de establecer un diálogo entre las partes basado en principios de confianza y respeto mutuos, .La
33
buena fe exige la ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de agentes o terceros .Además se
observó que el Estado apoyó la actividad de exploración petrolera

La consulta adecuada y accesible.Si bien no hay un único modelo de procedimiento apropiado, éste debería tener
en cuenta las circunstancias nacionales y de los pueblos indígenas.

Estudio de Impacto Ambiental. El artículo 7.3 del Convenio Nº 169 de la OIT dispone que “[l]os gobiernos deberán
velar por que, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social,
espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades previstas puedan tener sobre esos pueblos. El
Estado debía garantizar que no se emitiera ninguna concesión dentro del territorio de una comunidad indígena hasta
que entidades independientes y técnicamente capaces, realizaran un estudio previo de impacto social y
ambiental.En el presente caso, el plan de impacto ambiental: a) fue realizado sin la participación del Pueblo
Sarayaku; y no tomó en cuenta la incidencia social, espiritual y cultural que las actividades de desarrollo previstas
podían tener sobre el Pueblo Sarayaku.

La consulta debe ser informada. Los pueblos indígenas tengan conocimiento de los posibles riesgos del plan de
desarrollo lo cual requiere que el Estado acepte y brinde información

El derecho a la identidad cultural.La Corte reiteró que al desconocerse el derecho ancestral de las comunidades
indígenas sobre sus territorios, se podrían estar afectando otros derechos básicos, como el derecho a la identidad
cultural y la supervivencia misma de las comunidades indígenas, se ha reconocido la estrecha vinculación del
territorio con las tradiciones, costumbres. Bajo el principio de no discriminación, el reconocimiento del derecho a la
identidad cultural es ingrediente para concebir, y garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos de los
pueblos y protegidos por la Convención y por los ordenamientos jurídicos internos. el derecho a la identidad cultural
es un derecho fundamental y de naturaleza colectiva de las comunidades indígenas,

Derechos a la vida e integridad personal.La Corte ha observado con particular atención la colocación de más de
1400 kg. de explosivos en el territorio Sarayaku, ha significado que el Estado es responsable de haber puesto
gravemente en riesgo los derechos a la vida e integridad personal de los miembros del Pueblo Sarayaku

Derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial.En este caso las autoridades estatales no actuaron con
la debida diligencia, por lo que el conjunto de las investigaciones no constituyó un medio efectivo para garantizar el
derecho a la integridad personal. La Corte estima que el Estado no garantizó un recurso efectivo que remediara la
situación jurídica infringida.

COMUNIDADES INDÍGENAS VS. ARGENTINA. 2020

Los hechos del presente caso se refieren a un reclamo de propiedad de comunidades indígenas sobre tierras
ubicadas en la Provincia argentina de Salta. El reclamo lleva cerca de 35 años.

Múltiples comunidades de los pueblos indígenas Wichí habitan en una extensión de tierra antes considerada como
lotes fiscales 14 y 55.El Estado y los representantes han señalado la existencia de más de 2.000 familias indígenas.
No hay controversia en cuanto a que se trata de comunidades pertenecientes a pueblos indígenas, ni sobre su
vínculo ancestral con la tierra que habitaN

A partir de 1967, quedó establecida formalmente la pertenencia de la tierra a la Provincia. El número actual de
familias criollas en la zona es superior a 465.

1994. Reforma de la Constitución Nacional dotó de jerarquía constitucional a instrumentos internacionales de

derechos humanos, inclusive a la Convención Americana, y en el artículo 75 inciso 17 estableció que: “[c]orresponde
al Congreso […r]econocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos[;…r]econocer la […]
posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan;

34
Constitución de Salta. El artículo 15 en su redacción actual, en lo pertinente, reconoce la “posesión y propiedad
comunitaria [de pueblos indígenas] de las tierras fiscales que tradicionalmente ocupan.

1984 comunidades indígenas asentadas solicitaron a Salta la titulación de la tierra a su favor y se opusieron a la
parcelación del territorio.

En 1995 comenzó la construcción de un puente internacional en el territorio reclamado por comunidades indígenas.

2006 Salta publicó disposiciones tendientes a ejecutar acciones para concretar la entrega de tierras a familias criollas

FONDO

La controversia refiere a si la conducta estatal ha permitido brindar seguridad jurídica al derecho de propiedad y su
pleno ejercicio. Se ha señalado que actividades sobre el territorio han generado afectaciones al ambiente, a la
alimentación y a la identidad cultural.

DERECHO DE PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. La Corte se ha referido al contenido del derecho de propiedad
comunitaria indígena. Estableció que el derecho de propiedad privada plasmado en el artículo 21 de la Convención
comprende, en relación con pueblos indígenas, la propiedad comunal de sus tierras, protege también “los recursos
naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren.La Corte ha explicado que la relación de los pueblos indígenas
con el territorio “no se trata de un privilegio para usar la tierra, el cual puede ser despojado por el Estado u opacado
por derechos a la propiedad de terceros.El Estado tiene el deber de dar “certeza geográfica” a la propiedad
comunitaria.
La Comisión sostuvo que el Estado vulneró el derecho de propiedad de las comunidades “por no haberles provisto
acceso efectivo al título de propiedad sobre su territorio ancestral, “el Estado incumplió con su deber de prevenir
que familias no indígenas continuaran asentándose en el territorio ancestral”.

Consideraciones de la Corte: Se ha dejado sentado que el derecho de propiedad de las comunidades indígenas sobre
su territorio ancestral no está en discusión y ha sido reconocido en distintos actos estatales. Para materializar los
derechos territoriales de los pueblos indígenas cobijados por el artículo 21 de la Convención, los Estados deben
prever un mecanismo efectivo, mediante la adopción de medidas legislativas y administrativas necesarias.En virtud
de la conjunción de los artículos 2, 8,21 y 25 de la Convención, los Estados deben prever en su derecho interno
procedimientos aptos para viabilizar reclamos territoriales indígenas

Derecho a la participación en relación con proyectos u obras sobre la propiedad comunitaria. En razón de los
“derechos políticos” de participación receptados en el artículo 23 de la Convención, en cuestiones atinentes a sus
tierras, los pueblos indígenas deben ser consultados de forma adecuada a través de instituciones representativas de
los mismos. Respecto a obras o actividades dentro del territorio indígena, el Estado debe cumplir con “asegurar la
participación efectiva” de los pueblos o comunidades, “de conformidad con sus costumbres y tradiciones, requiere
que el Estado acepte y brinde información. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos
culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Y “garantizar que no se emitirá ninguna
concesión dentro de[l] territorio a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la
supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto, debe garantizar que las comunidades indígenas “se
beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio”.

La Corte destaca que la obra en cuestión se trató de un puente internacional, Emprendimiento relevante en cuanto
al tránsito fronterizo. Ello, no obstante, no autoriza al Estado a inobservar el derecho de las comunidades a ser
consultadas.

La Corte advierte que no consta que hubiera existido proceso de consulta previa. El Estado incumplió su obligación
de procurar mecanismos adecuados de consulta libre, previa e informada a las comunidades indígenas afectadas,
vulneró en su perjuicio el derecho de propiedad y a la participación.

35
La Corte advierte que este es el primer caso contencioso en el que debe pronunciarse sobre los derechos a un medio
ambiente sano, a la alimentación adecuada, al agua y a participar en la vida cultural a partir del artículo 26 de la
Convención. Se trata de proteger la naturaleza

En esta línea, los Estados tienen la obligación de establecer mecanismos adecuados para supervisar y fiscalizar
ciertas actividades, a efecto de garantizar los derechos humanos. La corte ha tenido en cuenta que diversos
derechos pueden verse afectados a partir de problemáticas ambientales, y que ello “puede darse con mayor
intensidad en determinados grupos en situación de vulnerabilidad”, entre los que se encuentran los pueblos
indígenas

El derecho a la alimentación adecuada. ampliamente reconocido en el corpus iuris internacional. El Comité DESC
señaló que el “contenido básico” del derecho a la alimentación comprende “[l]a disponibilidad de alimentos en
cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias de los individuos. Los Estados tienen el
deber no solo de respetar, sino también de garantizar el derecho a la alimentación, el derecho se ve vulnerado por el
Estado al “no controlar las actividades de individuos o grupos para evitar que violen el derecho a la alimentación de
otras personas”.

El derecho al agua. Protegido por el artículo 26 de la Convención Americana. En el cumplimiento de sus obligaciones
relativas al derecho al agua, los Estados “deben prestar especial atención a las personas y grupos de personas que
tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho”, inclusive, entre otros, “los pueblos indígenas”.
deben velar porque “[e]l acceso de los pueblos indígenas a los recursos de agua en sus tierras ancestrales sea
protegido de toda transgresión y contaminación ilícitas” .
La diversidad cultural y su riqueza deben ser protegidas por los Estados, constituye el patrimonio común de la
humanidad y debe ser reconocida y consolidada. El derecho a la identidad cultural tutela la libertad de las personas,
LA CORTE ha señalado que “en las políticas y los programas medioambientales y de desarrollo económico”, los
Estados deben “[r]espetar y proteger” el “patrimonio cultural de todos los grupos y comunidades, en particular de
las personas y los grupos desfavorecidos y marginados
Respecto a los pueblos indígenas en particular, debe señalarse que el Convenio 169, en, establece, LA obligación
estatal de “adoptar […] las medidas especiales que se precisen para salvaguardar […] las culturas y el medio
ambiente de los pueblos [indígenas o tribales]”; y …“los derechos de los pueblos [referidos] a los recursos naturales
existentes en sus tierras”,.
La Comisión Interamericana expresó, a su vez, que las comunidades indígenas han denunciado en forma constante y
consistente que en su territorio se han realizado actividades de tala y extracción ilegal de madera y otros recursos
naturales. Es evidente que el Estado ha tenido conocimiento de todas las actividades referidas. También es claro que
el Estado ha adoptado distintas acciones. No obstante, las mismas no han sido efectivas para detener las actividades
lesivas. La falta de efectividad de las acciones estatales se enmarca, además, en una situación en la que el Estado no
ha garantizado a las comunidades indígenas la posibilidad de determinar, libremente o mediante consultas
adecuadas, las actividades sobre su territorio.

La Corte determina que Argentina violó, en perjuicio de las comunidades indígenas sus derechos, a participar en la
vida cultural, en lo atinente a la identidad cultural, a un medio ambiente sano, a la alimentación adecuada, y al agua,
contenidos en el artículo 26 de la Convención Americana

DERECHOS A LAS GARANTIAS Y PROTECCIÓN JUDICIALES. La Corte ha precisado que el Estado está obligado a
proveer recursos efectivos que permitan a las personas impugnar aquellos actos de autoridades que consideren
violatorios de sus DERECHOS. Y que la obligación de proveer recursos judiciales adecuados y efectivos implica que los
procesos se realicen en un plazo razonable. Respecto del caso bajo examen, este Tribunal nota que en total el
proceso judicial demoró cerca de siete años. La Corte determina que el Estado violó la garantía del plazo razonable.
Por consiguiente violó, en perjuicio de las comunidades indígenas habitantes de los lotes 14 y 55, el artículo 8.1 de la
Convención

36
 BOLILLA 10

La convención internacional sobre derechos del NNyA fue adoptada por naciones unidas en 1989. En todo el mundo
los niños son las personas más vulnerables en relación a la violación de los ddhh y que requieren protección
específica.
Se han producido cambios importantes en la manera de concebir los d de las personas menores de edad. Se pasó de
una concepción de “menores” como objetos de tutela y protección segregativa, a considerar niños y jóvenes como
sujetos plenos de derecho.
En los países de Latinoamérica, a partir de la ratificación de la convención internacional: en algunos países no ha
producido impacto alguno; en otros la adecuación de las normas de derecho interno al instrumento internacional ha
sido meramente formal.; y en otros han realizado una adecuación sustancial de su orden j interno al instr internac.

El sistema que se trata de superar con la CIDN, es el de la “SITUACION IRREGULAR”. Las leyes que regulaban la
infancia y la juventud con anterioridad a la convención int pertenecen a la “doctrina de la situación irregular”, las
cuales conciben a los niños y jóvenes como objetos de protección a partir de una definición negativa, basada en lo q
no saben, no pueden, o no son capaces. Es un sistema caracterizado por: atribuir al juez de menores funciones mas
propias de las políticas sociales q de naturaleza jurisdiccional.; los niños aparecen como objetos de protección, no
son reconocidos como sujetos de d°; Es el menor quien está en una “situación irregular “por sus condiciones fliares y
sociales y por eso es objeto de intervenciones, esas intervenciones de “protección” frecuentemente viola o restringe
derechos; aparece la idea de la incapacidad, la opinión del niño es irrelevante; existe una visión de aquellos q serán
atravesados por el dispositivo legal/tutelar, los q están fuera del circuito escuela-fllia, y los niños sobre los q estas
leyes no aplica.

El sistema q se debe implementar a partir de la convención inter es el de la PROTECCION INTEGRAL DE DERECHOS.

Implica un cambio absoluto con la doctrina de la situación irregular; es una nocion abierta y por tanto deben
considerarse incluidos en el paquete de instrumentos de protección a todos los instr internacionales suscriptos por
el país.
Se crea un Comité de d del niño q tiene la función de examinar los progresos realizados por el estados en el
cumplimiento de la convención.
Características de las leyes en este marco de protección integral de d de los NNyA: Se definen los derechos del niño;
se distinguen claramente las competencias de las políticas sociales de la cuestión penal; se abandona la noción de
menores como sujetos definidos de manera negativa, y pasan a ser definidos de manera afirmativa, como sujetos
plenos de derecho; se desjudicializan cuestiones relativas a la falta o carencia de recursos materiales; protección q
promueve y reconoce derechos, no los viola ni restringe, no puede implicar intervención estatal coactiva; ya no se
trata de incapaces sino de personas completas que está creciendo.

OPINION CONSULTIVA 17. CIDH

Oc sobre la interpretación de los art 8 y 25 de la convención americana, con el propósito de determinar si las
medidas especiales establecidas en el art 19 constituyen límites al arbitrio o discrecionalidad de los estados en
relación a los niños.

La CIDH expresó q la convención Americana ddhh establece q los derechos en ella contemplados son propios de
TODO ser humano, y por ello, están garantizados también para los niños. No se debe confundir la capacidad de goce
de derechos, inherente a la persona humana, con la incapacidad relativa o absoluta q tiene los niños de ejercer
determinados derechos por sí mismos.
La doctrina de la situación irregular considera “niño” a quienes tienen sus necesidades básicas satisfechas y
“menores” a quienes se encuentran marginados socialmente. Para tratar a estos últimos, se desarrollan legislaciones
q consideran a los niños como objetos de protección y control; negándole su condición de sujetos de derecho y
vulneran sus garantías fundamentales.
GARANTIAS. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por un juez competente, se contempla la necesidad q los
procesos acerca de los menores sean llevados ante jueces especializados. Los jueces están obligados a respetar las
garantías del niño, no pueden ser desconocidas por el interés superior del niño. Además el derecho del niño a ser
37
oído contempla la oportunidad de expresar su opinión en cualquier procedimiento en el cual se discutan sus
derechos.
La protección de la flia también se encuentra contemplada en tratados internacionales de ddhh. S debe presumir q el
permanecer con su flia o reunirse en caso de haberse separado, va en beneficio del interés superior del N.
Este concepto de interés superior del niño, ha permitido un avance sustancial en la protección de los ddhh de NNyA,
asegurándoles una mejor y más acabada garantía en el ejercicio de sus derechos y garantías.
Para asegurar la prevalencia del ISN, el preámbulo de la convención de derechos de N establece q éste requiere
cuidados especiales; y el art 19 de la convención A señala q debe recibir medidas especiales de protección.
la adopción de medidas especiales corresponde tanto al estado como a la flia y la sociedad a q pertenece. Todo niño
tiene d de crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, salvo circunstancias especiales. Todo niño tiene
derecho a la educación gratuita.

Los estados partes garantizarán al niño el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos q afectan al
niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez.
El grupo definido como niños involucra a todas las personas menores de 18 años; hay gran variedad en el grado de
desarrollo físico e intelectual y en la info q poseen. La capacidad de decisión de u niño de 3 años no es igual a la de
un adolescente de 16; por ello debe mestizarse razonablemente el alcance de la participación del niño, con el fin de
lograr la protección efectiva de su interés superior. El aplicador del derecho deberá tomar en consideración las
condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste.

Opinión de la corte idh: los niños son titulares de derechos y no solo objetos de protección; el ISN implica q el
desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus d deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de
normas y su app; q el ppio de igualdad no impide la adopción de medidas específicas en relación a los niños; que la
flia constituye el ámbito primordial para el desarrollo del N, el estado debe apoyar y fortalecer a la flia.; Debe
preservarse y favorecerse la permanencia del niño en su núcleo fliar. Que la verdadera y plena protección de los N
significa q estos puedan disfrutar ampliamente de todos sus derechos.

SITUACION ARGENTINA. En nuestro país la doctrina de la situación irregular se encontraba plasmada en la ley de
patronato de 1919. En el año 2005 se dicta la ley 26061, en la misma línea de la convención y deroga esa ley de
patronato. Sin embargo, la legislación arg terminó de armonizarse con la convención de derechos NNyA 25 años
después, con la reforma del CCyCN en 2015.
El ccycn en sus art 25 y 26 legisla expresamente sobre este tema, adecuándose completamente al instrumento
internacional. Distingue entre niños y adolescentes , esto demuestra q se ajusta a la teoría de la capacidad
progresiva de este grupo de menores de 18 años, cuando establece distintos tipos de actos q pueden realizar los
mayores de 13 y mayores de 16 respecto a decisiones sobre su propio cuerpo. También consagra el derecho del niño
a ser oído y q su opinión sea tenida en cuenta, se trata de incluir a los niños en los procesos q los afecten, otorgando
una interpretación más amplia en la q el juez debe tener un contacto directo con el niño para poder tomar una
decisión razonable sobre circunstancias q lo afecten.
Respecto al ISP, no es lo q el juez quiere. Significa q otros intereses (fliares, o del estado) no deber prevalecer en
forma autónoma. Se lo debe aplicar como base para el enfoque orientado a la infancia en todas las actividades
normativas.

BOLILLA 11.
LIBERTAD DE EXPRESIÓN
VENTURA ROBLES.

La corte interamericana elabora la relación conceptual sobre la democracia y la libertad de expresión, a favor de la
democracia y su preservación, como único sistema legítimo de gobierno en el Continente americano.

38
El concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores
posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información. La
libertad de expresión se inserta en el orden público primario de la democracia, que no es concebible sin el debate
libre. Es también conditio sine qua non para q los partidos políticos y quienes deseen influir sobre la colectividad,
puedan desarrollarse plenamente.

El periodismo es la manifestación primaria y ppal de la libertad de expresión del pensamiento.

La corte desarrollo dos conceptos sobre la materia: la dimensión individual y social de la libre expresión. Cuando se
restringe la liberta de E de u individuo, está siendo violado también el derecho de todos a recibir informaciones e
ideas. Por un lado nadie puede ser arbitrariamente impedido de manifestar su idea y por otro lado un derecho
colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.

En el CASO HERRERA ULLOA VS COSTA RICA, los hechos de la demanda son violaciones cometidas por el estado, al
haber emitido una sentencia condenatoria del actor, como consecuencia de publicación de artículos q atribuían al
diplomático FP la comisión de ilícitos graves. Aquí la corte declaró q es lógico y apropiado q las expresiones
concernientes a funcionarios públicos o a otras personas q ejercen funciones de naturaleza publica deben gozar, en
los términos del art 13.2 de la convención, de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de
interés público, esencial para el funcionamiento de un sistema democrático. Esto no significa q el honor de los
funcionarios públicos no deba ser protegido, sino q éste debate debe serlo de manera acorde con los ppios del
pluralismo democrático. Este umbral diferente de protección no se asienta en la calidad del sujeto sino en el carácter
de interés público q conllevan las actividades de una persona determinada.

En relación con las violaciones a la liberta de pensamiento y expresión por la no adecuación de la legislación interna
a los estándares convencionales, en el caso LA ULTIMA TENTACION DE CRISTO VS CHILE, la corte señaló q el deber
general del estado, establecido en el art 2 de la convención, incluye la adopción de medidas para suprimir las
practicas q impliquen violación a las garantías previstas en la convención, así como la expedición de normas
conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías.

En relación con las violaciones a la libertad de E con la violación a los art 8(garantías judiciales) y 25(protección
judicial), la corte se refirió a este tema en su sentencia emitida en el caso CLAUDE REYES Y OTROS VS CHILE, al
señalar que de acuerdo a lo dispuesto en art 8.1, en la determinación de los derechos y oblig de las personas, se
deben observar las debidas garantías que aseguren, el derecho al debido proceso. Estas son también aplicables al
supuesto en q una autoridad pública adopte decisiones, debe cumplir con aquellas garantías destinadas a asegurar q
la decisión no ser arbitraria.

El recurso efectivo del art 25 debe tramitarse conforme las normas del debido proceso, dentro de la obligación
genera a cargo de los mismo estados de garantiza el libre y pleno ejercicio de los derechos , de ofrecer un remedio
judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. La inexistencia de recursos internos
efectivos coloca a las personas en estado de indefensión. La existencia de esta garantía constituye un pilar básico del
estado d derecho.

El art.13 consagra, además, las restricciones a la q puede estar sujeta la libertad de expresión, deben estar
previamente fijadas en la ley; dichas leyes deben dictarse por razones de interés gral y con el propósito para el cual
han sido establecidas; la restricción establecida debe responder a un objetico permitido por la convención
americana, para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás o la protección de las seguridad
nacional, el orden público o la salud o mora públicas. Finalmente, las restricciones deber ser necesarias, orientadas a
satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar este objetivo, debe escogerse la q
restrinja en menor escala el derecho protegido.

CIDH, Informe sobre Libertad de Expresión, Año 2004.CAPÍTULO V

La concentración en la propiedad de los medios de comunicación social y su impacto sobre la libre circulación de
ideas.
39
En los últimos años la Relatoría ha venido recibiendo continuas denuncias en relación con ciertas prácticas
monopólicas y oligopólicas respecto de la propiedad de los medios de comunicación social en algunos de los Estados
miembros. En su informe anual del año 2003, la Relatoría para la Libertad de Expresión insistió que la concentración
en la propiedad de los medios de comunicación es una práctica que conspira contra la democracia han aparecido
formas “indirectas” de coartar la libertad de expresión.

Estas medidas, no han sido diseñadas estrictamente para restringir la libertad de expresión. No obstante ello, sus
efectos generan un impacto adverso en la libre circulación de ideas. La concentración en la propiedad de los medios
de comunicación responde a esta caracterización de formas o amenazas indirectas contra la libertad de expresión. La
pluralidad denota el carácter esencial de la libertad de expresión para la vigencia de un régimen democrático. Los
medios de comunicación permiten que los individuos puedan formar su propia opinión política. Solamente cuando el
individuo es informado podrá evaluar y libremente adherirse a una u otra postura. Son los medios de comunicación
social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión. Se ha venido interpretando que uno de
los requisitos fundamentales de la libertad de expresión es la necesidad de que exista una amplia pluralidad en la
información y opiniones disponibles al público. Y es por ello que el control de los medios de comunicación en forma
monopólica u oligopólica, puede afectar seriamente el requisito. Cuando existe una única fuente, se limita la
posibilidad de que la información que se difunda cuente con los beneficios de ser confrontada, que impide el
funcionamiento de la democracia. La democracia requiere del enfrentamiento de ideas, del debate y de la discusión.
Hoy, es virtualmente imposible conseguir el poder sin la ayuda de los medios de comunicación. Los propietarios de
los medios de comunicación, de otro lado, utilizan su posición para promover y defender sus propios intereses
políticos.

La concentración es concebida entonces como la negación de la pluralidad, “sin pluralidad de voces y opiniones, los
medios de comunicación masiva no pueden desarrollar un papel positivo dentro de una democracia”

La Concentración en la Propiedad de los Medios de Comunicación Social y los Instrumentos Internacionales. En

los primeros esfuerzos por legislar en materia de derechos humanos en relación con los medios de comunicación, la
libertad de expresión fue entendida como el derecho a tener un sistema de prensa escrita libre de influencias
gubernamentales.

La Experiencia Interamericana. La Jurisprudencia en el Sistema Interamericano. La corte idh en algunas de sus

decisiones y opiniones consultivas contienen referencias en relación con la pluralidad y la concentración en la
propiedad de los medios de comunicación social. Destaca la Opinión Consultiva OC 5/85donde la Corte
Interamericana de Derechos Humanos señaló que: La libertad de expresión requiere que los medios de
comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación, de manera que, en la práctica, sean
verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios de comunicación social los
que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, Asimismo, en la misma Opinión Consultiva, la
Corte puntualizó en cuanto a las violaciones “indirectas” a la libertad de expresión que el artículo 13.2 tiene también
que interpretarse de acuerdo con las disposiciones del artículo 13.3, que es el más explícito en prohibir restricciones
a la libertad de expresión mediante “vías o medios indirectos ... encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas.

El Principio 12 de la Declaración de Principios elaborada por la Relatoría en el año 2000 señala que: Los monopolios u
oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas.

La Relatoría para la Libertad de Expresión recomienda a los Estados miembros de la OEA que desarrollen medidas
que impidan las prácticas monopólicas y oligopólicas en la propiedad de los medios de comunicación social, así como
mecanismos efectivos para ponerlas en efecto. Compatibles con el artículo 13 de la Convención y el principio 12 de
la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión.

CAPITULO VII. LAS EXPRESIONES DE ODIO Y LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. El amplio
manto de la libertad de expresión, no es absoluto. La Convención Americana declara que las expresiones de odio
quedan al margen de la protección del artículo 13 y exige que los Estados Partes proscriban esta forma de expresión.

40
En el párrafo 5 del artículo 13: Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del
odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen
nacional.

Tratados y convenciones internacionales. El PIDCP. El artículo 19 señala que la libertad de expresión “entraña
deberes y responsabilidades especiales” por lo cual está sujeto a restricciones, como las necesarias para respetar los
derechos o la reputación de los demás o para proteger la seguridad nacional o la moral o el orden público.562
prohibir la propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso, el artículo 20:
prohíbe expresiones de odio cuando constituyan una incitación a “la discriminación, la hostilidad o la violencia”.

La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial establece un mayor
margen para las restricciones a la libertad de expresión.

El Tribunal Penal Internacional para Ruanda y el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg: En los casos más
extremos, las expresiones de odio pueden ser utilizadas como armas para incitar, promover o impulsar el exterminio
de un grupo de personas, como se vio en la Alemania nazi y en el genocidio de Ruanda. Ambas atrocidades dieron
lugar a la creación de tribunales internacionales para procesar a los responsables

Las decisiones de los dos Tribunales sobre la incitación al genocidio: Dentro de la categoría de delitos relacionados
con el genocidio, el Estatuto establece específicamente que la “incitación directa y pública a cometer genocidio” es
un delito punible.

Responsabiliza a los miembros de los medios de comunicaciones por algo más que su mera expresión, al hacerlos
responsables de los efectos de sus expresiones, a saber, el resultante genocidio. El Tribunal consideró, pues, que
quienes perpetraban la incitación al genocidio eran culpables como si ellos mismos hubieran cometido ese
genocidio.

La Corte Interamericana, en el caso de la Última Tentación de Cristo, por ejemplo, observó que el párrafo 4
“establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos, pero
únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia,”

A primera vista, parecería que la prohibición de la censura abarcaría las expresiones de odio, de ello se deriva que las
expresiones de odio están regidas por la imposición de responsabilidad posterior dispuesta en el inciso 2. Esta
opinión está también respaldada por la opinión determinante de la Corte Interamericana de que la censura sólo se
admite con los fines establecidos en el inciso 4. en el caso de la Última Tentación de Cristo, La Corte no hizo
referencia, a las expresiones de odio y al inciso 5 como posible fundamento para la censura, con lo que subraya que
las expresiones de odio deben ser reguladas como las demás áreas de la libertad de expresión previstas en el inciso
2.

CIDH/RELATORIA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESION, PROTESTA Y DDHH.

LIBERTAD DE EXPRESION. Art 13 de la convención americana ddhh, y art IV declaración americana d y deberes del
hombre.

DERECHO DE REUNIÓN. Art 15 convención a. protege la congregación pacífica de personas en un determinado

espacio para el logro de u objetivo común, incluida la protesta. Es indispensable para la expresión colectiva de las
opiniones. Tiene importancia esencial para la consolidación de la vida democrática.

DERECHO A LA LIBRE ASOCIACION. Art 16 convención. Habilita a las personas para crear o participar en entidades u
org con el objeto de actuar colectivamente. Implica el derecho a agruparse sin presiones.

LIBERTAD SINDICAL O DERECHO DE HUELGA. Art 8 del protocolo de san salvador, adicional a la convención a, en
materia de DESC. Facultad de constituir org sindicales sin intervención de la autoridad pública. El derecho a la huelga
es una de las expresiones de este derecho, una de las formas más comunes de ejercicio del d a la protesta.

41
DERECHO A LA PARTICIPACION POLITICA. La protesta como forma de participación en los asuntos públicos es
especialmente relevante para los grupos de personas históricamente discriminados.

DESC. La protesta es un mecanismo especial para garantizar los DESC.

OTROS DERECHOS. Una protesta puede abarcar otros derechos, como la igualdad de género, o derechos q protegen
a los migrantes, o Pueblos Indígenas. También han sido herramienta para q los distintos grupos de población
expresen su identidad y reclamen contra la intolerancia y la discriminación.

El art 15 de la convencion sobre el derecho a la reunión pacifica establee q puede estar sujeto a las restricciones
impuestas en interés de la seguridad nacional, o del orden oublico, o proteger la salud o moral o las libertades de los
demás.

El derecho a la libre manifestación y a la protesta pacifica son elementos escencial de la existencia misma del
sistema democrático, asi como un cnal q permite a las personas expresar sus demandas. Los estados deben asegurar
el disfrute de estos derechos a todas las personas. Las fuerzas de seguridad no deben actuar bajo el supuesto de q
constituyen una amenza al orden publico. Las autoridades deben privilegiar el diálogo y la negociación y no acudir al
recurso de la fuerza.

JURISPRUDENCIA.

OPINION CONSULTIVA 5/85. La consulta q se formula a la corte idh es el requerimiento de oc sobre si existe o no
contradicción entre la colegiatura obligatoria como requisito indispensable para poder ejercer la actividad de
periodista en gral, y las normas internacionales 13 y 19 de la convención a.

En su dimensión individual, la liberta de E no se agota en el reconocimiento del derecho a hablar o escribir, sino q
comprende el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento; de modo q una restricción
de las posibilidades de divulgación representa directamente un límite al derecho de expresarse libremente. La liberta
de E requiere q los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación. Son los
medios los q sirven para materializar el ejercicio de la liberta de E. Es indispensable la prohibición de todo monopolio
respecto de ellos, y la protección a la libertad e independencia de los periodistas.

La colegiación obligatoria de los periodistas, envuelve una restricción al derecho de expresarse de los no colegiados,
lo q obliga a examinar si sus fundamentos caben dentro de los considerados legítimos por la convención para
determinar si tal restricción es compatible con ella.

La corte interpreta q el alegato de la colegiación como modo de organizar el ejercicio de las profesiones, implica la
idea de q tal colegiación se basa en el orden público. La organización de las profesiones en gral, no es per se
contraria a la convención. Sin embargo, el mismo concepto de orden público reclama q, dentro de una sociedad
democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias y opiniones, asi como el más amplio
acceso a la información. La libertad de expresión inserta en el orden público primario y radical de la democracia.

El periodismo es la manifestación primaria y ppal de la liberta de E del pensamiento.

La corte concluye q las razones de orden público q son válidas para justificar la colegiación oblig de otras profesiones
no pueden invocarse en el caso del periodismo, pues conducen a limitar, perjuicio de los no colegiados, el derecho
de hacer uso pleno de las facultades del art 13. Estima q la libertad e independencia de los periodistas es un bien q
es preciso proteger y garantizar.

Declara también la incompatibilidad de la ley 4420 en cuanto impide a ciertas personas el pertenecer al colegio de
periodistas, y por consiguiente, el uso pleno de los medios de comunicación social, incompatible con art 13.

caso Claude Reyes y otros. CORTE IDH 2006. La Comisión presentó la demanda con el fin de que la Corte declare
que el Estado es responsable por la violación de los derechos consagrados en los artículos 13 (Libertad de
Pensamiento y de Expresión) y 25 (Derecho a la Protección Judicial) de la Convención. Los hechos ocurrido en 1998 y
se refieren a la supuesta negativa del Estado de brindar a los señores Marcel Claude Reyes, toda la información que
42
requerían del Comité de Inversiones Extranjeras, en relación con la empresa forestal Trillium y el Proyecto Río
Condor, “p[odía] ser perjudicial para el medio ambiente . Tal negativa se dio sin que el Estado “argumentar[a] una
justificación válida de acuerdo con la legislación chilena”, “no [les] otorgó un recurso judicial efectivo para impugnar
una violación del derecho al acceso a la información”.

violación del artículo 13 de la convención americana.“[L]a Comisión ha interpretado que el [a]rtículo 13 incluye un
derecho al acceso a la información en poder del Estado”; el derecho al acceso a la información debe estar regido por
el ‘principio de máxima divulgación’ “Ello significa que la restricción no sólo debe relacionarse con uno de [los]
objetivos [legítimos que la justifican], sino que también debe demostrarse que la divulgación constituye una
amenaza de causar substancial perjuicio a ese objetivo y que el perjuicio al objetivo debe ser mayor que el interés
público en disponer de la información”.

Debe decirse que las restricciones al derecho a buscar, recibir y divulgar información deben estar expresamente
establecidas por ley. “El Estado no [ha] cita[do] ninguna disposición de la legislación chilena que expresamente
establezca como información reservada. El Estado violó su derecho de acceso a la información pública porque se
negó a brindarles la información solicitada por ellos, sin una justificación válida. El Tribunal encuentra claro que la
información que no fue entregada por el Estado era de interés público. Además, dicho pedido de información
guardaba relación con la verificación del adecuado actuar y cumplimiento de funciones por parte de un órgano
estatal.

La Corte estima que el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir”
“informaciones”, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del
Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho
artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de
suministrarla.

La Carta Democrática Interamericana destaca en su artículo 4 la importancia de “la transparencia de las actividades
gubernamentales.

En el presente caso, está probado que la restricción aplicada al acceso a la información no se basó en una ley.

Asimismo, el Estado no demostró que la restricción respondiera a un objetivo permitido por la Convención
Americana, ni que fuera necesaria en una sociedad democrática. La restricción aplicada en el presente caso no
cumplió con los parámetros convencionales.

Artículo 23 (derechos políticos)de la convención americana. El Estado vulneró el derecho a la participación directa en
los asuntos públicos.

BOLILLA 12
FERRAJOLI. Teoría del garantismo penal.
El autor asocia el garantismo con tres significados. La teoría del garantismo surge como una crítica a las
divergencias entre la normativa constitucional y su aplicación en la realidad.
1) Modelo normativo de derecho: garantismo quiere decir que el sistema debe ser apegado a la
estricta legalidad, relacionado con el estado de derecho, un sistema q tutela garantías y libertades,
minimizando la violencia. Sistema jurídico con reglas claras. El sistema de garantías va a
determinar la efectividad de las normas.
2) Teoría jurídica de la validez y efectividad: Garantismo significa q el derecho puede justificarse de
manera interna, contrarrestando el vínculo de normas jurídicas con la norma suprema (CN). Puede
ser que una norma sea válida pero no esté vigente, que no se haga efectiva. El derecho se legitima
a sí mismo a través de este contraste.
Esta perspectiva garantista invita a la duda e incertidumbre permanente sobre la validez de las
43
 leyes y sus aplicaciones.
3) Filosofía del derecho y crítica de la política: aquí el Garantismo impone al derecho y al estado la
carga de justificarse desde el plano externo, desde ppios meta-jurídicos. La justificación se da
cumpliuendo ciertos bienes e intereses cuya tutela y garantía constituye la finalidad de ambos. El
cumplimiento de derechos fundamentales legitima el poder, y el incumplimiento lo deslegitima.

LEDESMA ANGELA. Lineamientos generales sobre debido proceso.

Existe una concepción sustantiva del debido proceso, desde esa perspectiva como un medio de controlar la
razonabilidad de las leyes. Hace referencia a la tutela de los derechos esenciales del individuo frente al arbitrio del
poder público
Podríamos hablar de un debido proceso nacional y otro internacional, pero a partir de la reforma constitucional de
1994 con la incorporación del bloque de constitucionalidad el denominado derecho convencional integra el derecho
interno y, no puede ser contradicho por las leyes que reglamenten su ejercicio. Los Artículos 7 y 8 de la CADH y 9 y
14 del PIDCyP, han ampliado de modo sensible el ámbito de las garantías procesales del debido proceso.
El derecho de los tratados impacta de modo contundente en el sistema de enjuiciamiento penal. El nivel de
adecuación de un sistema procesal a los principios del Estado de Derecho no se mide solamente por la incorporación
de esos principios al orden normativo, sino por el grado en que ellos estén garantizados. “Los Estados Parte deben
adecuar las normas y hacerlas efectivas en los casos concretos.
El derecho convencional, incide en forma directa en el derecho interno, garantías antes ignoradas, emergen
vigorosas e iluminan todo el espectro del proceso. Lo que más se nota es la influencia de las decisiones y opiniones
de la Corte Interamericana, de los informe de la Comisión.
Los derechos fundamentales, requerirán de las correspondientes garantías, por ejemplo: “De faltar la forma que
prohíbe la privación de la liberad no existiría la garantía primaria de la libertad personal. La ausencia de garantías
impide el ejercicio de los derechos. las reglas procesales se establecen para garantizar la efectividad del derecho
Las normas procesales deben articularse conforme la letra y el espíritu de la Carta Magna. El alcance del derecho al
debido proceso en lo penal, surge del primer párrafo del artículo 14 del PIDCP, cuando reconoce el derecho de la
persona “a ser oída públicamente y con las debidas garantías en la subsanación de cualquier acusación de carácter
penal. Las disposiciones del artículo 8 de la Convención Americana son sustancialmente idénticas. Esta línea de
pensamiento es la seguida por los nuevos códigos procesales
El modelo de enjuiciamiento penal según la Constitución, se corresponde con el denominado sistema acusatorio.
Éste y los principios que lo inspiran “no encuentran su justificación en sí mismos, sino en su relación con aquellas
garantías. La función de perseguir y acusar debe ser diferente e independiente de la función de juzgar y punir. Esta
premisa integra el concepto de debido proceso y su reconocimiento se desprende de diversos pronunciamientos de
la CSJN y de CIDH, que ponen límite al ejercicio del poder jurisdiccional del estado.
Constituye un imperativo constitucional que el juzgamiento esté a cargo de “juez o tribunal, competente,
independiente e imparcial” (art. 8, inc. 1, Pacto S.J. de Costa Rica, art. 75, inc. 22 CN). Esta tutela se vincula con la
definición del proceso como “instrumento neutro de la jurisdicción”, opera como una megarantía que funciona
como presupuesto necesario del respeto y la realización de las demás garantías fundamentales.
La imparcialidad del juzgador es presupuesto del debido proceso y alcanza a todos los órganos que cumplan función
jurisdiccional, en tal sentido la CIDH ha expresado que: “cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona
a ser oída por un „juez o tribunal competente‟ para la „determinación de sus derechos‟, esta expresión se refiere
a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial. La Corte Interamericana expresó como
premisa fundamental que: “La imparcialidad supone que el juez no tiene opiniones preconcebidas y, no presume la
culpabilidad del acusado
Derecho de defensa. que la acusación esté en cabeza distinta del sujeto que tiene que decidir, es un presupuesto a
favor de la defensa. El derecho al ejercicio de la defensa, audiencia o derecho a ser oído es inalienable e irrestricto.
El ejercicio del derecho de defensa, habilita la refutación. no puede ser suprimida ni violada.
Conforme la letra del art. 8 de la CADH, toda persona inculpada tiene derecho, a ser asistido gratuitamente por el
traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal, comunicación previa y detallada

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 de la acusación formulada, concesión del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa,
derecho de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección.
Principio de congruencia. Correlación entre acusación y sentencia83, “La sentencia de condena no podrá sobrepasar
el hecho imputado con sus circunstancias
La Corte Interamericana de Derechos Humanos: “La descripción material de la conducta imputada, que constituyen
la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado. El llamado „principio de coherencia o de
correlación entre acusación y sentencia‟ implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o
circunstancias contemplados en la acusación
Juicio público. La Carta Magna prevé el juicio público en materia penal de su redacción originaria. Hoy no cabe duda
acerca de su consagración con jerarquía constitucional, el art. 75 inciso 22 así lo establece al incorporar: la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, la CADH (artículo 8 inciso 5) “el juicio en materia penal debe ser
público”. Es decir que el juicio público integra las garantías mínimas de juzgamiento en materia penal.
El Comité de Derechos Humanos confirmó que los procesos penales escritos no son compatibles con el PIDCyP,
cuando señaló …todo proceso penal tiene que dar al acusado el derecho a una audiencia oral en la cual se le permita
comparecer en persona o ser representado por su abogado y donde pueda presentar prueba e interrogar a los
testigos”.
DANIEL RAFECAS.
¿QUE l-ÍS EL GARANTISMO? Enseña Ferrajoli que el garantismo nació en el derecho como una respuesta
frente a la divergencia existente entre lo que establecen las constituciones y demás normas superiores de los
ordenamientos; se reorientó su finalidad a fijar limites y condicionamientos al poder estatal. La condición de validez
de toda norma que pretenda integrarse a un ordenamiento deberá cumplir no sólo con las formalidades
preestablecidas, sino que además, su contenido deberá guardar estricta coherencia con aquellos imperativos de
orden sustancial. En los Estados de Derecho las constituciones no se limitan a dictar condiciones formales, sino que
establecen los derechos inviolables de los ciudadanos, cuya garantía es condición de validez sustancial de las normas
que aquél produce. El garantismo se gestó en el ámbito de reflexión sobre el derecho y el sistema penal, pero
veremos que la cuestión no es ajena a otras ramas del derecho. El enfoque garantista requiere concepto de Estado
como un instrumento para la realización de tales derechos fundamentales. Se trata de un fin de satisfacción de esas
expectativas.
Lo que consagran las normas superiores nunca es perfectamente realizable, admite siempre una
satisfacción sólo imperfecta, parcial, relativa. Siempre va a existir esta divergencia entre lo que dicen las normas de
rango superior y lo que pasa en la realidad. La cuestión es si el Estado. a través del Derecho Penal y de las
instituciones a el vinculadas, tiende a reducir esta divergencia o a aumentarla. El garantismo, tiende a reducir la
brecha.
VALIDFZ, VIGENCIA v EFICACIA EN DERECHO PENAL "derecha penal vigente no siempre coincide con
"derecho penal válido": está vigente, aunque sea inválida una norma penal efectiva que no cumple con el ámbito
de validez sustancial. es decir. cuyo contenido contradice o es contrario al contenido de una norma de rango
superior Constitución o los Pactos Internacionales de Derechos Humanos. Una teoría garantista del Derecho Penal
parte entonces de la distinción de la vigencia de las normas penales tanto de su validez como de su efectividad.
JURISPRUDENCIA. Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Sentencia 2001
1998 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió ante la Corte una demanda contra la República de
Panamá una denuncia; La Comisión solicitó a la Corte que declarara que la Ley 25 y la norma contenida en el artículo
43 de la Constitución Política de Panamá son contrarias a la Convención, por permitir la retroactividad de las leyes
y que. 270 trabajadores que la Comisión considera han sido victimas.
HECHOS. El Ministro de la Presidencia, remitió a la Asamblea Legislativa un proyecto de ley proponiendo la
destitución de todos los servidores públicos que habían participado en la organización, llamado o ejecución del paro
de 5 de diciembre de 1990, por considerar que dicho movimiento buscaba subvertir el orden constitucional
democrático y suplantarlo por un régimen militar.
La Ley 25 fue aplicada retroactivamente al 4 de diciembre de 1990, por disposición expresa del artículo 6 de la misma
ley; en su artículo 1 autorizaba la destitución de los servidores públicos, “incurría en causal de destitución todo
servidor público que, a partir del día 4 de diciembre de 1990, hubiese promovido, convocado, organizado o
participado o que, en el futuro promueva, convoque, organice o participe en paros que no cumplan con los
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procedimientos y restricciones establecidos en la Ley. A Los trabajadores destituidos por su presunta participación
en la organización, tampoco se les siguió un proceso judicial penal independiente por delitos contra la seguridad del
Estado o del orden constitucional.
La Ley 25 produjo un cambio en el procedimiento y en el tribunal competente para conocer las demandas de los
trabajadores estatales. De acuerdo con dicha ley, contra el despido sólo cabía el recurso de reconsideración ante la
misma autoridad que dictó el acto y el recurso de apelación ante la autoridad superior, agotándose con ello la vía
gubernativa.
Se presentaron tres acciones de inconstitucionalidad contra la Ley 25. Tribunal declaró que la Ley 25 era
constitucional salvo el “parágrafo” del artículo 2 y no se pronunció sobre la situación concreta de los trabajadores
destituidos.
CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE EL FONDO. Estado alegó que en el momento de los hechos existía una grave
situación de emergencia nacional que amenazaba la seguridad del Estado. La Ley 25 se había emitido por razones de
interés general, teniendo por fin salvaguardar el orden público y el bien común.
FONDO. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 9 PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE RETROACTIVIDAD. la Corte analiza, en primer
lugar, la violación del artículo 9 de la Convención como consecuencia de la adopción de la citada Ley 25.
Consideraciones de la Corte: El artículo 9 de la Convención Americana dispone que nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se
puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
Conviene analizar si el artículo 9 de la Convención es aplicable a la materia sancionatoria administrativa, además de
serlo, a la penal. Los términos utilizados en dicho precepto parecen referirse exclusivamente a esta última. Sin
embargo, es preciso tomar en cuenta que las sanciones administrativas son, una expresión del poder punitivo del
Estado y que tienen naturaleza similar a la de éstas. Unas y otras implican menoscabo, privación o alteración de los
derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita. En aras de la seguridad jurídica es
indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, antes de que ocurran la
acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la
fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo
contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente.
En lo que concierne al principio de legalidad, la Ley 25 sólo contenía un concepto muy amplio e impreciso sobre
posibles conductas ilícitas. Por lo que hace al principio de irretroactividad desfavorable, la Ley 25 entró en vigencia y
se aplicó retroactivamente a todos los trabajadores, indistintamente de la fecha de despido, se les aplicó el proceso
estipulado en la Ley 25 y no el establecido en la normativa vigente al momento de los hechos
VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 8.1, 8.2 Y 25 GARANTÍAS JUDICIALES Y PROTECCIÓN JUDICIAL. El artículo 8 de la
Convención, en sus incisos 1 y 2, señala que:
1.Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra
2.Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. tiene derecho, garantías mínimas: ser asistido gratuitamente por el traductor o
intérprete, si no comprende . comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación. concesión al inculpado
del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; derecho del inculpado de defenderse
personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección; derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor; derecho de la
defensa de interrogar a los testigos; Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
Derecho de recurrir del fallo .
El artículo 25 de la Convención señala que: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y efectivo ante los
jueces, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales, aun cuando tal violación sea cometida
por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
PROCESO ADMINISTRATIVO. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su
aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, cualquier actuación u omisión de los órganos
estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso
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legal. En cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración tiene
límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es un derecho humano el obtener
todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas. Las garantías mínimas deben respetarse en el
procedimiento administrativo y en cualquier otro.
DERECHO DE REUNION ART. 15 “[s]e reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho
sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o
los derechos o libertades de los demás”. La Corte analiza q la marcha se efectuó sin interrupción o restricción alguna.
Asimismo, las notas de destitución de los trabajadores no mencionan la marcha. No surge prueba alguna que indique
que los trabajadores despedidos hayan sido de alguna manera perturbados en su derecho de reunirse de forma
“pacífica y sin armas”. concluye que el Estado no violó el derecho de reunión.
VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 16 LIBERTAD DE ASOCIACIÓN La Convención Americana es muy clara al señalar, en el
artículo 16, que la libertad de asociación sólo puede estar sujeta a restricciones previstas por la ley, que sean
necesarias en una sociedad democrática, y que se establezcan en interés de la seguridad nacional, del orden público,
de la salud o de la moral públicas o de los derechos o libertades de los demás. No ha sido demostrado ante la Corte
que las medidas adoptadas por el Estado fueron necesarias para salvaguardar el orden público, ni que guardaron
relación con el principio de proporcionalidad. La Corte concluye que el Estado violó el derecho a la libertad de
asociación

En cuanto a los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Conforme al artículo 1.1 es ilícita toda forma de ejercicio del poder
público que viole los derechos reconocidos por la Convención.
La emisión y aplicación de la Ley 25, con efecto retroactivo, son violatorias de preceptos convencionales y revelan
que el Estado no ha tomado las medidas adecuadas de derecho interno para hacer efectivos los derechos
consagrados en la Convención. El Estado, al emitir una ley, debe cuidar de que se ajuste a la normativa internacional
de protección.
PUNTOS RESOLUTIVOS: declara que el Estado violó los principios de legalidad y de irretroactividad consagrados en el
artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Los derechos a las garantías judiciales y a la
protección judicial consagrados en los artículos 8.1, 8.2 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
No violó el derecho de reunión consagrado en el artículo 15 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Declara que el Estado violó el derecho a la libertad de asociación consagrado en el artículo 16 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. incumplió las obligaciones generales de los artículos 1.1 y 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
Decide que el Estado debe reintegrar en sus cargos a los 270 trabajadores .
BOLILLA 13

BIGILIANI. ENCARCELAMIENTO PREVENTIO Y ESTANDARES DEL SISTEMA INTERAMERICANO.

La comisión interamericana en el informe 35/07, consideró como hechos probados q los sres jose dante y Jorge b
fueron procesados como autores del delito y se dispuso su prisión preventiva. A partir de allí no salieron más en
libertad.
el informe reitera algunos ppios limitativos del encarcelamiento preventivo:
1.MÉRITO SUSTANTIVO: para q la prisión preventiva(pp) sea legitima deben existir elementos de prueba serios q
vinculen al imputado con el hecho investigado, que indiquen q existe una gran probabilidad de q el imputado haya
participado. Requiere de un juicio de pprporcionalidad entre la medida, los elementos de convicción para dictarla y
los hechos investigados. Sin proporcionalidad, la medida es arbitraria.
2. FIN PROCESAL. Si la pp se fundamenta en peligrosidad es violatoria del ppio de inocencia y de igualdad. Del art 7.3
de la convención se desprende la oblig de no restringir la libertad del detenido más alla de los limites necesarios para
asegurar q aquel no impedirá la investigación ni eludirá la justicia. Se infringe la convención cuando se priva de la
libertad durante un periodo prolongado y desproporcionado.
3. VERIFICACION DEL PELIGRO PROCESAL. No se presume. El riesgo de fuga debe ser fundado, basado en
circunstancias de hecho; de lo contrario perdería el sentido la pp. Según la comisión la pp es una medida
excepcional.
47
4. EXCEPCIONALIDAD. Este ppio intenta evitar q la detención sin sentencia sea usada como castigo. Surge
directamente de la combinación del d gral a la libertad ambulatoria y de la prohibición de aplicar una pena antes de
obtener sentencia (ppio de inocencia). El dictado de la medida debe ser el único medio q asegure los fines del
proceso.
5. PROVISIONALIDAD. Autoriza a continuar con la pp solo si subsisten todas las circunstancias q la fundaron; si
desaparecen, el encarcelamiento debe cesar. La cidh establece q no puede durar más allá de un plazo razonable.
5. PROPORCIONALIDAD. La necesidad de q la pp sea proporcional a la pena q se opera, no superarla en gravedad. La
cidh no analiza como un ppio autónomo: una persona considerada inocente no debe recibir igual trato q un
condenado.
CARÁCTER CUTELAR. Se infringe la convención cuando se priva de libertad, durante un periodo excesivamente
prolongado y desproporcionado, a una persona cuya resp. Criminal no ha sido establecida, equivale a anticipar la
pena.
6. PLAZO RAZONABLE. El art 7.5 establece q toda persona tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable. Cuando es el plazo razonable? La comisión señaló q el ppio de proporcionalidad impone al estado la oblig
de establecer un límite temporal ala pp. Y una vez concedida la libertad no es posible ordenar nuevamente la
detención sin una sentencia condenatoria. La comisión consideró q el límite temporal de la pp es el cumplimiento de
las dos terceras partes del mínimo de la pena q corresponde al delito imputado.

RAFECAS. EL CRIMEN DE TORTURA. EN EL ESTADO AUTORITARIO Y E DE DERECHO.

Hoy en día a todo tipo de violencia física o psicológica de carácter grave.

EN EL DERECHO INTERNACIONAL: a mediados del siglo xx se destaca el refuerzo normativo desde la comunidad
internacional a la prohibición de la tortura. Declaración univ d del hombre art 5 “nadie será sometido a torturas ni a
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”, ésta adquirió jerarquía constitucional en arg 1994.
El pacto internac DCP art 7 y 10.1 “toda persona privada de la libertad será tratada humanamente y con el respeto
debido a la dignidad humana”. La convención americana también prohíbe las torturas.
CONVENCION DE LA ONU CONTRA TORTURAS: tortura es todos actos x el cual se inflija intencionalmente a una
persona dolores o sufrimientos graves físicos o mentales con el fin de obtener info…. O x cualquier razón basada en
cualquier tipo de discriminación… infligidos por funcionario público o con su consentimiento. Además crea el comité
contra la tortura, encargado de verificar el cumplimiento de sus cláusulas.
CONVENCION DE LA OEA CONTRA TORTURA: Convención interam para prevenir y sancionar la tortura: nos da un
concepto más amplio q la convención de la ONU, el grado de sufrimiento deja de ser importante; también
constituyen tortura los métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o disminuir su capacidad; la
finalidad del perpetrador es indiferente.
SITUACION ARGENTINA. Con los centros clandestinos dispuestos en los 70, se usó la tortura de manea irrestricta e
ilimitada, era impuesta a todos los detenidos en aquellos centros. Tres décadas después el código penal introduce el
tormento como delito, motivado por la indignación frente a los horrores cometidos en el marco del terrorismo de
estado. Se aumentaron las penas, equiparando a la tortura con el homicidio simple.
pasada ya varias décadas, el fenómeno de la tortura en las prisiones persiste, sumado a una extraordinaria
precarización de los detenidos, que favorece a la imposición de tratos inhumanos y degradantes. El art 144 del CP
trató de regular esta situación estableciendo penas al funcionario que cometa tortura.

BELOFF MARY. REGIMEN PENAL JUVENIL. Un proceso singular ha tenido lugar en américa latina en la última década
en el campo de la defensa de los derechos de NNyA con la adecuación del ord jurídico interno a las previsiones de la
convención internacional sobre derechos del NNyA. Los países de Latinoamérica, en su mayoría, han abandonado los
modelos asistencialistas tutelares, característicos de legislaciones previas s la convención NNyA y han creado nuevos
sistemas para regular la condiciones jurídica de la infancia y adolescencia.

El sistema q se aplica en la arg, no protege sino castiga, y lo hace sin garantías ni derechos. Las personas menores de
16 q cometan un delito no son punibles; si esos menores se encuentran en alguno de los supuestos contemplados
por la ley como abandono, peligro moral o material, el juez puede disponer definitivamente de ellos.

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PRESUPESTOS PARA LA CONSTRUCCION DEL NUEVO SISTEMA. Los niños para la convención son sujetos titulares de
derechos y también de ciertas obligaciones. La condición de derechos de los niños determina algún nivel de
responsabilidad, propia y diferenciada; no hay más irresponsabilidades como en el sistema anterior. Este nuevo
sistema para los delitos imputados a menos de 18 es diferente al sistema de justicia penal para adultos.
Tres art de la convención brindan la base a este nuevo sistema: Art 12, derecho de expresar su opinión, derecho a
ser oído en los procesos en lo q se discuten sus derechos, y q su opinión sea tenida en cuenta, integra la garantía de
defensa en juicio.
Art 37, regula la privación de la libertad, y se constituye en norma fundamental para la aplicación de la convención
NNyA en los países donde sigue rigiendo el sistema tutelar.
Art 40. Establece los limites q el estado deberá imponerse cuando un menor es imputado. Ej. Ppio de inocencia,
informado de los cargos, asistencia gratuita de interprete si no comprende el lenguaje,etc.
El nuevo sistema prevee soluciones alternativas a la reacción estatal punitiva: art 40.3 b. Los jóvenes gozan de todas
las garantías procesales y sustantivas de la q goza un adulto frente al aparato coercitivo del estado. La atribución de
responsabilidad tiene consecuentes jurídicas diferentes: medias socio-educativas, o sanciones penales juveniles; la
centralidad la ocupan estas sanciones y lo alternativo es la privación de la libertad, y ésta debe organizarse como
privación de fin de semana, domiciliaria o en institución especializada.

JURISPRUDENCIA.
CIDH BULACIO VS ARGENTINA. 2003. En 1991 la policía federal arf realizo una detención masiva, fuera de un recital,
entre los detenidos había menores de edad, entre ellos Walter bulacio de 17 años, el que además recibió varios
golpes en detención, fue llevado al hospital y al cabo de unos días murió. El caso aún no tiene una sentencia firme.
La corte decidió admitir el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el estado, pues éste violó
los d consagrados en los art 4-derecho a la vida- 5-integridad personal- ,7-libertad personal- y 19-derechos del niño-
de la convención americana, y también los art 8 y 25 –garantías y protección judicial, en relación con los art 11 y 2.

VERTIBISKY s/ HABEAS CORPUS COLECTIVO. 2005. Interpuso un habeas corpus colectivo en representación de todas
las personas detenidas en prisiones de bs as, xq los detenidos padecían condiciones de superpoblación y
hacinamiento.
La corte decidió que la presencia de adolescentes y enfermos en comisarías superpobladas era susceptible de
configurar un trato cruel, inhumano o degradante y generar resp del estado. Sostuvo q dicha situación ponía en
peligro la vida e integridad física del personal penitenciario y generaba condiciones riesgosas de trabajo. Recomendó
una mesa de diálogo para controlar la adopción de las medidas ordenadas.

CSJN. NUÑEZ VS. TUCUMÁN S/ LEY DE CONTRAVENCIONES.

El 5 de enero de 2004 N., de 19 años y domiciliado en la ciudad de Tucumán, fue detenido por la policía provincial,

provincial 5140

Dos días después, el Jefe de Policía de Tucumán dicta una resolución, impone a N. la pena de seis días de arresto o
seis días-multa.

El detenido N. apela la resolución policial "por considerarla totalmente anticonstitucional" y es dejado en inmediata
libertad"

El juez de instrucción, resolvió hacer lugar a la inconstitucionalidad de la ley 5140, y declaró la nulidad del proceso
contravencional seguido contra J. G. N.. Destacó que el Jefe de Policía, que instruye y sanciona la contravención, no
satisface la garantía de "juez imparcial", no asegura la inviolabilidad de la defensa. El régimen impugnado viola el
derecho a la libertad, por no mediar orden escrita de autoridad competente y por no ser presentada
inmediatamente la persona detenida ante un juez, y el debido proceso, por no existir un juez independiente e
imparcial y no respetarse la inviolabilidad de la defensa.

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Dicha decisión fue recurrida en casación. La Corte provincial entendió que, no había existido en el caso violación
alguna al derecho de defensa de Nuñez; que la detención autorizada por el régimen contravencional tampoco
producía afectación constitucional, se limita a las situaciones de flagrancia

En contra de este fallo, N. interpuso el recurso extraordinario federal, la victima Sostiene que sus garantías se vieron
efectivamente conculcadas: permaneció 48 hs. detenido, no se le hicieron saber las razones de su detención ni las
pruebas obrantes ni la posibilidad de contar con un letrado, tampoco su detención fue comunicada a ninguna
autoridad judicial, nunca tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa.

El supremo tribunal dictaminó que una detención preventiva sin intervención judicial ni notificación necesaria a
terceros no puede ser legitimada. Priva al justiciable de provocar el control acerca de la legalidad de la medida y
lesiona el derecho establecido por el art. 7, inc. 6, Convención Americana de Derechos Humanos

Se trata además, de la ausencia de garantía alguna que permita tomar contacto con un abogado. El procedimiento
contravencional impugnado, no está en condiciones de satisfacer el estándar constitucional mínimo, y ha lesionado
en el caso la inviolabilidad de la defensa en juicio y el derecho a la libertad (art. 18, de la Constitución Nacional, y art.
7, de la Convención Americana de Derechos Humanos).

LEY DE CONTRAVENCIONES:

1.1 Violación a la libertad personal por no mediar orden escrita de autoridad competente, ni probadas causas de
flagrancia.
1.2 Violación a la libertad personal por no ser llevada la persona detenida en forma inmediata ante presencia
judicial.
1.3 Violaciones al debido proceso. “debido proceso legal”; art 8 CADH establece las garantías judiciales mínimas que
deben observarse en todo proceso y que consisten en el derecho de toda persona a ser oída con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusación penal formulada en su
contra o para la determinación de sus derechos.11 Por su parte, esta norma está íntimamente relacionada con la
obligación de los Estados partes de suministrar recursos judiciales sencillos y efectivos a las víctimas de derechos
humanos —artículo 25.
1.4 Derecho a ser juzgado por un juez competente, independiente e imparcial.
1.5 Derecho a una legítima defensa: ser oído, no ser incomunicado, tener asistencia letrada, derecho a un recurso
idóneo y eficaz.

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