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UNIVERSIDAD DE CHILE

FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO INTERNACIONAL

Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias


Jurdicas y Sociales

AMNISTA, INDULTO, PRESCRIPCIN


Y DELITOS UNIVERSALES

Memoristas: Carolina Ogas Cabrera


Alejandra Soto Nilo
Profesor Gua: Hernn Salinas Burgos

Santiago Chile
2007

NDICE

I.- INTRODUCCIN

Amnista, Indulto y Prescripcin Como


Causales de Extincin de la
Responsabilidad Penal .......................................... 5

II.- LA AMNISTA Y EL INDULTO

La amnista y el indulto como


Institutos de Gracia o Clemencia .......................... 7

La Amnista
Concepto

..................................................

11
Naturaleza jurdica de la Amnista ........................
13
Finalidades o fundamentos de la Amnista ..................
Caractersticas de la Amnista ............................
15
Efectos de la Amnista ....................................
19
Clasificacin de la Amnista ..............................
24
Consagracin positiva de la Amnista ......................
25

Constitucin Poltica de la Repblica .............


25
Cdigo Penal ......................................
25
El Decreto Ley 2.191 ..............................
26
Texto
del
Decreto
Ley

2.191...............26

- Principales Criticas al decreto ley


2.191
...................................28
- La jurisprudencia frente al Decreto ley
2.191
....................................41
- El informe de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos (el caso
Garay

Hermosilla)

........................53

- La actual visin sostenida por la Presidenta del


Consejo

de Defensa del Estado doa

Clara Szczaranski Cerda


respecto de la aplicacin
del

Decreto

Ley

2.191...............................70

El

Indulto

.................................................

83
Concepto

...................................................

83
Fines del Indulto ..........................................
85
Consagracin positiva del Indulto ..........................
87

Constitucin poltica de la Repblica .................


87
Cdigo Penal ..........................................
89
Ley 18.050 de 1981 ....................................
90
Caractersticas del Indulto ................................
91

Clasificacin del indulto ..................................


93
Efectos del Indulto ........................................
95

La Amnista y el Indulto
ante el Derecho Internacional ..............................
102

III. LA PRESCRIPCIN
Concepto y Evolucin Histrica de
La

Prescripcin.............................................

111
Conceptos

Doctrinarios

Evolucin

Histrica

.....................................

111
........................................

113
Fundamento

.................................................

114
Consagracin de la Prescripcin
en la Legislacin Positiva .................................
118

Prescripcin en materia penal


en la legislacin chilena ............................

118
La Prescripcin en el Derecho Penal Internacional ..........
129
Convencin Sobre la Imprescriptibilidad
de los Crmenes de Guerra
y de los crmenes de Lesa Humanidad ....................
130
Posicin de la Doctrina frente a la
Prescripcin en el derecho Internacional ..................
140

IV. LOS DELITOS UNIVERSALES


Introduccin

..............................................

145
Contexto

Histrico

........................................

147
Los Delitos Universales en Particular .....................
150
Los Crmenes de Guerra

Contexto Histrico ...................................


150
El Derecho de La Haya ................................
151
Derecho de Ginebra ...................................
154
Concepto de Crmenes de Guerra .......................
156
Recepcin de los Crmenes de Guerra
por el Derecho Chileno ...............................

166
Los Crmenes de Lesa Humanidad

Antecedentes Histricos ..............................


172
Caractersticas de los Crmenes de Lesa humanidad ....
175
Recepcin de los Crmenes de Lesa Humanidad
Por el Derecho Chileno ...............................
176

Los Crmenes Contra la Paz

Caractersticas de los Crmenes


Contra La Paz ........................................
179

Definicin de los Crmenes Contra La Paz .............


182
Recepcin de los Crmenes
Contra la Paz por el Derecho Chileno ..................
183
El Delito de Genocidio .....................................
183

Definicin del Delito de Genocidio ....................


155
Recepcin del Crimen Internacional
de Genocidio por el Derecho Chileno ....................
186

V. LA IMPUNIDAD
Concepto de impunidad .......................................
188
Las Distintas Formas de Impunidad ...........................
189
Otros aspectos de la Impunidad ..............................
193

Anlisis Comparativo de la Situacin de


Impunidad en Amrica Latina .................................
196

Argentina ........................................
198
Chile ............................................
204
Colombia .........................................
206
Per .............................................
211

VI. ANLISIS JURISPRUDENCIAL


Per
El caso Barrios Altos .......................................
218
Chile
La Caravana de la Muerte ....................................
259
Extradicin de Walter Rauff .................................
264

VII. CONCLUSIONES ................................................


284

BIBLIOGRAFA ..
288

I. INTRODUCCIN
AMNISTA, INDULTO Y PRESCRIPCIN COMO CAUSALES DE
EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.

La amnista, el indulto y la prescripcin corresponden


en trminos amplios a

tres de las formas de extincin de la

responsabilidad penal. La responsabilidad penal no es sino la


natural consecuencia que debera presentarse al reunir un
hecho todos aquellos elementos que lo califican como delito,
y que redunda en la aplicacin de la sancin que la ley penal
seala para la perpetracin de ese hecho. Cuando existe un
motivo jurdicamente reconocido que determina que habiendo
nacido la responsabilidad penal sta no llegue a concretarse
-es decir que cese la pretensin punitiva del Estado en ese
caso- nos encontramos frente a una causa de extincin de la
responsabilidad penal.

Las causales de extincin de la responsabilidad penal no


hacen ms que evitar el castigo de un individuo que fue
responsable

penalmente,

operando

con

posterioridad

la

comisin del delito, a diferencia de las eximentes que hacen


que la responsabilidad penal no llegue a generarse1.

Como se dijo ms arriba estas causales de extincin de


la

responsabilidad

reconocidos,

es

penal

decir,

es

son
el

motivos
legislador

jurdicamente
quien,

por

necesidades de carcter jurdico o de poltica criminal, les

Juan Enrique Vargas Vivancos, La Extincin de la Responsabilidad


Penal. Editorial Jurdica Conosur Ltda., 2 edicin, Santiago de Chile,
1994, Pg. 1.

otorga la facultad de terminar con la sancin punitiva que


debera

aplicarse.

Estas

circunstancias

se

caracterizan

adems por ser totalmente extraas al delito.

En

nuestra

legislacin

positiva

las

causales

que

extinguen la responsabilidad penal, se encuentran consagradas


en el artculo 93 del Cdigo Penal. Desde la perspectiva del
Derecho

Penal

amnista,

el

Internacional
indulto

la

las

ms

relevantes

prescripcin,

ello

son

porque

la
como

sostienen la mayora de los autores stas seran inaplicables


a los delitos internacionales de mayor gravedad.

Si

bien

tanto

amnista,

indulto

prescripcin

corresponden a causales de extincin de la responsabilidad


penal

su

naturaleza

motivaciones
primeras

es

causas

corresponden

diferente,

en

distintas.
a

causales

cuanto

Mientras
de

la

responden
que

las

extincin

de

dos
la

responsabilidad penal fundadas en El Perdn, y materializadas


en este caso en una renuncia de la pretensin punitiva por
parte del Estado, la prescripcin obedece a la necesidad de
consolidar
cierto

las

perodo

metodolgicas,

situaciones
de

tiempo.

la

amnista

jurdicas
Debido
y

el

habiendo
ello
indulto

transcurrido
por
se

conjuntamente y en forma separada de la prescripcin.

razones
tratarn

II. LA AMNISTIA Y EL INDULTO

LA AMNISTA Y EL INDULTO COMO INSTITUTOS DE GRACIA O


CLEMENCIA.

Uno

de

los

atributos

de

la

soberana

es

el

llamado

derecho de gracia o de clemencia, el cual consiste en la


renuncia de la pretensin punitiva por parte de quien tiene
la

facultad

derecho

son

de

ejercitarla

manifestaciones

la

hacerla
amnista

efectiva,
y

el

de

este

indulto.

Se

seala por la doctrina que estos institutos son residuos del


poder absoluto subsistentes en el Estado Constitucional, ya
que histricamente se originan como atribucin del monarca en
una poca en que la soberana recaa exclusivamente en su
persona.

En cuanto a los antecedentes histricos de institutos de


clemencia

(concebido

modernamente

como

derechos

de

la

soberana), dan cuenta antecedentes remotos, a saber: libros


sagrados de la India, tratado entre Faran Ramses II y el rey
hitita, leyes helenas etc., como dan cuenta Linde y Snchez
Viamonte2.

En

el

Derecho

Romano

imperial

la

Indulgentia

Principis y la Abolitio Pblica son formas de amnista y en

Linde Paniagua E. Amnista e Indulto en Espaa, y Snchez Viamonte


C.Las Instituciones Polticas en la Historia Universal, ambos citados
por Francisco Ziga Urbina en Amnista ante la Jurisprudencia (Derechos
Humanos como Lmite a la Soberana), Revista Ius et Praxis, Ao 2 N2,
Talca Chile, 1997, Pg.,169.

el Derecho Hispnico medieval los antecedentes fidedignos son


el Fuero Juzgo y Partidas de Alfonso X

Durante
monarca

la

se

Edad

Media

circunscribe

la

prerrogativa

delitos

de

gracia

del

cometidos

contra

su

persona, familia u orden pblico. En el rgimen feudal la


prerrogativa de gracia era compartida por el Soberano, los
grandes seores y las municipalidades, es decir, por aquellos
que tenan la facultad de imponer penas. En el siglo XII se
encuentran

ejemplos

claros

de

algunas

amnistas

en

las

Cartas de Abolicin General y, otorgaban los reyes para


borrar

singularmente

motines populares.

crmenes

de

Majestad,

rebeliones

Debido al origen monrquico del derecho de gracia, ste


no

ha

estado

exento

de

crtica

ya

desde

la

poca

de

la

ilustracin, tampoco ha sido un punto pacfico en quien debe


recaer este derecho.
Cesare Beccaria en su Tratado de los Delitos y de las
Penas, sostiene: Esta clemencia, esta virtud, que ha sido
alguna

vez

en

un

soberano

el

suplemento

de

todas

las

obligaciones del trono, debiera ser excluida en una perfecta


legislacin, donde las penas fueren menores y el mtodo de
juzgar arreglado y corriente5.
Por

su

parte

el

profesor

Enrique

Cury

seala:

La

facultad de gracia ha sido usualmente mal mirada por los


juristas, en especial a partir del entronizamiento de las
ideas liberales y el imperio consiguiente del principio de
3

Cuello Calon Eugenio. Derecho


Urbina. Op. Cit., Pg. 169.

Penal,

Citado

por

Francisco

Ziga

Francisco Ziga Urbina. Op. Cit., Pg. 170.

Cesare Beccaria. Tratado de los Delitos Y de Las Penas. 5 edicin


facsimilar., Editorial Porra S.A. Mxico D.F., 1992. Pg. 205-206.

separacin de los poderes del Estado. Los ataques se han


dirigido sobre todo contra el indulto, en el cual se aprecia
una

subsistencia

delitos

del

imponer

arbitrio
excluir

gubernamental

penas,

bien

para
una

crear
frmula

discriminatoria destinada a atenuar los excesos de un rgimen


punitivo inmoderadamente severo. Esta actitud es comprensible
desde el punto de vista histrico, pero me parece que hoy no
puede ser comparada legtimamente, porque est basada en la
idea equivocada de que la ley puede hacerse cargo de todas
las situaciones posibles y ofrecer una solucin satisfactoria
para cada una de ellas. La realidad demuestra, en cambio, que
esto dista de ser as. La legislacin solo contiene normas
generales

que

muchas

veces

son

incapaces

de

plegarse

adecuadamente a las intrincadas particularidades de los casos


concretos
religiosa,

de
etc.)

la

coyuntura

sobre

la

social

cual

le

(poltica,
toca

econmica,

regir.

En

estas

hiptesis, la gracia es una de las ms valiosas herramientas


poltico criminales de que puede disponer para efectuar los
ajustes necesarios; y aunque naturalmente introduce un cierto
grado

de

indeterminacin

del

derecho

vigente,

pudiendo

prestarse incluso para abusos, es dudoso que renunciando a


ella se consigan mejores resultados6.

El profesor Gustavo Labatut, nos seala, que el derecho


de gracia: Es una potestad del poder pblico que se funda en
consideraciones de justicia y de utilidad social, y que se
ejercita de acuerdo a la ley7

Enrique Cury Urza. Derecho Penal, 2 edicin actualizada, Editorial


Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1997, Tomo II, Pg.,420.

Gustavo Labatut. Derecho Penal, Editorial


edicin, Santiago, 1976, Tomo I, Pg.517.

Jurdica

de

Chile,

EL derecho de gracia concretado en los institutos de


amnista e indulto actualmente se inserta en el Estado de
Derecho, y dependiendo de la legislacin de que se trate,
dicha facultad pertenecer al Jefe de Estado y en ocasiones
al Parlamento.
Los institutos de clemencia; el indulto y la amnista,
han

tenido

poltica.

histricamente
El

significado

un

significado

poltico

de

los

funcionalidad
institutos

de

clemencia est dado por emanar de derechos (prerrogativas)


de la soberana; con independencia del rgano en que quede
radicada

la

prerrogativa.

En

cuanto

su

funcionalidad

poltica, sta es resultante de que el campo de delitos y


penas que comprende son de contenido poltico o bien sus
motivaciones son de esa ndole, funcionalidad que incluso
cierta doctrina y jurisprudencia han estimado propia de los
institutos.

En trminos generales podemos sealar que la amnista y


el indulto se han usado histricamente como instrumentos de
poltica criminal, ya que contaran con la caracterstica de
ayudar en procesos de pacificacin, y por otro lado podran
eventualmente ocuparse como un mtodo de correccin ante un
posible error judicial, funcionando tambin como un posible
medio

de

adecuacin

de

la

norma

legal

histrica.

Francisco Ziga Urbina. Op. Cit., Pg. 172.

una

coyuntura

LA AMNISTA.

CONCEPTO
Para

definir

este

instituto

se

han

dado

numerosas

nociones tanto doctrinarias como jurisprudenciales.

Etimolgicamente

la

palabra

amnista

proviene

del

griego, significando la privacin del recuerdo, el olvido.

Para el profesor Alfredo Etcheberry la amnista es la


extincin de la responsabilidad penal por disposicin de una
ley, que extingue la pena y todos los efectos de sta.9

Don Rafael Fontecilla puntualiza: La amnista es un


acto de alta poltica, por el que los gobiernos despus de
las perturbaciones y trastornos de los pueblos, hacen nula la
accin de las leyes, echando el velo de un eterno olvido
sobre ciertos delitos que atacan el orden, la seguridad y las
instituciones fundamentales del Estado.10

Alfredo Etcheberry (1). Derecho Penal, 2 Edicin, Carlos E. Gibbs A,


editor, Santiago de Chile, 1965, Tomo II, Pg., 274.

10

Rafael Fontecilla Riquelme. Tratado de Derecho Procesal Penal, citado


por Klber Morlezum Cunliffe, en Alcances al Decreto Ley de Amnista
2.191 de 1978 a la Luz de los Derechos Humanos, Memoria de Prueba para
optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales,
Universidad de Chile, 1992, Pg., 22.

Juan Enrique Vargas Vivancos define la amnista como el


perdn

concedido

por

el

Estado

quienes

hayan

cometido

determinados delitos, suspendiendo la aplicacin del precepto


penal que sancionaba esa conducta.11

Enrique

Evans

de

la

Cuadra

seala:

Amnista

es

la

gracia que otorga la autoridad a los autores, cmplices o


encubridores de un delito, y que consiste en el olvido de su
comisin, y en la consiguiente ausencia de pena.12

Carlos

Rodrguez

Meja

entiende

como

amnista

toda

medida jurdica que se toma por un Estado en el orden interno


mediante la cual se quita carcter delictivo a unos hechos y,
por lo tanto, sus autores y partcipes no pueden ser objeto
de procedimientos ni sobre ellos recaer pena alguna; cuando
hay procedimientos en curso stos se terminan y, en el caso
de penas ya establecidas o en fase de ejecucin, stas quedan
sin efecto o dejan de aplicarse.13

Nuestra

jurisprudencia

por

su

parte

ha

dicho

que

la

amnista es el perdn que el Jefe de Estado o gobierno


otorga a los que han atentado contra las leyes fundamentales

11

Juan Enrique Vargas Vivancos. Op. Cit., Pg. 31.

12

Enrique Evans de la Cuadra. Relacin de La Constitucin Poltica de la


Repblica de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1970.
13

Carlos Rodrguez Meja. Amnista, gracia y toda otra medida similar. En


Encuentro Internacional Sobre la Impunidad de Los Autores a Violaciones
Graves a los Derechos Humanos/ organizado por la Comisin Nationale
Consultative des Droits de lhomme y la Comisin Internacional de
Juristas, Editorial Abrax, Francia, 1992, Pg., 179-180.

del Estado, su organizacin, el orden social y los derechos y


deberes que de l se derivan.14

El

ministro

Seplveda,

en

el

de

la

marco

Corte
del

Caso

Suprema
Soria,

Eleodoro
seal

Ortiz

que

la

doctrina penal coincide en sealar que la dictacin de una


ley de amnista es una renuncia del Estado que la promulga al
uso de su poder punitivo, movido por circunstancias polticas
o sociales que hacen aconsejable promover la pacificacin de
la respectiva comunidad nacional.15

NATURALEZA JURDICA DE LA AMNISTA

La naturaleza jurdica de este instituto ha sido vista


desde diferentes perspectivas. Para ciertos autores como el
profesor Eduardo Novoa Monreal la amnista no es sino una
derogacin

de

ley

que

incriminaba

el

hecho

punible

respectivo.16

Para

el

autor

Enrique

Cury

la

amnista

importa

una

revaloracin de los hechos a los cuales se refiere, en virtud


de la cual, por consideraciones prcticas de ndole poltico
criminal, se les concede una excusa absolutoria que determina
su

completa

impunidad,

incluso,

la

imposibilidad

de

14
Corte Suprema. Revista de Derecho y Jurisprudencia, 7 de diciembre de
1966 Tomo 63 2 Parte, Pg. 362.
15

Ministro de la Corte Suprema Eleodoro Ortiz Seplveda, Revista de


Derecho Y Jurisprudencia, 4 de junio de 1996, Volumen XCIII, Tomo II,
Segunda parte, Seccin Cuarta, Pg. 117.
16

Eduardo Novoa Monreal. Curso de Derecho Penal Chileno, Editorial


Jurdica de Chile, 1960, tomo II, Pg. 440.

examinar la responsabilidad penal de aquellos a quienes se


imputan cuando an no ha sido declarada.17

En este mismo sentido el se ha concebido a la amnista


como

un

ptimo

medio

de

pacificacin

social,

despus

de

perodos turbulentos que trastornan la vida nacional y son


ocasin de inevitables delitos.18

FINALIDADES O FUNDAMENTOS DE LA AMNISTA

Parece
objetivo

de

claro
la

que

desde

sus

consagracin

de

ms
la

remotos
amnista

orgenes

el

ha

la

sido

bsqueda de la tranquilidad social.

Toda sociedad a lo largo de su historia ha atravesado


situaciones de gran turbulencia o agitacin. Ejemplo de ello
son las guerras civiles, situaciones sin duda propicias para
la perpetracin de delitos. Frente a esto la amnista se ha
alzado como un til instrumento de pacificacin social, tiene
entonces

-como

ya

lo

hemos

analizado-

este

instituto

un

fundamento poltico, que podra simplificarse diciendo que


mediante la amnista se pretende evitar la intranquilidad de
la sociedad renunciando a la persecucin de ciertos crmenes,
ello por considerarse a la paz social como un bien jurdico
de nivel superior. El Estado entonces renuncia a su facultad
de perseguir determinados crmenes, al ius puniendi.

17

18

Enrique Cury Urza. Op. Cit., Pg. 421.

Giussepe Maggiore. Derecho Penal, Citado por Francisco Ziga Urbina.


Op. Cit., Pg. 174.

No

obstante

lo

sealado

no

es

un

misterio

que

la

institucin de la amnista ha sido criticada. En primer lugar


porque

hara

perder

el

efecto

intimidatorio

de

la

norma

penal, ante la posibilidad de que sta no ser en definitiva


aplicada.

Por otro lado y desde el punto de vista de su aplicacin


prctica

esta

amnistiando

institucin

delitos

que

no

ha

carecen

etsado
de

ajena

carcter

abusos,

poltico,

dictando las llamadas auto-amnistas.


Una visin crtica de la amnista y tambin del indulto
ha

surgido

fundamentalmente

Internacional,

punto

que

desde

ser

el

mbito

revisado

al

del

final

Derecho
de

este

captulo.

Eduardo
amnista

hace

Novoa

Monreal

perder

efecto

ha
a

sealado
lo

que

al

respecto:

disponen

las

La

leyes

penales (...) As la amnista es considerada como una medida


de benignidad, que tiende a apaciguar los nimos despus de
perodos de turbulencia poltica o como medio extremo para
resolver imperfecciones manifiestas de una ley penal de la
que resulten condenas injustas.19

CARACTERSTICAS DE LA AMNISTA

De forma coincidente la doctrina ha sealado la amnista


debe tener un carcter general, ello significa que deber
dictarse para todos aquellos individuos que se encuentren en
una
19

misma

situacin,

es

decir,

debe

Eduardo Novoa Monreal. Op. Cit., Pg. 443.

ser

impersonal,

no

pudiendo dictarse para el beneficio de personas determinadas.


Como seala Vargas Vivancos la amnista ms que dirigida a
las personas va dirigida a los hechos; son stos los que se
quiere

olvidar

para

la

tranquilidad

social,

para

que

realmente se logre esa calma esperada, no puede ir dirigida


en beneficio de personas determinadas.20

En su caracterstica de generalidad la amnista podr


referirse tambin a una pluralidad de hechos. Cabe destacar
que

no

obstante

lo

recin

sealado,

nuestra

legislacin

nacional no ha formalizado la exigencia de generalidad para


la amnista, por ello no debe extraar encontrar casos en que
se

han

dictado

amnistas

dirigidas

individuos

en

particular, o como es el caso del D.L. 2.191 de 1978, que


hace una exclusin de los beneficios que contiene, en cuanto
seala en su articulo 4 tampoco sern favorecidas con la
aplicacin

del

responsables,

artculo
sea

en

las

calidad

de

personas
autores,

que

aparecen

cmplices

encubridores, de los hechos que se investigan en el proceso


rol N192-78 del Juzgado Militar de Santiago, fiscala Ad
Hoc.

El profesor Alfredo Etcheberry sostiene que la amnista


no es personal, Esto es, que no se concede para beneficiar a
determinadas personas, sino que afecta a las consecuencias
penales de determinados hechos, las que hace desaparecer.
Como consecuencia basta que se hayan realizado determinados
hechos para que pueda dictarse una ley de amnista a su
respecto,

aunque

no

se

haya

pronunciado

sentencia,

ni

siquiera se haya iniciado procedimiento judicial. Corolario


20

Juan Enrique Vargas Vivancos. Op. Cit., Pg. 32.

de sta misma caracterstica es la circunstancia de que una


amnista, contenida en una ley, no pueda ser rechazada por
los eventuales beneficiarios que no deseen ser alcanzados por
ella.21

Se

ha

sealado

tambin

como

caracterstica

de

la

amnista, que esta debe tener un carcter objetivo, de este como sostiene Vargas Vivancos- se deriva su comunicabilidad a
todos los intervinientes en el delito.22 Por ello si mediante
una ley de amnista desaparece la responsabilidad penal del
autor de un delito, deber desaparecer tambin la de los que
cooperaron con l en la perpetracin de ste, aunque no se
les haya considerado de manera expresa en dicha ley, ya que
en nuestro derecho la participacin delictual es accesoria a
la responsabilidad del autor principal. Adems carecera de
todo sentido el pretender exonerar al autor de un delito,
cuyo actuar es a todas luces de mayor relevancia o entidad
que el de sus eventuales cmplices o encubridores.

Aunque no se trata de un punto pacfico en la doctrina,


tambin

puede

sealarse

como

una

caracterstica

de

la

amnista el que sta deba referirse de manera exclusiva a


delitos polticos, ello porque como ya se ha sealado la
amnista tiene un fundamento poltico, cual es la necesidad
de evitar la intranquilidad social, mediante el olvido de
ciertos hechos delictuosos. No debe olvidarse que desde sus
orgenes

se

concibi

como

un

mtodo

de

extinguir

la

responsabilidad penal en esa clase de delitos, ste era el


primitivo sentido de los institutos de clemencia.
21

Alfredo Etcheberry. Op. Cit., Pg., 275.

22

Juan Enrique Vargas Vivancos. Op. Cit., Pg. 33.

Nuestra legislacin no ha definido que se entiende por


delito poltico. Como ha sealado el profesor Enrique Cury,
este tipo de delitos, obedece por regla general a mviles
ideolgicos elevados y apunta a propsitos altruistas. Desde
un punto de vista subjetivo: Es delito poltico todo aquel
que obedece al propsito de alterar, modificar o sustituir la
institucionalidad
determinado.

poltica

Desde

un

imperante

punto

de

vista

en

un

objetivo,

Estado
el

autor

seala: Delito poltico es aquel que, por la ndole misma


del

injusto

correspondiente,

lesiona

fundamentalmente

la

organizacin institucional del respectivo Estado o los otros


derechos de los ciudadanos.23

En general puede afirmarse que definir con precisin


este concepto resulta bastante difcil, por lo que pareciera
que los criterios para determinar cuando estamos frente a
este tipo de hechos estarn dados por la coyuntura en que
stos se produzcan.

Enrique Cury no concuerda con la idea de que la amnista


debe aplicarse nicamente a esta clase de hechos delictivos,
sealando:

Es

frecuente

sostener

que

la

amnista

debe

destinarse principalmente -sino de un modo exclusivo- a los


delitos polticos. En la prctica es posible que de hecho
sean esos los casos en que con ms frecuencia y de manera ms
aparente

se

descartarse

requiere
a

priori

acudir
la

ella.

posibilidad

Sin
de

Embargo
que

no
en

debe
otras

23
Enrique Cury Urza (2). Derecho Penal, Parte General, 2 Edicin,
Editorial Jurdica de Chile,1982, Tomo I, Pg.180, 181.

oportunidades ocurra as. Por eso me parece inconveniente


presentar esa afirmacin como una regla general.24

Por ltimo la amnista posee la caracterstica de que


debe operar siempre respecto de situaciones pasadas, y no
puede

por

tanto

extender

sus

efectos

hacia

futuro.

La

amnista opera como una abolitio praeteritum (abolicin del


pretrito) y no obra sobre lo futuro, como lo indica su raz
etimolgica

(olvido

).

Por

lo

tanto,

el

delito

permanente no puede ser beneficiado por la amnista, cuando


se prolonga ms all de la fecha del decreto. En el delito
continuado, que consta de una pluralidad de
amnista

extingue

las

posteriores a la fecha.

violaciones

delitos, la

anteriores

no

las

25

EFECTOS DE LA AMNISTA

Los efectos de la amnista son de carcter muy amplio.


De las causales de extincin de la responsabilidad penal que
la

doctrina

califica

como

tipos

de

perdn,

es

la

ms

radical en sus efectos puesto que extingue completamente la


pena y todos sus efectos, como lo establece expresamente el
artculo 93 de nuestro Cdigo Penal, por lo tanto, pondr
trmino a la obligacin de cumplir materialmente la pena,
adems de eliminar la calidad de condenado de su beneficiario
para efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento, de
aquellos
24

25

derechos

de

que

haya

sido

privado

por

penas

Enrique Cury Urza. Op. Cit., Pg. 421.

Giussepe Maggiore. Derecho Penal, Citado por Francisco Ziga Urbina.


Op. Cit., Pg. 174.

accesorias,
pronunciar

e
una

incluso

pone

sentencia

trmino

condenatoria

la
con

posibilidad
respecto

de
los

hechos sobre los cuales haya recado la amnista.

De manera ms especfica podemos sealar que los efectos


que produzca la amnista en cada caso dependern del momento
en que sta sea dictada, ya que, por ser un acto legislativo
y

una

reevaluacin

amnista

puede

ser

de

los

otorgada

hechos
en

que

cualquier

se

refiere,

momento.26

la

Ello

podra ser discutible, debido a que el artculo 93 del Cdigo


penal seala que la amnista extingue la pena y todos sus
efectos, por lo que podra pensarse que este cuerpo legal
razona sobre la base de una amnista otorgada despus de
impuesta una pena. No ocurre as en otras legislaciones como
la italiana que seala que la amnista extingue el delito y
si ha mediado condena, hace cesar su ejecucin y las penas
accesorias (artculo 51 del Cdigo Penal Italiano).

En trminos generales podemos sealar lo siguiente:

26
27

Si la amnista es dictada con anterioridad al inicio del


proceso, sta impedir intentar la accin penal. El juez
deber en tal caso negarse a dar tramitacin a la causa
debiendo con antelacin pronunciarse sobre este punto,
as lo establece el artculo 107 de nuestro Cdigo
Penal.
Si la amnista es dictada encontrndose un proceso en
curso, deber ponerse trmino a ste, extinguiendo la
posibilidad de determinar la responsabilidad penal.
Dictada la amnista habindose ya declarado la
responsabilidad penal de un individuo sta se vera
extinta, impidiendo la ejecucin de la pena.
Incluso como seala el profesor Novoa Monreal-27 podra
dictarse una amnista una vez cumplida la pena por un

Enrique Cury Urza. Op. Cit., Pg. 422.


Eduardo Novoa Monreal. Op. Cit., Pg., 441.

individuo, en tal caso ste podr verse igualmente


beneficiado, ya que el delito amnistiado no ser
considerado para efectos de la reincidencia.
Resulta

interesante

preguntarnos

sobre

el

efecto

que

tendr la amnista respecto de la eventual responsabilidad


civil que emane del delito, y que ocurre con la restitucin
de

los

derechos

polticos

de

que

haya

sido

privado

el

condenado.
Respecto

del

jurisprudencia

28

primer

punto,

la

doctrina

la

concuerdan en que la amnista no extinguira

la responsabilidad civil emanada del delito -ya que como es


conocido-,
ilcito

dicha

del

responsabilidad

hecho,

no

de

deriva

su

del

carcter

punibilidad.

La

de

amnista

elimina nicamente las consecuencias penales del hecho y no


su ilicitud. La obligacin de indemnizar que puede emanar de
la comisin de un hecho ilcito nace con el hecho mismo, y
desde

el

momento

en

que

ste

se

comete

se

incorpora

el

derecho a la indemnizacin en el patrimonio del afectado, es


por ello que la doctrina ha sealado que considerar que
amnista
delito

extingue
sera

la

responsabilidad

inconstitucional,

ya

civil

que

se

que

emana

vulnerara

la
del
la

garanta consagrada en el artculo 19 N24 de nuestra Carta


Fundamental.

El profesor Vargas Vivancos agrega como argumentos que:


solo

puede disponerse de los derechos de que se es titular.

El Estado al amnistiar no puede incluir la responsabilidad


civil, puesto que sta pertenece al perjudicado. El Estado
solo

28

puede

disponer

del

ius

puniendi

de

que

es

titular

En este sentido, Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia,


Tomo LIX, seccin 4, 30 de marzo de 1962, Pg., 25.

(...)Las

acciones

civiles

penales

son

completamente

distintas, por lo cual no pueden verse afectadas las primeras


por una ley de carcter penal (...)En la sesin 21 de la
Comisin Redactora del Cdigo Penal, se dej constancia de
que no se tratara de la responsabilidad civil, que est
regulada en el cdigo del ramo(...)El fin de la amnista el
lograr la paz social mediante la no sancin de determinadas
conductas.

Ese

fin

nada

dice

en

relacin

con

las

indemnizaciones civiles que se deban.29

Con
debemos
Poltica

relacin
mencionar
en

su

la

que

restitucin
segn

artculo

17:

de

dispone
La

derechos

nuestra

calidad

de

polticos

Constitucin
ciudadano

se

pierde; N2, Por condena a pena aflictiva, y N3, Por condena


por delitos que la ley califique como conducta terrorista y
los relativos al trfico de estupefacientes y que hubieren
merecido, adems, pena aflictiva. Los que hubieren perdido la
ciudadana por la causal indicada en el N2, la recuperarn
en

conformidad

la

ley,

una

vez

extinguida

su

responsabilidad penal. Los que la hubieren perdido por las


causales

previstas

en

el

N3

podrn

solicitar

su

rehabilitacin al Senado una vez cumplida la condena. Cabe


destacar

que

esta

corresponde

la

actual

redaccin

del

precepto en nuestra Constitucin, que fue modificada en el


mes de septiembre del ao 2005.

29

30

Juan Enrique Vargas Vivancos. Op. Cit., Pg. 52.


Antes de su modificacin el precepto rezaba: La calidad de ciudadano
se pierde: N2 Por condena a pena aflictiva, y N3 Por condena por
delitos que la ley califique como conducta terrorista. Los que hubieren
perdido la ciudadana por la causal sealada en el N2 podrn solicitar
su rehabilitacin al Senado una vez extinguida su responsabilidad penal.
Los que hubieren perdido la ciudadana por la causal prevista en el N3
slo podrn ser rehabilitados en virtud de una ley de qurum calificado,
una vez cumplida su condena.
30

Respecto de la recuperacin de derechos polticos de


aquellos que habiendo sido condenados por pena aflictiva se
ven beneficiados por la dictacin de una amnista, no parece
existir
deber

mayor

dificultad,

dictarse

por

en

medio

razn

de

una

ley

de

que

dicha

amnista

cumpliendo

con

la

exigencia constitucional. De este modo que al desaparecer la


pena

con

ella

todos

sus

efectos

desaparecer

consecuentemente la inhabilitacin para derechos polticos,


pereciendo la pena principal es de toda lgica que deber
suceder lo propio con la pena accesoria (debe tomarse en
cuenta que la actual redaccin del precepto constitucional
elimina la antigua exigencia de solicitar rehabilitacin del
Senado para el N2 de la norma).

La

situacin

es

distinta

respecto

de

los

delitos

contemplados en el N3 del artculo 17, ya que en tal caso si


bien

se

termin

con

la

exigencia

de

una

ley

de

qurum

calificado, se exige solicitar rehabilitacin del Senado una


vez cumplida la condena, en todo caso nos parece que al
dictarse una ley de amnista que libere a un individuo de
cumplir dicha condena, y en concordancia con lo anteriormente
expuesto, en el sentido de que extinguida la responsabilidad
penal -y por ende la eventual pena a que fuese condenado-, no
podra

subsistir

exigencia

de

la

pena

solicitar

accesoria.

rehabilitacin

En

relacin

del

Senado

con

la

parece

suficiente el hecho de que la promulgacin de una ley de


amnista ha supuesto su aprobacin previa por parte de ste
rgano.

En relacin con la recuperacin de derechos polticos,


la Corte de Apelaciones de Santiago, pronuncindose sobre un

recurso de proteccin con fecha 24 de septiembre de 1991, ha


sealado: Que en el acta de la sesin 22 de la Comisin
Redactora (de la Constitucin), se aprob un texto segn el
cual

la

amnista

produce

el

efecto

de

borrar

el

delito,

dejando al autor en la misma situacin en que estara si no


lo hubiere cometido (considerando dcimo). Que aparte de lo
anterior

en

cualquier

caso

tendr

los

siguientes

efectos

(refirindose a la amnista), segn lo precisa Del Ro: a) la


recuperacin

de

los

derechos

polticos

que

el

individuo

hubiese perdido, b) la reintegracin de los cargos y oficios


pblicos y profesiones titulares de que hubiera sido privado
segn se explic (...)31

CLASIFICACIN DE LA AMNISTA

La

doctrina

distingue

entre

la

amnista

propia

impropia desde el punto de vista de los efectos que sta


produce, y en cuanto a si extinguir la accin penal o la
pena.

De esta manera se entiende que la amnista es propia


cuando tiene lugar antes del pronunciamiento de una sentencia
firme, es decir, antes de la condena extinguiendo en tal caso
la

accin

penal.

Estamos

frente

una

amnista

impropia

cuando sta se dicta con posterioridad al pronunciamiento de


una condena extinguiendo la pena.

31

Corte
de
Apelaciones
de
Santiago.
Revista
de
Derecho
y
Jurisprudencia, Vol. LXXXVIII, tomo II, Segunda parte, Seccin Quinta,
1991, Pg., 325.

La diferencia prctica entre uno y otro tipo de amnista


es importante, puesto que la amnista impropia, -dictada con
posterioridad

la

condena-

beneficiar

personas

determinadas, es decir, a aquellas respecto de las cuales se


haya dictado la condena, lo que otorgara un derecho personal
al

beneficiado.

importa

una

En

renuncia

cambio
del

la

Estado

amnista
a

la

propia

solamente

persecucin

de

los

delitos de que trate, tiene un carcter solamente procesal, y


no otorga derecho personal alguno.

La redaccin del Cdigo Penal, en cuanto seala que la


amnista extingue la pena y todos sus efectos hace pensar que
en nuestro derecho solo se contemplara la amnista impropia,
a diferencia como lo seala el profesor Etcheberry-32 de
otras legislaciones como el Cdigo Penal Italiano que seala
que la amnista extingue el delito y si ha mediado condena,
hace cesar su ejecucin y las penas accesorias. A pesar de lo
dicho se ha sealado como compatible con nuestra Constitucin
la dictacin de una amnista propia.

CONSAGRACIN POSITIVA DE LA AMNISTA

i.

Constitucin Poltica de La Repblica.


En

su

actual

artculo

63,

nuestra

Carta

Fundamental

seala: Slo son materias de ley, N16 las que concedan


indultos generales y amnistas (...) Las leyes que concedan
indultos generales y amnistas requerirn siempre de qurum
calificado. No obstante este qurum ser de las dos terceras

32

Alfredo Etcheberry (2). Derecho Penal, 3 edicin revisada


actualizada, Editorial Jurdica de Chile, 1998, Tomo II, Pg. 246.

partes de los diputados y senadores en ejercicio cuando se


trate de delitos contemplados en el artculo 9.

33

Este precepto eleva a al amnista a una materia de dominio


legal sealando que requiere siempre de qurum calificado,
qurum que se eleva en el caso en que nos encontremos frente
a los llamados delitos terroristas. Constituye entonces una
facultad constitucional del Poder Legislativo.

Por otro lado esta ley de amnista deber siempre tener su


origen en el Senado, segn lo dispone el artculo 65 inciso
segundo de la constitucin Poltica: (...) Las leyes sobre
amnista y sobre indultos generales slo pueden tener origen
en el Senado.

ii.

Cdigo Penal
Como ya se ha mencionado el Cdigo Penal Chileno en su

artculo

93,

extincin

contempla

de

la

la

amnista

responsabilidad

responsabilidad penal

como

una

penal

causal

de

sealando;La

se extingue: N3 Por amnista, la cual

extingue por completo la pena y todos sus efectos.

iii.

El Decreto Ley 2.191 de 1978

Este decreto que fue dictado en el ao 1978 durante el


militar, seala expresamente que su finalidad es Alcanzar la
unidad nacional.
Debido a las numerosas discusiones a que ha dado lugar
este cuerpo legal, y que son de fundamental importancia para
el

desarrollo

continuacin
33

del
se

tema

principal

reproduce

su

de
texto

este

trabajo,

completo,

para

Con anterioridad esta disposicin figuraba en el artculo 60 de la


Constitucin.

posteriormente realizar un anlisis pormenorizado de ste y


de las polmicas a que ha dado lugar.

Texto del Decreto Ley 2.191 de 1978

Vistos: lo dispuesto en los decretos leyes Nos 1 y 128 de


1973, y

527 de 1974, y

Considerando:
1. La tranquilidad general, la paz y el orden de que disfruta
actualmente todo el pas, en trminos tales, que la conmocin
interna

ha

sido

superada,

haciendo

posible

poner

fin

al

Estado de Sitio y al toque de queda en todo el territorio


nacional;
2. El imperativo tico que ordena llevar a cabo todos los
esfuerzos conducentes a fortalecer los vnculos que unen a la
nacin chilena, dejando atrs odiosidades hoy carentes de
sentido, y fomentando todas las iniciativas que consoliden la
reunificacin de los chilenos;
3. La necesidad de una frrea unidad nacional que respalde el
avance hacia la nueva institucionalidad que debe regir los
destinos de Chile.
La Junta de Gobierno ha acordado dictar el siguiente decreto
ley:
Artculo 1

Concdese amnista a todas las personas que, en

calidad de autores, cmplices o encubridores hayan incurrido


en hechos delictuosos durante la vigencia de la situacin de
Estado de Sitio, comprendida entre el 11 de septiembre de

1973 y el 10 de marzo de 1978, siempre que no se encuentren


actualmente sometidas a proceso o condenadas.
Artculo 2
fecha

de

Amnistase,

vigencia

del

asimismo, a las personas que a la


presente

decreto

ley

se

encuentren

condenadas por tribunales militares, con posterioridad al 11


de septiembre de 1973.
Artculo 3

No quedarn comprendidas en la amnista a que se

refiere el artculo 1, las personas respecto de las cuales


hubiere accin penal vigente en su contra por los delitos de
parricidio, infanticidio, robo con fuerza en las cosas, o con
violencias

intimidacin

en

las

personas,

elaboracin

trfico de estupefacientes, sustraccin de menores de edad,


corrupcin de menores, incendios y otros estragos; violacin,
estupro, incesto, manejo en estado de ebriedad, malversacin
de

caudales

ilegales,

efectos

estafas

pblicos,

otros

fraudes

engaos,

abusos

exacciones
deshonestos,

delitos contemplados en el decreto ley nmero 280, de 1974, y


sus posteriores modificaciones; cohecho, fraude y contrabando
aduanero y delitos previstos en el Cdigo Tributario.
Artculo 4 Tampoco sern favorecidas con la aplicacin del
artculo 1, las personas que aparecieren responsables, sea en
calidad de autores, cmplices o encubridores, de los hechos
que se investigan en proceso rol N 192-78 del Juzgado Militar
de Santiago, Fiscala Ad Hoc.
Artculo 5

Las personas favorecidas por el presente decreto

ley que se encuentren fuera del territorio de la Repblica,


debern someterse a lo dispuesto en el artculo 3 del decreto
ley N 81, de 1973, para reingresar al pas.


En

Principales crticas al Decreto Ley 2.191


abril

de

1978

el

gobierno

militar

al

dictar

este

decreto, liber de responsabilidad penal a todas las personas


que cometieron crmenes o encubrieron crmenes perpetrados
entre el 11 de septiembre de 1973, hasta el 10 de marzo de
1978, fecha en que se levant el estado de sitio. Durante la
vigencia

de

dicho

estado

de

sitio

se

cometieron

crmenes

catalogados como graves violaciones a los Derechos Humanos.

Desde la fecha en que fue dictado este cuerpo normativo ha


sido objeto de enconadas crticas, principalmente por parte
de organismos de defensa de los Derechos Humanos, quienes han
cuestionado duramente la legitimidad del decreto tanto en su
origen como en sus aspectos de fondo.

Uno de los principales aspectos de este cuerpo normativo


que ha sido cuestionado, es el que dice relacin con su
legitimidad o validez. En su origen, el Decreto Ley 2.191 fue
dictado por un gobierno de facto, por tanto, al no tener su
fuente en el poder legislativo, no constituira una expresin
de la voluntad soberana.

El decreto Ley 2.191 fue dictado por La Junta de Gobierno


en ejercicio de las facultades legislativas que sta misma se
haba otorgado. Mediante el Decreto Ley 788 del ao 1974, se
estableci que la mencionada Junta de Gobierno conservara
tanto la potestad constituyente como la legislativa, ambas se
ejerceran
tambin

en

que

la
al

forma
ejercer

de
la

Decretos
facultad

Leyes.

Se

determin

constituyente

sera

requisito que se realizara una declaracin explcita de La


Junta de Gobierno en ese sentido, o sea, el decreto Ley que

se

dictara

en

ejercicio

de

las

facultades

constituyentes

debera sealarlo expresamente. El decreto ley en comento no


fue dictado en virtud de las facultades constitucionales, ya
que no hace la mencin antes sealada.

A este respecto se ha dicho: En su origen (el D.L 2.191)


no es un acto de un Poder Legislativo legtimo por expresin
de

la

voluntad

soberana

sino

de

un

legislativo

usurpado,

expresado por la va de un instrumento normativo tpico de


los

regmenes

de

fuerza,

como

son

los

Decretos

Leyes,

teniendo el carcter de una imposicin de fuerza que vulnera


la voluntad de la nacin.34

En primer lugar, se cuestiona desde el punto de vista


formal si el Decreto Ley 2.191 es una ley en el sentido del
art.

60

de

N16,

en

concordancia

con

el

art.62

de

la

Constitucin. Como ya se analiz, la Constitucin presupone


la participacin del Senado, esto es, exige una ley formal.
El

Decreto

Militar,

Ley

esto

es

2.191
por

fue
un

dictado,
gobierno

empero,
de

facto

por

la

Junta

compuesto

por

militares. En realidad, la Junta se apropi, al momento de su


conformacin, mediante los dec. Leyes 126/1973 y 527/1974, de
competencias

legislativas

constitucionales,

pesar

de

carecer de la necesaria legitimacin democrtica para dictar


una ley formal, especialmente una amnista. Si el ejercicio
de potestades excepcionales de carcter legislativo era ya
dudosa desde el punto de vista constitucional, el dictado

34

Informe elaborado por


www.derechos.org, 18/11/05.

CODEPU

Sobre

la

Impunidad

en

Chile,

dec. Ley 2.191 sin la participacin del Senado, no deja lugar


a duda sobre su inconstitucionalidad.35

Desde una perspectiva de fondo, el Decreto Ley 2.191 ha


sido censurado, en cuanto se le considera una auto amnista o
amnista de auto favorecimiento, ya que habra sido dictada
por

las

mismas

personas

quienes

cometieron

horrorosos

crmenes contra los derechos humanos, para eximirse de la


responsabilidad que les cabra por ello, esto a pesar de que
el mismo Decreto Ley contempla beneficios para opositores al
rgimen militar.

El ex presidente del Consejo de Defensa del Estado, don


Manuel

Guzmn

Vial

seala

este

respecto:

No

resulta

temerario afirmar que en su gran mayora, los beneficiados no


son otros que el personal de seguridad militar y paramilitar,
ya que gracias al rgimen de impunidad que los amparaba, en
su enorme mayora no haban podido ser procesados ni menos
condenados por esos delitos36.
No obstante las impresiones expuestas, no debe olvidarse
que la aplicacin del referido cuerpo normativo benefici
tambin a ciertos presos polticos.

(...) Aunque

la

Ley

de

Amnista

benefici

tambin

varios cientos de presos polticos que quedaron en libertad,


Amnista

Internacional

la

Comisin

Internacional

de

Juristas consideran que esta ley constituy, en realidad, una


maniobra del gobierno militar para proteger a sus propios
35

Kai Ambos, Impunidad y Derecho Penal Internacional Editorial Ad Hoc,


Buenos Aires, 1999, Pg. 168 169.
36

Manuel Guzmn Vial. Decreto Ley N2.191 de 1978 sobre Amnista,


Revista Chilena de Derecho, Vol.18 N1, 1991, Pg. 117.

miembros de la posibilidad de ser enjuiciados en el futuro


por la comisin de violaciones de derechos humanos.37

Este

D.L

extinguir
aparatos

la

se

dict

con

el

responsabilidad

represivos

manifiesto

penal

responsables

de

de

los

propsito

de

miembros

de

violaciones

los

derechos humanos. Esto basta para negarle jurdicamente la


calidad de amnista que abusivamente se asigna, reducindolo
a lo que en realidad es: un auto perdn por las violaciones
referidas.38

Adems de los puntos referidos ms arriba el Decreto ley


2.191,

en

su

contenido

mismo

atentara

contra

las

caractersticas de objetividad e imparcialidad que como ley


de amnista debera presentar. Segn analizamos anteriormente
una ley de amnista se dicta en consideracin a determinados
hechos

delictivos

contrario

no

importara

en
una

consideracin
violacin

a
a

personas,
la

lo

garanta

constitucional de igualdad ante la ley.

Analizando el articulado del Decreto ley 2.191 vemos que


en

su

artculo

primero

excluye

de

los

beneficios

de

la

aplicacin de la amnista a aquellas personas que hubieren


cometido hechos delictuosos durante el perodo que abarca la
amnista, pero que se encontraren
Cabe

preguntarse

en

este

caso

procesados o condenados.

cual

es

la

motivacin

del

37

Amnista Internacional y la Comisin Internacional de Juristas,


Informe en Derecho sobre la Incompatibilidad del Decreto Ley de Amnista
2.191 de 1978 de Chile con el Derecho Internacional, web.amnesty.org,
18/11/05.

38

Informe elaborado por


www.derechos.org, 18/11/05.

CODEPU

Sobre

la

Impunidad

en

Chile,

distingo que hace este cuerpo legal, aparentemente no tiene


razn

alguna,

no

quienes

hubieren

Decreto

Ley

se

aprecia

cometido
que

se

motivo

los

para

delitos

encuentren

no

que

siendo

amnistiar
contempla
procesados

a
el
o

condenados, y si hacerlo con aquellos que estn fuera de esas


situaciones. De esta forma, por ejemplo, si se cometi un
delito contemplado en el Decreto Ley por varios individuos y
solamente respecto de uno de ellos se ha dictado auto de
procesamiento al momento de otorgarse la amnista, solamente
ste deber asumir la responsabilidad penal, quedando sus
coautores liberados de ella.

Por su lado el artculo segundo de este cuerpo normativo haciendo una excepcin al artculo primero-, establece que
aquellos individuos que a la fecha de dictarse el decreto de
amnista hayan sido condenados por tribunales militares si
sern beneficiados por ste, excluyendo del beneficio a los
inculpados y procesados.

El artculo tercero del Decreto ley 2.191 es el que ha


merecido ms crticas. Este artculo es el que establece que
delitos se exceptuarn de la aplicacin de la amnista.

Se ha dicho que existen inconsistencias en el criterio


usado para determinar qu crmenes seran objeto de amnista.
En una carta abierta presentada a la Corte Suprema en 1978,
cuatro abogados de la Vicara de la Solidaridad criticaron lo
que ellos llamaron la "incomprensible distincin" entre los
crmenes

que

perdona

la

Ley

de

Amnista

Sealaron como ejemplos, que la Ley de Amnista:

los

que

no.

Perdona todas las formas de falsificacin y estafas de


cheques, pero castiga el fraude y otras prcticas corruptas.

Perdona
pblicos

todos
en

el

los

crmenes

ejercicio

de

excepcin de malversacin y

Perdona

el

homicidio

cometidos

sus

por

funciones,

empleados

con

la

sola

fraude.

quienes

infringen

lesiones

fsicas, pero castiga el robo armado y la intimidacin.

Perdona el dao a la propiedad, pero castiga el incendio


provocado y otro tipo de destruccin a la propiedad.

Perdona el aborto, el abandono de menores y la bigamia,


pero castiga la corrupcin de menores, la violacin y el
incesto.

Hay que hacer notar que esta lista de crmenes comunes


protegidos por la Ley de Amnista contiene algunas de las
herramientas

que

fueron

comnmente

usadas

por

la

polica

secreta, la DINA y la CNI: Homicidio, lesiones fsicas y


dao a la propiedad.39

Los

delitos

expresamente

de

de

carcter

la

amnista,

tributario
pero

como

se

excluyen

seala

Klber

Morlezum, parte de la doctrina y la jurisprudencia estim,


que

deba

haber

accin

penal

vigente

dirigida

contra

el

contribuyente para que operara esta exencin.40

39
Extracto del texto Impunidad y Ley de Amnista, Qu es la Ley de
Amnista?, Humans Rights in Chile, www.chipsites.com, 18/11/05.
40

Klber Morzelum Cunliffe. Op. Cit., Pg. 57.

El artculo cuarto del Decreto Ley 2.191, excluye de la


aplicacin de la amnista a un proceso especfico que se
ventilaba en aquella poca ante los tribunales militares.
Este proceso es el referido al homicidio del ex canciller
Orlando

Letelier,

su

secretaria

Rony

Moffitt,

crimen

perpetrado en la ciudad de Washington DC el 21 de septiembre


de 1976 por la DINA.

En esta exclusin pareciera que el rgimen militar cede a


las fuertes presiones internacionales -especialmente de los
Estados Unidos-, surgidas frente a este caso.

Para finalizar el anlisis del texto mismo del Decreto Ley


2.191, diremos que en su ltimo artculo ste hace referencia
a los beneficiados por la amnista que se encontraban en ese
tiempo fuera de la Repblica. Estas personas que se hallaban
fuera de Chile, sea porque haban salido va asilo poltico,
o

aquellas

cumpliendo

que

hubiesen

pena

de

sido

expulsadas,

extraamiento

en

el

estuviesen

exterior,

para

regresar al pas deban ser autorizadas por el Ministerio del


Interior de la poca (segn dispona el decreto Ley N81 de
1973). De este modo quedaba al arbitrio de dicho organismo la
decisin de si una persona favorecida por la amnista poda
regresar a Chile y disfrutar de sus beneficios, por ello en
esta parte la gracia para quienes estaban en ese entonces
fuera de Chile resultaba en la prctica inoperante si el
Ministerio del Interior no daba su venia para el retorno de
esas

personas.

(...)Otras

Acerca

1.180

de

este

personas

punto

que

antes

se
de

ha
1978

manifestado:
haban

sido

condenadas por Tribunales Militares de Tiempo de Guerra y


cuyas

penas

haban

extraamiento,

por

sido
efectos

esa
de

poca

ste

D.L

conmutadas
ellas

por

deban

el
ser

beneficiadas pudiendo volver al pas. Sin embargo, respecto


de todos ellos se dictaron los correspondientes decretos de
prohibicin de ingreso a la patria indefinidamente.41

Queda entonces planteada la interrogante de si los fines


que pretenda alcanzar el Decreto Ley y que se enuncian en su
mismo texto, pueden ser alcanzados bajo el prisma de las
crticas que se le han realizado, las que fueron expuestas
ms arriba.

Casi

unnimemente

violaciones

los

los

derechos

estados

han

condenado

las

humanos,

considerndolas

como

crmenes de la ms alta gravedad, y han tenido el firme


propsito de proscribir este tipo de conductas, sobre todo
cuando

son

cometidas

por

los

aparatos

estatales.

Para

la

consecucin de estos fines se han suscrito numerosos tratados


internacionales, de los cuales Chile ha formado parte, y que
consecuentemente debe respetar.

Finalizada

la

internacional

de

segunda

guerra

Nuremberg

mundial,

declar

que:

el

tribunal

El

Derecho

Internacional impone deberes y responsabilidades sobre los


individuos y sobre los Estados. Los individuos pueden ser
castigados

por

violaciones

al

Derecho

Internacional.

Los

crmenes contra el Derecho Internacional son cometidos por


hombres,

no

por

entes

abstractos,

solo

mediante

el

castigo de los individuos que cometieron tales delitos puede

41

Informe elaborado por


www.derechos.org, 18/11/05.

CODEPU

Sobre

la

Impunidad

en

Chile,

asegurarse el cumplimiento de las disposiciones del Derecho


Internacional.42

A pesar de que parece existir un consenso sobre la idea de


la primaca de estos compromisos internacionales por sobre
nuestra legislacin interna, no puede negarse que ha sido un
tpico

discutido

jurisprudencia

tanto

de

en

nuestros

la

doctrina

tribunales.

como

en

Ello

la

sucede

esencialmente al relacionar estos cuerpos normativos con el


concepto de soberana.
Al

respecto

principio

se

ha

esencial

de

sealado
la

que

Nacin,

La
que

soberana
el

es

Estado

el
sus

autoridades no pueden legtimamente dejar de resguardar, de


cumplir

hacer

prevalecer

en

el

ejercicio

de

atribuciones. Por ende, las normas legales positivas

sus
que

dicte el poder legislativo, que ejecute el Poder Ejecutivo; o


los tratados que negocie y firme el Gobierno, que apruebe el
Congreso y que ratifique el Presidente de la Repblica, debe
ser siempre consistentes con los principios esenciales de la
Nacin; y particularmente estrictos con el principio de la
Soberana Nacional. Si contradicen dicho principio esencial,
tales actos carecen de legitimidad y, absolutamente, carecen
de validez (...). La Constitucin de 1980 al igual que sus
modificaciones- recoge principios esenciales. Uno de ellos,
muy principal, es el de la Soberana. Y en resguardo de la
necesaria legitimidad y coherencia con tales principios en el
ejercicio de la Soberana, impone la nulidad de todo acto,
toda

ley

todo

tratado,

que

exceda

los

lmites

que

la

Constitucin establece. La ley es invlida; y el tratado no


42
Marie Claude Plumer y Andrs Culagovsky. La Amnista frente al Derecho
Interno y el Derecho Internacional., Memoria para optar al grado de
licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales., Universidad de Chile, 1993,
Pg. 37.

puede ser aprobado vlidamente por el Congreso, ni ratificado


por el Presidente de la Repblica. Si lo fuere, sigue siendo
nulo, ilegtimo, carente de validez.43

El artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica


en su inciso final reafirma como deber de los rganos del
Estado respetar y promover los derechos fundamentales de la
persona humana. Estos derechos fundamentales se encuentran
garantizados
tratados

en

la

misma

internacionales

Constitucin
ratificados

por

tambin
Chile

en

los

que

se

encuentren vigentes. Los derechos fundamentales que emanan de


la naturaleza humana constituyen un lmite al ejercicio de la
soberana.

La

Corte

Americana

de

Derechos

Humanos,

en

opinin

consultiva del 24 de diciembre de 1982 expres: la Corte


debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre
derechos humanos en general y en particular la Convencin
Americana,

no

tradicional,

son

tratados

concluidos

en

multilaterales
funcin

de

un

del

tipo

intercambio

recproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados


contratantes.

Su

objeto

fin

son

la

proteccin

de

los

derechos fundamentales de los seres humanos, independiente de


su nacionalidad, tanto frete a su propio Estado como frente a
los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados
sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden
legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias
obligaciones no en relacin con otros Estados sino hacia los
individuos bajo su jurisdiccin.44

43

Mario Arnello Romo, Corte Penal Internacional: Un Tratado Inadmisible


para Chile
44
Texto citado por Klber Morlezum Cunliffe. , Op. Cit., Pg. 114.

El decreto ley

2191 chileno no exime de la

impunidad

dispuesta ninguna violacin grave de los derechos humanos,


con excepcin del delito de violacin. Ms an se garantiza
un tipo de amnista general para todos los hechos cometidos
en la lucha contra los enemigos del golpe militar, durante el
estado de excepcin. De ah que esta norma se encuentre en
abierta y crasa oposicin con el deber de penalizacin del
derecho internacional y viola especialmente el derecho a un
recurso efectivo.45

Desde la perspectiva del Derecho internacional el Decreto


Ley

2.191

es

contravendra

cuestionable

en

cuanto

su

aplicacin

a los deberes internacionales que pesan sobre

el Estado de Chile de investigar y juzgar los graves crmenes


que tuvieron lugar durante el rgimen militar que se impuso
desde 1973.

Doctrinariamente se seala que el Derecho Internacional de


Derechos Humanos impone dos grandes ordenes de obligaciones
al

Estado:

uno

un

deber

de

abstencin

de

conculcar

los

derechos humanos y otro un Deber de Garanta respecto de


estos derechos. El primero, esta integrado por aquel conjunto
de obligaciones que tienen que ver directamente con el deber
de abstencin del Estado de violar - por accin u omisin los

derechos

humanos,

que

implica

as

mismo

asegurar,

mediante las medidas necesarias, el goce y disfrute de estos


derechos.

45

Mientras

que

el

segundo

se

refiere

las

Kai Ambos. Impunidad y Derecho Penal Internacional, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, ao 1999., Pg.

44.

obligaciones

del

Estado

de

prevenir

las

violaciones,

investigarlas, procesar y sancionar a sus autores y reparar


los daos causados. En ese orden de ideas el Estado se coloca
en una posicin jurdica de garante de los derechos humanos,
de la cual emergen obligaciones esenciales para la proteccin
y

garanta

de

estos.

Es

sobre

esta

base,

que

la

jurisprudencia y la doctrina han elaborado el concepto de


Deber

de

Garanta,

como

nocin

nuclear

de

la

posicin

jurdica del Estado en materia de Derechos Humanos. En esa


relacin

jurdica

individuo-Estado,

propia

del

Derecho

Internacional de Derechos Humanos, la posicin jurdica del


Estado se caracteriza fundamentalmente de garante. El Deber
de

Garanta

puede

"obligaciones

de

sintetizarse
garantizar

como

el

proteger

conjunto
los

de

derechos

humanos... [y] consiste en su deber de prevenir las conductas


antijurdicas y si stas se producen, de investigarlas, de
juzgar y sancionar a los culpables y de indemnizar a las
vctimas"46.

La

obligacin

de

juzgar

sancionar

los

autores

de

violaciones a los derechos humanos, como expresin del deber


de garanta, tiene su asidero jurdico en el artculo 2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como en
el

artculo

de

la

Convencin

Americana

sobre

Derechos

Humanos.

46

Misin de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador, ONUSAL,


Informe de 19 de febrero de 1992, documento de las Naciones Unidas
A/46/876 S/23580, prrafo 28. Asamblea General de las Naciones Unidas,
Resolucin 44/162 del 15 de diciembre de 1989. Citado en el Informe en
Derecho sobre la Incompatibilidad del Decreto Ley 2.191 de 1978 de Chile
con el Derecho Internacional, elaborado por Amnista Internacional y la
Comisin Internacional de Juristas, Enero, 2001.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha recordado


en el marco de los conocidos casos Velsquez Rodrguez y
Godnez Cruz- que, a la luz de sus obligaciones bajo la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos: El Estado est
en

el

deber

jurdico

de

prevenir,

razonablemente,

las

violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente


con los medios a su alcance las violaciones que se hayan
cometido

dentro

del

mbito

de

su

jurisdiccin

fin

de

identificar a los responsables, de imponerles las sanciones


pertinentes

de

asegurar

la

vctima

una

adecuada

reparacin.
El

D.L.

de

amnista

infringe

el

artculo

1.1.

de

la

Convencin Americana de Derechos Humanos, pues este artculo


le impone a los Estados partes de la Convencin la obligacin
de

investigar

derechos

humanos,

obligacin

de

que

juzgar

los

imponindoles
en

el

autores
a

ejercicio

los
el

de

violaciones

Estados
poder

partes

pblico

de
"la

sean

capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio


de los derechos humanos", segn ha quedado establecido en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Justicia.47
Segn esta lnea de argumentacin, el Decreto Ley 2.191
sera incompatible con la explicada obligacin de investigar
y juzgar las graves violaciones contra los derechos humanos
que tuvieron lugar en nuestro pas, en especial tomando en
consideracin la aplicacin que le ha dado a este cuerpo
normativo la jurisprudencia de nuestros tribunales.

47

Informe elaborado por


www.derechos.org, 18/11/05.

CODEPU

Sobre

la

Impunidad

en

Chile,

Recordemos

tambin

que

en

materia

de

Derecho

Internacional, los Estados deben respetar el principio de


pacta

sunt

servanda.

internacional

Es

un

principio

universalmente

general

reconocido

que

de

derecho

los

Estados

deben ejecutar de buena fe los tratados y las obligaciones


internacionales que dimanan de estos.

Lo anterior tiene una importante consecuencia, los Estados


que

voluntaria

internacional,

no

soberanamente

pueden

suscriban

excusarse

de

no

un

darle

tratado
el

debido

cumplimiento aduciendo la existencia de disposiciones de su


derecho interno que se lo impediran. Esta obligacin tiene
su

fuente

en

la

Convencin

de

Viena

de

Derecho

de

los

Tratados que ha sido ratificada por Chile.

La jurisprudencia frente al Decreto Ley 2.191.

Sin duda un aspecto que resulta interesante analizar en


relacin

con

el

Decreto

Ley

2.191,

es

el

desarrollo

la

jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia, que deja


de

manifiesto

una

disparidad

de

criterios

al

momento

de

aplicarlo. Resulta adems ilustrativo, en cuanto los fallos


pronunciados

se

hacen

cargo

de

uno

de

los

principales

conflictos de opiniones que ha suscitado en la prctica de


tribunales

el

Decreto

Ley

comentado,

en

cuanto

si

les

seran aplicables distintos instrumentos internacionales, los


cuales estara violando, y que por tanto constituiran una
limitacin, o incluso una derogacin tcita del Decreto Ley
2.191.

Nos parece relevante traer a colacin en el anlisis de


este tema, la opinin manifestada por Amnista Internacional
junto a la Comisin Internacional de Juristas en su Informe
en

Derecho

Sobre

la

incompatibilidad

del

Decreto

Ley

de

Amnista 2.191 con el Derecho Internacional: Aplicando la


Ley

de

Amnista

de

1978,

los

tribunales

chilenos

tanto

civiles como militares han archivado sistemticamente las


actuaciones judiciales que se tramitaban en cientos de casos
relacionados con violaciones de derechos humanos cometidas
durante

los

primeros

cinco

aos

del

gobierno

del

general

Pinochet. No obstante, hay casos que continan abiertos y los


tribunales han pronunciado fallos contradictorios sobre la
aplicabilidad

de

la

Ley

de

Amnista

de

1978.

Durante

la

dcada de 1970 se iniciaron centenares de investigaciones


judiciales

sobre

denuncias

presentadas

por

familiares

de

personas desaparecidas. La mayora de los casos han estado


estancados

durante

aos

por

falta

de

pruebas,

pero

los

familiares de los desaparecidos han continuado esperando


que

salieran

la

luz

nuevos

datos

que

condujeran

al

esclarecimiento de la suerte corrida por sus seres queridos.


Un

aspecto

que

sigue

siendo

objeto

de

importante

controversia es el de en qu fase de las investigaciones se


puede

aplicar

la

ley

de

Amnista

de

1978.

Inmediatamente

despus de la promulgacin de esta ley, algunos tribunales


militares trataron de archivar casos sin investigarlos. Estas
decisiones fueron impugnadas y algunos casos se volvieron a
abrir.

Los

defensores

de

los

derechos

humanos

chilenos

algunos jueces opinaban que la Ley de Amnista de 1978 no


deba

aplicarse

antes

de

que

hubiera

finalizado

una

investigacin y se hubiera establecido claramente en todos


sus

aspectos

la

responsabilidad

penal

de

cualquier

sospechoso.

En

1979,

la

propia

Corte

Suprema

de

Justicia

fall que, pese a la existencia de la Ley de Amnista de


1978,

deban

continuarse

las

diligencias

en

las

investigaciones de los casos de desaparicin. No obstante,


no

se

hicieron

grandes

avances

en

las

investigaciones,

excepto en muy pocos casos en los que se sigui adelante


gracias

al

valor

la

determinacin

de

algunos

jueces

civiles.
A partir de 1985, la Corte Suprema comenz a confirmar
fallos

de

tribunales

inferiores

en

los

que

stos

se

pronunciaban en favor de la aplicacin de la Ley de Amnista


de 1978 incluso en casos de desaparicin antes de la
determinacin completa de los hechos. Una de estas decisiones
fue

adoptada

en

octubre

de

1986

tras

una

importante

investigacin llevada a cabo por el juez Carlos Cerda, de la


Corte

de

Apelaciones

de

Santiago,

sobre

el

caso

de

10

opositores al gobierno que desaparecieron tras su detencin


en 1976. La investigacin culmin en la formulacin de cargos
contra 38 miembros de las fuerzas armadas y dos colaboradores
civiles. La Corte Suprema cerr la causa, y en 1986 y 1991
sancion al juez Cerda con sendas medidas de dos meses de
suspensin porque haba impugnado el sobreseimiento de la
causa y la aplicacin de la Ley de Amnista de 1978 por un
tribunal inferior.
En

varias

ocasiones,

la

Corte

Suprema

ha

adjudicado

casos a la competencia de los tribunales militares cuando


stos han solicitado la habilitacin de la jurisdiccin. Los
tribunales

militares

han

archivado

sistemticamente

esos

casos mediante la aplicacin de la Ley de Amnista de 1978.


Por ejemplo, en 1989 se cerraron 100 casos de desaparicin

cuando

un

tribunal

militar

resolvi

aplicarles

esta

ley.

Igualmente, en agosto de 1990, la Corte Suprema confirm la


decisin de los tribunales inferiores de cerrar un caso que
haba tenido su origen en la presentacin en 1978 de una
querella

criminal

Inteligencia

contra

Nacional

altos

cargos

(DINA)

en

de

la

Direccin

relacin

con

de
su

responsabilidad por la desaparicin de 70 personas entre


1974 y 1976. En 1983, la Corte Marcial (tribunal militar de
apelaciones)

haba

ordenado

que

se

volviera

abrir

la

investigacin de 35 de estos casos, pero stos se archivaron


definitivamente
Tambin

en

durante

1990,

los

el

primer

tribunales

ao

de

militares

gobierno

civil.

impugnaron

con

xito la pretensin jurisdiccional de un tribunal civil para


llevar a cabo investigaciones a raz del descubrimiento de
una fosa clandestina en Pisagua, en el norte de Chile.
A

continuacin

comentaremos

algunos

de

los

fallos

pronunciados por nuestros Tribunales de Justicia que se han


pronunciado

sobre

la

aplicacin

de

distintos

instrumentos

internacionales en relacin con el Decreto Ley 2.191.48


El ao 1949 Chile suscribi los Convenios de Ginebra,
que comenzaron a regir desde su publicacin en el Diario
Oficial en el ao 1951. Los Convenios de Ginebra constituyen
el moderno Derecho Internacional Humanitario, entendido como
un conjunto de reglas y de principios aplicables en el marco
de un conflicto armado para la proteccin de las personas y
bienes eventualmente afectados por ste.

48

Los fallos en comento fueron recopilados por Rodrigo Saffirio Lpez,


Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia en torno a la
aplicacin del Decreto Ley de Amnista 2.191 de 1978 durante los aos
1990-2000., Monografa obtenida del curso de Derecho de los Tratados,
Universidad de Chile., 2004.

Existen cuatro Convenios de Ginebra, a los que se suman


dos Protocolos Adicionales del ao 1997:
I Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949,
para Aliviar la suerte que corren los Heridos y los
Enfermos de las Fuerzas Armadas en campaa.
II Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949,
para Aliviar la suerte que corren los Heridos, los
Enfermos y Nufragos de las Fuerzas Armadas en el
Mar.
III Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949,
relativo al Trato Debido a los Prisioneros de
Guerra.
IV Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949,
relativo a la Proteccin debida a las Personas
Civiles en Tiempos de Guerra.
Respecto de la aplicacin de los Convenios de Ginebra,
debemos desde ya sealar que no cabe duda de que estos se
encontraban plenamente vigentes en nuestro pas al momento de
dictarse el Decreto Ley 2.191. Es as como el principal tema
que ha motivado conflicto a este respecto es si la situacin
vivida en Chile durante los aos cubiertos por la amnista,
corresponde o no a un conflicto armado de las caractersticas
de los que regulan estos convenios.
Los Convenios de Ginebra son aplicables a conflictos de
carcter

internacional,

interno.

En

este

ltimo

tambin
caso,

conflictos

deben

cumplirse

de

tipo

ciertos

requisitos para que dicho conflicto interno sea considerado


de una magnitud tal que haga aplicables los convenios, es
decir, no cualquier conflicto armado que no tenga el carcter
de internacional es alcanzado por stos.

Segn establece en el Protocolo Adicional NII de 1977,


los conflictos armados que se verifiquen dentro del Estado de
una

de

las

Altas

Partes

Contratantes

deben

verificarse

1.(...)entre

Fuerzas

Armadas

disidentes

grupos

armados

organizados, que, bajo la direccin de un mando responsable,


ejerzan sobre una parte del territorio un control tal, que
les

permita

realizar

operaciones

militares

sostenidas

concertadas y aplicar el presente protocolo 2.El presente


protocolo no es aplicable a tensiones internas y disturbios
interiores tales como motines, actos espordicos y aislados
de

violencia,

otros

anlogos

que

no

son

conflictos

armados49

No debe olvidarse por otro lado, que el mismo Protocolo


II

adicional

numeral

de

los

su

Convenios

artculo

de

Ginebra

que;

la

establece

en

cesacin

de

el
las

hostilidades, las autoridades en el poder procurarn conceder


la

amnista

tomado

parte

privadas

de

ms
en

amplia
el

posible

conflicto

libertad,

las

armado

internadas

personas
o

que

se

detenidas

que

hayan

encuentren

por

motivos

relacionados con el conflicto armado.


Recordemos tambin que durante el perodo de tiempo que
cubre la Amnista del Decreto Ley 2.191, Chile se encontraba
inmerso en el Estado de Sitio, que comenz a regir en
septiembre de 1973, y que fue decretado en virtud de la
causal de Conmocin interior.

Nuestros

Tribunales

de

Justicia

en

reiteradas

oportunidades optaron por no dar aplicacin a los Convenios


de Ginebra. Ejemplo de ello es el pronunciamiento de fecha 24
de agosto de 1990, donde, la Corte Suprema, pronuncindose
sobre un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
interpuesto
49

en

contra

del

Decreto

Ley

2.191,

Artculo primero del II Protocolo Adicional de 1977.

neg

toda

posibilidad de dar aplicacin a los convenios. En este caso


en particular, el recurso buscaba dejar sin aplicacin el
artculo

primero

vulnerara

del

decreto

distintas

ley

en

razn

disposiciones

de

que

ste

constitucionales

(artculos 5, 19 N1, 2, 7, 23 y 24 de la Constitucin). Se


trataba

de

la

detencin

secuestro

agravado

de

setenta

personas, hechos ocurridos entre septiembre de 1973 y el ao


1977. Este pronunciamiento tiene importancia por asentar una
interpretacin mantenida durante mucho tiempo por nuestros
tribunales.

La

Corte

en

definitiva

rechaz

el

recurso

de

inaplicabilidad, a pesar de reconocer que los Convenios de


Ginebra se encontraban comprendidos en el artculo 5 de la
Carta Fundamental.
El considerando N26 de la sentencia expresa que "de
acuerdo

con

refieren

sus

textos,

medidas

de

tales

Convenios

mejoramiento

de

la

de

Ginebra

suerte

de

se
los

heridos, enfermos y nufragos de las Fuerzas Armadas de Mar,


sobre tratamiento de prisioneros de Guerra y Proteccin de
los Civiles en tiempo de guerra. Ahora, de conformidad a lo
que disponen los artculos 2 y 3 que son comunes a los 4
convenios promulgados, resulta manifiesto que su aplicacin
incide

se

limita

especficamente

casos

de

guerra

declarada, de carcter Internacional y sobre situaciones de


conflictos

armados

que

surjan

dentro

del

territorio

de

algunas de las Altas Partes Contratantes y dejan en evidencia


sus disposiciones que en esta ltima situacin debe tratarse
de un efectivo conflicto blico o de guerra interna, entre
partes

contendientes

armadas

obligarn sus disposiciones.

respecto

de

las

cuales

Lo recin expresado dice la Corte es suficiente para


concluir que la normativa de esos Convenios, en cuanto obliga
a las Partes Contratantes a sancionar a los responsables de
las

graves

infracciones

que

contemplan,

no

encuentran

aplicacin a los hechos delictuosos investigados en la causa


en que incide el recurso en estudio, por cuanto si bien estn
comprendidos dentro del perodo de la Situacin de Estado de
sitio

que

cubre

consecuencia
armado

la

hayan

interno,

precedentemente,
mencionados

amnista,

no

resultado
de

las

concluyendo

convenios

de

de

aparece
un

que

estado

sean

de

conflicto

caractersticas
que

las

Ginebra,

reseadas

disposiciones
no

la

pueden

de

los

resultar

afectadas por el precepto legal que concedi la amnista de


1978.
A raz de este fallo de la Corte Suprema, que declar
constitucional

el

Decreto

Ley

de

1978

sobre

amnista,

se

recurri a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,


instancia

internacional

contemplada

en

la

Convencin

Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa


Rica, ratificada por Chile en 1990.

Tambin referido a la aplicabilidad de los Convenios de


Ginebra, pero pronuncindose esta vez en el fondo sobre el
tema de la prescripcin penal, encontramos un reciente fallo
de

la

Segunda

Sala

de

la

Corte

Suprema

de

fecha

13

de

diciembre de dos mil seis, la cual conociendo de un recurso


de casacin respecto de la causa

por el delito de homicidio

de

Vsquez

los

miembros

del

M.I.R

Hugo

Martnez

Mario

Supervy Jeldres, hechos ocurridos el 23 de diciembre de 2973


en su voto de mayora -que da lugar a la casacin deducidaseala como aplicables los referidos convenios. Nos parece

interesante,
expresados

sin
en

embargo,

el

voto

sealar

disidente

los
del

razonamientos
Ministro

Rubn

Ballesteros quien considera que los Convenios de Ginebra no


son aplicables en la especie argumentando; << 7 Que los
Convenios de Ginebra de 1949 fueron aprobados por Chile por
D.S. N 952 de 1951, publicado en el Diario Oficial de

17,

18, 19 y 20 de abril del mismo ao, encontrndose vigentes a


la fecha en que se perpetraron los hechos investigados en
esta causa.
En general, se aplican a conflictos armados que surjan
en el territorio de una de las altas partes contratantes,
aunque el estado de

guerra no haya sido reconocido (articulo

2 del IV convenio de Ginebra). Excepcionalmente se aplican en


el caso de conflicto armado sin carcter internacional,
conforme a lo previsto en el artculo 3 comn para todos los
convenios de Ginebra.
El Sr. Jean Pictet, jurista internacional, a quien se
considera uno de los autores principales de los Convenios de
Ginebra, en comentario del protocolo 8 de junio de 1977,
adicional a los convenios de 12 de agosto de 1949, citado por
el voto de mayora del fallo de esta Excelentsima Corte
Suprema rol N457-05, deja constancia que en lo concerniente
a la proteccin de las vctimas

de conflictos armados sin

carcter internacional, el protocolo II y el artculo 3 de


esos convenios, reconocen que las partes que negociaron los
Convenios

de

Ginebra,

despus

de

extensas

discusiones

al

respecto, decidieron no incorporar a ellos ninguna definicin


del

concepto

de

Conflicto

Armado

No

Internacional

ni

enumerar las condiciones que deba tener el conflicto para


que el convenio fuese aplicable. Con todo, enumer una lista
de tales condiciones, extradas de las diversas enmiendas
discutidas, con el propsito de poder deducir el significado

de tan importante concepto, entre las que cabe destacar: a)


que la rebelin en contra del gobierno legtimo posea una
fuerza militar organizada, una autoridad responsable de sus
actos, que acte sobre un territorio determinado y que tenga
los medios para respetar y hacer respetar el convenio; b) que
el gobierno este obligado a recurrir al ejrcito regular para
combatir

los

insurrectos,

que

han

de

estar

organizados

militarmente y disponer de una parte del territorio nacional;


c) que el gobierno legal haya reconocido a los insurrectos la
condicin de beligerantes; o bien, que haya revindicado para
s mismo la condicin de beligerante, o que haya reconocido a
los insurrectos la calidad de beligerantes exclusivamente con
miras a la aplicacin del convenio; o que el conflicto se
haya incluido en el orden del da del Consejo de Seguridad de
la Asamblea General de Naciones unidas, como constitutivo de
amenaza par a la paz internacional, una ruptura de la paz o
un acto de agresin; y, d) que los insurrectos tengan un
rgimen que presentan las caractersticas de un Estado; que
las autoridades civiles de los insurrectos ejerzan el poder
de facto sobre la poblacin de una fraccin determinada del
territorio

nacional;

que

las

fuerzas

armadas

estn

la

rdenes de una autoridad organizada, y que estn dispuestas a


conformarse a las

leyes y a las costumbres de la guerra, y

que las autoridades civiles de los insurrectos reconozcan que


estn obligadas por las disposiciones del convenio.
Hernn Montealegre, en la pgina 48 de su libro La
Seguridad

del

Estado

los

Derechos

Humanos,

Edicin

Academia de Humanismo Cristiano, 1979, cita un documento del


Comit Internacional de la Cruz Roja de 1972, que expresa que
para que se consideren como conflictos armados sin carcter
internacional,

las

situaciones

aludidas

debern

reunir

tambin cierto nmero de elementos materiales, a saber: que

haya hostilidades, es decir, actos de violencia ejecutados


por medio de armas por las partes contendientes y con la
intencin de que el adversario se someta a su voluntad. Estas
acciones hostiles tendrn un carcter colectivo; procedern
de

un

grupo

que

haya

alcanzado

determinado

grado

de

organizacin y capaz de ejecutar acciones concertadas. Estas


hostilidades no podrn pues, proceder de individuos aislados,
de donde se desprende la necesidad de que las fuerzas que se
enfrenten, sean fuerzas armadas organizadas y dirigidas por
un mando responsable.
8. El protocolo II adicional al Convenio de Ginebra de
12

de

Agosto

Victimas

de

de

1948,

los

Internacional,

relativo

Conflictos

aprobado

por

D.S.

la

proteccin

Armados
N

752

Sin
de

de

las

Carcter

Ministerio

de

Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 28


de Octubre de 1991, en su artculo 1 N1 sin modificar las
condiciones del artculo tercero comn, a los Convenios de
Ginebra,
armados

dispone,
que

no

que
estn

se

aplicar

cubiertos,

todos

por

el

los

conflictos

artculo

del

protocolo I, relativo a la proteccin de las vctimas de los


conflictos armados internacionales, y que se desarrollen en
el

territorio

de

una

Alta

Parte

contratante,

entre

sus

fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados


organizados que, bajo la direccin de un mando responsable,
ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal
que les permita realizar operaciones militares sostenidas y
concertadas y aplicar el protocolo II. En el nmero 2 del
aludido artculo 1 del protocolo II se expresa que dicho
protocolo

no

internas, y

se

aplicar

las

situaciones

de

tensiones

de disturbios interiores, tales como motines,

los actos espordicos y aislados de violencia, y otros actos


anlogos que no son conflictos armados.

Similar definicin esta contenida, en el artculo 8.2.d


del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en los
siguientes trminos: El prrafo 2 c del presente artculo,
se aplica a los conflictos armados que no son de ndole
Internacional, y por lo tanto no se aplica a situaciones de
disturbios o tensiones internos, tales como motines, actos
aislados,

espordicos

de

violencia

otros

actos

de

carcter similar.
Si bien los protocolos adicionales a los Convenios de
Ginebra entraron en vigencia en Chile con posterioridad a la
comisin de los hechos y el Estatuto de Roma de la Corte
Penal

Internacional,

no

ha

sido

an

probado

por

el

Congreso, tales normas junto a los comentarios del jurista


Jean Pictet, y lo expresado por la CICR, son ilustrativos
para

que

esta

Carcter

Corte

interprete

Internacional,

es

que

aquel

Conflicto

que

tiene

Armado

lugar

en

Sin
el

territorio de una de las Altas Partes contratantes; entre las


fuerzas

armadas

armadas

de

grupos

esa

Alta

armados,

que

Parte
no

contratante
reconocen

su

fuerzas

autoridad,

siempre que tales fuerzas armadas o grupos armados, estn


bajo

el

mando

de

una

autoridad

responsable

ejerzan

un

dominio o control sobre una parte del territorio del Estado


de que se trata, que les permita realizar las operaciones
militares

sostenidas

concertadas

aplicar

las

disposiciones de Derecho Humanitario.


9 Que el D.L.

N5 de 1973, que errneamente se invoca

de contrario para tener por acreditado que en la poca en que


se perpetraron y consumaron los hechos investigados en esta
causa el pas se encontraba en estado de guerra interna,
realmente se dict para los efectos de aplicar una penalidad
ms drstica, la de estado o tiempo de guerra que establece

el Cdigo de Justicia Militar y dems leyes penales y, en


general para todos los efectos de dicha legislacin.
De su texto se infiere que para su dictacin se tuvo en
consideracin que: a) En el pas exista una situacin de
conmocin interna; b) que se estaban cometiendo acciones en
contra de la integridad fsica del personal de las Fuerzas
Armadas, de Carabineros, y de la poblacin en general que era
necesario reprimir en le forma ms drstica posible; c) que
era

conveniente

en

estas

circunstancias

dotar

de

mayor

arbitrio a los tribunales militares en la represin de alguno


de los delitos de la ley 17.798, sobre el control de armas,
por la gravedad que invisten y la frecuencia de su comisin.
Por lo expresado en sus considerandos, se concluye que
en la poca en que se dict el Decreto Ley N5, esto es, al
da siguiente de la llegada al poder de la junta de Gobierno
se estaban ejecutando, acciones en contra de la integridad
fsica

de

las

fuerzas

armadas,

de

Carabineros

de

la

poblacin en general y que con frecuencia se cometan graves


delitos

tipificados

en

la

ley

de

control

de

armas.

Sin

embrago, la ocurrencia de tales acciones, cuya veracidad no


esta

en

duda,

perpetracin
establecido

de
que

no

es

los
en

suficiente

hechos

Chile

razn

investigados

exista

un

la

para

conflicto

poca
tener
armado

de
por
no

internacional, en los trminos del artculo 3 comn para


los convenios de Ginebra de 1949.
No se ha acreditado que en la poca

en referencia

exista en Chile una oposicin entre dos fuerzas armadas o


bien entre las fuerzas armadas de Chile y uno o ms grupos
armados que desconocan la autoridad de la primera y que
estaban

bajo

el

ejerca

dominio

mando
o

de

control

una
sobre

autoridad
una

parte

responsable
del

que

territorio

chileno, lo que le permita realizar operaciones militares

sostenidas

concertadas

aplicar

las

disposiciones

de

derecho humanitario.
Tampoco se ha acreditado que el 12 de septiembre de 1973
exista en Chile una rebelin militarizada capaz de provocar
el estado de guerra interno, situacin que ni siquiera se
mencion en sus considerandos.
El Decreto Ley en referencia, es claramente insuficiente
para tener por acreditada la existencia de los presupuestos
fcticos sealados en la motivaciones 6 y 7 precedentes y,
dado que ellos no se tuvieron por establecidos de otro modo,
no es posible sostener que en Chile el 5 de octubre de 1973
exista un conflicto armado no internacional, razn por la
que

debe

concluirse

que

los

sentenciadores

no

cometieron

error de derecho al no aplicar los Convenios de Ginebra a los


hechos punibles en estudio>>.

El 30 de septiembre de 1994, la Corte de Apelaciones de


Santiago

en

un

importante

giro

una

tendencia

jurisprudencial que pareca asentada, dio aplicacin

a los

mencionados Convenios de Ginebra. Nos referimos aqu a la


causa sobre secuestro y tortura de Brbara Uribe y Edwin Van
Jurick, ocurridos en el mes de julio de 1974.50

En

esta

sentencia,

la

Corte

da

aplicacin

los

Convenios de Ginebra, sealando en su considerando quinto:


c) Que,

entre

el

11

de

septiembre

de

1973

al

10

de

septiembre de 1974 rigi el Estado de Sitio, ello significa


que hubo conmocin interior provocadas por fuerzas rebeldes o
sediciosas
clandestina
50

organizadas
y

durante

que

operaban

todo

el

en

forma

periodo

abierta

rigieron

o
los

Este fallo fue revocado con posterioridad por la Corte Suprema en el


mes de agosto de 1998.

tribunales, los procedimientos y las penalidades de tiempo de


guerra, como asimismo, haba una accin militar al mando de
un jefe especialmente nombrado al efecto, con atribuciones
para dictar bandos.
d) Que, la Corte Suprema de Justicia, en el caso Chanfreau,
concluy que durante 1974 en Chile hubo una situacin de
guerra.
e)

Que

en

tal

realidad,

son

plenamente

aplicables

los

convenios de Ginebra de proteccin de los derechos humanos de


las

fuerzas

enemigas

organizadas

de

la

poblacin

civil

afectada y se sancionan los crmenes de guerra, los cuales


constituyen una forma de abuso de la fuerza producida dentro
de una situacin material creada por un conflicto armado,
pudiendo ser ste interno o internacional.

Adems

de

lo

anterior,

en

este

caso

la

Corte

de

Apelaciones de Santiago reconoce la superioridad jerrquica


de

los

interna
Tratados

tratados

internacionales

diciendo:
o

e)Que

Convenios

para

frente
la

la

legislacin

doctrina nacional

Internacionales

estn

los

ubicados

necesariamente en una jerarqua superior a la ley, en la


medida

que

el

Estado

al

incorporar

el

tratado

su

ordenamiento interno, de acuerdo al procedimiento previsto


por la Carta Fundamental, quiere que sus rganos cumplan los
tratados mientras no exista voluntad de denunciarlos; que, en
tal sentido, se expresaron en la Comisin de Estudios de la
Constitucin
comisionados

en

su

sesin

Alejandro

el

Silva

20

de

junio

Bascuan

de

1974,

Jaime

los

Guzmn

Errzuriz, sin que la comisin llegara a establecer una norma


expresa que determinara la jerarqua de los tratados en la
Constitucin(considerando sexto, letra e).

La Segunda Sala de la Corte Suprema, con fecha 9 de


septiembre

de

1998,

pronuncindose

sobre

un

recurso

de

casacin en el fondo interpuesto en el marco del caso del


detenido desparecido Pedro Poblete Crdova, Vari totalmente
su doctrina de fallos anteriores declarando la supremaca de
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos sobre la ley
interna.

La

Corte

Suprema

revirti

en

su

pronunciamiento

las

interpretaciones del tribunal de primera instancia y de la


Corte Marcial. sta ltima abog por la inaplicabilidad de
los

Convenios

de

Ginebra,

sealando

que

la

magnitud

del

conflicto vivido en Chile a la poca en que sucedieron los


hechos

investigados

no

mencionados convenios.

51

de

la

dimensin

requerida

por

los

En lo tocante a ste ltimo punto la

Corte Suprema indic en sus considerandos noveno y dcimo:


9 Que, en el siguiente punto a considerar, ha de tenerse
presente que luego del 11 de septiembre de 1973, en que las
Fuerzas
poder,

Armadas
el

que

destituyeron
expresaron

al

gobierno

comprenda

el

asumieron

ejercicio

de

el
los

Poderes Constituyente, Legislativo y Ejecutivo; se dict as


por la Junta de Gobierno, a la sazn, el 12 de septiembre de
1973 el Decreto Ley N 5, que en su artculo 1 declar
interpretado el artculo 418 del Cdigo de Justicia Militar y
estableci que el estado de sitio decretado por conmocin
interna (situacin que regia al 19 de julio de 1974), deba
entenderse como "estado o tiempo de guerra" para los efectos
de la aplicacin de la penalidad de ese tiempo contenida en
el Cdigo referido y dems leyes penales y para todos los

51

Este fallo fue acordado con el voto en contra del Auditor General del
Ejrcito, Seor Fernando Torres Silva, quien estuvo por rechazar el
recurso de casacin en el fondo.

efectos

de

dicha

indudablemente
Convenios

de

legislacin.

se

encontraban

Ginebra

de

entre

vigentes,

1949,

esta

como

ratificado

ltima

hoy,

por

los

Chile

publicado en el Diario Oficial de 17 al 20 de abril de 1951,


que en su artculo 3 (Convenio Relativo a la Proteccin de
Personas Civiles en Tiempo de Guerra) obliga a los Estados
contratantes, en caso de conflicto armado sin carcter de
internacional ocurrido en su territorio, al trato humanitario
incluso de contendientes que hayan abandonado sus armas, sin
distincin

alguna

de

carcter

desfavorable,

prohibindose

para cualquier tiempo y lugar, entre otros:


a) los atentados a la vida y a la integridad corporal, y
b) los atentados a la dignidad personal. Asimismo, ese
Instrumento Internacional consigna en su artculo 146 el
compromiso

de

sus

suscriptores

para

tomar

todas

las

medidas legislativas necesarias en orden a fijar las


adecuadas sanciones penales que hayan de aplicarse a las
personas que cometen, o den orden de cometer, cualquiera
de las infracciones graves definidas en el Convenio;
como tambin se obligan los Estados a buscar a tales
personas, debiendo hacerlas comparecer ante sus propios
Tribunales, y a tomar las medidas necesarias para que
cesen

los

Acuerdo.
inculpados

actos

contrarios

Precisa

que

gozarn

procedimiento

inferiores

las

de

de

en

las

toda

las

libre

circunstancia,

garantas

defensa

previstas

disposiciones

en

que

los

de
no

un

los
justo

podrn

artculos

del

ser

105

siguientes del Convenio de Ginebra de 12 de agosto de


1949, relativo al trato de los prisioneros de guerra. Y
en

el

artculo

147

describe

lo

que

se

entiende

por

infracciones graves, a saber entre ellas el homicidio


adrede, torturas o tratos inhumanos, atentar gravemente

a la integridad fsica o la salud, las deportaciones y


traslados ilegales y la detencin ilegtima;
10 Que, en consecuencia, el Estado de Chile se impuso en los
citados Convenios la obligacin de garantizar la seguridad de
las personas que pudieren tener participacin en conflictos
armados

dentro

de

su

territorio,

especialmente

si

fueren

detenidas, quedando vedado el disponer medidas que tendieren


a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas
o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente
presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de
buena

fe.

Y,

en

cuanto

el

Pacto

persigue

garantizar

los

derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, tiene


aplicacin preeminente, puesto que esta Corte Suprema, en
reiteradas
fidedigna

sentencias
del

ha

reconocido

establecimiento

de

la

"Que

de

norma

la

historia

constitucional

contenida en el artculo 5 de la Carta Fundamental queda


claramente establecido que la soberana interna del Estado de
Chile reconoce su lmite en los derechos que emanan de la
naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma
que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el
propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos."

En

tales

disposiciones

circunstancias

importa

un

error

omitir
de

aplicar

derecho

que

dichas

debe

ser

corregido por la va de este recurso, en especial si se tiene


presente

que

Internacional

de

acuerdo
los

los

Tratados

principios

del

Derecho

Internacionales

deben

interpretarse y cumplirse de buena fe por los Estados; de lo


que se colige que el Derecho Interno debe adecuarse a ellos y
el legislador conciliar las nuevas normas que dicte a dichos
instrumentos

internacionales,

evitando

transgredir

sus

principios,

sin

la

previa

denuncia

de

los

Convenios

respectivos.

El 16 de diciembre de 1966, la Asamblea General de las


Naciones Unidas aprob el Pacto Internacional de Derechos
52

Civiles y Polticos, publicado en Chile en el ao 1989.

La

aplicacin de este tratado tambin ha sido discutida en el


marco de la jurisprudencia relativa al Decreto Ley 2.191.

Se ha sealado por la jurisprudencia que el decreto de


amnista

no

se

opone

al

mencionado

pacto,

en

razn

del

principio de irretroactividad de la ley penal consagrado en


la Constitucin Poltica y en el Cdigo Penal. Lo anterior
dada la fecha de publicacin de este instrumento en Chile y
la poca en que se cometieron los hechos amnistiados por el
decreto53.

De esta manera en el ya comentado fallo pronunciado por


la

Corte

Suprema

con

fecha

24

de

agosto

de

1990,

sta,

refirindose al Pacto Internacional de Derechos Civiles y


Polticos, establece que: (...)en virtud de que el principio
de irretroactividad de la ley penal consagrado en la propia
Carta Fundamental y que contempla el artculo 18 del Cdigo
Penal, impiden que tenga aplicacin a situaciones y hechos
acaecidos

con

anterioridad

su

incorporacin

la

legislacin interna (...)

El Ministro de la Corte Suprema Rubn Ballesteros en su


voto disidente expuesto en el fallo de casacin de fecha 13

52

Publicado en el Diario Oficial el 29 de abril de 1989.


En este sentido se pronunci tambin la Corte Suprema en fallo del 4 de
junio de 1996 en el marco del Caso Soria.
53

de

diciembre

de

dos

mil

seis

anteriormente

comentado,

basndose en los razonamientos jurdicos que se expondrn a


continuacin

aboga

por

la

inaplicabilidad

de

este

Pacto.

Dicho pronunciamiento resulta interesante debido a que en


ste el Ministro hace referencia adems a la Convencin de
los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad y
al Estatuto de la Corte Penal internacional; <<10 Que, la
recurrente rechaza tambin la aplicacin de la prescripcin
de la accin penal, lo que ratifican los sentenciadores de
mayora invocando el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y

Polticos,

diciembre

de

ratificacin
mandado

convencin

1966,

por

Exteriores,

siendo

correspondiente

cumplir

repblica

que

D.S

de

30

llevar
N778,

de

Chile

suscribi

16

de

instrumento

de

depositado

el

el

febrero

10

de

efecto

del

noviembre

como

la

Ministerio

de

de

1976,

el

de
ley

1972

de

la

Relaciones

realizndose

su

publicacin en el Diario Oficial el 29 de abril de 1989.


Comenz a regir entonces, el 23 de marzo de 1976 segn lo
previsto

en

el

consecuencia,

artculo
la

49

fecha

de
de

la

misma

comisin

convencin,
de

los

en

hechos

investigados, an no se encontraba en vigor porque no se


haba cumplido con la norma citada, ni se haba ordenado
cumplir como ley de la Repblica a travs de la publicacin
del

correspondiente

decreto

promulgatorio

en

el

Diario

Oficial. Sostener lo contrario significa crear e invocar otra


forma de ficcin jurdica, que se pretende se constituya en
la creencia sin discusin en contrario, de la existencia y
presencia de hechos y situaciones que no tienen sustento en
la realidad, como si realmente lo fueran. El decreto Ley en
referencia

no

transformacin;

ha

podido

tener

la

virtud

de

producir

esa

11 Que, los recurrentes sostienen, adems que en virtud


de

la

aplicacin

del

Pacto

en

referencia,

los

hechos

investigados deben ser calificados como crmenes de guerra y


de

lesa

humanidad,

que

por

lo

tanto

son

imprescriptibles

conforme a los principios generales del derecho reconocidos


por

la

comunidad

internacional.

Aducen

que

la

sentencia

omite sealar cuales son los criterios que emplearon para


determinar que los hechos investigados

en esta causa no eran

crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad;


12 que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de la
Crmenes

de

guerra

de

los

Crmenes

de

Lesa

Humanidad,

adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la


Asamblea General de las Naciones Unidas

por Resolucin N

2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968, en vigor desde el


11

de

Noviembre

de

1970,

conforme

lo

previsto

en

el

artculo VII.1, contiene en su artculo 1 la definicin de


los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad y
establece su imprescriptibilidad cualquiera sea la fecha en
que se hayan cometido, sin embargo no ha sido suscrita ni
aprobada por Chile hasta la fecha, y en consecuencia, no era
aplicable ni a la fecha de comisin de los ilcitos ni en la
actualidad y, por consiguiente, no ha tenido la virtud de
modificar

ni

tcita

ni

expresamente

las

normas

sobre

prescripcin contempladas en el Cdigo Penal;


13 Que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
aprobado

el

17

de

julio

de

1998

por

la

Conferencia

Diplomtica de Plenipotenciarios de la Naciones Unidas sobre


el establecimiento de una corte penal internacional, segn el
acta final de dicha conferencia y en el acta de rectificacin
del estatuto original de la Corte Penal Internacional de 10
de noviembre de 1998, contiene en sus artculos 7 y 8 las
definiciones

de

crmenes

de

guerra

en

su

artculo

29

dispone que los crmenes de competencia de la Corte, entre


los que se incluyen los antes nombrados, no prescribirn.
El

estatuto

de

Roma

no

ha

sido

aprobado

por

Chile,

en

consecuencia, no era aplicable a la fecha de comisin de los


hechos investigados, ni lo es ahora, por tanto no ha tenido
la virtud de modificar ni tcita ni expresamente las normas
sobre prescripcin contempladas en el Cdigo Penal, aplicadas
por los sentenciadores de

segundo grado;

14

la

Que

los

hechos

de

causa

dicen

relacin

con

la

realizacin de acciones que miradas imparcialmente, sin los


extremos

de

las

ideolgicas,

son

ciertamente

graves

reprochables, y desde luego, merecen las sanciones que la ley


nacional contempla, y an de la ley internacional
ella

haya

sido

admitida

legal

cuando

constitucionalmente

incorporada al derecho nacional, pero sn que ello implique el


quebrantamiento de los principios que informan y reglan la
aplicacin del Derecho Penal, entre ellos el de reserva o
legalidad

que

garantiza

que

solamente

la

ley

puede

crear

figuras delictivas y determinar sus penas, que los hechos


imputados slo pueden sancionarse como determinados delitos
siempre que hayan sido establecidos con anterioridad a la
poca en que ocurren y que la ley penal al configurar y
establecer delitos y penas, debe referirse a los hechos que
los constituyen. Fluyen de estas reglas los principios de
legalidad, irretroactividad y de tipicidad. Esta reflexin se
formula por este disidente, en vista

que pareciera que lo

perseguido en materias como las que provocaron la presente


causa, es que debe imponerse sancin a toda costa, y que
quienes quebrantan la ley penal pueden verse expuestos a ser
sancionados mediante estatutos diferentes, unos en una forma
y otros con normas diversas, con grave quebrantamiento del

principio de igualdad que informa tanto al derecho nacional


como al derecho internacional.

En

un

sentido

contrario

al

de

estos

fallos

el

pronunciamiento de la Corte de Apelaciones de Santiago del 30


de septiembre de 1994 ya mencionado, valida la aplicacin del
pacto en cuestin sealando en sus considerandos undcimo y
duodcimo

respectivamente:

Que

el

Pacto

Internacional

de

Derecho Civiles y Polticos que se ha incorporado al derecho


interno con fecha 29 de abril de 1989, el que en su artculo
5 prrafo 2, establece el deber de los Estados Partes del
Pacto de no admitir restriccin o menoscabo de ninguno de los
derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un
Estado Parte en virtud de leyes internas, convenciones, actos
administrativos

costumbres,

lo

que

hace

inaplicable

la

prescripcin de la accin penal o crmenes graves de guerra o


delitos

de

lesa

humanidad

que

violen

derechos

humanos

esenciales, como son el derecho a la vida, el derecho a no


ser

torturado,

Constitucin

los

que

se

reforzados

encuentran
por

el

garantizados

Pacto

por

la

Internacional

de

Derechos Civiles y Polticos, en sus artculos 6, prrafo 1 y


artculo 7.
Que si bien el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos reconoce la amnista, esta la circunscribe slo al
mbito de quienes fueren condenados a muerte, con el objeto
de preservar el bien jurdico de mayor valor que es la vida
humana. De acuerdo a este razonamiento, no puede ser invocada
la amnista para impedir la sancin de individuos o agentes
del Estado que, debiendo proteger y garantizar la vida y la
integridad

fsica

psquica

de

las

personas,

hubieren

actuado violentando tales derechos. A ello debemos agregar el


principio de que las normas jurdicas deben ser interpretadas

en la manera que mejor favorezca a la proteccin de los


derechos,

por

tanto,

las

excepciones

deben

ser

siempre

consideradas en sentido restrictivo.

Cabe destacar que este ltimo fallo, adems de aplicar el


mencionado convenio, se pronuncia en el sentido de dar total
aplicacin a otro importante instrumento internacional, como
es la Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles Inhumanos o Degradantes54, en su considerando dcimo
determina: (...)As de acuerdo a las disposiciones citadas,
no cabe la prescripcin de la accin penal ni la amnista
sobre los delitos de tortura, ya que existe la obligacin
impuesta por el Tratado, que forma parte del ordenamiento
jurdico interno, con un valor superior a la ley, que obliga
a los rganos del Estado, y especialmente a los tribunales de
justicia de respetar y promover los derechos y obligaciones
contenidas en el Tratado para el Estado de Chile, quien no
puede dejar de investigar ni de ejercer jurisdiccin sobre
los delitos de tortura que se hayan determinado y en los
cuales

existen

personas

individualizadas

como

autores,

cmplices o encubridores del delito analizado, el cual est


suficientemente acreditado en los autos, como lo determina el
propio juez a quo, en su resolucin de fojas setecientos doce
y

siguientes

de

fecha

diez

de

marzo

de

mil

novecientos

noventa y cuatro.

El informe de la Comisin Interamericana de Derechos


Humanos (el caso Garay Hermosilla).
El ao 1991 en representacin de un numeroso grupo de

personas
54

afectados

por

delitos

perpetrados

durante

Esta convencin se publica en Chile en el Diario Oficial el 26 de


noviembre de 1988.

el

gobierno militar, los cuales fueron amnistiados por los


tribunales

chilenos

2.191,

concurri

se

haciendo
ante

aplicacin

la

Comisin

del

Decreto

Interamericana

Ley
de

Derechos Humanos realizando una denuncia contra el Estado


de Chile por violacin del derecho a la justicia y por la
situacin

de

impunidad

en

que

qued

la

detencin

desaparicin de setenta personas55. Nos referimos al caso


conocido

como

organismo,
2.191,

chilenos,

Garay

realiza

Hermosilla,

anlisis

su

utilizacin

al

representado
internacionales

por

criticando

por

parte

incumplimiento
su

donde

gobierno

suscritos

por

mencionado
Decreto

los

los

en

ley

tribunales

Estado

de

ste

el

de

del

el

de

Chile

compromisos

relacin

con

la

proteccin de los derechos humanos.

La

resolucin

de

la

Comisin

instituye

en

sus

consideraciones preliminares, respecto de la legitimidad de


origen del Decreto Ley: La llamada ley de amnista es un
acto de poder emanado del rgimen militar que derroc al
Gobierno constitucional del Dr. Salvador Allende. Se trata
por consiguiente, de autoridades que carecen de todo ttulo
55

En la denuncia los peticionarios dan cuenta de las gestiones, recursos y trmites


judiciales efectuados dentro de la jurisdiccin interna de Chile, de la siguiente manera: en
agosto de 1978, en representacin de varios familiares de estas setenta personas, la Vicara
de la Solidaridad del Arzobispado de Santiago, patrocin una querella criminal contra el
General de Ejrcito Manuel Contreras Seplveda, Director de la Direccin de Inteligencia
Nacional (DINA), por la detencin y posterior desaparicin de estas personas entre los aos
1974 y 1976. La querella se interpuso ante el Juzgado del Crimen competente, por el delito
de secuestro agravado, que tipifica el artculo 141 del Cdigo Penal. El Juez a cargo de la
investigacin inmediatamente se declar incompetente, sobre la base de que los inculpados en
la querella estaban afectos al fuero militar. La parte querellante apel dicha resolucin
ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la que confirm dicha incompetencia.
La querella fue remitida al Segundo Juzgado Militar de Santiago, tribunal que acept la
competencia, ordenando instruir sumario conforme lo dispone el Cdigo de Justicia Militar.
En diciembre de 1989, el Segundo Tribunal Militar de Santiago, a peticin del Fiscal Militar
General decret el sobreseimiento definitivo de la causa, en aplicacin del D.L. 2.191. En
enero de 1990 se present un recurso de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad del D.L.
ante la Corte Suprema. El 24 de agosto de 1990, el Pleno de la Corte Suprema, por
unanimidad, decidi rechazar el mencionado recurso y confirm, en consecuencia, la
constitucionalidad del D.L. Los agraviados presentaron ante la misma Corte Suprema un
recurso final de aclaracin del fallo y solicitaron reposicin del mismo. El 28 de
septiembre
de
1990
la
Corte
Suprema
por
unanimidad
confirm
su
decisin
de
constitucionalidad del D.L.

o derecho pues no fueron elegidas ni designadas de manera


alguna, sino que se instalaron en el poder por la fuerza,
despus de deponer al gobierno legal, en violacin de la
Constitucin.

Un

gobierno

de

hecho

carece

de

ttulo

jurdico porque si un Estado se ha dado una Constitucin,


todo lo que no est de acuerdo con ella es contrario a
Derecho. La instalacin del gobierno de facto en Chile fue
producto de la fuerza y no del consentimiento popular.

La

Comisin

considera

este

cuerpo

normativo

como

una

auto amnista, lo que la hace reprochable desde un punto de


vista jurdico. Seala al respecto: En el presente caso
los beneficiados con la amnista no fueron terceros ajenos,
sino los mismos partcipes de los planes gubernamentales
del rgimen militar. Una cosa es sostener la necesidad de
legitimar

los

actos

celebrados

por

la

sociedad

en

su

conjunto [para no caer en el caos] o los de responsabilidad


internacional, porque no se pueden sortear las obligaciones
asumidas en esos campos, y otra muy distinta extender igual
trato a los que actuaron con el gobierno ilegtimo, en
violacin de la Constitucin y las leyes chilenas. La
Comisin

considera

que

sera

absurdo

pretender

que

el

usurpador y sus seguidores pudieran invocar los principios


del

Derecho

obtener

los

justificable

Constitucional,
beneficios
y

de

merecida

que
la
para

ellos

violaron,

seguridad

que

quienes

se

para

slo

es

ajustan

rigurosamente a ese orden. Lo actuado por el usurpador no


puede

tener

validez

ni

es

legtimo

en

mismo

ni

en

beneficio de los funcionarios ilegales o de facto. Porque


si quienes colaboran con dichos gobiernos tienen asegurada
la

impunidad

de

su

conducta,

obtenida

bajo

rgimen

usurpador e ilegtimo, no habra diferencia entre lo legal

y lo ilegal, entre lo constitucional e inconstitucional, y


entre lo democrtico y lo autoritario.

Dentro

de

sus

consideraciones

generales

la

Comisin

establece que la aplicacin del Decreto Ley 2.191, y su


falta

de

derogacin

denegacin

de

por

justicia:

el

Estado
En

de

Chile

consecuencia,

el

importan
Estado

chileno por rgano de su Poder Legislativo, es responsable


por la no adecuacin o derogacin del Decreto-Ley de facto
No. 2191 del 19-4-78, lo cual resulta violatorio de las
obligaciones

asumidas

por

dicho

Estado,

de

adecuar

sus

normas a los preceptos de la Convencin (refirindose a la


Convencin Americana de Derechos Humanos), con lo que se
viol sus artculos 1.1 y 2

Adems de anterior la Comisin seala que el Decreto Ley


2.191

es

incompatible

con

la

Convencin

Americana

de

Derechos Humanos en los siguientes aspectos:

La violacin del derecho a las garantas judiciales


(artculo 8): En Chile la posibilidad de iniciar una
accin civil no est necesariamente vinculada al resultado
del procedimiento criminal. A pesar de ello la demanda
civil debe ser interpuesta en contra de una persona
determinada para que se pueda establecer la
responsabilidad por los hechos alegados y determinar el
pago de las indemnizaciones. La falta de investigacin por
parte del Estado hizo virtualmente imposible establecer la
responsabilidad ante los tribunales civiles. No obstante
que la Corte Suprema subray el hecho que los
procedimientos civiles y penales son independientes, la
manera como la amnista fue aplicada por los tribunales
claramente afect el derecho de obtener reparacin en los
tribunales civiles, ante la imposibilidad de
individualizar o identificar a los responsables.

El

referido

artculo

de

la

Convencin

dispone,

refirindose a las Garantas Judiciales que;


1.
Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas
garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra
ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
2.
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma
su
inocencia
mientras
no
se
establezca
legalmente
su
culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a.

derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por


el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el
idioma del juzgado o tribunal;

b.

comunicacin previa
acusacin formulada;

c.

concesin al inculpado del tiempo y


adecuados para la preparacin de su defensa;

d.

derecho del inculpado de defenderse personalmente o de


ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse
libre y privadamente con su defensor;

e.

derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor


proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la
legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por
la ley;

f.

derecho de la defensa de interrogar a los testigos


presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como
testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos;

g.

derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a


declararse culpable, y

h.

derecho
superior.

de

recurrir

detallada

del

fallo

al

ante

inculpado

de

juez

los

de

la

medios

tribunal

3.
La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha
sin coaccin de ninguna naturaleza.
4.
El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

5.
El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea
necesario para preservar los intereses de la justicia.

La violacin al derecho de la proteccin judicial


(artculo 25): La auto amnista fue un procedimiento
general por el cual el Estado renunci a sancionar ciertos
delitos graves. Adems, el decreto, de la manera como fue
aplicado por los tribunales chilenos, impidi no solamente
la posibilidad de sancionar a los autores de violaciones
de derechos humanos, sino tambin asegur que ninguna
acusacin fuera hecha y que no se conocieran los nombres
de sus responsables (beneficiarios) de forma que,
legalmente, stos han sido considerados como si no
hubieran cometido acto ilegal alguno. El Decreto ley de
amnista dio lugar a una ineficacia jurdica de los
delitos, y dej a las vctimas y a sus familias sin ningn
recurso judicial a travs del cual se pudiesen identificar
a los responsables de las violaciones de derechos humanos
cometidas durante la dictadura militar, e imponerles los
castigos correspondientes.
El artculo 25 de la Convencin, refirindose a la
Proteccin Judicial seala que;
1.
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido
o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente
Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que
acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2.

Los Estados partes se comprometen:

a.

a garantizar que la autoridad competente prevista por el


sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso;

b.

a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

c.

a garantizar el cumplimiento, por las autoridades


competentes, de toda decisin en que se haya estimado
procedente el recurso.

El incumplimiento de la obligacin de investigar: El


reconocimiento de responsabilidad realizado por el
Gobierno, (haciendo referencia a la labor realizada por la
Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin) la
investigacin parcial de los hechos, y el pago posterior
de compensaciones no son, por s mismas, suficientes para
cumplir con las obligaciones previstas en la Convencin.
Segn lo dispuesto en el artculo 1.1 de sta, el Estado
tiene la obligacin de investigar las violaciones que se
hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin, a fin
de identificar a los responsables, de imponerles sanciones
pertinentes y de asegurar a la vctima una adecuada
reparacin".
La responsabilidad internacional del Estado: El Estado
chileno no puede justificar, desde la perspectiva del
Derecho internacional, el incumplimiento de la Convencin
alegando que la auto amnista fue decretada por el
gobierno anterior o que la abstencin y omisin del Poder
Legislativo de derogar dicho Decreto-Ley, o que los actos
del Poder Judicial que confirman su aplicacin, nada
tienen que ver con la posicin y responsabilidad del
Gobierno democrtico, ya que la Convencin de Viena sobre
el Derecho de los Tratados establece en su artculo 27 que
un Estado parte no podr invocar las disposiciones de
derecho interno como justificacin del incumplimiento de
un tratado. Confirman el incumplimiento por parte del
Estado de Chile de lo dispuesto en los artculos 1 y 2 de
la Convencin los siguientes hechos: que el Decreto-Ley
2191 emitido por la dictadura militar que se instal en
Chile entre 1973 y 1990 no ha sido derogado por el actual
Poder Legislativo, sino que se mantiene en vigor; que
dicha legislacin interna de Chile no ha sido adecuada a
las normas de la Convencin; y que la misma tiene
aplicacin para los procesos judiciales en trmite segn
lo declar su actual Poder Judicial.
No

puede

realiza

la

desconocerse
Comisin

del

entonces,
decreto

coincidiendo totalmente con las

la
que

total
venimos

condena

que

comentando,

crticas que desde mucho

antes venan hacindose por los abogados de las vctimas de

violaciones a los derechos humanos y organismos de defensa de


stos en Chile56

La actual visin sostenida por la Presidenta del Consejo


de Defensa del Estado doa Clara Szczaranski Cerda57
respecto de la aplicacin del Decreto Ley 2.191.

En

el

ao

2003

en

el

documento

titulado

El

Perdn

Social58, la Presidenta del Consejo de Defensa del Estado

56

En definitiva la Comisin Interamericana de Derechos Humanos concluye: Con fundamento en


las consideraciones formuladas en el presente Informe, la Comisin llega a las siguientes
conclusiones:

Que el acto de poder mediante el cual el rgimen militar que se instal en Chile, dict en
1978, el denominado Decreto-Ley No. 2.191 de auto-amnista, es incompatible con las
disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por ese Estado
el 21 de agosto de 1990.
Que la sentencia de la Corte Suprema de
confirmatoria de 28 de septiembre del mismo
obligatoria por el Poder Judicial el citado
en vigor para Chile la Convencin Americana
los artculos 1.1 y 2 de la misma.

Chile, dictada el 28 de agosto


ao, que declara constitucional y
"Decreto-Ley" No. 2191, cuando ya
sobre Derechos Humanos, viola lo

de 1990 y su
de aplicacin
haba entrado
dispuesto por

Que las decisiones judiciales de sobreseimiento definitivo dictadas en las causas


criminales abiertas por la detencin y desaparicin de las 70 personas a cuyo nombre se
inici el presente caso, no slo agravan la situacin de impunidad, sino que, en definitiva,
violan el derecho a la justicia que les asiste a los familiares de las vctimas, de
identificar a sus autores y de que se establezcan sus responsabilidades y sanciones
correspondientes, y obtener reparacin judicial por parte de stos.
Que respecto de las 70 personas en cuyo nombre se promueve el presente caso, el Estado de
Chile ha dejado de cumplir con su obligacin de reconocer y garantizar los derechos
contenidos en los artculos 8 y 25, en conexin con los artculos 1.1 y 2, de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, de la cual Chile es Estado parte.
Que el Estado de Chile no ha dado cumplimiento a las normas contenidas en el artculo 2 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en virtud de que no ha adaptado su
legislacin sobre amnista a las disposiciones de dicha Convencin. Sin perjuicio de ello,
la Comisin valora positivamente las iniciativas del Gobierno tendientes a que, por los
rganos competentes, adopten con arreglo a sus procedimientos constitucionales y legales
vigentes, las medidas legislativas o de otro carcter necesarias para hacer efectivo el
derecho de las mencionadas personas a obtener justicia.

57

Doa Clara Szczaranski, se mantuvo en el cargo de Presidenta del CDE,


hasta el 30 de noviembre del ao 2005.
58

Clara Szczaranski Cerda. El Perdn Social, Revista de Derecho,


Consejo de Defensa del Estado, N10, diciembre 2003 (versin electrnica

doa Clara Szczaranski abog por la legitimidad y necesidad


de

dar

aplicacin

este

decreto

de

amnista.

En

su

exposicin, la autora se hace cargo de aquellos fundamentos


que

se

han

venido

sealando

sobre

la

ilegitimidad

del

decreto, y de la necesidad de su derogacin.

Hemos sealado ya, que una de los primordiales reparos


que se han hecho al Decreto Ley 2.191, es haberse originado
en un gobierno de facto, al respecto la autora seala: si
bien la amnista que nos ocupa surge de un poder de hecho,
cabe tener presente que todo nuestro ordenamiento positivo
actual

presenta

elaborada

por

la

como

vrtice

misma

la

dictadura

Constitucin
militar,

Poltica

sobre

esta

`institucionalidad de muy dudosa legalidad y legitimidad, se


restableci en Chile el imperio del Estado de Derecho, se
eligieron los actuales poderes del Estado y se regulan hasta
hoy, diversas materias por leyes de idntica gnesis a la
llamada

de

amnista

(...)

Es

legtimo

sustraer

slo

una

norma de este todo dejando las dems vigentes?. Creo que el


pas

acept

mayoritariamente

la

vigencia

de

las

normas

59

emanadas de la dictadura militar (...) .


El punto ms comentado de este documento y que ha sido
ms debatible, es aquel donde su autora clasifica al decreto
comentado

como

uno

que

concede

un

tipo

de

amnista

especfica. La presidenta del CDE sostiene que el Decreto Ley


2.191

debe

clasificarse

como

uno

que

concede

el

tipo

de

amnista Impropia, que es aquella que tiene lugar una vez


dictada una sentencia en un proceso criminal, y cuyo efecto
ser el de extinguir la pena impuesta en ese proceso. Seala
obtenida en la pgina web del Consejo de Defensa del Estado, www.cde.cl,
28/09/05).
59

Clara Szczaranski Cerda. Op. Cit., Pg. 4.

la autora en el mencionado artculo que este cuerpo legal no


se

refiere

artculo

hechos,

primero

sino

dispone:

personas,

Concdese

desde

amnista

que

en

todas

su
las

personas que, en calidad de autores, cmplices o encubridores


hayan

incurrido

en

hechos

delictuosos...,

de

ello

se

desprendera que la disposicin exige la determinacin como


sujetos de culpables respecto de un ilcito penal especfico
en calidad de autores, cmplices o encubridores.

Doa Clara Szczaranski deduce de ello que en vista de


que

el

grado

determinarse
respectivo
frente

de

una

participacin
vez

mediante
una

que

una

amnista

se

en

ha

un

delito

agotado

sentencia
impropia

el

solo

puede

proceso

penal

ejecutoriada,

que

exime

de

estaramos
la

pena

al

validez

al

condenado sin extinguir la accin penal.

Con

esta

aseveracin

se

trata

de

otorgar

Decreto Ley sealando que su aplicacin por los Tribunales no


significara denegacin de justicia como lo han sostenido
unnimemente las organizaciones de defensa de los Derechos
Humanos,

ya

que

al

tratarse

de

una

amnista

impropia

supuestamente el estado estara cumpliendo sus compromisos


internacionales y su deber de otorgar justicia.

Para la presidenta del CDE las obligaciones de juzgar y


sancionar
humanos,

a
no

los

autores

seran

de

violaciones

incumplidas

por

Chile

los

derechos

mediante

la

aplicacin del Decreto Ley, porque la calidad de amnista


impropia del decreto obliga a los tribunales a investigar,
juzgar e incluso sancionar a los infractores. Ello sera as
para la autora, en razn de que desde su perspectiva basta
con la determinacin exacta de la sancin jurdica aplicable

a cada culpable, sin necesidad de ejecutar efectivamente la


pena.

Distingue

la

autora

los

conceptos

de

impunidad

impunibilidad como cosas distintas: (...) otorgar o hacer


justicia

penal,

es

determinar

en

un

debido

proceso

la

responsabilidad culpable de un acusado respecto de hechos


esclarecidos,
pertinente.

asignarles

Esto

es

la

algo

sancin

jurdica

completamente

distinto

cumplimiento efectivo o ejecucin de la pena(...)

Para

reforzar

el

planteamiento

legalmente

anterior

del

60

Doa

Clara

Szczaranski seala que la sancin penal, es decir, el castigo


es un trmino de naturaleza jurdico penal y no de naturaleza
fctica, significando ello que la asignacin judicial de una
pena especfica a un culpable en su condena es un castigo
jurdico,

independientemente

de

la

eventual

remisin

beneficio al que pueda, legalmente, dar lugar. La sancin


penal al ser jurdica se produce al momento mismo de la
condena y de la determinacin especfica de la pena aplicable
al sujeto acusado. Esta opinin sera incluso avalada por
convenios internacionales, como los Convenios de Ginebra que
prescriben que las altas partes contratantes se comprometen
a

adoptar

adecuadas

todas

las

sanciones

medidas

penales

legislativas

que

hayan

de

para

fijar

aplicarse

las
las

personas que cometen o den orden de cometer cualquiera de las


infracciones graves a los Convenios, para la autora fijar
sanciones

penales

es

diametralmente

penas.

60

Clara Szczaranski Cerda.

Op. Cit., Pg. 3.

distinto

de

ejecutar

pesar

de

lo

antedicho

Doa

Clara

Szczaranski,

comentando las opiniones de la Comisin Interamericana de


Derechos

Humanos

sobre

este

cuerpo

legal,

seala

que

los

organismos defensores de los derechos humanos al levantar sus


crticas no han tomado en consideracin el que se trata -en
el caso del decreto en comento-

de una amnista impropia,

pero al mismo tiempo reconoce que: Lo que si es cierto y ha


creado

un

campo

internacionales-

propicio
es

que

para

la

tales

amnista

erradas
impropia

conclusiones
en

Chile

ha

sido, en la prctica de nuestros tribunales (por fortuna no


obligatoria), mal aplicada, confundindola muchas veces con
una amnista propia y dando en consecuencia por extinguida la
accin penal en diversos casos. Con esta errada conviccin
algunos

jueces

procesos,

en

han
un

impedido
primer

la

apertura

perodo,

los

misma
han

de

los

cerrado

prematuramente, en una segunda etapa de la praxis del Decreto


ley

2191,

bastndoles

acreditar

la

sola

fecha

de

los

hechos61.

Segn hemos analizado anteriormente, nuestros tribunales


durante

aos

cerraron

sistemticamente

procesos

por

violaciones a los derechos humanos cometidas por agentes del


Estado, haciendo aplicacin del Decreto Ley 2.191 sin llegar
a pronunciarse siquiera sobre la culpabilidad de sus autores,
y mucho menos sealando la pena aplicable al caso.

Otro

motivo

por

el

cual

la

autora

opina

que

sera

innecesaria la ejecucin misma de la sancin pena, sera la


imposibilidad de que hubiese reincidencia de los autores de
estos hechos. Hacia el final de su exposicin, refirindose a
61

Clara Szczaranski Cerda. Op. Cit., Pg. 10.

las finalidades de la pena, se seala: Excluida por razones


de

principio

prevencin

de

respeto

general

que

al

ser

humano,

instrumentaliza

la

pena

como

personas

para

amedrentar a otras debe tambin coincidirse, en cuanto a la


prevencin

especial,

en

la

inexistente

peligrosidad,

como

reincidentes, de los condenados por estos crmenes, actores


de un contexto que ya no existe e inmersos, hoy, en el Estado
de Derecho democrtico vigente en Chile.62

Conforme vimos, la funcin de los Convenios de Ginebra


en relacin con el decreto en comento, ha sido discutida.
Doa Clara Szczaranski se declara abiertamente como opositora
a

darle

aplicacin

de

estos

Convenios,

por

considerar

en

primer lugar que no existi una guerra del modo en que se


determina

en

stos:

Los

cuatro

Convenios

de

Ginebra

se

refieren a las guerras entre los Estados y slo el artculo


3, comn de esos Convenios, y el Protocolo Adicional N II
de 1977 (siendo este ltimo no pertinente por su fecha con
los alcances del Decreto Ley sobre Amnista)

63

se refieren se

refieren a conflictos armados dentro del territorio de una


Alta Parte Contratante, esto es de un Estado. El Protocolo II
precisa en su artculo 1 que se aplicar a los conflictos
armados que se desarrollen en el territorio de un Estado
entre

Fuerzas

Armadas

disidentes

grupos

armados

organizados, que, bajo la direccin de un mando responsable,


ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal,
que les permita realizar operaciones militares sostenidas y
concertadas y aplicar el presente Protocolo. Agrega, adems,

62

63

Clara Szczaranski Cerda. Op. Cit., Pg. 15.

Este Protocolo rige en


realizada en el ao 1991.

Chile

desde

la

fecha

de

su

publicacin,

que

el

Protocolo

no

es

aplicable

tensiones

internas

disturbios interiores, tales como motines, actos espordicos


y

aislados

de

violencia,

otro

anlogos

que

no

son

conflictos armados.

Agrega tambin que; Esta precisin del Protocolo que,


como veremos, complementa e interpreta los Convenios y el
referido artculo 3 comn sin constituir nueva normativa,
excluye los hechos sucedidos en Chile entre 1973 y 1978 de su
aplicacin, en cuanto ninguna fuerza con dominio de parte del
territorio nacional y con mando responsable capaz de asumir
por su parte las obligaciones de Ginebra se enfrent a la
ocupacin del pas por las Fuerzas Armadas de Chile. Los
hechos de violencia se llevaron a cabo en el marco de una
guerra unilateral de ocupacin a la cual resistieron diversos
grupos, cada uno celular o pequeo, y personas aisladas. Lo
dicho reitero, no obsta a que, por definicin arbitraria del
mando, los miembros de las Fuerzas Armadas debieran actuar
como si se estuviese en guerra, cuestin no solo ordenada por
los

mandos

sino

tambin

apoyada

por

el

total

manejo

comunicacional que tuvo l gobierno militar sobre la opinin


pblica del pas64

Hacindose cargo de otra de los grandes reparos hechos


al

decreto

comentado

-en

cuanto

este

establecera

una

autoamnista-, la Sra. Szczaranski expone que al tratarse en


el caso de una amnista de carcter impropio que solamente
excluira

la

aplicacin

efectiva

de

la

pena,

pero

no

el

proceso ni la condena la amnista decretada en Chile no es


de
64

aquellas

que

el

hechor

aplica

Clara Szczaranski Cerda. Op. Cit., Pg. 6.

aplica

mismo

excluyendo la funcin jurisdiccional posterior. No importa,


por lo mismo amnesia, al no extinguir la accin penal ni
cercenarla.65

En el mismo sentido, la autora argumenta que en aquellos


casos que caigan dentro de las hiptesis que contempla el
Decreto

Ley,

determinar

son
las

los

tribunales

penas

actuales

aplicables,

quienes

dentro

de

un

debern
clima

de

completa normalidad constitucional. No se tratara en el caso


de una aplicacin de la amnista por los mismos culpables de
las

violaciones

decretada

en

Chile

los

Derechos

involucra

Humanos:

condenas

la

amnista

impuestas

por

un

tercero, distinto de quien dict la amnista y distinto de


los mismos infractores: el Poder Judicial del nuevo Estado y,
ello,

en

nuestro

concepto,

impide

considerar

como

autoamnista o autoexoneracin la amnista impropia dictada


en nuestro pas. Por lo dems el texto expreso del Decreto
Ley de amnista dictado en Chile permite su aplicacin, y se
aplic, a personas de distintas ideologas, contrarias al
gobierno militar. Claro est, estos beneficiados de oposicin
al rgimen fueron menos66.

A este respecto podemos citar el informe titulado Sobre


la Impunidad en Chile, elaborado por el CODEPU67 donde se
sealan cifras de los civiles beneficiados por este Decreto
Ley, respecto de los cuales cabe preguntarse cul fue el real
beneficio

por

ellos

experimentado:

Con

65

Clara Szczaranski Cerda. Op. Cit., Pg. 7.

66

Clara Szczaranski Cerda. Op. Cit., Pg. 7 y 8.

67

Informe elaborado por


www.derechos.org, 18/11/05.

CODEPU

Sobre

la

motivo

Impunidad

en

de

la

Chile,

dictacin de este D.L recobraron su libertad 84 personas, la


gran mayora de ellas condenadas o procesadas por Tribunales
Militares de Tiempo de Guerra, quienes soportaron largos aos
de prisin y con absoluta carencia de toda garanta judicial
en procesos llevados ante este tipo de tribunales. Debieron
soportar largos perodos de incomunicacin y todo tipo de
apremios ilegtimos y torturas. A los pocos das de dictado
el

D.L

la

dictadura

se

dispuso

expulsarlos

del

pas,

mediante el Decreto 389 del 5 de mayo de 1978. Medida que se


dej

posteriormente

sin

efecto;

sin

embargo,

se

hicieron

todos los esfuerzos para forzarlos a dejar el pas. Una vez


en el extranjero, todos ellos fueron objeto de decretos que
les prohibieron el regreso al pas hasta la segunda mitad de
los aos 80 y algunos recin al trmino del rgimen militar.
Se les aplic tambin a otras 59 personas que haban
sido condenadas sumariamente por Consejos de Guerra a muerte,
siendo ejecutadas; y a los casos de otras 101 personas que se
les ejecuto por aplicacin de la "ley de fuga". En la gran
mayora de estos casos sus restos fueron ocultados y aun no
son entregados a sus familiares.
Otras

1.180

personas

que

antes

de

1978

haban

sido

condenadas por Tribunales Militares de Tiempo de Guerra y


cuyas

penas

haban

extraamiento,

por

sido

efectos

esa
de

poca

ste

D.L

conmutadas
ellas

por

deban

el
ser

beneficiadas pudiendo volver al pas. Sin embargo, respecto


de todos ellos se dictaron los correspondientes decretos de
prohibicin de ingreso a la patria indefinidamente.
Se

les

aplic,

adems

el

decreto

de

ley

detenidos desaparecidos cuya suerte se desconoce.

1.009

Otro

aspecto

analizado

por

la

autora

es

el

del

reconocimiento universal de las garantas del infractor se


entiende en este caso de aquellos que cometieron diversas
violaciones a los Derechos Humanos, y que estaran siendo
beneficiados

por

fundamentalmente

el

Decreto

al

Ley-.

reconocimiento

procesales que benefician

Se
de

refiere
ciertas

aqu

garantas

a todo aquel individuo que es

objeto de una persecucin penal, como son el principio de


legalidad,

el

principio

de

la

irretroactividad

de

la

ley

penal y el principio pro reo, todos ellos entrelazados por el


derecho a la igualdad.

Explica
modernamente
precedidos

la

Sra.

Szczaranski

reconocidos

por

unos

de

como

que

Derechos

carcter

los

derechos

humanos

fundante,

legado

fueron
de

las

revoluciones francesa y americana. Entre ellos se consagran


los derechos de los procesados y condenados.

Los mencionados derechos, por otro lado, se encuentran


tambin reconocidos por los diversos tratados internacionales
que

protegen

los

Derechos

Humanos,

que

comienzan

histricamente con la Declaracin Universal de los Derechos


Humanos de las Naciones Unidas en el ao 1948, teniendo su
smil americano en la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre del mismo ao.

El

Estatuto

de

Roma

de

1998

reconoce

las

garantas

indiscutidas de un justo proceso, como son: la presuncin de


inocencia, el derecho a defensa, el derecho a los recursos,
la irretroactividad de las normas penales, y el principio pro
reo

indubio

pro

reo.

Las

normas

as

incorporadas

al

derecho estatal chileno por el artculo 5 de la Constitucin

Poltica

complementan

las

garantas

procesales

legales

consagradas en nuestro ordenamiento jurdico y, en ningn


caso, pueden implicar una merma en los derechos humanos de
nuestros

conciudadanos

militares,

puesto

que,

esos

derechos, y como hemos venido diciendo, se suman por los


avances del Derecho Humanitario y los avances de la ciencia y
el Derecho Penal68.

Para la autora los derechos fundamentales que se han


asentado modernamente van sumndose a los fundantes, en los
cuales

se

mencionadas.

incluyen
Nos

las

garantas

referimos

aqu

procesales

en

primer

lugar

penales
a

la

irretroactividad de la ley penal, el cual al ser desconocido


implicara

tambin

desconocer

principios

normas

internacionales y de nuestro derecho interno. Se refuerza


este

fundamento

resolviendo

sobre

con
la

lo

indicado

por

compatibilidad

la

del

Corte
Decreto

Suprema
Ley

de

amnista con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y


Polticos en el ya comentado fallo dictado el 24 de agosto de
1990, donde declar que no exista incompatibilidad con la
mencionada normativa internacional, en cuanto esta comenz a
regir en nuestro pas con posterioridad a los hechos que son
alcanzados por el decreto Ley 2.191. La Corte adems en este
caso agrega que la Convencin de Viena sobre Derecho de los
Tratados, establece en su artculo 28 que las disposiciones
de un tratado no obligarn a una parte respecto de ningn
acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la
fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni a
ninguna situacin que en esa fecha haya dejado de existir.

68

Clara Szczaranski Cerda. Op. Cit., Pg. 12.

En lo que respecta al principio pro reo que en el caso


ira a favor de los culpables de violaciones a los Derechos
Humanos, La Sra. Szczaranski advierte: el principio pro reo
no puede ser soslayado por acuerdos o tratados posteriores a
la vigencia del Decreto Ley 2.191 de 1978, y no slo por
razones de irretroactividad. La originalmente ilegtima ley
de

amnista,

pero

vigente

desde

1978,

tiene

vida

propia,

especfica, incluso ms all de una eventual derogacin por


normas nacionales o internacionales vigentes en Chile con
posterioridad ella. Lo dicho, atendida la ultractividad que
le confiere, como ley intermedia, el principio pro reo. Este
principio es indiscutido en la ley y la do
ctrina

nacional

internacional.

En

efecto,

las

declaraciones y pactos sobre garantas humanas de los ltimos


siglos, mencionadas precedentemente, lo reconocen e manera
explcita.69

En definitiva la autora concluye que en la actual y


progresiva

inquietud

fundamentales

que

asentadas

existe

sobre

modernamente

se

las
han

garantas
desconocido

derechos consagrados anteriormente. Seala como ejemplo de


una norma de carcter internacional que arrasara con estas
garantas pretritas el artculo 15.2 del Pacto Internacional
de

Derechos

Civiles

Polticos,

que

establece

que

el

principio de irretroactividad de la ley penal no se opone al


juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones
que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los
principios generales del derecho reconocidos por la comunidad
internacional. Esta norma prescindira de del principio de

69

Clara Szczaranski Cerda. Op. Cit., Pg. 12.

irretroactividad de la ley penal, el principio pro reo y el


de legalidad de las penas.

Resultara entonces que las modernas garantas han sido


incorrectamente elevadas a un plano de superioridad respecto
de los derechos de los procesados, lo que constituira una
postura sesgada y que subyuga a determinados derechos a favor
de otros.

Esta tendencia ideolgica e incluso afectiva segn Clara


Szczaranski, y no exenta de matices polticos, no debera
influir en el mbito judicial monopolizado por el Estado, a
ste le correspondera aplicar sin ms la normativa vigente y
respetar el principio de igualdad jurdica por odiosos que
sean los crmenes.

Insistiendo

en

la

tesis

de

la

amnista

impropia

la

autora seala que una aplicacin efectiva de la pena en estos


casos (entendindose por esto la ejecucin misma de la pena),
lejos de obtener sus fines, tal vez, complotara contra los
mismos, disociando en ghettos a los sujetos que aspiramos
resocializar.70
ocupa

como

una

La

interpretacin

de

carcter

de

la

impropio

amnista

que

solucionara

nos
las

necesidades de justicia del Estado, de las vctimas y de los


infractores.

En resumen, en opinin de Clara Szczaranski la aplicacin


del

Decreto

Ley

de

amnista

siempre

como

una

de

tipo

impropio-, tendra las siguientes connotaciones positivas:71

70

Clara Szczaranski Cerda. Op. Cit., Pg. 13.

71

Clara Szczaranski Cerda. Op. Cit., Pg. 16.

No significa denegacin de justicia.


Exige un debido proceso.
Determina las exactas responsabilidades penales de cada
infractor y la pena que le es aplicable en derecho.
Resguarda las garantas humanas, constitucionales y
universales de los imputados, procesados y condenados.
Modifica slo la ejecucin de las penas determinando su
exencin para condenados que cumplen los requisitos
legales.
No interfiere con tratados internacionales de derechos
humanos.
No lesiona ningn derecho humano.
Cabe destacar que al momento de publicado este artculo, no
dej de causar una profunda polmica entre los defensores de
los Derechos Humanos, quienes vieron a sta como una postura
inaceptable.

EL INDULTO

CONCEPTO

Algunas de las definiciones que se han dado de este


instituto son las siguientes:

Para el jurista Eduardo Novoa el indulto se define como


aquel

perdn

proveniente

del

Estado,

que

exime

al

beneficiado del cumplimiento de la pena a que hubiere sido


condenado, sin por ello ser borrado el delito ni sus efectos
penales ni extrapenales72. Esta definicin apunta al indulto
propiamente

como

una

causal

de

la

extincin

de

la

responsabilidad penal.

Enrique
criminal,

Cury

seala:

valindose

es

del

un

cual

instrumento

el

jefe

de

de

poltica

Estado

el

legislador, en su caso, conceden una excusa absolutoria de


efectos restringidos a quien ha sido declarado criminalmente
responsable de uno o ms delitos73.

La institucin del indulto es la moderna supervivencia


del

derecho

de

gracia

del

soberano,

como

lo

seala

el

profesor Alfredo Etcheberry.74 Desde siempre se ha concebido


como

una

prerrogativa

del

soberano

til

para

liberar

quienes han cometido delito, en aquella poca en que el poder


total se concentraba en sus manos, confundindose la facultad
de gobernar con la de juzgar.
Siguiendo al autor Vargas Vivancos75, encontramos que en
el imperio romano inicialmente el indulto fue concebido como
una

facultad

del

pueblo

en

los

comicios,

es

la

llamada

provocatio ad populum. En la poca de Agusto el indulto se

72

Eduardo Novoa Monreal. Citado por Juan Enrique vargas Vivancos, Op.
Cit. Pg., 55.

73

Enrique Cury Urza. Op. Cit., Pg. 423.

74

Alfredo Etcheberry (2). Op. Cit. Pg. 251.

75

Juan Enrique Vargas Vivancos. Op. Cit., Pg., 56 y siguientes.

transforma

en

la

indulgentia

principis,

vinculndose

entonces al ejercicio del poder supremo.

Durante la Edad Media el uso del indulto se generaliza


llegando incluso al abuso de la institucin, pasando a ser
empleado por todos los titulares del poder poltico.

Ya en la poca moderna esta facultad pasa a asentarse


definitivamente en manos de quien detenta el poder absoluto,
es decir, el Rey. As sucede en el Derecho Espaol, donde
tradicionalmente se otorg esta facultad al soberano.

En Francia -donde el indulto fue ampliamente usado por


los

monarcas-,

se

aboli

por

la

Asamblea

Nacional

Constituyente de 1971, no obstante ello esta institucin fue


posteriormente reestablecida por el Senado Consulto Orgnico.

En

nuestro

legislacin

pas

el

indulto

peninsular-,

ha

-recogido

sido

de

la

antigua

tradicionalmente

una

facultad del gobernante. Inicialmente en las Constituciones


de 1818 y 1822, la facultad recay nicamente en el Director
Supremo,

para

luego

requerir

el

acuerdo

del

Senado(

Constitucin de 1823). En la Carta de 1828 la facultad de


indultar

es

entregada

al

Congreso,

para

volver

en

la

Constitucin de 1833 a manos del ejecutivo para ese entonces


la Presidente de la Repblica-, con acuerdo del Consejo de
Estado.

La Constitucin de 1980, tal como lo hace su predecesora


de

1925,

distingue

entre

indultos

particulares,

cuyo

otorgamiento es facultad del Presidente de la Repblica, e


indultos generales que son materia de ley.

FINES DEL INDULTO.

La
estado

consagracin
exenta

de

del

indulto

controversias,

en
la

materia
primera

penal
de

no

ellas

ha

dice

relacin con el origen mismo de esta institucin, que se


mezcla con la funcin jurisdiccional.

Actualmente

el

indulto

an

pervive

en

las

naciones

democrticas, que han hecho suya la teora de la separacin


de los poderes del Estado. Para cierta doctrina el indulto no
hace sino lacerar la independencia del Poder Judicial, y la
irrevocabilidad de sus decisiones.

La doctrina que defiende la existencia de este instituto


ha sealado varios argumentos que avalan su aplicacin. Se ha
dicho que es una institucin que al igual que la amnista
propendera

al

logro

de

la

paz

social,

transformndose

tambin en un conveniente instrumento de poltica criminal.


En este orden de ideas, Enrique Cury nos dice: Sin embargo
(refirindose

las

institucin),

la

crticas

realidad

de

que

demuestra

ha

sido

que

el

objeto

esta

indulto

bien

empleado constituye tambin un recurso valioso de poltica


criminal, cuyo ejercicio puede eventualmente ser objeto de
alguna regulacin para evitar abusos o conflictos de poderes,
pero

al

cual

parece

indeseable

exceso.76

76

Enrique Cury Urza. Op. Cit., Pg. 423.

suprimir

limitar

en

En respuesta a estas consideraciones, se ha sealado que


el indulto particular al tener un carcter personal, ya que
beneficia a individuos determinados no puede ser aplicado
para obtener un beneficio social. En tanto que los efectos de
la

amnista,

por

su

mayor

amplitud,

cumple

mejor

esos

objetivos que el indulto general.

Otro
aplicacin

argumento
del

que

indulto,

ha
es

servido
el

par

beneficio

justificar
que

ste

la

podra

importar como medio de atenuar la aplicacin de una ley muy


severa

en

determinados

casos,

para

Vargas

Vivancos

este

argumento tampoco puede aceptarse, ya que si se estima que


una

norma

es

demasiado

severa

el

camino

seguir

sera

derogarla, u otorgar al juez un amplio campo de libertad en


que pueda moverse al aplicar la pena.

Tambin se ha sealado a favor del indulto que ste es


un

medio

obstante

adecuado
podemos

para
decir

corregir
que

errores

dentro

del

judiciales,
mismo

no

mbito

jurisdiccional, pueden presentarse soluciones satisfactorias


a este eventual problema, como por ejemplo los de casacin y
de revisin que contempla nuestro ordenamiento jurdico.

Por ltimo se han esgrimido a favor de la aplicacin de


este instituto, sus facultades para conseguir la enmienda del
condenado que ha demostrado tener buena conducta, y el ser un
medio idneo para atenuar la aplicacin de la pena de muerte.
Basta con sealar al respecto que sin duda existen medios ms
idneos para lograr la real rehabilitacin del delincuente, y
al restante argumento que el camino ha seguir debe ser la
abolicin de la pena de muerte, como de hecho ha sucedido en
nuestro pas.

CONSAGRACIN POSITIVA DEL INDULTO.

i.

Constitucin Poltica de la Repblica.


El

indulto

particular

se

consagra

en

la

Carta

Fundamental como una de las atribuciones especiales del


77

Presidente de la Repblica, en su artculo 32 N14

: Son

atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:


N14 Otorgar indultos particulares en los casos y formas
que

determine

tanto

no

se

la

ley.

haya

El

dictado

respectivo

proceso.

Los

cmara

diputados

de

indulto

ser

sentencia

ejecutoriada

funcionarios
condenados

improcedente

por

acusados
el

en

en

el

por

la

Senado,

slo

pueden ser indultados por el Congreso.

Tambin refirindose al indulto particular, el artculo


9 de la Constitucin en su inciso tercero dispone: Los
delitos a que se refiere el inciso anterior (conductas
terroristas)

sern

considerados

siempre

comunes

no

polticos para todos los efectos legales y no proceder


respecto

de

ellos

el

indulto

particular,

salvo

para

conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.

Una interesante observacin realiza a este respecto don


Rodrigo Lled Vsquez: la nica limitacin existente en
la

Constitucin

terroristas,

los

de

1980

que

no

se

pueden

refiere
ser

objeto

los

delitos

de

indultos

77
Con anterioridad a la modificacin de la Constitucin publicada del mes
de septiembre del ao 2005, esta disposicin se encontraba ubicada en el
artculo 32 N16 de la C.P.R.

particulares. La Constitucin declara que: <<El terrorismo


en cualquiera de sus formas es por esencia contrario a los
derechos humanos>>. Pese a que la disposicin adolece de
un serio error tcnico ella nos da pie a concluir que los
derechos humanos son de tal importancia para las bases de
nuestra institucionalidad, que la facultad de indultar se
encuentra

limitada

absolutamente
segundo,

por

estos

concordante

que

seala

como

con

derechos.
el

lmites

artculo
de

la

Ello
5

es

inciso

soberana

los

derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y


la

amnista

el

indulto,

son

manifestaciones

de

la

soberana (...) Concordantemente, no es posible sostener


que se puedan amnistiar o indultar delitos que implican
directamente una violacin a los derechos fundamentales,
pues, tales actos soberanos, son inconstitucionales.78

Respecto

de

los

indultos

generales,

Fundamental en su actual artculo 63 N16

nuestra
79

Carta

seala: Slo

son materias de ley: las que concedan indultos generales y


amnistas y las que fijen las normas generales con arreglo
a las cuales debe ejercerse la facultad del Presidente de
la Repblica para conceder indultos especiales y pensiones
de gracia. Las leyes que concedan indultos generales y
amnistas sern siempre de qurum calificado. No obstante,
este

qurum

diputados

ser

de

senadores

las
en

dos

terceras

ejercicio

partes

cuando

se

de

los

trate

de

delitos contemplados en el artculo 9.

78

Rodrigo Lled Vsquez.


Congreso, 2000, Pg. 116.

79

Derecho

Penal

Internacional,

Editorial

Disposicin antiguamente ubicada en el artculo 60 N16 de la C.P.R.

Por su parte se precepta en el artculo 6580 inciso


segundo: (...) Las leyes sobre amnista y sobre indultos
generales slo pueden tener origen en el Senado.

ii.

Cdigo Penal.
En su artculo 93 N4 se consagra al indulto entre las
causales

de

extincin

de

la

responsabilidad

penal:

La

responsabilidad penal se extingue: Por indulto. La gracia


del indulto slo remite o conmuta la pena; pero no quita
al favorecido el carcter de condenado para efectos de la
reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determine
las leyes.

Como puede apreciarse este artculo seala tambin los


efectos del indulto, y los tipos de ste.

Refirindose

tambin

los

alcances

del

indulto

los

artculos 43 y 44 del mencionado cuerpo legal, disponen


respectivamente:
Cuando la inhabilitacin para cargos y oficios pblicos y
profesiones titulares es pena accesoria, no la comprende
el indulto de la pena principal, a menos que expresamente
se haga extensivo a ella.

El

indulto

temporal

para

titulares,

de

la

pena

cargos

repone

al

de

inhabilitacin

oficios

penado

en

pblicos
el

perpetua

profesiones

ejercicio

de

estas

ltimas, pero no en los honores, cargos, empleos u oficios

80

Disposicin antiguamente ubicada en el artculo 62 inciso segundo de la


C.P.R.

de que se le hubiere privado. El mismo efecto produce le


cumplimiento de la condena

a inhabilitacin temporal.

iii. Ley 18.050. de 1981.


Esta ley regula la manera en que deben ser concedidos
los indultos particulares por parte del Presidente de la
Repblica, dando cumplimiento al mandato Constitucional
contenido

en

el

artculo

63

N16

de

la

Carta

Fundamental, que seala que tal materia debe ser reglada


por medio de una ley.

En trminos generales, debemos decir que esta ley hace


referencia a los siguientes aspectos:

Reitera que la facultad de indultar pertenece al


Presidente de la Repblica, con la limitacin
antes sealada respecto de los delitos
terroristas (artculo 1).
Seala cuales son los requisitos para la
aplicacin de los indultos particulares, siendo
el de mayor relevancia aquel que exige que se
haya dictado sentencia ejecutoriada en el
proceso respectivo. Esta situacin deber ser
acreditada, acompandose por el condenado
copias de la sentencia respectiva en la forma
que la ley seala (artculo 3).
El artculo 4 establece los requisitos que debe
cumplir el condenado para ser beneficiado por el
indulto. Entre otros se establece que el
peticionario debe estar actualmente cumpliendo
su condena, no puede solicitarse por
delincuentes habituales o anteriormente
indultados, debe haberse ejecutado efectivamente
la pena (en trminos generales con ms de la
mitad de ella), si se hubiere formulado
anteriormente una peticin de indulto debe haber
transcurrido a lo menos un ao desde la fecha
del decreto que resolvi esa peticin.

Respecto de los requisitos antes mencionados,


precepta la ley que el Presidente de la
Repblica mediante decreto fundado y en casos
calificados podr prescindir de ellos, siempre
que el beneficiario se encuentre condenado por
sentencia ejecutoriada, y no se trate de delitos
terroristas (artculo 6).
CARACTERSTICAS DEL INDULTO.

El indulto constituye una gracia, es decir, puede ser


concedido de manera arbitraria por su titular, y sin
necesidad de expresin de causa por parte de ste.
El indulto constituir siempre una autntica causal de
extincin de la responsabilidad penal, ya que operar
nicamente cuando dicha responsabilidad se encuentre
establecida.81
El indulto -a diferencia de la amnista que debe ser
siempre general-, en su otorgamiento atiende
principalmente a la persona del beneficiado (cuando se
trata del indulto particular. Desde esta perspectiva el
indulto no importa una reevaluacin de los hechos, los
cuales siguen considerndose tica y socialmente
reprobables, tambin las circunstancias en que se
ejecutaron; representa solo un acto de comprensin y
benevolencia a la personalidad del autor, sus
condiciones de vida, sus motivos, sus peculiaridades
caracterolgicas, etc.82
En principio, y en contraste con la amnista, que como
vimos debe otorgarse respecto de los llamados delitos
polticos, el indulto procede respecto de todo tipo de
delitos. No obstante nuestra Constitucin impone una
importante limitacin, sealando en su artculo 9
inciso tercero: Los delitos a que se refiere el inciso
anterior (delitos terroristas) sern considerados
siempre comunes y no polticos para todos los efectos
legales y no proceder respecto de ellos el indulto

81

La oportunidad procesal en que puede operar el indulto ha sido un punto


discutido por la doctrina, este tema se analizar con mayor profundidad
conjuntamente con los efectos de esta institucin.
82

Enrique Cury Urza. Op. Cit., Pg. 424.

particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la


de presidio perpetuo.83
Por otro lado, y basndonos en el actual artculo
17 de la Carta Fundamental, podemos deducir que no podr
indultarse

(mediante

indulto

particular),

la

pena

de

privacin de derechos polticos referida a delitos que


la

ley

califique

como

conductas

terroristas

los

relativos al trfico de estupefacientes y que hubieren


merecido, adems, pena aflictiva.

Respecto

de

los

juicios

polticos,

dispone

en

su

artculo

32

funcionarios

acusados

por

N14,

la

la

Constitucin

que

cmara

(...)

de

los

Diputados

condenados por el Senado, slo pueden ser indultados por


el Congreso84. He aqu entonces, una nueva limitacin
impuesta

al

Presidente
funcionarios

indulto
de

particular

la

que

que

Repblica.

han

sido

puede

Por

lo

condenados

otorgar
tanto

en

un

el
los

juicio

poltico, solamente pueden beneficiarse de un indulto


general.

Como ltima caracterstica de este instituto cabe


sealar que, todo ciudadano que pueda eventualmente
beneficiarse del indulto tiene el derecho de
solicitarlo, ejercitando el derecho constitucional de
peticin, garantizado en el artculo 19 N14 de la
Constitucin Poltica.

CLASIFICACIN DEL INDULTO.

83

Hasta el ao 1991, se prohiba tambin conceder la amnista respecto de


este tipo de delitos.
84

Esta norma
Constitucin.

apareca

antes

ubicada

en

el

artculo

32

N16

de

la

Para comenzar, atendiendo a su origen, es decir, a la


autoridad de quien emana, y al nmero de beneficiados por el
indulto, este puede clasificarse en particular y general.

El indulto particular, es aquel que corresponde otorgar


al Presidente de la Repblica como una de sus atribuciones
especiales, as lo dispone la Constitucin Poltica en su
artculo

32

materializar

N14.
con

por
la

tanto

el

dictacin

de

indulto
un

particular

Decreto

se

Supremo

por

parte de la antedicha autoridad.

Por otra parte el indulto particular beneficiar a uno o


ms individuos, nominativamente sealados, y ser otorgado en
la forma que determine la ley.

Actualmente

la

ley

que

regula

esta

materia

es

la

N18.050. dicha ley establece cuales son los requisitos para


que proceda el indulto. En general podemos decir que: ste
solo puede ser impetrado por el condenado una vez dictada la
correspondiente

sentencia

ejecutoriada

en

el

proceso

respectivo, se exige tambin que el condenado se encuentre


cumpliendo su pena, y en ciertos casos se exige que haya
cumplido

con

solicitud

de

determinada
indulto

parte

debe

de

la

pena

tramitarse

impuesta.

Esta

ante

la

autoridad

debe

ser

concedido

penitenciaria, administrativa y poltica.

El

indulto

general,

es

aquel

que

mediante una ley, como lo dispone el artculo 63 N16 de la


Constitucin
amnista,

la

Poltica,
ley

que

al

igual

conceda

un

que

como

indulto

ocurre
general

con

la

deber

originarse en el Senado, as lo dispone el artculo 65 inciso


segundo de la Carta Fundamental.

El indulto general se asemeja bastante a la amnista, en


cuanto

ambos

beneficiarn

un

nmero

indeterminado

de

personas que caigan en la hiptesis que prevea el legislador,


como seala Vargas Vivancos, el indulto general a semejanza
de la amnista tiene un carcter objetivo. Ello, para este
autor

en

realidad

desvirtuara

su

esencia,

ya

que

no

se

cumpliran los objetivos del indulto como medio para reparar


errores

judiciales,

favorecer

la

rehabilitacin

del

delincuente, o suavizar la aplicacin de una ley en un caso


concreto.

Estos

fines

slo

pueden

ser

cumplidos

por

el

indulto particular.85

Para cierta doctrina adems de la diferencia en cuanto a


la manera en que se generan ambos tipos de indultos, no hay
mayor

diferencia

entre

una

clase

otro.

Al

parecer

la

creacin del indulto general tiene por objeto conceder al


legislador una posibilidad de ejercitar la facultad de gracia
dentro de lmites ms restringidos que los supuestos por la
amnista.86

Desde

el

punto

de

vista

de

sus

efectos

-que

sern

tratados con mayor profundidad en el acpite siguiente-, el


indulto puede clasificarse en total o parcial.

El indulto ser total, cuando libera al beneficiado de


todas las penas, incluyendo tambin las accesorias de manera
explcita,

porque

-como

veremos-,

el

indulto

85

Juan Enrique Vargas Vivancos. Op. Cit., Pg., 64.

86

Enrique Cury. Op. Cit. Pg.424.

de

la

pena

principal no las comprende, a menos que se extienda a ellas


de manera expresa.

Por el contrario, si el indulto remite solamente una de


las varias penas que se han impuesto al condenado, si slo
cambia la naturaleza de la pena impuesta (conmutacin de la
pena), o reduce la o las penas impuestas, nos encontramos
frete a un indulto del tipo

parcial. Esta clase de indulto,

como salta a la vista es de efectos ms reducidos que el


primero.

EFECTOS DEL INDULTO.

En trminos amplios, los efectos del indulto, pueden


consistir en una remisin de la pena que se ha impuesto al
condenado, o bien en una conmutacin o reduccin de la misma.

El indulto que constituye propiamente una causal de


extincin
remite

de

la

conmutacin

la

responsabilidad
87

pena .
y

de

Ello

debido

reduccin

de

penal
a
la

es

que

el

en

pena,

indulto

los

casos

siempre

que
de

seguir

existiendo una pena que cumplir.

El

indulto

limita

sus

efectos

remitir,

conmutar

reducir la pena impuesta, pero como lo seala el Cdigo Penal


en su artculo 93, no quita la calidad de condenado a su
beneficiario,

liberndolo

nicamente

cumplir materialmente la pena.

87

Alfredo Etcheberry (1). Op. Cit., Pg., 276.

de

la

obligacin

de

Tiene entonces el indulto, efectos ms restringidos que


la amnista, ya que al no quitar la calidad de condenado, su
beneficiario seguir siendo considerado como tal para efectos
de la reincidencia o nuevo delinquimiento, y los dems que
determinen las leyes.

Por otro lado la calidad de condenado tampoco liberar


al beneficiario del indulto de la carga de cumplir con otras
obligaciones de naturaleza no penal que puedan eventualmente
derivarse

del

delito,

como

por

ejemplo

las

consecuencias

comerciales, civiles (indemnizaciones), y las inhabilidades


dimanantes

del

hecho

punible.

modo

de

ejemplo

podemos

sealar que el Cdigo Civil, seala como una consecuencia en


su artculo 271 N3 dispone: La emancipacin judicial se
efecta

por

decreto

del

juez:

Cuando

por

sentencia

ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito


que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la
pena, a menos que atendida la naturaleza del delito, el juez
estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de
asumir el otro padre la patria potestad88

Las penas que se hayan impuesto como accesorias a la


condena

penal,

indulto

debern

para

ser

incluirse

alcanzadas

por

expresamente

los
en

efectos

ste,

como

del
se

deduce del artculo 43 del Cdigo Penal89.

88
En este mismo sentido el artculo 497 N9 del Cdigo Civil, seala como
incapaces de toda tutela o curadura a los condenados por pena aflictiva,
aunque se les haya indultado de ella. El artculo 968 N2 del mismo
cuerpo legal seala como indignos de suceder como heredero o legatario,
al que cometi atentado grave contra la vida, honor o bienes de la
persona de cuya sucesin se trata (...)con tal que dicho atentado se
pruebe por sentencia ejecutoriada.
89

El artculo 43 del Cdigo Penal dispone: Cuando la inhabilitacin para


cargos y oficios pblicos y profesiones titulares es pena accesoria, no

Las limitaciones ms arriba descritas ataen al indulto


particular, que debe ser concedido mediante decreto Supremo
del Presidente de la Repblica, y con el indulto general
cuando este no seale de manera expresa consecuencias ms
amplias. Ello porque este ltimo podra al tener rango
legal-

extender

sus

efectos

los

puntos

analizados

(reincidencia, penas accesorias, efectos civiles del delito


etc.), siempre prescribindolo de manera expresa, ya que en
caso contrario deben entenderse limitados sus efectos con
relacin a esos puntos.

Por

otro

Etcheberry,

90

lado

el

indulto

particular,

como

seala

nunca podr extenderse a la inhabilitacin para

derechos polticos, ya que la rehabilitacin en tales casos


solo se producir por acuerdo del Senado.

En lo que dice relacin con el efecto de conmutar la


pena, este mismo autor ha sealado: Aunque la ley no lo dice
expresamente, debe consistir el reemplazo de una pena por
otra menos rigurosa, ya que desde luego las disposiciones
legales
indulto,

y
no

constitucionales,
cabra

admitir

y
una

la

naturaleza

conmutacin

por

misma

del

una

pena

superior o ms grave que la que impone la sentencia; y si


bien

es

concebible

la

conmutacin

por

una

distinta

pero

igualmente grave, no se advierte en este caso como podra


hablarse de extincin de la responsabilidad penal, ni aun

la comprende el indulto de la pena principal, a menos que expresamente se


haga extensivo a ella.
90

Alfredo Etcheberry (2). Op. Cit., Pg., 253.

en parte, que es precisamente el efecto que el Cdigo Penal


atribuye al indulto.91

Se ha discutido en doctrina la oportunidad procesal en


que debe operar el indulto.

En lo que dice relacin con el indulto particular la


discusin ha sido zanjada directamente por nuestro actual
Constitucin, que ha dispuesto expresamente en su artculo 32
N14,

que

ha

de

concederse

solamente

una

vez

dictada

sentencia ejecutoriada en el proceso respectivo. Durante la


vigencia

de

la

Constitucin

de

1925,

que

no

haca

tal

aclaracin, este punto era discutido en doctrina, no obstante


lo cual la mayora de ella coincida en que era necesaria la
dictacin

de

la

condena

para

conceder

el

indulto.

Esta

disposicin la hace suya la ley 18.050, que como se dijo


antes regula la concesin de indultos particulares, sealando
en su artculo 3 inciso primero: la gracia del indulto solo
puede impetrarse por el condenado una vez que se haya dictado
sentencia

ejecutoriada

en

el

respectivo

proceso,

circunstancia que deber ser acreditada.

La

norma

constitucional

viene

constituir

una

importante limitacin a la facultad de indultar concedida al


ejecutivo, ya que no podr hacerla efectiva respecto de los
individuos

actualmente

procesados.

Lo

contrario

implicara

una intromisin del ejecutivo en las actividades judiciales.

En cuanto a los indultos generales la situacin sigue


siendo polmica. En primer lugar por serles inaplicable la
91

Alfredo Etcheberry (3). El Derecho Penal en la Jurisprudencia,


Samuel Vera Editor, Concepcin, Chile,1966, Pg., 330.

norma del artculo 32 N14 de la Constitucin, por ubicarse


sta entre las atribuciones del Presidente de la Repblica.

La Constitucin entonces, no establece una regla expresa


atingente al indulto general.

Parte de la doctrina ha sealado que a pesar de que la


Constitucin

no

exige

la

existencia

de

una

condena

para

dictar un indulto general, no sera posible dictarlo antes de


sta ya que ello importara que el poder ejecutivo estara
infringiendo la prohibicin que le veda ejercer funciones
judiciales o avocarse causas pendientes92.

Se ha argumentado tambin que al disponer el artculo 93


N4 que el indulto remite o conmuta la pena; pero no quita al
favorecido el carcter de condenado para los efectos de la
reincidencia o nuevo delinquimiento, este artculo no tendra
sentido en su redaccin, por cuanto sin haber condena no
puede haber reincidencia.

En otro orden de cosas, si admitimos que puede dictarse


un indulto general antes de la condena, no habra argumento
para sealar que no podra dictarse antes que el proceso
siquiera

hubiese

comenzado,

lo

que

atentara

abiertamente

contra los objetivos del indulto.

Alfredo Etcheberry

llama la atencin sobre el artculo

433 N6 del Cdigo de Procedimiento Penal, que autoriza al


acusado

92

oponer

como

excepcin

de

previo

especial

En este sentido Eduardo Novoa Monreal. Citado por Enrique Cury. , Op.
Cit., Pg. 425.

pronunciamiento,

la

existencia

de

un

indulto

que

lo

beneficia, lo cual se har durante el proceso, es decir antes


de dictada la sentencia.93 Pero por otra parte seala- sera
difcil

concebir

en

la

prctica

una

ley

que

otorgara

un

indulto general antes de las respectivas sentencias. Si en


algo se distingue el indulto de la amnista, es que en aqul
no quita el carcter de condenado, lo que es imposible si no
se dicta sentencia. No es admisible la peregrina hiptesis de
que

si

se

dicta

un

indulto

anticipado,

sera

preciso

continuar (o iniciar segn el caso) los procesos respectivos


hasta

la

sentencia,

que

si

esta

es

condenatoria,

los

responsables se vern favorecidos por el indulto ya dictado,


para los efectos del cumplimiento efectivo de las penas, y
conservarn

su

carcter

de

tales

para

los

dems

efectos

legales. Si el indulto general anticipado impidiera iniciar o


continuar

los

procesos,

en

nada

se

diferenciara

de

la

amnista propia94.

Enrique

Cury

sostiene

que

la

limitacin

del

indulto

general a ser dictado antes de la condena del beneficiado,


surge en realidad de la naturaleza de las cosas, ya que: Su
concesin

por

el

legislativo

antes

de

la

sentencia

condenatoria carece de un sentido aprovechable, porque no se


entiende como, en tales circunstancias podra subsistir el
carcter de condenado del o los beneficiarios (como lo seala
93

El Cdigo Procesal Penal, a diferencia del Cdigo de Procedimiento


Penal, no menciona al indulto entre las excepciones de previo y especial
pronunciamiento, a deducir durante la audiencia de preparacin del juicio
oral (que pueden ser tambin planteadas durante el transcurso de ste.
Seala al efecto en su artculo 264 letra e. El acusado podr oponer
como excepciones de previo y especial pronunciamiento las siguientes:
e)Extincin de la responsabilidad penal. No tendra lugar actualmente
entonces la contradiccin anotada por Etcheberry.
94

Alfredo Etcheberry (2)., Op. Cit. Pg., 252.

el artculo 9 N4 del Cdigo Penal). Naturalmente una ley


podra modificar lo preceptuado en el C.P. y dar al indulto
efectos ms amplios. Pero entonces lo que concedera sera
realmente una amnista. Y como la C.P.R (...), si bien no
determina la naturaleza de esas instituciones, les reconoce
una naturaleza diferenciada, creo que a una disposicin legal
de esa clase habra que tratarla constitucionalmente como lo
que

en

sustancia

sera

no

como

lo

que

nominalmente

pretendiera ser95.

Para

Vargas

Vivancos

como

el

indulto

general

debe

necesariamente contenerse en una ley, y como ley que es,


puede perfectamente modificar o derogar otras disposiciones
legales dictadas con anterioridad que reglan la cuestin y
que tiene similar grado de especialidad. Si la disposicin
del artculo 93 N4 impide los indultos a los procesados, esa
disposicin

podra

perfectamente

derogarse

por

un

indulto

general que expresamente lo contemplara.96

LA AMNISTA Y EL INDULTO ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL.

En el Derecho Internacional Penal al igual que en los


ordenamientos jurdicos de cada nacin la perpetracin de un
95

Enrique Cury. , Op. Cit., Pg. 425.

96

Juan Enrique vargas Vivancos. Op. Cit., Pg. 74.

delito de carcter internacional, trae aparejada la sancin


sobre el responsable, mediante la aplicacin de una pena.

La pena se define segn el profesor Enrique Cury, como:


mal consistente en la disminucin o privacin de ciertos
bienes jurdicos que ha de imponerse a quien ha cometido
culpablemente

un

injusto

de

aquellos

que

la

ley

amenaza

expresamente con ella, para evitar, hasta donde sea posible,


su proliferacin, y asegurar as las condiciones elementales
de convivencia.

97

En el caso del Derecho Internacional Penal, la pena ser


una sancin por un delito de carcter internacional. Rodrigo
Lled Vsquez, a partir de una definicin del profesor Juan
Bustos

Ramrez,

autoconstatacin

seala:
del

la

poder

de

pena
la

internacional,
comunidad

es

la

internacional

polticamente organizada.98

El

problema

que

acarrean

consigo

la

amnista

el

indulto dice justamente relacin con la aplicacin de las


penas, ya que como hemos visto estas instituciones de una u
otra manera impedirn la aplicacin total o parcial de sta.

Para
Derecho

comenzar

debemos

Internacional

no

sealar
se

opone

que
a

en
la

principio

el

existencia

de

amnistas e indultos, incluso como veremos- recomienda su


uso en ciertos casos. El problema surge cuando estamos frente
a aquellos crmenes internacionales de mayor gravedad, que
constituyen peligrosos atentados contra los derechos humanos.

97

98

Enrique Cury Urza (2). Op. Cit., Pg.66.

Rodrigo Lled Vsquez. Op. Cit. Pg. 108.

No existen tratados sobre derechos humanos de carcter


universal o especial que veden la aplicacin de indultos y
amnistas. Por otro lado el Derecho Internacional Humanitario
ha propendido a la aplicacin de esta clase de mecanismos
cuando

finaliza

un

conflicto

blico

de

carcter

no

internacional, con la finalidad de obtener los efectos que


tradicionalmente se han atribuido a la aplicacin de amnista
e indultos, como son la posibilidad de lograr a travs de
ellos la reconciliacin de las partes en conflicto y la paz
interna de las naciones.

este

respecto

debe

sealarse

que

el

Protocolo

adicional II a los Convenios de Ginebra seala en su artculo


6.5;

A la cesacin de las hostilidades, las autoridades en

el poder procurarn conceder la amnista ms amplia posible a


las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o
que

se

encuentren

privadas

de

libertad,

internadas

detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.99

De todas formas - como seala el profesor Kai Ambos- no


se

pens

en

este

caso

en

posibilitar

amnistas

que

se

refieran a violaciones del Derecho Internacional Humanitario,


el artculo 6.5 antes mencionado slo autoriza una amnista
para

aquellos

hechos

que,

de

acuerdo

con

el

derecho

internacional, especialmente las Convenciones de Ginebra, no


se

encuentran

sometidos

un

deber

de

penalizacin.

Las

graves violaciones a los derechos humanos (...)se encuentran


por tanto excluidas de esa posibilidad100.

99

El Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra


nicamente a conflictos armados de carcter no internacional.

se

refiere

Podemos

sealar

entonces,

que

existe

un

consenso

en

cuanto a que si bien el derecho internacional concede a las


naciones un margen de apreciacin en cuanto a la posibilidad
de aplicar estos instrumentos para conseguir objetivos como
la reconciliacin nacional, no es menos cierto que el mismo
Derecho Internacional impone como una limitacin de carcter
absoluto el aplicar amnistas o medidas similares cuando se
trata

de

graves

existiendo

violaciones

respecto

de

esta

los

clase

de

Derechos
hechos

un

Humanos,
deber

de

penalizacin que impide en tales casos la exencin total de


la pena.

En este orden de cosas se ha sealado como un requisito


del

otorgamiento

violar

el

de

Derecho

amnistas

que:

Internacional

la

poltica

relativo

los

no

debe

Derechos

Humanos; siempre que la poltica adoptada haya sido diseada


con el propsito doble de prevenir futuros abusos y reparar
el

dao

causado,

siempre

que

dicha

poltica

se

haya

adoptado por medios que representen la voluntad nacional, y


que

la

verdad

corresponde

en

haya

sido

principio

difundida
cada

nacin

pblicamente,
que

enfrenta

le
este

problema decidir cul ser el contenido especfico de dicha


poltica.

Existen,

sin

embargo,

dos

excepciones

esta

regla,

ambas originadas en el deber de todos los estados de actuar


en consonancia con el Derecho Internacional. Por una parte si
la poltica incluye medidas de clemencia, tales medidas deben
100

Kai Ambos. Op. Cit., Pg. 127.

ser

concordantes

con

los

lmites

impuestos

la

discrecionalidad de los Estados por el Derecho Internacional.


Las

principales

normas

aplicables

son

las

siguientes;

artculos 4 y 5 de la Convencin de sobre la Prevencin y


Castigo

del

Crimen

de

Genocidio;

el

artculo

de

la

Convencin sobre la Inaplicabilidad de la Prescripcin a los


Crmenes de Guerra y Crmenes Contra la Humanidad; artculo 4
sobre

la

Convencin

contra

la

Tortura

otros

Tratos

Castigos Crueles, Inhumanos o Degradantes, entre otras.

Por otra parte, si la poltica contiene la posibilidad


de

castigo,

se

deben

respetar

las

normas

internacionales

referentes a los juicios, al tratamiento de los acusados y a


las sentencias, especialmente los artculos 14 y 15 de la
Convencin

Internacional

sobre

Derechos

Civiles

Polticos101

En este mismo sentido se pronuncia Rodrigo Lled: Si


bien no existe una convencin internacional que declare la
amnistiabilidad

la

indultabilidad

de

los

delitos

internacionales ms lesivos al ser humano, por los principios


internacionales vertidos en la Carta de la Naciones Unidas,
as

como

en

las

internacionales

diversas

de

derechos

declaraciones
humanos,

convenciones

particularmente

la

Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de


Guerra y de Lesa Humanidad, es posible arribar a la misma
conclusin. En efecto, respecto de la criminalidad ms grave
como los crmenes de guerra y lesa humanidad, la comunidad
internacional
deseo
101

de

ha

manifestado

represin

fehacientemente

castigo,

en

su

cualquier

deseo

su

parte,

en

Marie Claude Plumer y Andrs Culagovsky. Op. Cit., Pg. 10.

cualquier tiempo, tal como se seala en los considerandos del


prembulo102 de la citada convencin.
Tambin, la sola aplicacin de la lgica conduce al mismo
resultado. Y es que, (...)aun cuando el Derecho internacional
Penal

se

apoye

en

los

estados

travs

del

sistema

de

aplicacin indirecto, la facultad punitiva, el ius puniendi


internacional,
polticamente

pertenece
organizada

a
y

no

la
al

comunidad
Estado.

Es

internacional
ella

la

que

determina qu conductas deben ser punibles, y por tanto, es


slo ella la que eventualmente podra conceder la gracia del
indulto o amnista. Pero lejos de esto, la comunidad se ha
manifestado a favor de su represin inclaudicable. Mal puede
entonces un solo estado estos beneficios.103

102

El prembulo de dicha convencin seala: Recordando las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones

Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 170 (II) de 31 de octubre de 1947, sobre la extradicin y el castigo de los
criminales de guerra; la resolucin 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, que confirma los principios de derecho
internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y por el fallo de este Tribunal,
y las resoluciones 2184 (XXI) de 12 de diciembre de 1966 y 2202 (XXI) de 16 de diciembre de 1966, que han condenado
expresamente como crmenes contra la humanidad la violacin de los derechos econmicos y polticos de la poblacin
autctona, por una parte, y la poltica de apartheid, por otra, Recordando las resoluciones del Consejo Econmico y
Social de las Naciones Unidas 1074 D (XXXIX) de 28 de julio de 1965 y 1158 (XLI) de 5 de agosto de 1966, relativas al
castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crmenes de lesa humanidad, Observando que
en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o convenciones para el enjuiciamiento y castigo de los crmenes
de guerra y de los crmenes de lesa humanidad se ha previsto limitacin en el tiempo, Considerando que los crmenes de
guerra y los crmenes de lesa humanidad figuran entre los delitos de derecho internacional ms graves, Convencidos de
que la represin efectiva de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad es un elemento importante para
prevenir esos crmenes y proteger los derechos humanos y libertades fundamentales, y puede fomentar la confianza,
estimular la cooperacin entre los pueblos y contribuir a la paz y la seguridad internacionales, Advirtiendo que la
aplicacin a los crmenes de guerra y a los crmenes de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la
prescripcin de los delitos ordinarios suscita grave preocupacin en la opinin pblica mundial, pues impide el
enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crmenes, Reconociendo que es necesario y oportuno
afirmar en derecho internacional, por medio de la presente Convencin, el principio de la imprescriptibilidad de los
crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad y asegurar su aplicacin universal,
103

Rodrigo Lled Vsquez. Op. Cit. Pg. 117.

El autor Juan enrique Vargas Vivancos por su parte nos


dice: a

nuestro juicio, y debido al avance que ha tenido la

materia en el mbito internacional, la amnista debera tener


por objeto tan slo aquellos delitos polticos o militares,
pero limitados a aquellos que no atenten contra los derechos
humanos que le corresponden a cada individuo por el hecho de
ser

persona,

los

cuales

se

encuentran

contenidos

en

la

Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Naciones


Unidas. Creemos que para lograr una convivencia civilizada y
justa de los individuos existen conductas que jams pueden
quedar

sin

atentan

sancin

contra

La

por

razones

dignidad

polticas.

humana

en

sus

Aquellos

que

aspectos

ms

relevantes, no pueden ser amnistiados sin que se produzca el


debacle moral de la nacin.104

El profesor Jos Zalaquett en su conferencia titulada


No

hay

Maana

sin

Ayer,

internacional,

despus

de

desarrollo

teora

una

del

ha
la

sealado
segunda

perdn

la

comunidad

guerra

diciendo

mundial,

hay

crmenes

imperdonables. Cules son estos? Se ha ido consolidando la


nocin

de

que

estos

crmenes

son

los

que

caen

en

dos

categoras: los crmenes contra la humanidad (incluido el


genocidio) y los crmenes de guerra. Estos ltimos, las ms
graves

transgresiones

las

normas

de

la

guerra,

estn

establecidos en los Convenios de Ginebra y otros tratados de


Derecho
guerra

Internacional
o

contra

prescripcin

ni

la

Humanitario
humanidad
a

(...)

no

Tales

pueden

amnista.

En

crmenes

estar

sujetos

realidad

de
a
la

innamnistiabilidad no tiene un sustento en un texto expreso


de

104

derecho

Internacional,

pero

la

Juan Enrique vargas Vivancos. Op. Cit., Pg. 36.

interpretacin

crecientemente

uniforme

de

organismos

internacionales

de

proteccin de los derechos humanos y de la doctrina es que la


obligacin que el derecho internacional impone a los Estados
de

investigar,

enjuiciar

castigar

ciertos

crmenes

gravsimos implica que tales ilcitos son inamnistiables105

Desde la perspectiva del Derecho Internacional existe un


segundo asunto que ha sido objeto de discusin respecto de
indultos y amnistas, y que dice relacin con las personas
que

resultan

favorecidas

por

la

dictacin

de

estos

institutos.

Puede

ocurrir

que

aquellos

individuos

que

dictan

la

normativa que da aplicacin a amnistas e indultos, sean los


mismos que resulten favorecidos por ellos.

La hiptesis recin descrita es aquella que la doctrina


del derecho internacional conoce como autofavorecimientos, o
sea, aquellas leyes de amnista o indulto que favorecen de
manera directa o indirecta

a las mismas personas que dictan

la normativa que consagra dichos institutos.

Este supuesto resulta atentatorio contra los principios


del Derecho Penal Internacional, ya que se tratara de un
caso en que quien dicta la normativa estara actuando como
juez de sus propias cosas. En el ao 1925 la Corte Permanente
de Justicia confirm este punto de vista sealando que nadie
puede ser juez de sus propios asuntos. En este orden de
cosas, la misma Corte Permanente de Justicia ha establecido
105
Jos Zalaquett. No hay Maana sin Ayer. Conferencia dada en el
Centro de Estudios Pblicos el
26 de agosto de 2003. (versin
electrnica, obtenida en la pgina web del Centro de Estudios Pblicos,
www. cepchile.cl, 20/09/05)

que las amnistas de esta naturaleza violan la exigencia de


razonabilidad de la ley que deriva del conocido principio de
legalidad, si se parte del supuesto de que no se puede
llegar a ninguna ley razonable orientada al bien comn cuando
el parlamento persigue sus propios intereses solamente106.

Como ejemplo de una ley de autofavorecimiento, podemos


mencionar el Decreto Ley argentino N 22.924, donde
dicta

la

norma

excepta

por

motivos

polticos

quien
ciertos

rganos estatales, especialmente a las fuerzas armadas de


toda consecuencia penal par los hechos cometidos107.

Al contrario, aquellas normas que establecen indultos o


amnistas que van en beneficio de terceros, y especialmente a
favor de opositores del gobierno que ha dictado la norma son
completamente

legtimas,

autofavorecimiento

ya

cumplirn

que
en

no

importan

definitiva

un

aquellos

propsitos en vista de los cuales fueron dictadas, es decir,


los de pacificacin y reconciliacin nacional.

En este sentido se ha sealado tambin; una ley de


amnista no puede referirse o cobijar
violacin

de

los

derechos

humanos

hechos que signifiquen


reconocidos

en

los

instrumentos internacionales y que hayan sido cometidos por


agentes estatales (...) Una

amnista como instrumento de paz

y reconciliacin slo puede tener por destinatarios a quienes


se

opusieron

(...)Por
106

lo

sublevaron

tanto

contra

reiteramos

que

el
la

orden

establecido

amnista

no

es

Kai Ambos, Op. Cit., Pg. 130.

107
Durante el desarrollo de este trabajo se analizarn con mayor
profundidad normas referidas a amnistas e indultos que se han dictado en
Latinoamrica, de las cuales algunas han sido consideradas como
autofavorecimientos.

jurdicamente admisible por el Derecho Internacional de los


Derechos Humanos cuando se trata de agentes estatales que
cometen violaciones en un marco de violaciones sistemticas y
generalizadas. Asimismo, el derecho de las vctimas y sus
familiares

conocer

la

verdad

obtener

una

justa

equitativa compensacin y, cuando ello sea posible, a ser


restablecidos en el disfrute de sus derechos, debe quedar a
salvo

garantizado

por

los

acuerdos

de

paz

reconciliacin.108

Por

otro

lado

no

debe

olvidarse

que

adems

del

mencionado Protocolo II de los Convenios de Ginebra, en otros


instrumentos

de

carcter

internacional

se

eleva

la

categora de garanta fundamental a la amnista y el indulto


en

ciertos

Derechos

casos.

Es

Civiles

as

como

Polticos

el

Pacto

seala

en

Internacional
su

artculo

de
6,

numeral 4; Toda persona condenada a muerte tendr derecho a


solicitar el indulto o la conmutacin de la pena de muerte.
La amnista, el indulto o la conmutacin de la pena capital
podrn ser concedidos en todos los casos.

A su vez la Convencin Americana de Derechos Humanos


prescribe en su artculo 4 numeral 6, relativo al derecho a
la vida; Toda persona condenada a muerte tiene derecho a
solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la
pena,
casos.

los

cuales

podrn

ser

concedidos

todos

los

No se puede aplicar la pena de muerte mientras la

solicitud

est

pendiente

de

decisin

competente.

108

en

Carlos Rodrguez Meja. Op. Cit.Pg. 181-182.

ante

autoridad

III. LA PRESCRIPCIN

CONCEPTO Y EVOLUCIN HISTRICA DE LA PRESCRIPCIN.

Hay una virtualidad en el tiempo, que en su transcurso


transforma todo lo que pertenece al mundo de lo finito.

109

La prescripcin es sin duda la ms importante de las


causales

extintivas

de

la

responsabilidad

criminal,

esta

institucin ha sido ampliamente investigada y estudiada, con


el objeto de descifrar sus misterios y las complicaciones
prcticas que presenta su diaria aplicacin.

Nosotros nos avocaremos al estudio de la prescripcin en


el campo del derecho penal internacional, donde se presentan
an mayores complicaciones en cuanto a su aplicacin, sus
plazos,

muy

especialmente

respecto

de

su

procedencia.

Tambin realizaremos un breve anlisis de las disposiciones


que se establecen en nuestro pas en materia de prescripcin.

CONCEPTOS DOCTRINARIOS

Para el profesor Alfredo Etcheberry, corresponde hacer


una distincin y hablar de la prescripcin de la accin penal

109

Kostrih., Citado Por Fontecilla., Op. Cit. Pgina 375.

y de la prescripcin de la pena. En el primer caso se trata


de aquella prescripcin que se produce por el transcurso del
tiempo despus de cometido un delito y antes de pronunciarse
sentencia

condenatoria.

transcurso

del

tiempo,

En

el

segundo,

despus

de

se

produce

dictada

la

por

el

sentencia

condenatoria y antes del cumplimiento total de la condena.110

La definicin doctrinaria elaborada por Vargas Vivancos,


seala que la prescripcin consiste en, el olvido social
del delito o de la pena, transcurrido el trmino legal que
hace cesar su punibilidad.111

Cuello

Caln,

la

define

de

la

siguiente

forma,

La

Prescripcin en materia penal consiste en el transcurso de un


perodo en determinadas circunstancias, sin que el delito sea
perseguido o sin que la pena sea ejecutada.112

Maggiori, define la prescripcin como la la cesacin de


la potestad punitiva del Estado al transcurrir un perodo
fijado por la Ley.113

Para Manzini, la prescripcin del delito es la renuncia


legislativa y preventiva por parte del Estado a la potestad
de represin, condicionada al transcurso continuado de un
cierto perodo.114

110

Alfredo Etcheberry., Op.Cit (2)., Pg. 257.

111

Juan Enrique Vargas Vivancos., Op. Cit., Pg. 110.

112

Citado Por Vargas Vivancos., Op Cit , pg. 110.

113

Citado por Vargas Vivancos., Op Cit, Pg. 110.

114

Citado por Vargas Vivancos., Op Cit, Pg.110

El

diccionario

de

la

Real

Academia

Espaola

de

La

Lengua, define la prescripcin en materia penal, como la


extincin de la responsabilidad penal por el transcurso del
tiempo, contado desde la comisin del delito o falta, o desde
la imposicin de la pena.

Como

podemos

observar

la

mayora

de

los

autores

distinguen entre prescripcin de accin penal y prescripcin


de

la

pena,

adems

se

observa

-como

analizaremos

ms

adelante- que no existe un fundamento jurdico que justifique


esta

institucin,

establecida

tomando

ms
en

bien

la

prescripcin

consideracin

razones

de

ha

sido

poltica

criminal, y es vista como la forma de alcanzar la paz y


seguridad de la sociedad.

EVOLUCIN HISTRICA.

El Primer derecho en consagrar la prescripcin en la


poca antigua, fue el derecho griego.

En el derecho Romano fue desconocida la prescripcin en


su mbito penal. La institucin se introdujo a travs de la
Lex Julia Adulteris, que fijaba un plazo de prescripcin de 5
aos, para el estupro y el adulterio, ms tarde se admiti la
prescripcin de la accin penal en 20 aos para la generalidad
de los delitos, con la sola excepcin del Parricidio y la
Apostasa.

En

el

institucin

derecho

Germnico

tambin

fue

contemplada

fijando plazos de prescripcin de 30 aos.

esta

En

el

Derecho

Cannico

no

se

refiri

al

tema

de

la

prescripcin, hasta las decretales de San Gregorio, el que las


introdujo en forma similar a la establecida en el derecho
Romano, o sea fijando plazos de 20 aos.

Por

otra

prescripcin

parte
de

el

30

Fuero

aos.

Juzgo

En

estableci

las

siete

plazos

Partidas

de
se

establecieron distintos trminos dependiendo del delito, 20


aos para el de falsedad, 5 aos para el adulterio -30 aos si
haba fuerza-, 30 aos para el estupro y el incesto.

En cuanto a prescripcin de la pena, sta se estableci


por primera vez en Francia en el ao 1642, fijando un plazo
de prescripcin de 30 aos.

En la actualidad la mayora de los Estados consideran la


prescripcin como la ms importante causa de extincin de la
responsabilidad
legislacin

Penal,

italiana,

siguiendo

distinguen

el

entre

modelo

prescripcin

de
de

la
la

accin penal y prescripcin de la pena, as ocurre en la gran


mayora de los pases latinoamericanos.

FUNDAMENTO
Se

han

dado

prescripcin,

pero

variados
no

existe

argumentos
una

unidad

a
de

favor

de

criterios

la
en

cuanto a cuales son stos.

Uno de sus principales fundamentos radica en el simple


transcurso del tiempo. Se sostiene que el tiempo explica la
prescripcin, pues hace caer la justicia de la pena y su
adecuacin

delito

la

de

sentido;

el

conciencia

tiempo
del

borrara

pueblo,

el

recuerdo

transformara

del
la

personalidad del autor, de modo que la pena no ejercera


coaccin sicolgica alguna.
Se ha sotenido que el curso del tiempo desaparece la
impresin

del

hecho,

quedando

sin

objeto

alguno

la

fuerza

el

desvaloracin que con la pena se hace del delito.

Se

considera

sentimiento

de

que

con

el

antijuricidad,

tiempo
por

lo

pierde
cual

sentido la necesidad de castigo, es decir,

va

perdiendo

la necesidad de

que la pena sea impuesta.

Si bien es cierto que el factor tiempo es determinante


para los efectos extintivos de esta causal, esta tesis no
soluciona el real problema en cuestin Por qu el tiempo
hace cesar la punibilidad del hecho?, adems el tiempo por s
slo no basta para que opere la prescripcin, debe ir unido a
la inactividad de la persecucin, y a la buena conducta del
reo, quin no puede cometer simple delito con posterioridad
al que se intenta prescribir (para evitar la interrupcin del
trmino de la prescripcin).

Otros la fundamentan que corresponde a una renuncia de


un derecho, en el sentido de que si el titular de la accin
no la ejerce en los trminos legales de prescripcin, ha
renunciado a ste. Esto se podra sostener respecto de la
accin

penal

privada

no

ejercida

por

el

personalmente

ofendido, y tambin respecto de la accin penal mixta, pero


no respecto de la accin penal pblica, que no se extingue
por la renuncia de la persona ofendida, por una razn muy
simple, que es que el ofendido no es el titular de la accin,
porque

en

exclusiva.

realidad
La

nadie

accin

es

penal

titular
pblica,

de
por

ella
el

en

forma

hecho

de

pertenecer a la comunidad toda, no podra ser renunciada por


una persona individual.

Se justificara en fines propios del derecho, esto es,


alcanzar la paz social y la seguridad jurdica. Para Ferrer
Sama la prescripcin se fundamenta en la necesidad social de
eliminar

un

estado

de

incertidumbre

en

las

relaciones

Jurdico-penales entre el delincuente y el Estado.

115

En el

mismo sentido se pronuncia el profesor Etcheberry, para quien


se

fundamenta

en

la

necesidad

de

consolidar

derechos

sanear situaciones anormales, cuando ha transcurrido un largo


tiempo. No se fundamenta en justicia, sino en paz social, es
imprescindible en la prctica116

En definitiva la prescripcin existira exclusivamente


por

razones

de

poltica

criminal,

por

las

cuales

se

le

impondra al legislador ms all de cualquier consideracin


de

ndole

dogmtica.

Respondera

una

necesidad

de

la

sociedad de vivir en calma.

Ciertamente

la

prescripcin

cumple

con

este

fin

pacificador, reincorpora a un individuo que era prfugo a la


sociedad.

Otro fundamento es que desapareceran paulatinamente los


medios de prueba. Esta teora de la prueba se sostiene en que
es imposible reunir las probanzas necesarias en un proceso
penal despus de transcurrido cierto tiempo. En general este
argumento suele usarse como complemento de algn otro.

115

Citado por Vargas Vivancos, Op Cit Pg.114.

116

Alfredo Etcheberry.,

Op. Cit (2)., Pg.258.

Tambin

por

esta

va

se

evitara

errores

en

el

juzgamiento, debido a una falta o destruccin de las pruebas,


se sostiene que es mejor un culpable libre que un inocente
preso.

Otra teora es la del Inters disminuido, la cual se


basa

en

que

con

el

transcurrir

del

tiempo

sin

que

sea

castigado el autor de una conducta ilcita, el inters del


Estado en que se aplique dicho castigo se va debilitando
paulatinamente, hasta llegar un momento en que se extingue
absolutamente, en resumen se extingue la necesidad punitiva.
Una aplicacin de esta teora, en parte, la encontramos
en nuestra legislacin, en el artculo 103 del Cdigo Penal,
que establece la llamada media prescripcin, que consiste en
haber sido el delincuente aprehendido luego de transcurrido
ms de la mitad del trmino de prescripcin

tanto de la

accin

cual

penal,

como

de

la

pena,

caso

en

el

deber

considerarse el hecho como revestido de dos o ms atenuantes


muy calificadas y de ninguna agravante para efectos de la
imposicin de la pena o de la rebaja de la ya impuesta. Esta
disposicin

comprobara

que

el

inters

del

Estado

en

la

sancin ha disminuido y por lo tanto es partidario de la


aplicacin de una pena menor.

La

teora

del

olvido

social,

sostiene

que

la

prescripcin se justifica al constatar el hecho de que a


medida

que

transcurre

el

tiempo

desde

la

comisin

de

un

delito, sus consecuencias y el sentimiento que despierta en


la

sociedad,

se

van

desdibujando,

lo

cual

implica

consecuentemente que tambin se disminuya la necesidad de


aplicar sancin.117

Esta es una sntesis de los principales fundamentos que


entregan diversos autores para justificar la prescripcin,
pero tambin existen otros autores que la critican.

Algunos la rechazan por considerarla peligrosa para la


sociedad, otros consideran como una institucin protectora de
los

criminales,

en

este

sentido

Carrara

seala

que

la

prescripcin presenta el problema de poder ser considerada


como un premio para el delincuente en fuga.
En general estos autores consideran que la prescripcin
es

un

premio

negligencia

al

de

delincuente

los

rganos

que

huye,

encargados

y
del

no

castiga

castigo

la
la

persecucin de los criminales.

Creemos que la prescripcin responde a las necesidades


sociales, y

emana de la naturaleza misma del ser humano, de

su feble memoria, que favorece el olvido, y an reconociendo


que en muchos casos puede parecer aberrante o beneficiosa
para los criminales debe aplicarse, debiendo ser regulada su
aplicacin por los estados. La funcin del derecho no se
limita

la

obtencin

de

una

justicia

conmutativa,

debe

cumplir tambin con el fin social que se le ha impuesto.

CONSAGRACIN DE LA PRESCRIPCIN EN LA LEGISLACIN POSITIVA

Prescripcin en materia penal en la legislacin chilena.

117

Vargas Vivancos, Op. Cit., Pg. 118.

Para

lograr

aplicacin

de

la

un

cabal

entendimiento

institucin

derecho internacional,

de

la

acerca

prescripcin

de
en

la
el

resulta necesario estudiar las normas

que establecen las distintas legislaciones al respecto, ya


que gran parte de los problemas que se presentan en el campo
internacional dicen relacin precisamente con la diversidad
de normas existentes sobre la prescripcin en los distintos
pases, que entre otras cosas establecen distintos plazos de
para ella.
El
chilenas

objeto
sobre

informacin

de

la

realizar

una

prescripcin,

necesaria

que

revisin

es

nos

poder

permita

las

contar

comparar

normas
con

la

nuestra

realidad con la realidad internacional.


En
materia

nuestro

penal,

pas

se

las

normas

encuentran

en

sobre

el

prescripcin,

Cdigo

Penal,

en

en
los

artculos 94 al 105.
La necesidad de considerar consolidados los derechos y
saneadas las situaciones anormales, cuando ha transcurrido un
tiempo

suficientemente

contemplar

la

largo,

institucin

de

es
la

lo

que

ha

prescripcin

llevado
en

materia

penal.
Nuestro

Cdigo

al

igual

que

la

mayora

de

las

legislaciones del mundo, habla de prescripcin de la accin


penal y de prescripcin de la pena, pero en nuestro pas los
plazos que se establecen en ambos casos son iguales, no as
en otros pases en donde se establece plazos ms prolongados
para la prescripcin de la pena.
De esta forma la prescripcin puede producirse por el
transcurso del tiempo despus de cometido un delito y antes
de pronunciarse sentencia condenatoria, en este caso hablamos
de prescripcin de la accin penal, o bien despus de la
sentencia condenatoria y antes del cumplimiento total de la

condena,

en

este

caso

nos

encontramos

frente

la

prescripcin de la pena.

La prescripcin de la accin penal.


Esta establecida en el artculo 94 del Cdigo

Penal y los plazos en que prescribe la accin penal


proveniente de crmenes, simple delitos y faltas,
comienzan a correr desde el da en que se hubiere
cometido el delito118. En los delitos instantneos
la fijacin del da no ofrece dificultades, pero
como veremos existen otras situaciones en que no
est claramente determinado el da en que se comete
el

delito.

Esto

ocurre

permanentes,

en

que

prolonga

el

tiempo,

en

la

en

los

llamados

actividad
por

lo

delitos

delictiva

tanto

no

se

puede

decirse que se cometa el delito en un da preciso,


sino que se est cometiendo, por tanto el da que
marca el comienzo de la prescripcin ser el da en
que termine la actividad delictiva. Otro caso es el
delito continuado, en que existen diversas acciones
que no pueden ser separadas en el tiempo, ya que
constituyen una sola actividad delictual, el plazo
de prescripcin debe comenzar a contarse desde la
ltima
delitos
todos

accin
de
los

unificada.

Por

otra

parte

en

los

efectos

permanentes,

igual

que

en

delitos

instantneos,

el

plazo

de

prescripcin comienza a contarse desde la accin


ejecutiva. En el delito habitual, tratndose de la
punibilidad de una serie de hechos, la prescripcin
se contar desde el ltimo hecho acaecido. En los
118

Artculo 95 del C.P.

delitos materiales, s ha mediado un plazo entre la


accin misma y el resultado, debe ser considerado
el momento de la comisin del delito, aquel en que
se ejecuta la accin.

El artculo 94 del Cdigo Penal, establece los


siguientes

plazos

de

prescripcin

de

la

accin

penal:

a) Crmenes sancionados con reclusin, presidio o


relegacin perpetuos, quince aos;
b) Dems crmenes, diez aos;
c) Simples delitos, cinco aos;
d) Faltas; seis meses.
Cuando la pena asignada al delito, sea compuesta (o
sea, existiendo

varias penas), se estar a la pena privativa

de libertad para determinar los plazos de prescripcin, y si


no se impusieran penas privativas de libertad, se estar a la
pena mayor que se impusiese efectivamente.

Adems de estos plazos, nuestra legislacin contempla


plazos especiales de prescripcin de corto tiempo, de esta
forma la accin penal por injuria y calumnia prescribe en un
ao, contado desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente
tener conocimiento de la ofensa (art. 431). La accin por la
celebracin de matrimonio de un menor sin el consentimiento
de quienes deben prestarlo, prescribe en dos meses desde que
dichas personas tuvieron conocimiento del matrimonio.

La

prescripcin

de

la

accin

penal

modalidades la interrupcin y la suspensin.

presenta

dos

El

artculo

prescripcin

96

se

del

Cdigo

interrumpe,

Penal,

siempre

establece

que

el

que

la

delincuente

vuelve a cometer un crimen o simple delito. En este caso se


pierde el tiempo transcurrido en el nter tanto, y comienzan
a prescribir nuevamente a partir de la misma fecha la accin
penal por el delito anterior y por el nuevo.

Nos

encontramos

frente

la

suspensin

de

la

prescripcin, cada vez que el cmputo del plazo se detiene,


esto ocurre cuando se dirige un procedimiento judicial contra
el

culpable.

Si

el

proceso

termina

por

sentencia

condenatoria ejecutoriada, comenzar a correr el plazo de


prescripcin de la pena. Si termina el proceso por sentencia
absolutoria,

se

acaba

la

prescripcin,

ya

que

no

existe

responsabilidad penal que extinguir.

Puede presentarse una tercera situacin, esto es, si


se paraliza la prosecucin del juicio por ms de tres aos o
que se termine sin condenar al reo.

En este caso contina la

prescripcin, como si no se hubiera

interrumpido (art.96).

Se ha sealado que la ley debi decir, como si no se hubiera


suspendido en vez de interrumpido.

La
puede

suspensin

lograrse

la

arranca

impunidad

su
por

justificacin
medio

de

la

de

que

no

prescripcin

cuando los rganos estatales estn precisamente juzgando al


hechor. En este caso se considera como superior el inters
social por el castigo que el olvido del delito.119
La prescripcin de la pena.

119

Vargas Vivancos, Op. Cit., Pg.157.

La prescripcin de la pena es la extincin de sta,


transcurrido un determinado perodo sin que haya
sido ejecutada.
El principal efecto de la prescripcin de la
pena es impedir que el condenado se vea obligado a
cumplir la sancin que le ha sido impuesta, luego
de transcurridos los plazos legales, pero no le
quita al favorecido el carcter de condenado para
efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento.
La prescripcin de la condena debe acarrear el
sobreseimiento definitivo del proceso, an cuando
en ese caso se ha dictado sentencia definitiva En
este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema.
Los

plazos

encuentran
Cdigo

de

prescripcin

establecidos

Penal,

en

los

en

el

de

la

artculo

siguientes

pena

se

97

del

trminos,

Las

penas impuestas por sentencia ejecutoria prescribe:

a)

La pena de presidio, relegacin y reclusin


perpetua, en quince aos;
b) Dems crmenes den diez aos.
c) Simples delitos, en cinco aos;
d) Faltas, seis meses.

Severas
establecer

los

crticas
mismos

recibido

trminos

esta

para

disposicin,

prescribir

tanto

por
la

accin penal como la pena, se ha sealado que los plazos de


prescripcin de la pena deberan ser mayores a los plazos de
prescripcin de la accin penal, puesto que en el primer
caso ya existe una sentencia condenatoria que ha constatado
la responsabilidad penal del sujeto, a diferencia del otro
caso en que existe un imputado respecto del cual se duda su

inocencia

establecen

culpabilidad.
plazos

de

Las

legislaciones

prescripcin

otros

pases

sustancialmente

ms

elevados que los que establece la legislacin chilena.

Para precisar el momento en que comienza a correr la


prescripcin

el

artculo

98

dispone;

los

plazos

de

prescripcin, comenzarn a correr desde la fecha de sentencia


de trmino, o desde el quebrantamiento de la condena, si
hubiere sta principiado a cumplirse.

En

nuestra

legislacin

no

se

contemplan

plazos

de

prescripcin de la pena de corto tiempo.

La prescripcin de la pena tambin se interrumpe, as


lo establece
Esta
tiempo

el artculo 99 del Cdigo Penal, que dispone:

prescripcin

se

interrumpe,

transcurrido,

cuando

el

quedando

sin

efecto

imputado

durante

el

ella,

cometiere un nuevo crimen o simple delito, sin perjuicio de


que comience a correr otra vez. De este precepto se puede
concluir que no existe en Chile causales de suspensin de la
prescripcin

de

la

pena.

La

disposicin

citada

expresa

claramente cules son los efectos propios de la interrupcin


diciendo -a diferencia del artculo 96 que no lo menciona-,
que a partir del nuevo crimen o simple delito, comienza a
correr otra vez el trmino.

Reglas comunes a ambas clases de prescripcin.

o Corren a favor y en contra de toda persona.


Esta

regla

se

establece

en

el

artculo

101

del

Cdigo Penal, y dispone, tanto la prescripcin de

la accin penal, como la prescripcin de la pena


corren

favor

en

contra

de

toda

clase

de

personas. Esta norma trata de establecer que en


esta

materia

todos
esta

los

no

existen

sujetos

causal

de

discriminaciones,

pueden

verse

extincin

de

que

beneficiados

por

la

responsabilidad

penal.

o Declaracin de oficio.
Esta regla esta contenida en el artculo 102 del
Cdigo

Penal,

prescripcin

en

los

ser

siguientes

declarada

de

trminos:
oficio

La

por

el

tribunal, an cuando el imputado o acusado no la


alegue.

De este punto se deduce el carcter de norma


de
la

orden pblico que tiene la prescripcin. Como


mayora

de

responsabilidad
an

contra

la

las

causales

penal,

la

de

extincin

prescripcin

voluntad

del

de

se

sujeto,

la

impone
que

ve

extinguida la accin penal o la pena que le ha sido


impuesta.
materia

Por
penal,

prescripcin
declararla

en

lo

anterior

es

prescripcin

absolutamente

materia

solamente

la

distinta

civil,

donde

peticin

de

es

en
la

posible

parte,

es

renunciable una vez cumplido el trmino.


La

declaracin

obligatoria para los

de

oficio,

entonces,

es

que conocen de la causa con

tal que el imputado o acusado se encuentre presente


en ella. De ese modo constatada su presencia, el

juez deber sobreseer la causa en el estado en que


se encuentre.
La obligacin de verificar si la accin esta o
no prescrita comienza en el momento del inicio del
proceso.

o Computo de los plazos en el extranjero.


Otra

disposicin

comn

ambas

clases

de

prescripcin es la que establece en el artculo 100


Cdigo Penal, que dispone Cuando el imputado o
acusado se ausentare del territorio de la Repblica
slo podr prescribir la accin penal o la pena
contando por uno cada dos das de ausencia, para el
cmputo de los aos.

El fundamento de esta norma, sera la mayor


facilidad

que

el

acusado

imputado

que

se

encuentra en el extranjero, para eludir la accin


de

la

ninguna

justicia.
relacin

Como
con

se
el

comprende
fundamento

no

existe
de

la

prescripcin, esta norma debera ser derogada por


ser contraria al instituto que regula.

Debemos agregar que al disponerse el cmputo


doblado, slo tiene efecto en los trminos de aos,
la regla no es aplicable

a la prescripcin de las

faltas, cuyo trmino es de seis meses y no de aos.

o Prescripcin gradual o media prescripcin.

Ratificando
transcurso

la

del

importancia

tiempo

en

la

que

tiene

el

prescripcin,

el

legislador ha establecido un importante beneficio a


favor del imputado o acusado que se encontraba en
vas de ser extinguida su responsabilidad penal por
la prescripcin, ya sea de la accin penal o de la
pena, y que es capturado. El beneficio consiste en
la rebaja de la pena que se le ha impuesto o se le
impondr.

El artculo 103 del Cdigo Penal dispone: S


el acusado o imputado se presentare o fuere habido
antes de completar el tiempo de prescripcin de la
accin

penal

de

la

pena,

pero

habiendo

transcurrido ya la mitad del que se exige, en sus


respectivos
deber

el

casos,

para

tribunal

tales

considerar

prescripciones,
el

hecho

como

revestido de dos o ms circunstancias atenuantes


muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar
las reglas de los artculos 65, 66, 67, y 68 sea en
la imposicin de la pena, sea para disminuir la ya
impuesta
Se

deduce

que

no

todos

pueden

oponer

este

beneficio; tan slo el que ha completado ms de la


mitad

de

los

trminos

es

considerado

por

el

legislador, como si tuviese una especie de derecho


adquirido

sobre

su

futura

prescripcin,

otorgndole la franquicia.

La media prescripcin de la accin penal debe


ser

declarada

de

oficio

por

el

tribunal

(aplicndose el artculo 102 del Cdigo Penal), o a

peticin

de

parte

travs

de

una

excepcin

de

fondo, no procediendo por la va de la excepcin de


previo y especial pronunciamiento, puesto que el
fin de ste es el sobreseimiento definitivo de la
causa para el caso de ser aceptado, lo cual no
ocurre en este caso.

Como lo exige perentoriamente el artculo 103


del

Cdigo

pertinentes

Penal,
para

es

que

necesario
proceda

el

que

los

beneficio

plazos
hayan

transcurrido con anterioridad a la presentacin o


captura del imputado o acusado, es decir, no se
incluyen en el cmputo de los trminos los das que
el imputado o acusado no se ha encontrado presente
en el juicio o cumpliendo la condena.

Se ha discutido acerca de la obligatoriedad de


rebajar

la

pena,

nuestro

entender

se

puede

concluir que la aplicacin de ste beneficio esta


entregado a la discrecionalidad de los juzgadores,
quienes pueden rebajar o no la pena impuesta, segn
sea su criterio, salvo en aquellos casos en que el
legislador

lo

obliga

aplicar

el

mnimo

de

la

sealada por la ley.


Por ltimo el inciso final del artculo 103
del Cdigo Penal, dispone: Esta regla no se aplica
a

las

prescripciones

de

faltas

especiales

de

corto tiempo, ello precisamente por el breve lapso


de duracin que tienen.

o Prescripcin de la reincidencia

No es una norma que sea propiamente comn a


ambas

clases

prescripcin
propios

de

razones

de

prescripcin,

particular
la

de

de

aplicacin

se

uno
de

trata

de

una

los

pena,

la

efectos
que

orden

fue

tratado

en

con

las

reglas

comunes

conjuntamente

de

el

por

cdigo
a

la

prescripcin de la accin penal y la prescripcin


de la pena.

Se establece que lo justo es que, transcurrido


un tiempo prudencial, el delito y sus consecuencias
dejen

de

producir

efectos

jurdicos,

pudindose

aplicar esa regla a la accin penal, si es que no


se

ha

iniciado;

la

condena;

si

no

se

est

cumpliendo con ella; o a la reincidencia, si no se


ha cometido nuevo delito.

Este

criterio

fue

el

que

tomo

nuestro

legislador, quien en el artculo 104 del Cdigo


Penal

dispuso:

las

circunstancias

agravantes

comprendidas en los nmeros 15 y 16 del artculo


12, no se tomarn en cuenta tratndose de crmenes
despus de diez aos, a contar de la fecha que tuvo
lugar el hecho, ni despus de cinco, en los casos
de

simples

delitos.

su

vez,

el

artculo

12

establece: son circunstancias agravantes el nmero


15,

esto

es,

haber

sido

castigado

el

culpable

anteriormente por delitos a que la ley seale igual


o mayor pena y nmero el 16, o sea, ser reincidente
en

delito

de

la

misma

especie.

esas

agravantes les es aplicable el artculo 104.

dos

ste sistema ha sido duramente criticado, ya


que

podra

perfectamente

reincidencia,

puesto

que

no

el

haber

hechor

jams

puede

ser

condenado con posterioridad a haberse cumplido el


plazo de prescripcin de las agravantes. Por otra
parte,

nuestra

jurisprudencia

le

ha

dado

al

artculo 104 una interpretacin amplia, entendiendo


que el legislador al establecerlo quiso evitar que
las

condenas

surtieran

efecto

despus

de

largo

tiempo. Sin embargo dicha interpretacin amplia, no


ha alcanzado a la atenuante de la responsabilidad
de la irreprochable conducta anterior, en la que
tradicionalmente

se

han

reservado

nuestros

tribunales extensas facultades para calificarla.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL.

Para el anlisis de este tema debemos partir de la


base de que existen diferencias entre una labor legislativa
interna y otra legislativa internacional, de todas formas, no
debemos magnificar esas diferencias, es muy til considerar
que

debido

la

universalidad

de

los

fundamentos

de

la

prescripcin, sirve tanto para ensayos legislativos internos,


como internacionales.

El primer gran intento por sistematizar las reglas de


prescripcin

en

el

derecho

internacional

unificar

los

criterios de aplicacin, lo encontramos en la Convencin Sobre


la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa
Humanidad

que

entr

en

vigor

en

1970.

continuacin

analizaremos este instrumento internacional, y sus principales


artculos.

Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de


Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad.

La

realidad

prescripcin

de

internacional

los

delitos

fue

mostrando

universales,

que

representaba

la
un

grave problema su efectiva sancin. Las dificultades radican


especialmente de que los Estados establecen distintos plazos
de prescripcin para los delitos ordinarios, dichas normas
se aplicaban en el derecho internacional, lo que llev en
muchas

ocasiones

que

delitos

internacionales

extremadamente graves, quedarn impunes.


Se ha estimado que los delitos universales de la mayor
gravedad, como son los crmenes de guerra y los crmenes de
lesa humanidad, deben ser siempre punibles, sin importar el
tiempo que haya transcurrido desde la comisin del delito.
Tambin

se

perseguidos
encuentren,

consider
siempre,
ya

que

los

cualquiera

que

de

responsables
sea

esta

el

forma

lugar
se

deben
en

que

ser
se

contribuye

verdaderamente a lograr la paz y seguridad mundial, y se


asegura ms efectivamente el respeto a la dignidad humana y
sus

derechos

esenciales,

entendiendo

que

este

es

el

fin

ltimo de todos los esfuerzos que se han realizado en el


derecho

internacional,

por

los

distintos

organismos

especializados.

Frente
Naciones

estos

Unidas,

imprescriptibilidad

hechos,

aprob
de

los

la

la

Asamblea

Convencin

Crmenes

de

Guerra

General

de

sobre

la

de

los

Crmenes de Lesa Humanidad, de fecha 26 de Noviembre del


ao 1968,convencin que entra en vigor el 11 de Noviembre de
1970, de conformidad con su artculo VII.

Cabe destacar a este respecto que la convencin a la


que nos referimos no ha sido suscrita ni aprobada por nuestro
pas hasta la fecha.
Para

comenzar

revisaremos

los

el

estudio

considerandos

encuentran en su prembulo donde se

de

esta

Convencin,

observaciones

que

se

reafirman la necesidad

de declarar la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra


y de los Crmenes de Lesa Humanidad:

Los Estados Partes en la presente Convencin (...),


Observando que en ninguna declaracin solemne, instrumento o
convencin para el enjuiciamiento y castigo de los criminales
de guerra y de los crmenes de lesa humanidad se ha previsto
limitacin en el tiempo,
Considerando
crmenes

de

lesa

que

los

humanidad

crmenes
figuran

de

entre

guerra
los

delitos

los
de

derecho internacional ms graves,


Convencidos que la represin efectiva de los crmenes
de

guerra

importante

crmenes

para

de

lesa

humanidad

prevenir

esos

crmenes

es
y

un

elemento

proteger

los

derechos humanos y libertades fundamentales, y puede fomentar


la confianza, estimular la cooperacin entre los pueblos y
contribuir a la paz y seguridad internacionales,
Advirtiendo

que

la

aplicacin

de

los

crmenes

de

guerra y los crmenes de lesa humanidad de las normas de


derecho interno relativas a la prescripcin de los delitos
ordinarios suscita grave preocupacin en la opinin pblica

mundial,

pues

impide

el

enjuiciamiento

castigo

de

las

personas responsables de estos crmenes,


Reconociendo que es necesario y oportuno afirmar en
derecho internacional,

por medio de la presente convencin,

el principio de la imprescriptibilidad de los crmenes de


guerra y de los crmenes de lesa humanidad y asegurar su
aplicacin universal

Por otro lado en sus principales artculos los Estados


partes Convienen:

Artculo I:
Declara imprescriptibles:

A) Los Crmenes de guerra, segn la definicin dada


en el estatuto del Tribunal Internacional de
Nuremberg, de 8 de Agosto de 1945, y los
Principios de Derecho Internacional de Nuremberg,
confirmados por la Asamblea General de Naciones
Unidas, y las Convenciones de Ginebra de 1949,
sobre todo las infracciones graves enumeradas
en los convenios para la proteccin de Vctimas
de guerra.

El Estatuto del Tribunal de Nuremberg defini


los crmenes de guerra como Las violaciones de las
leyes

incluyen

costumbres
-pero

no

de

la

guerra.

estn

Estas

limitadas-

violaciones
asesinatos,

maltratamientos, y deportaciones para trabajos forzados


o para cualquier otro propsito, de poblaciones civiles
de territorios ocupados o que se encuentren en ellos;
asesinatos o maltratamientos de prisioneros de guerra o
de personas en los mares, ejecucin de rehenes, despojo
de

propiedad

pblica

privada;

injustificable

destruccin de ciudades, pueblos y aldeas; devastacin


no justificada por necesidades militares.
Los
Nuremberg,

principios
consagran

internacional,

los

de

Derecho

como

Crmenes

Internacional

delitos
de

de

guerra

en

Convenios

de

de

derecho
los

mismo

trminos.

Por

otra

parte los

Ginebra

de

1949, define lo que se denomina infracciones graves:

I. Infracciones Graves especificadas en los Convenios


de Ginebra de 1949, en la primera Convencin
artculo 50, segunda Convencin artculo 51,
tercera Convencin artculo 130, cuarta Convencin
artculo 147;
Homicidio intencional;
Tortura y tratos inhumanos;
Causar deliberadamente grandes sufrimientos;
Atentar gravemente contra la integridad fsica
o salud;
Destruccin y apropiacin de bienes, no
justificadas por razones militares y
efectuadas a gran escala, ilcita y
arbitrariamente (esta disposicin no esta
incluida en el artculo 130 de la tercera
convencin).

II. Infracciones graves especificadas, en la tercera y


cuarta Convenciones de Ginebra de 1949, artculos
130 y 147, respectivamente:
El hecho de forzar a un prisionero de guerra a
servir a las fuerzas armadas de la potencia
enemiga;
El hecho de privar intencionalmente a un
prisionero de guerra o a una persona protegida

de su derecho a ser juzgado legtima e


imparcialmente segn las prescripciones de los
Convenios.

III. Infracciones graves especificadas en el cuarto


Convenio de Ginebra de 1949, artculo 147;
La deportacin o el traslado ilegal;
La detencin ilegal de una persona protegida;
La toma de rehenes.

La Convencin tambin declara imprescriptibles:

B) Los crmenes de lesa humanidad, cometidos tanto


en tiempo de guerra como en tiempos de paz, segn
la definicin dada en el Estatuto del Tribunal
Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de
Agosto de 1945, por los Principios de Derecho
Internacional de Nuremberg, confirmados por la
Asamblea General de Naciones Unidas, incluyendo
la poltica de Apartheid y el delito de genocidio
definido en la Convencin de 1948, para la
prevencin y sancin del delito de genocidio, an
s esos actos no constituyen una violacin del
derecho interno del pas donde fueron cometidos.

El Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg,


define

los

asesinatos,
esclavitud,

delitos

contra

la

exterminacin,
deportacin

otros

humanidad

como,

sometimiento
actos

inhumanos

cometida contra cualquier poblacin civil antes o


durante

la

guerra;

persecuciones

por

motivos

polticos, raciales o religiosos, en ejecucin o en


conexin de cualquier crimen de jurisdiccin del

tribunal, sean o no una violacin de la legislacin


interna del pas donde hubieran sido perpetrados.

Los
define

Principios
los

de

crmenes

Derecho
contra

Internacional,
la

humanidad,

prcticamente de la misma forma.

Artculo II:

Declara

que

la

Convencin

se

aplica

sin

distincin, a las autoridades del Estado, y a los


particulares,

ya

sea

que

hayan

participado

como

autores, cmplices o hayan incitado directamente a


la perpetracin de esos crmenes, o que conspiren
para cometerlos y cualquiera que sea su grado de
desarrollo, as como a las autoridades del Estado
que toleren su perpetracin.

Los artculos III y IV:

Establecen

la

obligacin

de

los

Estados

Partes de adoptar las medidas internas que sean


necesarias, legislativa o de cualquier otro orden,
para hacer posible la extradicin, y para que las
normas internas sobre la prescripcin de la accin
penal

de

la

prescripcin

de

la

pena

no

se

apliquen a los crmenes mencionados en el artculo


I de la Convencin.

Este ltimo punto es de crucial importancia, ya que


muchos Estados declarando la prescripcin de estos crmenes,
no dieron lugar a la extradicin al Estado que requera al
responsable para su juzgamiento.

Uno de esos Estados -que declar la prescripcin, y


que neg la extradicin aplicando su ley interna fue Chile-,
en el caso de extradicin pasiva contra Walter Rauff.120

El Gobierno de la Repblica Federal alemana, solicit


la

extradicin

del

ciudadano

de

esa

nacionalidad

Walter

Rauff, en el ao 1963. La extradicin se requera para juzgar


a Rauff por delitos de asesinatos u homicidios calificados,
segn la ley chilena, perpetrados contra no menos de 97.000
individuos

de

la

raza

juda,

en

territorios

ocupados

por

alemanes en el ao 1942.

La defensa aleg que la accin penal se encontraba


prescrita, porque haban transcurrido ms de 15 aos, desde
la comisin de los ltimos delitos que se le imputaban, plazo
de prescripcin que establece el Cdigo Penal Chileno.

El
calificar

problema
la

central

prescripcin

resida
deba

en

estarse

determinar
a

la

ley

s
de

para
del

Estado requirente -ley alemana- la cual establece un plazo de


prescripcin de 20 aos, por lo que la accin penal no se
encontraba prescrita, o s deba aplicarse la legislacin del
Estado requerido, -la legislacin chilena- que fija un plazo
como ya vimos de 15 aos, por lo cual se encontraba prescrita
la accin penal.
120

Este caso ser analizado con mayor profundidad en el captulo final de


este trabajo.

El Presidente de la Corte Suprema, como tribunal de


primera

instancia

concedi

la

extradicin,

pero

luego

el

pleno de la Corte Suprema, conociendo de la apelacin, acogi


la prescripcin de la accin penal, porque a su entender la
procedencia de esta excepcin se manifiesta con sujecin a
los principios del Derecho Internacional, por los cuales la
ley a aplicar era la nacional.

Este
nacional,

fallo

Convencin

ha

pesar

sobre

sido

muy

que

el

de

la

criticado

por

la

ao

no

exista

1963

imprescriptibilidad

de

doctrina

este

una

tipo

de

delitos. Las crticas se dirigen fundamentalmente al hecho de


que s la Corte Suprema, decidi aplicar la ley chilena,
debi aplicar todas las normas relativas a la prescripcin,
de

modo

que

tambin

debi

aplicarse

el

artculo

100

del

Cdigo Penal, que establece como ya vimos que; cuando el


acusado

imputado

se

ausentar

del

territorio

de

la

Repblica, slo podr prescribir la accin penal o la pena


contando por uno cada dos das de ausencia, para el cmputo
de los aos. En virtud de esta disposicin, la accin penal
no

se

encontraba

prescrita,

ya

que

respecto

de

su

pas,

Walter Rauff se encontraba en el extranjero, por ende el


plazo de prescripcin se entenda duplicado.121

Otros
razonamiento

autores
de

la

sostienen

Corte

Suprema

derechamente
estaba

errado,

que

el

ya

que

consideran que la ley que deba aplicarse al caso era la


alemana.

121

Ver Alfredo Etcheberry., Op. Cit.(3)., tomo I , Pg. 98.

Artculo V:
Dispone que la convencin estar abierta hasta
el

31

de

Diciembre

de

1969

la

firma

de

los

Estados miembros de Naciones Unidas o miembros de


algn

organismo

especializado,

de

todo

Estado

Parte en el Estatuto de la Corte Internacional de


Justicia y de cualquier otro Estado invitado por la
Asamblea General de Naciones Unidas a ser parte de
la presente Convencin.

Artculo VI y VII:

Establecen que la Convencin queda sujeta a


ratificacin y los instrumentos de ratificacin se
depositarn en poder del Secretario General de las
Naciones Unidas, y que quedar abierta a adhesin.

Artculos VIII Y IX:

Regulan la entrada en vigor de la convencin y


fijan

los

plazos

para

someter

la

Convencin

revisin, luego de diez aos de entrada en vigor.


En este ltimo punto, con relacin a someter
la

Convencin

preguntarse

que

revisin,

ocurre

con

resulta
los

atingente

delitos,

se

pueden llamar ms modernos, que lesionan tambin


muy gravemente al ser humano, como ocurre con el
terrorismo

el

narcotrfico.

Lo

cierto

es

que

estos delitos no han sido incluidos dentro de los


crmenes
respecto

de

mayor

de

inconvenientes

gravedad

ellos
de

tipo

internacional,

existen
poltico

importantes
que

deben

ser

resueltos,

lo

que

posibilidad

de

llegar

dificulta
a

algn

enormemente
acuerdo

la
su

respecto.

Recordemos que Chile no ha ratificado la Convencin


Sobre la Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad.

Otros Estados han establecido en sus legislaciones


nacionales la imprescriptibilidad de los crmenes contra la
humanidad, entre ellos Austria, Bulgaria, Dinamarca, Francia,
Hungra, Polonia. Por otra parte Colombia, Turqua, Japn, y
los Pases Bajos, establecen la imprescriptibilidad de los
crmenes de guerra.

Artculo X:

1)La presente Convencin ser depositada en poder del


Secretario General de las Naciones Unidas.

2)El Secretario General de las Naciones Unidas har


llegar copias certificadas de la presente Convencin a todos
los Estados mencionados en el artculo

3)El

Secretario

General

de

las

Naciones

Unidas

comunicar a todos los Estados mencionados en el artculo V:

i.
Las firmas puestas en la presente
Convencin y los instrumentos de ratificacin y
adhesin depositados conforme a las disposiciones de
los artculos V, VI, VII;

ii.
La fecha en que la presente
Convencin entre en vigor conforme a lo dispuesto en
el artculo VIII;
iii.
Las comunicaciones recibidas
conforme a lo dispuesto en el artculo IX.

Artculo XI:

La presente Convencin, cuyos textos en chino,


espaol,

francs,

ingls,

ruso,

son

igualmente

autnticos, llevar la fecha 26 de Noviembre de 1968.

POSICIN DE LA DOCTRINA FRENTE A LA PRESCRIPCIN EN


EL DERECHO INTERNACIONAL.

De diversa naturaleza han sido los fundamentos que se


han dado a favor de esta institucin, como ya se ha expuesto,
en nuestra opinin, la prescripcin ha sido establecida por
criterios poltico criminales, para mantener la paz social y
la

seguridad

jurdica.

Ahora

bien,

en

el

derecho

internacional resulta al menos muy discutible decir, que el


hecho de establecer trminos de prescripcin para los delitos
universales, favorezca y fortalezca la paz y la seguridad
internacional. Por el contrario se ha sostenido que respecto
a los delitos internacionales de mayor gravedad, esto es,
aquellos

que

lesionan

ms

gravemente

al

ser

humano

implican una negacin de sus derechos fundamentales, deben


ser siempre penados y reprimidos, ya que slo as, estos
fines

de

paz

seguridad

que

internacional, pueden ser alcanzados.

busca

la

comunidad

A favor de esta posicin se pronuncia Bustos Ramrez,


quin seala que no se ve obstculo para determinar que en
ciertos casos se de la imprescriptibilidad as como en los
crmenes de guerra y en los crmenes contra la humanidad.122

mismo

Fontecilla

sostiene:Nada

impide

entre

nosotros aceptar la imprescriptibilidad de los crimines de


guerra y de lesa humanidad(...) no se puede alegar que una
ley de este tipo pueda atentar al supuesto derecho que pueda
tener el procesado a la prescripcin del delito.123

El

profesor

Zaffaroni

se

expone

al

respecto,

diciendo: que la excepcin a la aplicacin de las normas que


establecen la prescripcin, la encontramos en los crmenes
que

jams

puede

sostenerse

que

corresponden

conflictos

suspendidos, es decir a conflictos que hayan dejado de ser


vivenciados, para pasar a ser meramente histricos, ste es
el

supuesto

de

los

delitos

contemplados

en

la

Convencin

sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de


los Crmenes de Lesa Humanidad, de 1968.

quien

Una

opinin

si

bien

no

imprescriptibilidad,

distinta
se

manifiesta

manifiesta

considera

el

Vargas

partidario

establecer

Vivancos,
de

trminos

la
de

prescripcin amplsimos en estos casos.124

El profesor Bassiouni, en su proyecto de Cdigo Penal


Internacional,

se

pronuncia

122

por

la

regla

de

la

Juan Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal Espaol, Parte General,


Editorial PPU, Cuarta Edicin, Barcelona, ao 1994., Pg. 461.
123
Citado por Vargas Vivancos, Op Cit. Pg. 122.
124

Vargas Vivancos Op Cit, Pg.123.

prescriptibilidad, estableciendo que ninguna actuacin penal


por crmenes internacionales, ser objeto de paralizacin o
impedida su aplicacin, por el transcurso de un plazo de
prescripcin

inferior

la

duracin

de

la

pena

mxima

prevista para el crimen en cuestin.

Por ltimo Verdros sostiene, que a favor de la


vigencia de la prescripcin en el derecho internacional, est
la circunstancia de tratarse de una institucin admitida por
los ordenamientos jurdicos de todos los pases civilizados.

Quienes

son

partidarios

de

aplicar

reglas

de

prescripcin en el derecho internacional, con el propsito de


preservar el orden pblico internacional, reconocen que las
dificultades se plantean debido a que no existe ley ni pena
previa formalmente establecida, ni tampoco normas que fijen
trminos prescriptivos.

Otro

punto

analizar

frente

al

tema

de

la

prescripcin en el derecho internacional, es que ocurre con


los

derechos

que

puedan

tener

los

inculpados

que

su

situacin jurdica sea saneada con el transcurso del tiempo,


como

sabemos,

este

es

uno

de

los

prescripcin en el derecho interno.

fundamentos

de

la

Respecto a este punto,

se ha estimado que las normas de penales son de orden pblico


por tanto no dan lugar a derechos adquiridos, de modo que el
responsable de estos delitos no puede sostener que l tenga
derecho a alegar la prescripcin de ellos.

En este punto entonces, cabe hacernos dos preguntas;


qu

ocurre

con

los

fundamentos

de

la

prescripcin

en

derecho internacional y qu ocurre con la certeza jurdica.

el

Se estima que obtener la sancin de estos delitos


internacionales, es un bien superior, quizs en cierta medida
se requiere sacrificar la certeza, con el objeto de conseguir
la represin efectiva de estos crmenes, lo que ciertamente
resulta indispensable para la comunidad internacional.

En el supuesto antes sealado aparece la interrogante


de que pasa entonces con la obtencin y el mantenimiento de
la

paz

social.

internacional,

la

Como
paz

ya
y

fue
la

analizado,

seguridad

en

social

el
se

derecho
obtienen

cuando los delitos internacionales ms graves sean siempre


punibles, sin importar el tiempo que haya transcurrido desde
que

son

cometidos,

responsables,
prescripcin

y
que

sin

el

lugar

importar

establezcan

donde
las
los

se

normas

encuentren
internas

distintos

los
sobre

Estados.

Se

considera que dejar estos delitos sin represin, constituye


el ms grave atentado contra la paz y seguridad universales.

En definitiva se puede concluir que las razones que


llevan a declarar la imprescriptibilidad de los crmenes de
guerra y de lesa humanidad, son las mismas que sirven de
fundamento a la institucin de la prescripcin en el derecho
interno, esto es el mantenimiento de la paz y la seguridad de
la sociedad, pero a diferencia de lo que ocurre en el derecho
interno, en el campo internacional estos fines se obtienen
prescindiendo de la institucin de la prescripcin.

Por ltimo debemos destacar que esta convencin ha


sido ratificada por muy pocos pases, demostrando que no ha
existido por parte de los Estados un compromiso real y serio
por respetar estos acuerdos, por someterse a una verdadera

jurisdiccin universal, y por asegurar siempre y en todo caso


la represin y castigo de estos crmenes.

En el plano terico todos los Estados manifiestan su


voluntad

de

proteger

los

derechos

fundamentales

del

ser

humano, la dignidad de las personas y castigar los crmenes


de lesa humanidad y los crmenes de guerra, pero esto no se
ha visto reflejado en la prctica.

La

Convencin

entr

en

vigor

en

1970,

siendo

ratificada solamente por 10 naciones con este fin.

Sin embargo, cabe sealar que el estatuto de la Corte


Penal Internacional -que entr en vigor el ao 2002, luego de
alcanzar el nmero de 60 ratificaciones-tambin establece que
los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad son
imprescriptibles.

IV. LOS DELITOS UNIVERSALES.

El

derecho

delictivos,
contrarios

internacional

para
a

las

establece

comportamientos
exigencias

determinados

individuales

ticas

tipos

gravemente

elementales

de

la

convivencia internacional, a los cuales por su gravedad se


les denomina crmenes internacionales125

INTRODUCCIN

No es posible realizar un estudio sobre la amnista, el


indulto y la prescripcin en el derecho internacional, sin
incluir

una

referencia

obligatoria

sobre

los

delitos

universales. Estos temas estn ntimamente ligados, ya que es


respecto de ellos, que se plantea en el campo internacional
la

problemtica

crmenes

sean

en

torno

la

amnistiados,

conveniencia
indultados

de

que

estos

que

puedan

prescribir.

Podemos entender como Delitos Universales aquellos que


por su extrema gravedad han ido creando un consenso en el
derecho

internacional

con

siempre

sancionados,

en

relacin

cualquier

la

necesidad

de

circunstancia,

ser
bajo

cualquier supuesto en que se cometan, y que por alguna razn


vlida no sean dejados bajo la sola jurisdiccin del estado
que normalmente sera el competente para conocer de l.

Este consenso responde a una seria intencin que se ha


instalado en la comunidad internacional, en el sentido de que
estos delitos -que lesionan tan profundamente al ser humanosean fuertemente reprimidos. Tambin se ha creado conciencia
en
125

torno

la

necesidad

de

prevenir

estas

conductas

Hernn Salinas Burgos, La responsabilidad internacional del individuo por crmenes contra la paz y la

seguridad de la humanidad., Revista Estudios Sociedad Chilena de Derecho Internacional, 1987.

delictivas, y para ello hoy existen distintas instancias que


permiten asegurar de una mejor manera los derechos esenciales
de los hombres.

Los

delitos

universales

comprenden;

los

crmenes

de

guerra, los delitos de lesa humanidad, los crmenes contra la


paz, el genocidio, y el delito de agresin.

Las principales caractersticas que distinguen a estos


crmenes dicen relacin con;
La gravedad del perjuicio que ocasionan.
El nmero, muchas veces indeterminado de vctimas.
El hecho de que es la comunidad internacional en
su conjunto la que ve lesionada sus intereses.
Las fuertes y excepcionales medidas de represin,
que en estos casos el derecho internacional
autoriza aplicar.
Sobre

estos

instrumentos
importancia

delitos

universales,

internacionales
de

que

sean

que

junto

reprimidos,

existen
con

diversos

establecer

explican,

la

definen,

tipifican las conductas delictivas. Adems indican bajo que


circunstancias

deben

configurar

ilcitos.

los

realizarse
Del

dichas

mismo

modo

conductas
se

para

preocupan

de

establecer presupuestos racionales y justos para determinar


las sanciones que se impondrn a los responsables.

Entre

estos

instrumentos

es

importante

destacar

los

estatutos de los distintos tribunales internacionales que se


han creado, a saber:
Estatuto
Estatuto
Estatuto
Estatuto
Estatuto

del Tribunal Internacional de Nuremberg.


del Tribunal Internacional del Medio Oriente.
del Tribunal Internacional de la Ex yugoslavia.
del Tribunal Internacional de Ruanda.
de Roma de la Corte Penal Internacional.

De

la

misma

forma

existen

diversas

convenciones

internacionales que tratan en forma particular cada uno de


estos

delitos,

estos

instrumentos

revisten

una

enorme

importancia para el estudio del Derecho Penal Internacional,


debido

que

Internacional,
reunir

en

un

necesario

an
que

no
se

solo

no

ha

encargue

cuerpo

recalcar

internacional

se

en

cesa

de

legal
este

en

creado

Cdigo

tipificar,

todos

estos

punto

sus

un

que

esfuerzos

sancionar
crmenes.

la

por

Penal
y
Es

comunidad

conseguir

la

creacin de un gran cdigo de estas caractersticas.

CONTEXTO HISTRICO

Los primeros esfuerzos reales por crear una verdadera


justicia

internacional,

los

encontramos

al

trmino

de

Primera Guerra Mundial, como una reaccin de las naciones


las

atrocidades

perpetradas

durante

este

primer

la
a

gran

conflicto armado. As mediante el Tratado de Versalles, se


estableci
especial

expresamente
que

criminales

tuviera

cometidos

la

constitucin

la

funcin

contra

las

de

de

un

juzgar

potencias

tribunal

los

actos

aliadas.

Estos

primeros pasos resultaron insuficientes y las medidas all


contempladas no lograron materializarse, ello debido a la
falta de una real cooperacin internacional, ya que diversos
estados implicados en esta problemtica se negaron a entregar
a

los

inculpados

para

su

juzgamiento.

Estos

estados

plantearon y consiguieron que su propia justicia se encargara


de juzgar a los culpables, y lamentablemente estos procesos
se

convirtieron

en

verdaderas

farsas,

sin

lograrse

el

juzgamiento ejemplar que se buscaba. No obstante, a pesar del


aparente

fracaso

por

crear

una

verdadera

justicia

internacional,
estableci

no

un

puede

negarse

precedente

que

de

importante

esta

para

manera

el

se

posterior

desarrollo del derecho penal internacional.

Los

intentos

de

crear

una

justicia

internacional

continuaron al trmino de la II Guerra Mundial, con ella se


comenz

crear

conciencia

en

la

comunidad

internacional

respecto a la necesidad de entablar juicios por las graves


violaciones a las leyes de la guerra.

Finalmente en el ao 1945 en Londres se crea un Tribunal


Especial para juzgar los crmenes ocurridos durante la II
Guerra mundial, el Tribunal Internacional de Nuremberg, es en
su

estatuto

donde

por

primera

vez

se

visualiza

lo

que

posteriormente conoceremos como delitos universales, ya que


en su artculo sexto, se establecieron determinadas conductas
criminales

que

jurisdiccin,

seran
dejando

crmenes de guerra, e

perseguidas
de

referirse

sancionadas
solamente

por

su

los

de

incluyendo dentro de estas conductas

los crmenes contra la humanidad y los crmenes contra la


paz.

Estas tres categoras de delitos son la base de lo que


hoy

conocemos

como

delitos

universales,

son

los

llamados

tipos clsicos de Nuremberg.126


Posteriormente

aparece

como

concepto

el

delito

de

genocidio, ste no fue agregado en el estatuto de Nurembreg,


y es habitualmente sealado como tipo penal internacional
clsico, ello debido a que al momento del establecimiento del
126

Waldo Bown Intveen, Los Crmenes de Competencia de la Corte Penal

Internacional, Memoria de Ttulo, Universidad de Chile., Pg. 53.

Tribunal

Internacional,

jurdico

el

dicho

no

se

trmino.

haba

Sin

asentado

embargo,

en

el

algunas

mundo

de

las

conductas que generalmente se incluyen en la tipificacin del


delito

de

genocidio,

conductas que
establece
durante

fueron

enumeradas

dentro

de

las

el artculo sexto del estatuto de Nuremberg

como

una

punibles;asesinatos,

guerra

bien

las

exterminios

persecuciones

antes

por

motivos

polticos, raciales o religiosos.127

Por lo sealado ms arriba es efectivo que al hablar de


los

delitos

universales,

resulta

obligatorio

referirse

al

Tribunal Internacional de Nuremberg, a su estatuto y a los


principios de Derecho Internacional que fueron reconocidos
por

ste,

posteriormente

por

las

sentencias

de

dicho

tribunal, ya que es en estos documentos donde se consagran


como

delitos

estas

conductas

extremadamente

graves,

intensamente reprochadas a nivel internacional, y que hoy


conocemos como delitos universales.

Este

conjunto

estatutos de

de

crmenes

se

incluye

tribunales internacionales

en

todos

los

creados despus del

Tribunal de Nurembreg, con la salvedad de haberse agregado


con

posterioridad

trmino

el

delito

genocidio

una

vez

el

en

cuanto

su

delito de agresin logrado un


definicin.

De

este

modo

completo el catlogo de los delitos universales.

LOS DELITOS UNIVERSALES EN PARTICULAR

127

que

fue acuado por los juristas internacionales. Luego

se agreg el concepto de
consenso

de

Estatuto del Tribunal Internacional de Nuremberg, artculo 6.

queda

I.LOS CRMENES DE GUERRA.

Contexto Histrico.

Como sabemos, la guerra es una de las actividades ms


arcaicas de la humanidad. Encontramos precedentes histricos
ya

desde

la

poca

particularmente al

de

la

antigedad,

nos

referimos

aqu

modo de conducir las hostilidades, y al

tratamiento de los soldados vencidos o prisioneros. Normas de


este tipo es posible encontrarlas en la Biblia, en occidente
durante la poca greco-romana, en la antigua China y en la
India.

Sin

embargo,

su

caracterizacin

como

crmenes

internacionales es relativamente reciente.

Es en torno al fenmeno de la guerra, que comenz a


formarse originalmente el Derecho Internacional Penal. Ya en
el ao 1867, se celebr la Conferencia Internacional de San
Petersburgo, que culmin con la llamada Declaracin de San
Petersburgo, cuyo objetivo era prohibir el empleo de las
llamadas

Balas

Explosivas.

En

el

prembulo

de

esta

declaracin se resume el principio bsico que ha inspirado y


constituye

la

declaraciones

premisa

de

posteriores:

todas

El

las

progreso

de

convenciones
la

civilizacin

debera producir el efecto de disminuir en la mayor medida


posible

las

calamidades

de

la

guerra;

el

nico

objetivo

legtimo que las naciones deben proponerse alcanzar en una


guerra es el de debilitar las fuerzas militares enemigas, y
para este propsito es suficiente incapacitar el menor nmero
posible de hombre: este propsito sera sobrepasado por el
empleo de armas que agravaran intilmente los sufrimientos de

los incapacitados o hicieran su muerte inevitable; por tanto


el empleo de dichas armas sera contrario a las leyes de la
humanidad128.Como observamos el nico objetivo legtimo de la
guerra,

es

doblegar

siempre provocar

al

enemigo,

vencerlo,

procurando

el menor dao posible.

Otro antecedente lo encontramos en el ao 1874, cuando


el Zar de Rusia, convoc a una conferencia en Bruselas, cuyo
fruto

es

revisar

el
las

llamado

Protocolo

costumbres

de

generales

Bruselas,
de

la

destinado

guerra.

Este

Protocolo no entr en vigencia por falta de ratificaciones


suficientes, pero la mayor parte de su contenido sirvi de
base a un importante documento elaborado en el ao 1880 por
el Instituto de Derecho Internacional, el llamado Manual de
Oxford, cuyo nombre oficial es Manual de Las Leyes de la
Guerra Terrestre.

El Derecho De La Haya.

Nuevamente fue

el Zar Nicols II de Rusia quien

invit

a una conferencia de Paz que se reuni por primera vez en La


Haya en el ao 1899. En esta Conferencia se emitieron una
serie de declaraciones y se aprobaron algunas convenciones
que constituyen las Convenciones de La Haya de 1899, que
posteriormente seran revisadas y reformadas en una segunda
Conferencia tambin en la ciudad de La Haya hacia el ao
1907. Estos instrumentos internacionales forman propiamente
el llamado Derecho de La Haya, que regula bsicamente las

128

Apuntes de Derecho Internacional Penal, curso de profesor Alfredo

Etcheberry, ao 2002.

armas permitidas y prohibidas y el modo de emplearlas en un


conflicto blico.

Dentro de la serie de declaraciones de La Haya de 1899,


cabe destacar las siguientes:

Declaracin para prohibir por el trmino de 5 aos


el lanzamiento de proyectiles y explosivos desde
globos aerostticos u otros medios similares. A
este respecto resulta interesante sealar que hasta
nuestros das este constituye el nico instrumento
internacional que regula la guerra area.
Declaracin para prohibir proyectiles cuya nica
funcin sea la de difundir gases txicos o
asfixiantes.
Declaracin para prohibir el uso de balas que se
expanden o aplastan fcilmente en el cuerpo humano.
No

obstante

la

importancia

de

los

instrumentos

internacionales sealados ms arriba y que fueron aprobados


en La Haya en 1899, sin duda que el ms importante es la
Segunda Convencin, que actualmente corresponde a la Cuarta
Convencin de La Haya de 1907, y que contiene una serie de
reglamentaciones

que

hasta

el

da

de

hoy

constituyen

la

formulacin bsica del derecho de guerra terrestre, cuyos


principios son considerados derecho consuetudinario vigente
en todos los escenarios de la guerra.

Ante

la

circunstancias
conflicto
progresivo

imposibilidad
fcticas

armado,
de

la

en

que

puedan

vista

ciencia

de

del
la

regular
producirse
desarrollo
tecnologa,

todas

las

durante

un

constante

las

partes

adoptaron la clebre Clusula Martens, que seala: Hasta

que se haya alcanzado un cdigo ms completo sobre las leyes


de

la

guerra,

las

Altas

Partes

Contratantes

consideran

procedente declarar que, en los casos no comprendidos en las


regulaciones anexas, los habitantes y los beligerantes se
encuentran bajo la proteccin y la vigencia de los principios
de derecho de gentes, tal como resultan de las costumbres
establecidas entre los pueblos civilizados, de las leyes de
la humanidad y de los dictados de la conciencia pblica.129

Esta
tratados

clusula,

aparece

internacionales

desde

entonces

posteriores

en

que

todos

los

reglamentan

conflictos armados. Constituye una declaracin expresa de la


vigencia y obligatoriedad del derecho consuetudinario, que se
aplica universalmente, y que es aceptado como expresin del
derecho internacional.

Hasta

la

internacional,

fecha
para

no

revisar

ha
el

habido
derecho

una
de

La

conferencia
Haya

en

su

conjunto, pero han existido aquellas dedicadas a la revisin


de ciertos temas especficos:

Proteccin de bienes de valor cultural en los


conflictos(1954).
Prohibicin de uso militar u hostil de tcnicas de
modificacin del medio ambiente(1976).
Produccin, almacenamiento y empleo de armas
qumicas.
Protocolos I Y II de las Convenciones de La Haya
(1977).
129

Apuntes de curso Derecho Penal Internacional, profesor Alfredo

Etcheberry, ao 2002.

Los artculos 22 y 23, limitaron los medios de la


guerra, amplan el catlogo de armas prohibidas,
prohben la infliccin de sufrimientos
innecesarios, normas que con mayor probabilidad
pueden dar lugar a responsabilidad internacional.

Derecho De Ginebra.

El Derecho de Ginebra, tambin conocido como Derecho


Internacional Humanitario, constituye una parte esencial del
derecho

internacional.

conflictos
proteccin

armados
de

personas

Hace

referencia

contiene
que

no

contextos

disposiciones
participan

para
dejaron

de
la
de

participar en las hostilidades, as como restricciones de los


mtodos y medios de hacer la guerra. El objetivo del Derecho
Internacional

humanitario

es

reducir

los

sufrimientos

causados por la guerra, tratando de proteger a las vctimas y


de ayudarlas en la medida de las posibilidades. Para ello se
basa en la realidad internacional de los conflictos armados,
sin cuestionar las razones o la eventual justificacin desde
el punto de vista del derecho internacional para desatar una
guerra o un conflicto armado.

El

Derecho

Internacional

Humanitario

se

encuentra

contemplado en las Convenciones de la Haya mencionadas en el


acpite anterior-, y principalmente en los cuatro Convenios
de Ginebra del ao 1949, cabe decir que casi la totalidad de
los estados forman parte de dichos convenios.

Los cuatro convenios de Ginebra son los siguientes:

I Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949,


para Aliviar la suerte que corren los Heridos y los
Enfermos de las Fuerzas Armadas en campaa.
II Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949,
para Aliviar la suerte que corren los Heridos, los
Enfermos y Nufragos de las Fuerzas Armadas en el
Mar.
III Convenio de Ginebra del 12 de agosto de
1949,relativo al Trato Debido a los Prisioneros de
Guerra.
IV Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949,
relativo a la Proteccin debida a las Personas
Civiles en Tiempos de Guerra.
Estos instrumentos fueron complementados posteriormente
por otros dos: Los Protocolos Adicionales de 1977.130

La
hace

mayor

parte

referencia

al

del

Derecho

contexto

Internacional
de

un

humanitario

conflicto

armado

internacional, librado entre Estados como sujetos del derecho


internacional. Para conflictos armados no internacionales, o
sea, conflictos internos de un pas (guerras civiles, por
ejemplo), el Derecho Internacional Humanitario dispone de un
menor

nmero

de

normas,

las

cuales,

sin

embargo,

tambin

tienen una gran importancia.

Es importante destacar que con la reciente creacin de


la Corte Penal Internacional, cuyo estatuto entr en vigor en
el mes de julio del ao 2002, se abre un importante mecanismo

130

Los protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra son los


siguientes:
- Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de
las vctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), de 8 de junio de 1977.
- Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de
las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional (Protocolo II), de 8 de junio de 1977.

de

aplicacin

efectiva

para

las

normas

principios

del

Derecho Internacional Humanitario.

La

gran

mayora

de

las

disposiciones

del

Derecho

Internacional Humanitario son aceptadas universalmente como


derecho consuetudinario y an ms, como normas de Jus Cogens.

Hechas

las

continuacin

al

precisiones
estudio

en

anteriores

nos

particular

avocaremos

de

los

crmenes

universales.

Concepto De Crmenes De Guerra.

El llamado Derecho de la guerra esta compuesto por el


Derecho de La Haya y el Derecho de Ginebra.

Podemos
infraccin

definir
grave

los
las

Crmenes

de

leyes

usos

Guerra

como:

aplicables

toda
a

los

conflictos armados internacionales o no internacionales.

El Estatuto del Tribunal Internacional de Nuremberg, y los


distintos instrumentos internacionales que se han acordado
con posterioridad, establecen que es lo que debe entenderse
por

crmenes

de

guerra.

En

particular

se

comprenden

los

siguientes crmenes cuando se cometan como parte de un plan o


poltica o como parte de la comisin a gran escala de tales
crmenes:

a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de


Agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes
actos contra personas o bienes protegidos por las
disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente:

I.

Matar intencionalmente;

II.

Someter a tortura o a otros tratos inhumanos,


incluidos los experimentos biolgicos;

III. Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o


atentar gravemente contra la integridad fsica o
la salud;
IV.

Destruir bienes y apropiarse de ellos de manera


no justificada por necesidades militares, a gran
escala, ilcita y arbitrariamente;

V.

Obligar a un prisionero de guerra o a otra


persona a prestar servicios en las fuerzas de
una potencia enemiga;

VI.

Privar deliberadamente a un prisionero de guerra


o a otra persona de sus derechos a un juicio
justo e imparcial;

VII. Someter a deportacin, traslado o confinamiento


ilegales;
VIII.

Tomar rehenes;

b) Otras violaciones graves e las leyes y usos aplicables


en los conflictos armados internacionales dentro del
marco del derecho internacional, a saber, cualquiera de
los actos siguientes:
I.

Dirigir internacionalmente ataques contra la


poblacin civil en cuanto a tal, o contra
civiles que no participen directamente en
hostilidades;

II.

Dirigir intencionalmente ataques contra objetos


civiles, es decir, objetivos no militares;

III. Dirigir intencionalmente ataques contra


personal, instalaciones, material, unidades o
vehculos participantes en una misin de
mantenimiento de paz o de asistencia humanitaria
de conformidad con la Carta de Naciones Unidas,
siempre que tengan derecho a la proteccin
otorgada a civiles u objetivos civiles con
arreglo al derecho internacional de los
conflictos armados;
IV.

Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas


de que causar prdidas de vidas, lesiones a
civiles o daos a objetos de carcter civil o
daos extensos, duraderos y graves al medio
natural que sean claramente excesivos en
relacin con la ventaja militar general concreta
y directa que se prevea;

V.

Atacar, bombardear, por cualquier medio,


ciudades, aldeas, pueblos o edificios que no
estn defendidos y que no sean objetivos
militares;

VI.

Causar la muerte o lesiones a un enemigo que


haya depuesto las armas o que, al no tener
medios para defenderse, se haya rendido a
discrecin;

VII. Utilizar indebidamente la bandera blanca, la


bandera nacional o las insignias militares o el
uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas,
as como los emblemas distintivos de los
Convenios de Ginebra y causar as la muerte o
lesiones graves;
VIII.

El traslado, directa o indirectamente, por la


Potencia ocupante de parte de su poblacin civil
al territorio que ocupa o la deportacin o el
traslado de la totalidad o parte de la poblacin
del territorio ocupado, dentro o fuera de ese
territorio;

IX.

Los ataques dirigidos intencionalmente contra


edificios dedicados al culto religioso, las
artes, las ciencias o la beneficencia, los
monumentos, hospitales y los lugares en que se
agrupa a enfermos y heridos, siempre que no
sean objetivos militares;

X.

Someter a personas que estn en poder del


perpetrador a mutilaciones fsicas o a
experimentos mdicos o cientficos de cualquier
tipo que no estn justificados en razn de un
tratamiento mdico dental u hospitalario, ni se
lleven a cabo en su inters, y que causen la
muerte o pongan gravemente en peligro su salud;

XI.

Matar o herir a traicin a personas


pertenecientes a la nacin o al ejrcito
enemigo;

XII. Declarar que no se dar cuartel;

XIII.

Destruir o confiscar bienes del enemigo, a


menos que las necesidades de la guerra lo hagan
imperativo;

XIV. Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles


ante un tribunal los derechos y acciones de los
nacionales de la parte enemiga;

XV.

Obligar a los nacionales de la parte enemiga a


participar en operaciones blicas dirigidas
contra su propio pas, aunque hubieran estado a
su servicio antes del inicio de la guerra.

XVI. Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando


es tomada por asalto;
XVII.

Utilizacin de veneno o armas envenenadas;

XVIII. Balas que se abran o aplasten fcilmente en el


cuerpo humano, como balas de camisa dura que no
recubra totalmente la parte interior o que tenga
incisiones;
XIX. Emplear armas proyectiles, materiales y mtodos
de guerra que, por su propia naturaleza, causen
daos superfluos o sufrimientos innecesarios o
surtan efectos indiscriminados en violacin del
derecho humanitario internacional de los
conflictos armados, a condicin de que esas
armas o esos proyectiles, materiales o mtodos
de guerra, sean objeto de una prohibicin
completa.

XX.

Cometer ultrajes contra la dignidad de las


personas, en particular tratos humillantes y
degradantes;

XXI. Cometer actos de violacin, esclavitud sexual,


prostitucin forzada, embarazo forzado,
esterilizacin forzada y cualquier forma de
violencia sexual que constituya una violacin
grave de los Convenios de Ginebra.

XXII.

Aprovechar la presencia de civiles u otras


personas protegidas para que queden inmunes de
operaciones militares determinados puntos, zonas
y fuerzas militares;

XXIII. Dirigir intencionalmente ataques contra


edificios, material, unidades y vehculos
sanitario, y contra personal habilitado para
utilizar los emblemas distintivos de los
Convenio de Ginebra de conformidad con el
derecho internacional;

XXIV.

Provocar intencionalmente la inanicin de la


poblacin civil como mtodo de hacer guerra,
privndola de los objetos indispensables para su
supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar
intencionalmente los suministros de socorro de
conformidad con los Convenios de Ginebra.

XXV. Reclutar o alistar a nios menores de 15 aos en


las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos
para participar activamente en hostilidades;
c) En caso de conflicto armado que no sea de ndole
internacional, las violaciones graves al artculo
tercero comn a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de
Agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes
actos cometidos contra personas que no participen
directamente en hostilidades, incluidos los miembros de
las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas que
hayan depuesto las armas y que hayan quedado fuera de
combate por enfermedad, lesiones, detencin, o cualquier
otra causa;
I.

Actos de violencia contra la vida y la persona,


en particular el homicidio en todas sus formas,
las mutilaciones, los tratos crueles y la
tortura;

II.

Los ultrajes contra la dignidad personal en


particular los tratos humillantes y degradantes;

III. La toma de rehenes;


IV.

d)

El

Las condenas dictadas y ejecuciones efectuadas


sin sentencia previa pronunciada por un tribunal
constituido regularmente y que haya ofrecido
todas las garantas judiciales generalmente
reconocidas como indispensables;

prrafo

C)

del

presente

artculo

se

aplica

conflictos armados que no son de ndole internacional, y por


lo tanto no se aplica a situaciones de disturbios o tensiones

internos, tales como motines, actos aislados y espordicos de


violencia u otros actos de carcter similar.

e)

Otras

violaciones

graves

de

las

leyes

los

usos

aplicables en los conflictos armados que no sean de ndole


internacional,

dentro

del

marco

establecido

de

derecho

internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:

I.

Dirigir intencionalmente ataques contra la poblacin


civil como tal o contra civiles que no participen
directamente en hostilidades;

II.

Dirigir intencionalmente ataques contra edificios,


material, unidades y vehculos sanitarios y contra
personal habilitado para utilizar los emblemas
distintivos de los Convenios de Ginebra de
conformidad con el derecho internacional;

III. Dirigir intencionalmente ataques contra personal,


instalaciones, material, unidades o vehculos
participantes en una misin de mantenimiento de la
paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la
Carta de Naciones Unidas, siempre que tengan derecho
a la proteccin otorgada a civiles con arreglo al
derecho de los conflictos armados.
IV.

Dirigir intencionalmente ataques contra edificios


dedicados al culto religioso, la educacin, las
artes, las ciencias o la beneficencia, los
monumentos, hospitales y otros lugares en que se
agrupa a enfermos y heridos, a condicin de que no
sean objetivos militares;

V.

Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada


por asalto;

VI.

Cometer actos de violacin, esclavitud sexual,


prostitucin forzada, embarazo forzado,

esterilizacin forzada, o cualquier otra forma de


violencia sexual que constituya tambin una violacin
grave del artculo tercero comn a los cuatro
Convenios de Ginebra;

VII. Reclutar o alistar nios menores de 15 aos en las


fuerzas armadas o utilizarlos para participar
activamente en hostilidades;
VIII.

Ordenar el desplazamiento de la poblacin civil por


razones relacionadas con el conflicto, a menos que
as lo exija la seguridad de los civiles de que se
trate o por razones militares imperativas;

IX.

Matar o herir a traicin a un combatiente enemigo;

X.

Declarar que no se dar cuartel;

XI.

Someter a las personas que estn en poder de otra


parte en el conflicto a mutilaciones fsicas o a
experimentos mdicos o cientficos de cualquier tipo
que no estn justificados en razn del tratamiento
mdico o dental u hospitalario de la persona de que
se trate ni se lleven a cabo en su inters y que
provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su
salud;

XII. Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que


las necesidades de la guerra lo hagan imperativo.
f) El prrafo 2E) del presente artculo se aplica a los
conflictos armados que no son de ndole internacional, y
consiguiente,
tensiones

no

se

internas,

aplica
como

situaciones
motines,

de

actos

por

disturbios

aislados

espordicos de violencia u otros actos de carcter similar.


Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el
territorio de un estado cuando existe un conflicto armado

prolongado

entre

las

autoridades

gubernamentales

grupos

armados organizados o entre tales grupos.

Nada de lo dispuesto en los prrafos 2 c) y d), afectar


la responsabilidad que incumbe a todo gobierno de mantener y
restablecer el orden pblico en el estado y de defender la
unidad

integridad

territorial

del

estado

por

cualquier

medio legtimo.

Resumiendo podemos sealar que los delitos o crmenes de


guerra, establecen la sancin y represin de una serie de
prcticas

que

constituyen

violaciones

graves

al

derecho

humanitario, y a los usos y costumbres de la guerra.

Recepcin

de

Los

Crmenes

De

Guerra

por

el

Derecho

Chileno.

Chile Tradicionalmente ha colaborado con los convenios y


tratados internacionales ms importantes que conciernen a la
guerra,

ha

adherido

ellos.

Entre

estos,

merecen

ser

destacados:
-

Las Convenciones de La Haya de 29 de Junio de 1899,


sobre Leyes y Usos de la Guerra Terrestre y Martima,
ratificadas en 1908;
El Convenio de Ginebra de 06 de Julio 1de 1906, para el
mejoramiento de la suerte de los heridos y enfermos en
los ejrcitos beligerantes, ratificado en 1909;
El Protocolo de Ginebra de 17 de Junio de 1925,
concerniente a la prohibicin de emplear en guerra gases
asfixiantes, txicos o similares, medios
bacteriolgicos, ratificado en 1935;
La Convencin de Berna de 27 de Julio de 1933;

Convencin de Ginebra de 12 de Agosto de 1949,


ratificado el 05 de Diciembre del ao 1950, es decir,
apenas un ao despus de que fueron acordados en el
plano internacional.
Es importante recordar que el Cdigo Penal Chileno

del

ao

1874,

esto

desenvolvimiento

es

del

cinco

ms

aos

antes

importante

del

data

inicio

conflicto

armado

internacional que ha enfrentado Chile en su historia, nos


referimos a la Guerra del Pacfico desarrollada entre los
aos 1879 a 1884. La antigua data del referido cuerpo legal sumado al hecho de que en el campo del derecho internacional
es muy incipiente el desarrollo convencional relativo a la
guerra-

explica

porque

en

el

cuerpo

punitivo,

no

exista

ninguna norma, tipificacin o sancin respecto a los crmenes


de guerra.

El

desarrollo

de

esta

materia

quedara

entregada

al

Cdigo de Justicia Militar, aprobado por el Decreto Ley N


806, de 23 de Diciembre de 1925. Dicho decreto contiene la
ley penal militar del pas, y que permanece en vigor con
algunas modificaciones hasta hoy. Lo cierto es que a pesar de
que

este

cdigo

contempla

ciertos

crmenes

de

guerra,

la

lista no es tan completa y acabada como la vigente en el


plano internacional, y la estructura y contenidos tpicos de
las

figuras

ratificados

no
por

se

ajustan

Chile

hasta

en

general

mediados

del

particularmente a los Convenios de Ginebra del

los

tratados

siglo

pasado,

ao 1949.

Las disposiciones del Cdigo de Justicia Militar, que es


pertinente analizar, son las siguientes:

Artculo 261: castiga con la pena de reclusin menor en


cualquiera de sus grados(o sea sesenta y un das a cinco
aos) al que:

1) Obligue a los prisioneros de guerra a combatir contra


sus banderas, los maltrate de obra, los injurie gravemente, o
los prive de los alimentos indispensables o de la asistencia
mdica necesaria; delito que guarda cierta relacin con los
del

artculo

8,

nmero

2,

letras

a,

v,

b,

XXI,

del

Estatuto de la Corte Penal Internacional;

2)

Contraviniendo

las

instrucciones

recibidas,

sin

necesidad y maliciosamente, ataque hospitales o asilos de


beneficencia dados a conocer por los signos establecidos para
tales

casos,

archivos

destruya

obras

templos,

notables

de

bibliotecas,

arte;

delito

museos,
en

parte

coincidente con los del artculo 8, nmero 2, letra b, IX y


XXIV, del Estatuto de la Corte Penal Internacional;

3) Contraviniendo tambin las instrucciones recibidas y sin


exigirlo

las

operaciones

de

la

guerra,

destruye

vas

de

comunicacin, telegrficas o de otra clase

Artculo 263: que castiga con la pena de presidio mayor


en cualquiera de sus grado(de cinco aos y un da a
veinte aos) al que:

1) Despoje de sus vestidos u otros efectos a un herido o


prisionero de guerra para apropirselos.Aqu la pena puede
elevarse hasta la de presidio perpetuo, s al despojar al
herido le causare otras lesiones o le agravase notablemente
su

estado,

prdida;

poniendo

en

peligro

su

vida

causndole

su

2) Por crueldad y fuera del caso de legtima defensa, cometa


violencias innecesarias contra un militar herido o enfermo.
Ambas hiptesis, guardan lejana relacin con lo establecido
en el artculo 8, nmero 2, letra b, XIII, del Estatuto de la
Corte Penal Internacional.

Artculo 264: que castiga con la pena de reclusin menor


en sus grado mnimo a medio (sesenta y un das a tres
aos), al que en tiempo de guerra y en la zona de
operaciones de una fuerza en campaa use sin derecho las
insignias, banderas o emblemas de la Cruz Roja; delito
de alcance mucho ms circunscrito que el del artculo 8,
nmero 2, letra b, VII, del Estatuto.

Al

analizar

estos

artculos,

inevitablemente

nos

preguntamos si estos delitos suponen o no un conflicto armado


internacional,

ante

esta

interrogante

el

derecho

interno

responde que no. Al respecto el artculo 418 del Cdigo de


Justicia

Militar

contiene

una

autntica

interpretacin

contextual de lo que debe entenderse como estado o tiempo de


guerra para efectos de sus artculos, incluidos los que se
refieren a crmenes de guerra. Debemos entender que estos
existen

se

dan

no

slo

cuando

ha

sido

declarada

oficialmente la guerra o el estado de sitio, en conformidad a


las leyes respectivas, sino tambin cuando de hecho existiere
la guerra o se hubiere decretado la movilizacin para la
misma, aunque no se haya hecho su declaracin oficial.

La

referencia

excepcin

al

estado

constitucional

de
que

sitio,
decreta

que
el

es

un

estado

Presidente

de

de
la

Repblica con acuerdo del Congreso, precisamente en caso de


guerra interna o conmocin interior, es lo que hace pensar
a la doctrina, y a nuestro entender acertadamente, que la

situacin

de

guerra,

en

que

pueden

ser

cometidos

los

mencionados crmenes, abarca tanto conflictos externos como a


la guerra interna.

Los crmenes de guerra no han encontrado una aplicacin


en la jurisprudencia, ya sea por falta de conflictos armados
entre Chile y otros pases durante el siglo XX, o porque en
la mayora de las ocasiones en que se decret estado de sitio
a partir de 1926 -ao en que empez a regir el Cdigo de
Justicia Militar- se interpret generalizadamente que el pas
no se encontraba en un verdadero estado de guerra civil.
Tampoco representa una excepcin a esto ltimo, el Decreto
Ley N 5 del 22 de septiembre del ao 1973, por el cual la
Junta de Gobierno dispuso que el estado de sitio impuesto por
el Decreto Ley N 3 del 18 de septiembre de ese mismo ao,
deba entenderse como Estado o Tiempo de guerra.

El propsito de estas normas jurdicas era dar paso a la


competencia
tiempos

de

de

los

tribunales

guerra

militares,

perseguir

con

previstos
sus

para

sumarsimos

procedimientos a quienes el rgimen militar, consideraba sus


enemigos polticos.

En los ltimos aos la jurisprudencia

ha mostrado una

interesante evolucin, en especial en el tema referente al


problema de la aplicabilidad interna de las normas de derecho
internacional, que consagran la obligacin indeclinable de
los

Estados

en

orden

castigar

los

crmenes

de

guerra.

Ciertos fallos empiezan a consolidar el criterio de que, una


vez

incorporado

previa

al

ratificacin-

ordenamiento
puede

fluir

constitucional
de

ciertos

chileno

tratados

la

prohibicin para el legislador del uso de medios jurdicos

que impliquen la impunidad de las ms graves ofensas contra


los derechos fundamentales del individuo, al menos cuando
fueren cometidas en territorio nacional.

Respecto al cuestionado Decreto Ley 2.191, recordaremos


su artculo 1 que conceda amnista a todas las personas que
hayan incurrido en hechos delictuosos durante la vigencia de
la situacin de Estado de Sitio comprendida entre el 11 de
Septiembre de 1973 y el 10 de Marzo de 1978, siempre que
actualmente

no

se

encuentren

sometidas

proceso

condenadas.

Este cuerpo legal permite amnistiar ciertas conductas


que

se

encuentran

especificadas

por

diversas

convenciones

internacionales; Convencin para la Prevencin y Sancin del


Delito

de

Civiles

Tortura

Genocidio,
Polticos
Otros

Degradantes
Prevenir

de

El

Pacto
1966131,

de

Tratos

1984,

la

Sancionar

Internacional
la

Penas

Convencin
Crueles,

Convencin
la

de

Derechos

contra

Inhumanos

Interamericana

Tortura,

la

la
o

para

Convencin

Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas de


1944. De los mencionados instrumentos fluye la inequvoca
voluntad

de

que

las

obligaciones

actos

que

consagran,

escapan a la potestad de amnistiar, tanto por el compromiso


de los Estados ratificantes de adoptar las medidas necesarias
para que esos ilcitos no queden sin castigo, cuanto por la
explcita
delitos

indicacin
polticos,

de
ni

que
se

no

pueden

pueden

ser

invocar

considerados
circunstancias

excepcionales para justificar su perpetracin.

131

Dicho
1989.

pacto se encuentra en vigor en Chile desde el 29 de Abril de

Actualmente la Corte Suprema ha manifestado que; el


Estado de Chile se impuso en las citadas Convenciones la
obligacin de garantizar la seguridad de las personas que
pudieren

participar

territorio,
vedado

el

en

conflictos

especialmente
disponer

medidas

armados

fueren
que

dentro

detenidas;

tendieren

de

su

quedando

amparar

los

agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la


impunidad de sus autores (...)En tales circunstancias omitir
aplicar dichas disposiciones importa un error de derecho que
debe ser corregido, en especial si se tiene presente que
(...)

los

tratados

internacionales

deben

interpretarse

cumplirse de buena fe; de lo que se colige que el derecho


interno debe adecuarse a ellos y el legislador conciliar las
nuevas

normas

que

dicte

dichos

instrumentos

internacionales, evitando transgredir sus principios, sin la


previa denuncia de los convenios respectivos.132

De

este

jurisprudencia
convenios

modo

se

nacional,

uniforma
en

internacionales

el

el

criterio

sentido

ratificados,

de
y

de

la

respetar

los

por

lo

tanto

sancionar siempre y bajo todo supuesto que se cometan los


crmenes de guerra.

II. LOS CRMENES DE LESA HUMANIDAD.

Antecedentes histricos
Estos crmenes nacen fundamentalmente con posterioridad
a la segunda guerra mundial, y se encuentran estrechamente
132

Kai Ambos, Ezequiel Malarino (editores), Persecucin Penal de los

Crmenes Internacionales en Amrica Latina y Espaa, Montevideo Uruguay.,


2003.

ligados

al

tribunal

estado

militar

de

guerra.

de

En

Nuremberg,

efecto
slo

el

estatuto

inclua

del

entre

los

crmenes de lesa humanidad a los crmenes cometidos durante


la guerra.

Al finalizar la segunda guerra mundial, varios gobiernos


aliados

expresan

castigar,

no

estricto,

sino

sus

slo

deseos
los

tambin

de

investigar,

criminales
a

todos

gravemente contra el ser humano

de

procesar

guerra

aquellos

en

que

sentido

atentaron

durante el desarrollo de

este conflicto blico. Es as como los estados de Francia, La


Unin Sovitica, El Reino Unido, y Estados Unidos, firmaron
el Acuerdo de Londres el 8 de Agosto del ao 1943.Por medio
de

este

acuerdo

se

incorpora

un

cambio

sustancial

en

el

ordenamiento jurdico internacional, ya que por primera vez


se habla de crmenes de lesa humanidad, como una categora de
delitos distinta de los crmenes de guerra.

Los

crmenes

de

lesa

humanidad

no

haban

sido

codificados por tratado alguno antes del Acuerdo de Londres,


a

diferencia

tipificados

de

los

crmenes

principios

antecedentes de crmenes
encontrar

en

el

ao

1868

del

de

siglo

guerra,
pasado.

que
Los

fueron
primeros

contra la humanidad los podemos


y

siempre

muy

ligados

los

conflictos armados- en la Declaracin de San Petersburgo,


donde se prohiba el uso de ciertas balas de expansin por
considerarse contrario a las leyes de la humanidad, tambin
en la Clusula Martens que se incorpor a las convenciones de
la Haya.
Otro antecedente lo encontramos en la declaracin hecha
por Francia, Inglaterra y Rusia del ao 1915, en la que se

denunci como crmenes contra la humanidad la matanza de


Armenios perpetrada en Turqua.
Todos

estos

delinear el
encuentran
Estatuto

acontecimientos

histricos

comienzan

contenido a los crmenes de Lesa Humanidad, que


su

primera

del

referencia

Tribunal

Militar

escrita

de

formal

Nuremberg,

que

en

el

en

su

artculo 6, otorga competencia al tribunal para enjuiciar y


castigar a quienes actuando a ttulo personal o como miembros
de organizaciones del Eje Europeo hubiesen cometido Crmenes
de Guerra, Crmenes de Lesa humanidad, Crmenes contra la
Paz. La letra C de dicho artculo estableca que constituan
Crmenes de Lesa Humanidad; el asesinato, el exterminio, la
esclavizacin,
cometidos

la

contra

deportacin
cualquier

otros

actos

poblacin

inhumanos

civil,

las

persecuciones por motivos polticos, raciales, o religiosos,


cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean
llevadas a cabo al perpetrar un delito contra la paz o un
crimen de guerra, o en relacin con l.
En

la

historia

ms

reciente

podemos

encontrar

importantes referencias y consagraciones de los crmenes de


Lesa Humanidad, tanto en los Estatutos de los Tribunales para
la Ex Yugoslavia como para Ruanda.
El
refiere

estatuto
a

los

siguientes

del

Tribunal

crmenes

trminos;

habilitado

para

competencia
El

juzgar

para

Tribunal
presuntos

la

Ex

del

Yugoslavia

tribunal

en

internacional
responsables

de

se
los

est
los

siguientes crmenes, cuando estos han sido cometidos en el


curso

de

un

conflicto

armado

de

carcter

internacional

interno y dirigidos contra cualquier poblacin civil:


Asesinato.
Exterminacin.
Reduccin a la servidumbre.
Expulsin.

Encarcelamiento.
Tortura.
Violaciones.
Otros actos inhumanos.

En trminos muy similares se refiere a los Crmenes de


Lesa Humanidad, el Estatuto del Tribunal Internacional de
Ruanda,

que

en

su

artculo

establece:

El

Tribunal

Internacional para Ruanda sta habilitado para juzgar a los


presuntos

responsables

de

los

siguientes

crmenes,

cuando

estos sean cometidos en el curso de un ataque generalizado y


sistemtico y dirigidos contra cualquier poblacin civil, en
razn de su nacionalidad o pertenencia a un grupo poltico,
tnico, racial o religioso:
Asesinato.
Exterminacin.
Reduccin a la servidumbre.
Expulsin.
Encarcelamiento.
Tortura.
Violaciones.
Persecuciones por motivos polticos, raciales, o
religiosos.
Otros actos inhumanos.

Otros

instrumentos

que

se

tuvieron

en

cuenta

para

delimitar los crmenes de Lesa Humanidad como los contempla


el Estatuto de Roma, son los siguientes:

Convencin sobre la represin y sancin del


Crimen de Apartheid.
Declaracin de las Naciones Unidas sobre
eliminacin de todas las formas de
discriminacin racial, Noviembre 1963.
Convencin contra la Tortura, y otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes, ao
1984.

Caractersticas de Los Crmenes Contra la Humanidad.

En un sentido muy general podemos afirmar, que no basta


la existencia de una violacin a los derechos humanos para
encontrarnos frente a un crimen de Lesa Humanidad.
El

crimen

de

fundamentalmente

Lesa

por

dos

Humanidad

condiciones;

se
el

caracteriza

acto

debe

ser

excepcionalmente grave, y por otra parte debe tratarse de un


ataque sistemtico, no considerando el carcter masivo sino
la intencin del autor de eliminar a un grupo determinado.
Por lo cual el elemento masa no es fundamental, aunque muchas
veces se requiera para poder tipificar un delito como crimen
contra la humanidad.
As es que las violaciones a los derechos humanos no
pueden considerarse crmenes contra la humanidad, salv que
renan el carcter de gravedad extrema y vayan contra la
conciencia de la humanidad.133
Hay ciertos crmenes que no se encuentran claramente
delimitados,

que

se

pueden

encuadrar

en

ms

de

una

categora de delito internacional, como es por ejemplo el


Terrorismo,

que

constituye

la

vez

de

Lesa

crimen

contra

la

humanidad y crimen contra la paz.

Recepcin

de

Los

Crmenes

Humanidad

por

el

Derecho Chileno.

La situacin respecto a los delitos de Lesa Humanidad en


Chile es en nuestra opinin sumamente insatisfactoria.

El Cdigo Penal Chileno conoce el delito de Tortura, que


fue profundamente modificado y ampliado mediante una reforma
133

Hernn Salinas Burgos, La responsabilidad internacional del individuo por crmenes contra la paz

y la seguridad de la humanidad., Revista Estudios Sociedad Chilena de Derecho Internacional, 1987.

del ao 1998,

a raz de la ratificacin por parte del Estado

de Chile e de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos


o Penas, Crueles, Inhumanos o Degradantes134. Actualmente los
artculos 150 a Y 150 b de nuestro Cdigo Penal configuran de
manera adecuada el delito de tortura, abarcando todas las
formas de ejecucin

y participacin en l, sin embargo, no

aparece establecida en los tipos descritos por nuestro cdigo


la exigencia del Artculo 7 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional, es decir, no se exige que el acto se cometa
como parte de un ataque generalizado o sistemtico, contra
una poblacin Civil.
Por otro lado el Cdigo Penal regula la tortura como uno
de los delitos que afectan los derechos garantidos por la
Constitucin de la Repblica, y se ha establecido por la
doctrina que su objeto jurdico es la libertad y seguridad
individual del atormentado. De forma que resulta discutible
que el delito de tortura revista en Chile el carcter de un
genuino

crimen

internacional.

Claramente

no

constituye

un

crimen de Lesa Humanidad, ya que no coincide la definicin


que contempla el cdigo Penal chileno con la caracterizacin
que

se

imprime

instrumentos

al

delito

internacionales,

de

tortura

en

especialmente

los
el

distintos

Estatuto

de

Roma135.
134

Convencin ratificada por nuestro pas con fecha 26 de noviembre de


1988.

135

El artculo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional establece:

1. A los efectos del presente Estatuto, se entender por "crimen de lesa


humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un
ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento
de dicho ataque:
a) Asesinato;
b) Exterminio;

c) Esclavitud;
d) Deportacin o traslado forzoso de poblacin;
e) Encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de
normas fundamentales de derecho internacional;
f) Tortura;
g) Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo
esterilizacin forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;

forzado,

h) Persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos


polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero
definido en el prrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como
inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexin con cualquier acto
mencionado en el presente prrafo o con cualquier crimen de la competencia de la
Corte;
i) Desaparicin forzada de personas;
j) El crimen de apartheid;
k) Otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes
sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o
fsica.
2. A los efectos del prrafo 1:
a) Por "ataque contra una poblacin civil" se entender una lnea de conducta que
implique la comisin mltiple de actos mencionados en el prrafo 1 contra una
poblacin civil, de conformidad con la poltica de un Estado o de una
organizacin de cometer esos actos o para promover esa poltica;
b) El "exterminio" comprender la imposicin intencional de condiciones de vida,
la privacin del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar
la destruccin de parte de una poblacin;
c) Por "esclavitud" se entender el ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos
atributos en el trfico de personas, en particular mujeres y nios;
d) Por "deportacin o traslado forzoso de poblacin" se entender el
desplazamiento de las personas afectadas, por expulsin u otros actos coactivos,
de la zona en que estn legtimamente presentes, sin motivos autorizados por el
derecho internacional;
e) Por "tortura" se entender causar intencionalmente dolor o sufrimientos
graves, ya sean fsicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su
custodia o control; sin embargo, no se entender por tortura el dolor o los
sufrimientos que se deriven nicamente de sanciones lcitas o que sean
consecuencia normal o fortuita de ellas;
f) Por "embarazo forzado" se entender el confinamiento ilcito de una mujer a la
que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intencin de modificar la
composicin tnica de una poblacin o de cometer otras violaciones graves del

Inexplicablemente en el Cdigo chileno el plagio civil


resulta atpico; y las detenciones ilegales cometidas por
empleados

pblicos

facultado

para

detener,

arrestar

desterrar a una persona que no responden al esquema rector de


la desaparicin forzada de individuos, tienen una penalidad
sensiblemente menor a la del secuestro.
Algo parecido ocurre con el delito de trata de personas,
que

se

regula

desde

hace

pocos

aos

en

el

Cdigo

Penal

chileno como un delito contra la libertad sexual.


En

sntesis

Humanidad,

como

podemos
tales

afirmar
crmenes

que

los

delitos

internacionales

de

Lesa

resultan

completamente ajenos al ordenamiento chileno, y los tipos y


penas que se contemplan en nuestro Cdigo Penal que podran
enmarcarse dentro de los crmenes contra la humanidad slo
captan una exigua parte de su contenido antijurdico.

III. LOS CRMENES CONTRA LA PAZ.


derecho internacional. En modo alguno se entender que esta definicin afecta a
las normas de derecho interno relativas al embarazo;
g) Por "persecucin" se entender la privacin intencional y grave de derechos
fundamentales en contravencin del derecho internacional en razn de la identidad
del grupo o de la colectividad;
h) Por "el crimen de apartheid" se entendern los actos inhumanos de carcter
similar a los mencionados en el prrafo 1 cometidos en el contexto de un rgimen
institucionalizado de opresin y dominacin sistemticas de un grupo racial sobre
uno o ms grupos raciales y con la intencin de mantener ese rgimen;
i) Por "desaparicin forzada de personas" se entender la aprehensin, la
detencin o el secuestro de personas por un Estado o una organizacin poltica, o
con su autorizacin, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar
sobre la privacin de libertad o dar informacin sobre la suerte o el paradero de
esas personas, con la intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por un
perodo prolongado.
3. A los efectos del presente Estatuto se entender que el trmino "gnero" se
refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El
trmino "gnero" no tendr ms acepcin que la que antecede.

Caractersticas de Los Crmenes Contra la Paz.

Los

crmenes

contra

la

paz

incluyen

una

serie

de

conductas y prcticas que se caracterizan por atentar contra


la

paz

la

seguridad

internacional,

ya

sea

porque

constituyan un quebrantamiento de la paz o una amenaza para


esta.

Otra Particularidad que presentan estos crmenes es que


comprometen la soberana o la integridad territorial de un
Estado. Igualmente tienen la cualidad de que solamente pueden
ser cometidos por las autoridades de un Estado.

La ltima caracterstica mencionada ha sido discutida


por algunos juristas internacionales, quienes sostienen que
los crmenes contra la paz, no slo pueden ser cometidos por
un Estado, ya que existe una serie de prcticas que atentan
contra la seguridad e integridad territorial de una nacin
que

pueden

ser

cometidas

por

particulares,

en

especial

tratndose del crimen de terrorismo.

A travs de los aos ha existido un esfuerzo de parte


del

derecho internacional por encontrar una definicin de

agresin

que

concuerde

de

la

manera

ms

precisa

con

el

concepto de guerra de agresin, que se ha sido incluido como


crimen

contra

la

paz,

que

se

ha

transformado

en

la

principal figura delictiva que tipifica estos delitos.

La agresin ha sido definida por la Asamblea General de


las Naciones Unidas, como el empleo de fuerza armada por un
Estado contra la soberana, la integridad territorial o la

independencia poltica de otro Estado o de cualquier otro


modo incompatible con la Carta de Naciones Unidas.

Un tema que ha sido discutido en el mbito internacional


es si la Agresin Econmica debe ser considerada en forma
especfica como un crimen contra la paz. Los que afirman que
la agresin econmica
sostienen
carece

que

de

la

constituye un crimen contra la paz,

independencia

contenido

real,

independencia econmica.

136

de

un

menos

Estado

que

es

vaya

formal

unida

y
la

Para ello se basan en el Pacto

Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,


en la Declaracin sobre la inadmisibilidad de la intervencin
en los asuntos
independencia
relativa

internos de los estados y la proteccin de su


y

la

soberana

sobretodo

soberana

permanente

en

la

sobre

Declaracin

los

recursos

naturales.

Quienes
constituira

sostienen
un

interpretacin

crimen

que

la

contra

tradicional

agresin
la

del

paz,

econmica

se

concepto

basan
de

en

no
la

agresin,

limitndolo a la acepcin de agresin armada, remitiendo la


agresin econmica a la intervencin.

Intervencin es un concepto difcil de precisar, tanto


en

lo

relativo

su

naturaleza

como

su

manifestacin.

Consiste en la intromisin de las autoridades de un Estado en


los asuntos internos o externos de otro Estado. Puede ser de
carcter

militar,

poltica

econmica,

la

de

carcter

militar esta incluida en el concepto de agresin. El elemento


136

Hernn Salinas Burgos La responsabilidad internacional del individuo por crmenes contra la paz

y la seguridad de la humanidad., Revista Estudios Sociedad Chilena de Derecho Internacional, 1987.

de coaccin es lo que distingue una intervencin lcita de


una ilcita. En el proyecto de Cdigo de crmenes contra la
Paz y Seguridad de la Humanidad, slo se incluy las medidas
coercitivas de ndole poltica o econmica.

Otra

cuestin

que

ha

sido

altamente

debatido,

es

la

inclusin del delito de terrorismo como crimen contra la paz.


Si bien este delito es cometido por particulares, hay quienes
sostienen que sus efectos coinciden plenamente con el dao
sancionado por este tipo de crmenes internacionales. Sin
embargo, la posicin mayoritaria ha manifestado que aunque el
terrorismo puede ser practicado por un individuo o un grupo,
lo que le da el carcter internacional, es la participacin
de un Estado en su concepcin o su realizacin, as como el
hecho

de

que

se

dirija

contra

otro

Estado,

sin

la

participacin de los Estados sealan- el terrorismo a pesar


del grave dao que produce no sera parte del catlogo de
crmenes contra la Paz.

El criterio nos parece altamente discutible ya que existen


numerosos casos de actividades terroristas que no conllevan
la participacin directa o indirecta de un Estado, pero no
por

esa

lesivos

circunstancia
a

los

valores

dejan
de

la

de

ser

sus

humanidad.

efectos
Basta

sumamente

reflexionar

sobre los acontecimientos de esta ndole que se han sucedido


durante los ltimos aos a escala mundial.

Definicin De Crmenes Contra La Paz.

Una primera definicin o tipificacin de estos crmenes


la encontramos en los Principios de Derecho Internacional

reconocidos por el Estatuto y por las Sentencias del Tribunal


de Nuremberg:

Principio

VI;

los

delitos

enunciados

continuacin

son

punibles como delitos de derecho internacional:


a) Delitos contra la Paz:
I.

Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresin o


una guerra que viole tratados, acuerdos o garantas
internacionales.

II.

Participar en un plan comn o conspiracin para la


perpetracin de cualquiera de los actos mencionados en el
inciso I.
Una segunda definicin es la que se contempla en el
Proyecto de Cdigo de Crmenes Contra la Paz y la Seguridad
de la Humanidad

cuando define el crimen de agresin:

El que, en cuanto dirigente u organizador, participe


activamente

en

la

planificacin,

preparacin,

desencadenamiento de una guerra de agresin cometida por un


Estado u ordene estas acciones, ser responsable de un crimen
de agresin.

Recepcin de los Crmenes Contra la Paz por el Derecho


Chileno.

Nuestra legislacin nacional presenta un sensible vaco


a este respecto, ya que no existe ninguna referencia, ningn
trazado, ninguna figura delictiva, que pueda ser siquiera
relacionada con los crmenes Contra la Paz en el ordenamiento
jurdico chileno.

IV. EL DELITO DE GENOCIDIO.

El

delito

de

genocidio

es

uno

de

los

ms

recientes

dentro de los crmenes que se incluyen entre los llamados


delitos universales. Esto no se debe a que los actos que lo
constituyen sean novedosos, o no se conocieran antes de la
dcada del cuarenta, esta inclusin tarda dice relacin ms
bien, con la bsqueda que realizan los juristas del trmino
apropiado para referirse a estas conductas que si bien eran
conocidas

desde

principios

de

siglo,

desde

la

Guerra

mundial, no tuvieron existencia y consagracin legal sino


hasta el trmino de la II Guerra mundial, con ms precisin
en los ltimos aos de la dcada del cuarenta.

El

jurista

Rafael

Lemkin

se

avoc

encontrar

la

denominacin que identificara a estas graves conductas que


atentaban tan violentamente a la especie humana.

Finalmente cre un trmino basado en la combinacin de


la

palabra

griega

CAEDERE(cortar,

GENUS
matar),

(pueblo)
el

el

resultado

es

verbo

latino

la

palabra

GENOCIDIO, que vio la luz por primera vez en el texto de


Lemkin Axxis rule in occupied Europe ( El dominio del eje
en la Europa ocupada).

El genocidio se caracterizaba por motivaciones basadas


en motivos raciales, polticos o religiosos, era definido
como el intento de destruir una nacin y borrar su identidad
cultural,

esto

llev

desnacionalizacin,
apropiado,

finalmente

en

la

trmino
de

la

poca
que

no
uni

hablar

resultaba
la

de
del

palabra

una
todo

griega

GENOS(RAZA,

CLAN),

el

sufijo

latino

CIDIO

(matar),

dando la conformacin definitiva al concepto de genocidio.

Aunque,
genocidio

no

como

ya

vimos,

figuraba

en

originalmente
el

estatuto

la
del

palabra
Tribunal

Internacional de Nurembreg, el trmino fue usado de manera


ms

menos

oficial

en

el

desarrollo

de

los

alegatos

realizados ante dicho tribunal, aunque no era nombrado los


contenidos bsicos de este crimen se encontraban presentes
en el estatuto de Nuremberg, bajo el apartado de crmenes
contra

la

humanidad,

de

los

cuales

se

ha

dicho

es

una

especie, quizs la ms grave.

Finalmente en el ao 1948 y a partir del nuevo trmino


de Lemkin y en el contexto del derecho de Nuremberg, se
aprob el 9 de Diciembre la Convencin para la prevencin y
sancin del delito de genocidio, la cual se encuentra vigente
hasta ahora.

Definicin del Delito de Genocidio.

El
estas

genocidio
se

cometen

incluye

una

serie

de

prcticas,

con

intencin

de

destruir

la

cuando

total

parcialmente, un grupo nacional, tnico, racial o religioso


en cuanto tal:

Asesinato de miembros del grupo;


Graves atentados contra la integridad fsica o mental de
los miembros del grupo;
Sometimiento intencionado del grupo a condiciones de
existencia que conlleven su destruccin fsica total o
parcial;
Medidas para dificultar los nacimientos en el seno del
grupo;

Es fundamental para reconocer el delito de genocidio


entender la expresin en cuanto

tal, referida a identificar

un grupo por su naturaleza y lo que representa, se hace


referencia a un conjunto de personas que son atacadas y que
se caracterizan por compartir un denominador comn, sea ste
de carcter religioso, nacional, tnico, etc. El ataque se
produce entonces en consideracin al hecho de conformar ese
grupo, y en razn de lo que representan. Este es el elemento
subjetivo

que

se

requiere,

para

configurar

el

tipo

de

genocidio.

En la Convencin tambin se establece que se sancionarn


otra serie de actos que dicen relacin con la prevencin del
delito de genocidio.

La
La
La
La

asociacin para cometer genocidio.


instigacin directa y pblica a cometer genocidio.
tentativa de genocidio.
complicidad en el genocidio.
En este punto es importante destacar como se incluyen y

sancionan

actitudes

que

no

importan

la

realizacin

de

la

conducta delictiva, pero s implican la promocin del delito


de genocidio. Es muy valioso que se incluyan sanciones a
estas

conductas

de

modo

que

se

favorezca

al

mximo

la

prevencin de estos crmenes.

Recepcin

del

Crimen

Internacional

de

Genocidio

por

el

Derecho Chileno.

El

11

de

Diciembre

ratific

la

Convencin

del

ao

para

la

1953,

el

estado

prevencin

de

Chile

sancin

del

delito de genocidio( 1948), sin embargo no se ha hecho la


adecuacin

de

la

legislacin

interna

imprescindible

para

poder perseguir y sancionar semejantes actos.


Lo

cierto

es

que

por

el

hecho

de

no

existir

en

la

legislacin interna un equivalente exacto de genocidio u otro


crimen internacional, no significa necesariamente que estos
vayan a quedar impunes, es suficiente que los actos que los
constituyen puedan ser castigados conforme a algn delito de
los que se tipifican en el Cdigo Penal chileno.
Ha habido un intento concreto por incluir el delito de
genocidio en el Cdigo Penal, fruto de una mocin presentada
al Senado de la Repblica el 5 de Octubre del ao 1992, al
ao

siguiente

es

aprobado

el

proyecto

con

algunas

modificaciones, sin embargo en la cmara de Diputados, en su


segunda

fase

del

proceso

legislativo,

la

tramitacin

se

entorpeci y permanece detenida desde el ao 1998, sin que se


visualice

la

posibilidad

de

que

dicha

iniciativa

pueda

concluir con xito.


Por tanto aunque no se conoce en la legislacin chilena
ni formal ni terminolgicamente el genocidio, si se tipifica
otra

serie

de

conductas

asesinatos,

secuestros,

lesiones,

aplicacin de tormentos y otras que quedan comprendidas en el


concepto de genocidio, por lo cual dichas conductas

pueden

caer bajo pena, aunque en estricto rigor el Cdigo Penal


chileno no contemple el genocidio.
El problema radica en que la carencia de tipos ad hoc,
pueda determinar que el contenido de injusto de esos crmenes
no quede suficientemente reprobado con la sola aplicacin de

las

disposiciones

internas

sobre

asesinatos,

secuestros,

etc.137

V. LA IMPUNIDAD

CONCEPTO DE IMPUNIDAD

Durante

el

desarrollo

del

presente

trabajo,

al

analizar especialmente las instituciones de la amnista, el


indulto

la

prescripcin,

hemos

podido

vislumbrar

la

presencia de un concepto que atraviesa transversalmente el


estudio

de

estos

137

temas,

al

que

no

podemos

dejar

de

Jose Luis Guznn Dalbora, incluido en kai Ambos y Ezequiel Malarino

(editores)., Op. Cit.

referirnos

de

manera

especial.

Pareciera

ser

que

en

el

contexto internacional se concuerda en que existen ciertos


crmenes -aquellos que constituyen graves violaciones a los
derechos humanos-, que no pueden quedar sin castigo, es decir
que respecto de ellos no puede existir impunidad.
Entendemos por impunidad la ausencia o falta de castigo
para

los

perpetradores

de

una

conducta

jurdicamente

reprochable.
Tambin se ha definido la impunidad como un fenmeno que
implica dejar sin castigo a culpables de crmenes o delitos,
que afectan a individuos y grupos sociales, que se imponen en
forma

repetida

dominante,

generando

incertidumbre

propsito de la confianza en el proceso poltico social.138


El concepto de impunidad se relaciona ntimamente con
las

instituciones

que

son

el

objeto

de

estudio

de

este

trabajo. Es as como a pesar de que la prescripcin, las


amnistas

indultos

son

instituciones

diametralmente

distintas en su origen y manifestacin, de uno u otro modo


sus efectos pueden ser similares, en cuanto pueden determinar
que un individuo que ha cometido una delito se vea eximido de
la obligacin de cumplir con la pena que este supone por la
intervencin de una de estas tres instituciones jurdicas.

LAS DISTINTAS FORMAS DE IMPUNIDAD

138

Carlos Portillo.,

Impunidad: Memoria

u Olvido?,

KOAGA

http://wwww.derechos.org/koaga/3/portillo.htlm (10/02/05, 20:00 hrs.)

ROEETA,se.iii,viii(1996)-

Para
importante
impunidad.

comenzar
efectuar

un

anlisis

una

sobre

este

clasificacin

del

tema

resulta

concepto

de

139

En un primer nivel de anlisis; podemos distinguir la


impunidad normativa, esto es, aquella que tiene su origen en
leyes o normas, y muy especialmente aquella que deriva del
otorgamiento de amnistas o indultos. Por oposicin tenemos
la nocin de impunidad fctica, que corresponde a aquella que
resulta de mecanismos de hecho que impiden la persecucin
penal y la aplicacin de una sancin.

En un segundo plano se distingue tambin una diferencia


entre lo que se entiende por

impunidad jurdico material e

impunidad procesal.

La impunidad jurdico material, dice relacin con los


hechos punibles que son perseguibles, pudiendo encontrarnos
en esta fase con una nocin amplia de impunidad, referida a
con todos aquellos hechos que se encuentran subordinados al
derecho penal en general, es decir, hechos que pertenecen a
la criminalidad comn. En un sentido restringido en cambio,
la impunidad estar referida solamente a aquellos hechos que
importen

una

violacin

de

los

derechos

encuentran universalmente reconocidos.

139

humanos

que

se

140

En esta parte se seguir la clasificacin realizada por el autor Kai Ambos. Kai Ambos, Impunidad y

Derecho Penal Internacional, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, ao 1999.


140

En este sentido se defini impunidad en la llamada Declaracin de

Santiago de Chile de 1996; impunidad es la renuncia de sanciones penales


para violadores de derechos humanos.

Es este ltimo tipo de impunidad la que nos interesa


analizar para efectos de nuestro trabajo.

La impunidad procesal por su lado, se relaciona con la


etapa

procesal

en

que

se

encuentre

la

persecucin

penal

respecto del ofensor. A este nivel podr distinguirse entre;

Impunidad de hecho, aquella que existe por la


ausencia de denuncia de los hechos punibles.
Impunidad investigativa, aquella que existe
cuando la investigacin dentro del proceso
penal es deficiente.
Impunidad por congestin, aquella que se debe a
la sobrecarga de trabajo de la justicia penal.
Impunidad legal, aquella que existe por reglas
procesales o legislacin especial.
Impunidad delictuosa, que es aquella que se
presenta por el desarrollo de actividades
delictivas dirigidas en contra de las partes
del proceso.
Adems

de

las

formas

sealadas,

el

autor

Kai

Ambos

distingue una forma posterior de impunidad, referida la falta


de una compensacin y reparacin de las vctimas de graves
violaciones

los

derechos

humanos.

Ello

porque

las

investigaciones y condenas penales son condiciones legales


previas

para

exigir

una

compensacin

por

parte

de

las

vctimas. Existira entonces, una interdependencia entre la


prevencin, el castigo y la compensacin a las vctimas de
graves violaciones a los derechos humanos.
La

obligacin

del

estado

de

investigar

todas

las

violaciones de los derechos humanos implica el derecho de las


vctimas

que

se

les

restablezca

en

la

plenitud

de

sus

derechos y, si ello no es posible, a obtener ellos o sus


familiares,

resarcimiento

compensacin.

Adems

siempre

existe el derecho de los familiares a conocer el destino de

los desaparecidos, y en su caso, el lugar donde se encuentran


sus restos.141

Las

formas

antes

descritas

de

impunidad

cobran

una

especial significacin cuando los hechos que quedan carentes


de castigo consisten en violaciones de los derechos Humanos.

En

este

sentido,

el

Informe

Final

Revisado

de

la

Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a


las Minoras de la Comisin de derechos Humanos de la ONU nos
otorga una exhaustiva definicin de impunidad; Por impunidad
se

entiende

la

inexistencia,

de

hecho

de

derecho,

de

responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones


de

derechos

humanos,

administrativa

investigacin

con

procesamiento,

as

como

la

disciplinaria,
miras
en

caso

de

responsabilidad

porque

su

escapan

civil,

de

toda

inculpacin,

detencin,

reconocidos

culpables,

ser

condena a penas apropiadas, incluso a la indemnizacin dela


dao causado a sus vctimas.142

Se

ha

sealado

como

un

especial

factor

creador

de

impunidad de facto distinto de la aplicacin de amnistas,


indultos y plazos de prescripcin- la existencia del Fuero
Militar y de tribunales Militares, integrados por oficiales
de

las

Fuerzas

Armadas,

que

juzgan

las

conductas

de

sus

propios compaeros de armas. La llamada justicia militar no


es independiente, pues depende de los ministerios de Defensa
Nacional; no es imparcial pues sus jueces estn imbuidos de
141

Carlos Rodrguez Meja. Op. Cit.Pg., 180-181.

142

Definicin citada por Kai Ambos, Op., Cit., Pg. 34.

un espritu de cuerpo, y a menudo han tomado parte en la


lucha antisubversiva; no es idnea pues los jueces han sido
formados para el combate y no para administrar justicia.143

En este sentido Kai Ambos seala; La relacin entre


impunidad y jurisdiccin militar se origina en la tesis de
que los procesos marciales relacionados con las violaciones a
los derechos humanos por regla general no conducen a una
condena y en caso contrario sta es muy leve. El autor de una
violacin

de

derechos

humanos

confa

en

que

adems

rechazar el efecto intimidatorio de carcter penal.

puede

144

OTROS ASPECTOS DE LA IMPUNIDAD

En otro orden de cosas, debemos reflexionar sobre el


principal
relacin

problema
con

el

que

efecto

desata

la

impunidad,

preventivo

general

que

dice

especial

que

pretende lograr el derecho penal a travs de la aplicacin de


las

penas.

penalmente
perpetracin

143

De
el
de

manera
autor

que,
del

hechos

al

no

hecho

punibles.

ser
lesivo
Esta

responsabilizado
posibilita
situacin

la

tiene

Alejandro Artucio, Impunidad y Derecho Internacional, en Encuentro

Internacional Sobre la Impunidad de Los Autores a Violaciones Graves a


los Derechos Humanos/ organizado por la Comisin Nationale Consultative
des Droits de lhomme y la Comisin Internacional de Juristas, Editorial
Abrax, Francia, 1992, Pg., 196.
144

Kai Ambos, Op. Cit. Pg. 60.

especial

relevancia

referidos

significa

que

alcanzar

una

cuando

violaciones
la

hablamos

de

impunidad

magnitud

tal,

los
de

de

hechos

derechos

humanos.

determinados

que

lleva

punibles
Esto

hechos

dejar

puede

inerme

por

completo la persecucin de los mismos y a que los autores no


tengan ningn tipo de sancin estatal.145

El

derecho

propsitos:

penal

corregir

tiene

entre

reeducar

sus

al

finalidades

delincuente

para

reintegrarlo a la vida en sociedad; apartarlo de la sociedad


hasta tanto est en condiciones de reintegrarse a ella; y
tiene tambin una clara finalidad disuasiva. La amenaza de
una sancin suele ser un medio muy eficaz para combatir la
criminalidad.

La

impunidad

asegurada

de

antemano

destruye

totalmente ese efecto disuasivo.146

El

Alto

Comisionado

de

las

Naciones

Unidas

para

los

Derechos Humanos refirindose a este tema ha sealado, que la


prctica

la

expectativa

de

impunidad

respecto

de

las

violaciones a los derechos humanos o del derecho humanitario


internacional alientan esas violaciones, y son uno de los
obstculos fundamentales para la observancia de los derechos
humanos y del derecho humanitario internacional, y para la
plena

aplicacin

de

los

instrumentos

internacionales

de

derechos humanos y de derecho humanitario.147


145

Kai Ambos, Op. Cit. Pg. 44.

146

Alejandro Artucio, Op. Cit., Pg., 194.

147

Resolucin de la Comisin de Derechos Humanos 1999/34. En ALTO COMISIONADO DE LAS

NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS, Impunidad, Resolucin de la Comisin de


Derechos Humanos1999/ 34,http //www.unhchr.ch/ Huiridocda/ Huiridocda.nfs/ TestFrame/ (10/02/05, 19:45
hrs.)

Pero ms all de las consecuencias especficas que tiene


la impunidad respecto del derecho penal y sus fines, parece
indudable que sus efectos alcanzan otras dimensiones de la
sociedad y de los individuos en particular.

Jeremy

Bentham

sealaba;

Del

poder

de

perdonar

sin

lmites surge la impunidad de la delincuencia en todas sus


formas,

de

la

impunidad

formas, la impunidad de

de

la

delincuencia

en

todas

sus

todas las formas de maldad, de la

impunidad de todas las formas de maldad, la descomposicin de


los

gobiernos,

de

la

descomposicin

de

los

gobiernos

la

descomposicin poltica de la sociedad.148

Se

ha

advertido

instituyendo

una

de

en

este

las

mismo

orden

prcticas

ms

de

ideas

dramticas

que;
del

quehacer humano la conjugacin ambivalente entre hombres que


tienen la voluntad de conocer y juzgar, y otros que sienten
la

necesidad

realizadas

por

de

ocultar

otros

olvidar

hombres,

el

conductas

trauma

criminales

propio

de

las

vctimas trasciende a toda la sociedad, crendose un sistema


contradictorio de difcil resolucin. De modo que si estamos
de acuerdo en que a travs del curso de la historia las
prcticas sociales engendran dominios de saber y a travs de
ellas se llega a la constitucin del sujeto, se nos hace
evidente que la impunidad es un obstculo para el desarrollo
humano, entrabando desde el hombre mismo la posibilidad de la

148

Citado por Gregorio Dinis, en El Dilema de la impunidad como consecuencia de un modelo de

pensamiento

econmico

social

KOAGA

se.iii,viii(1996)http://wwww.derechos.org/koaga/3/dionis.htlm (10/02/05, 20:25 hrs.)

ROEETA,

evolucin

como

individuos,

originndose

un

obstculo

real

para una convivencia democrtica.149

Adems del hecho de que cuando hablamos de impunidad


aqu -y como se seal ms arriba-, nos estamos refiriendo a
aquella

que

derechos

se

relaciona

fundamentales,

con

graves

violaciones

los

resulta interesante hacer hincapi

en un segundo asunto, esto es, al rol que a los estados


incumbe en esta dinmica. El autor Kai Ambos a este respecto
alude al concepto de macrocriminalidad, refirindose a macro
acontecimientos

relevantes

desde

el

punto

de

vista

del

derecho de la guerra y del derecho internacional pblico,


diferencindose cualitativamente de las formas conocidas y
normales

de

condiciones

criminalidad,
polticas

de

adems

excepcin

se

diferencia

por

papel

activo

la

situacin

las
del

Estado.150

Esta

participacin

del

Estado

en

de

impunidad de hechos lesivos a los derechos fundamentales -que


determina que esta clase de criminalidad lleve el adjetivo de
poltica-,

puede darse por una va directa, es decir como

ofensor, o por su mera tolerancia a este tipo de acciones.


Esta

categora

de

criminalidad

por

otro

lado,

va

siempre

dirigida contra los propios ciudadanos del Estado ofensor.

149

Paz Rojas., Consecuencias Mdico Psicolgicas sobre la Persona en los Procesos de Impunidad

KOAGA ROEETA, se.iii,viii (1996) - http://wwww.derechos.org/koaga/3/ rojas.htlm (10/02/05, 20:12


hrs.)

150

Kai Ambos, Op. Cit. Pg.50.

ANLISIS COMPARATIVO DE LA SITUACIN DE IMPUNIDAD EN


AMRICA LATINA

En

nuestro

continente

no

ha

sido

infrecuente

la

aparicin del fenmeno de la impunidad. ste reviste ciertas


caractersticas que varan de un pas a otro, presentando
tambin

similitudes.

tenido

gran

Por

relevancia

importante

efectuar

situaciones

de

tratarse
en

un

de

Amrica

anlisis

impunidad

un

que

problema

Latina

nos

comparativo

se

han

que

ha

parece
de

presentado

las

en

el

continente, tomando al efecto como ejemplos las situaciones


presentadas

en

las

naciones

de

Argentina,

Chile,

Per

Colombia.151

En

trminos

generales,

podemos

sealar

que

las

situaciones de impunidad vividas en la historia reciente de


estos pases tienen particularidades en comn desde el punto
de vista de los hechos cometidos y su extrema gravedad, ya
que en la mayora de los casos se trata de violaciones a los
derechos

humanos.

As

tenemos

que

la

gama

de

delitos

cometidos en estas naciones abarca desde limitaciones a la


libertad

personal,

arbitrarias;

por

violaciones

ejemplo
a

la

mediante

integridad

detenciones

corporal

de

las

personas, como sucede respecto de las torturas u otros tratos


degradantes;

la

violacin

del

derecho

la

vida,

materializada en las desapariciones forzadas y ejecuciones


extrajudiciales,

situaciones

todas

que

no

han

sido

poco

frecuentes en estas naciones, como veremos a continuacin.


151

Para efectos de este anlisis seguiremos fundamentalmente al autor Kai

Ambos, y los informes de Amnista Internacional sobre la Impunidad en


Latinoamrica.

Adems de lo anterior, las circunstancias de violaciones


a los derechos humanos en estos pases se caracterizan por
haber sido perpetradas principalmente por las fuerzas armadas
y policas de stos, salvo los casos de Per y principalmente
Colombia, donde ha existido una fuerte presencia de grupos no
estatales y paraestatales.

En cuanto a las formas en que se han presentado las


situaciones de impunidad en los pases estudiados se destacan
en

el

mbito

normativo

como

factores

relevantes

la

jurisdiccin militar y las leyes de impunidad. El primero de


ellos ha tenido una importante presencia en Colombia y Per,
en tanto que en el caso chileno y argentino se destacan
principalmente

las

amnistas

indultos,

como

leyes

de

impunidad que han favorecido principalmente a las Fuerzas de


Seguridad de estos pases. Entre los mecanismos fcticos que
propenden a la impunidad se destacan los intentos masivos de
intimidacin a los gobiernos civiles a travs de las fuerzas
armadas, como ha sucedido en Chile y Argentina, las amenazas
directas

en

contra

de

la

justicia

sus

representantes

(especialmente en Colombia y Per), as como en contra de las


partes en procesos judiciales, y la falta de idoneidad de la
justicia penal para investigar los hechos.

Desde

una

perspectiva

normativa

el

otorgamiento

de

amnistas en estos pases requiere de una ley propiamente


tal, en tanto que el indulto puede ser otorgado por el poder
ejecutivo, en el caso chileno esto ltimo se da si se trata
de un indulto particular, en tanto que el general es otorgado
por

el

congreso.

Es

interesante

tener

en

cuenta

que

en

Argentina el otorgamiento del indulto requiere de un informe


judicial.

A continuacin se expone un estudio pormenorizado de la


situacin de impunidad en Argentina, Chile, Per y Colombia.

1. Argentina.
Las leyes de impunidad argentinas, fueron dictadas en
un

marco

de

violaciones

perpetradas

durante

masivas

la

dictadura

los

derechos

militar.

humanos

Estas

leyes

corresponden a la Ley de Punto Final dictada el ao 1986, y


la Ley de Obediencia Debida de 1987. Ambos cuerpos normativos
se

establecen

con

el

objetivo

oficial

de

lograr

la

reconciliacin nacional.

Se

ha

planteado

por

un

sector

que

las

mencionadas

disposiciones legales no excluyen del alcance de la amnista


a las graves violaciones a los derechos humanos, por lo que
se apartan de las exigencias que a este respecto establece el
derecho internacional.

Al respecto se ha sealado; En Argentina durante el


periodo

de

gobierno

militar

(1976-1983),

las

fuerzas

de

seguridad secuestraron e hicieron desaparecer a miles de


personas.

La

Comisin

Personas,

nombrada

registr

8.960

en

casos

Nacional

sobre

1983

el

de

por

la

nuevo

Desaparicin
gobierno

desapariciones.

de

civil,

Entre

los

desaparecidos haba unos 200 nios nacidos en centros de


detencin clandestinos durante la cautividad de sus madres,
algunos de los cuales, al parecer, fueron sacados para ser

entregados a parejas sin hijos relacionadas con las fuerzas


armadas o la polica para que los criaran como suyos.
En

1985,

la

Cmara

Federal

de

Apelaciones

de

Buenos

Aires juzg y conden a varios ex miembros de la junta y


jefes de la polica por violaciones de derechos humanos, como
detencin ilegal, tortura y homicidio. Pero en la dcada de
los aos ochenta, se paralizaron las investigaciones sobre
las violaciones de derechos humanos cometidas en el pasado
como consecuencia de la Ley de Punto Final de 1986, que
estableca unos plazos para que los tribunales finalizaran
las

investigaciones

sobre

las

violaciones

de

derechos

humanos, de la Ley de Obediencia Debida de 1987, que ordenaba


a los jueces que aplicaran el principio de obediencia debida
a todos los oficiales de rango inferior a coronel y a cerrar
la causa contra ellos, y de los indultos presidenciales de
octubre de 1989 y diciembre de 1990152.

Como se dijo ms arriba, las disposiciones argentinas


estn dirigidas a los miembros de las fuerzas de seguridad, a
los cuales se les han imputado la comisin de delitos que
importan graves violaciones a los derechos humanos.

La Ley de Punto Final fue promulgada el 24 de diciembre


de 1986 bajo el gobierno democrtico de Ral Alfonsn, siendo
aprobada por el congreso electo. A grandes rasgos establece
una paralizacin de los juicios por hechos constitutivos de
torturas,

152

detenciones

ilegales

asesinatos

que

tuvieron

AMNISTA INTERNACIONAL; informe titulado:

Latinoamrica Crimen sin

castigo: Impunidad

en

noviembre1996,http//web.amnesty.org/library/print/ESLAMR0081996

AmricaLatina,

lugar durante la dictadura militar que vivi ese pas durante


los aos 1976 a 1983.

El texto de la ley seala en su artculo primero; Se


extinguir la accin penal respecto de toda persona por su
presunta participacin en cualquier grado, en los delitos del
art.

10

de

declarado
citacin

la

en
a

ley

23.049,

rebelda,

prestar

que

que

no

no

declaracin

estuviere

haya

sido

indagatoria,

prfugo,
ordenada

por

o
su

tribunal

competente, antes de los sesenta das corridos a partir de la


fecha

de

promulgacin

de

la

presente

ley. En

las

mismas

condiciones se extinguir la accin penal contra toda persona


que hubiere cometido delitos vinculados a la instauracin de
formas violentas de accin poltica hasta el 10
diciembre de

1983.

Es

decir,

prev

de
la

extincin

irrevocable de la accin penal durante los plazos que indica.


La ley argentina 23.492, a pesar de haber sido dictada
por

una

legislatura

elegida

democrticamente,

respeta

los

lmites en materia de derecho internacional ya descritos.


Excepta de la remisin de la pena, al considerarlos como
hechos

relevantes

en

el

marco

de

los

derechos

humanos,

solamente a los delitos cometidos contra menores de edad153,


pero por lo dems se extiende en forma ms amplia que la
norma

chilena-

todos

los

delitos

cometidos

durante

la

dictadura militar. La violacin al derecho internacional la


atena

esta

ley,

solamente

al

prever

que

se

debe

tomar

declaracin a los sospechosos, o sea a los inculpados, por lo


menos
153

dentro

de

los

60

das

siguientes

su

entrada

en

En su artculo quinto la Ley de Punto final (ley N23.492), dispone;

La presente ley no extingue las acciones penales en los casos de delitos


de sustitucin de estado civil y de sustraccin y ocultacin de menores.

vigencia y de este modo que el sobreseimiento del proceso


pueda ser evitado. Esta ley ha suscitado un enrgico debate
nacional.154

Por su parte la Ley de Obediencia Debida, promulgada en


el mes de junio de 1987 -como ya se seal-, daba la orden a
los

jueces

de

cerrar

las

causas

por

violaciones

los

derechos humanos que se ventilaban ante ellos, respecto de


todos

los

oficiales

excusndolos

por

de

rango

aplicacin

inferior

del

al

principio

de
de

coronel,
obediencia

debida, esto es, bajo el entendido de que los delitos se


habran

cometido

con

motivo

de

una

orden

de

un

superior

jerrquico.
Esta ley establece en su artculo primero; Se presume
sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de
comisin del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales
subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas
Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son
punibles por los delitos a que se refiere el artculo 10
punto 1 de la ley N 23.049 por haber obrado en virtud de
obediencia debida.
La

misma

presuncin

ser

aplicada

los

oficiales

superiores que no hubieran revistado como comandante en jefe,


jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad,
policial o penitenciaria si no se resuelve judicialmente,
antes de los treinta das de promulgacin de esta ley, que

154

Kai Ambos, Op. Cit. Pg.162.

tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboracin


de las rdenes.
En tales casos se considerar de pleno derecho que las
personas

mencionadas

obraron

en

estado

de

coercin

bajo

subordinacin a la autoridad superior y en cumplimiento de


ordenes, sin facultad o posibilidad de inspeccin, oposicin
o

resistencia

ellas

en

cuanto

su

oportunidad

legitimidad.
Cabe destacar que esta ley excluye de su aplicacin a
cierto tipo de delitos, as lo seala en su articulo segundo:
La presuncin establecida en el artculo anterior no ser
aplicable respecto de los delitos de violacin, sustraccin y
ocultacin de menores o sustitucin de su estado civil y
apropiacin

extensiva

de

inmuebles.

En

este

sentido

-al

exceptuar ciertos delitos- podra sealarse que este cuerpo


legal establece un tipo de impunidad relativa.
Por lo dems, dicha ley deba ser aplicada de oficio por
la judicatura.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos consider
que

con

vulnerado

la

aprobacin

de

estas

leyes,

Argentina

haba

garantas establecidas en la Convencin Americana

de los Derechos Humanos, entre ellos el artculo 25 de dicha


convencin, esto es el derecho a la proteccin judicial, y el
artculo 8 respecto del derecho a un juicio imparcial

155

155

el artculo 8 de la referida Convencin seala a propsito de las Garantas


Judiciales; Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carcter.

agregando que las normas fueron dictadas con posterioridad a


la entrada en vigor de la mencionada convencin en ese pas,
promulgada en 1984, y que por tanto sta deba a la fecha ser
observada.156

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el
idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la
legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por
la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como
testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
Por su parte el artculo 25 referido a la Proteccin Judicial establece;
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la
ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas
que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente
el recurso.
156

AMNISTA INTERNACIONAL. Informe Citado., Pg. 3.

Finalmente debemos sealar que el 24 de marzo de 1998,


al cumplirse 22 aos del golpe militar, tanto la Ley de Punto
Final como la de Obediencia Debida, fueron derogadas por la
ley 24.954 de 1998.157
Podra sealarse a este respecto que en cierto sentido
la derogacin de las leyes comentadas colisiona con uno de
los principios fundamentales del derecho penal, cual es el
principio

Pro-reo,

establecan
aquellos

sin
que

ya

duda

que

un

dichos

cuerpos

tratamiento

eventualmente

mas

normativos

favorable

pudieron

haberse

para
visto

beneficiados por los supuestos que stas establecen. Esta es


una

de

las

dificultades

que

en

la

prctica

se

podra

presentar al derogar una ley de amnista en cualquier caso.

2. Chile.
El

problema

de

la

impunidad

en

el

caso

chileno

se

relaciona fundamentalmente con la existencia del Decreto Ley


2.191

de

1978,

cuerpo

legal

que

ya

fue

analizado

con

detalle en el captulo segundo de este trabajo. No obstante,


sealaremos aqu que al igual que como ocurre en el caso
argentino,

este

trasfondo

de

157

decreto

de

violaciones

amnista
de

fue

carcter

dictado

en

un

generalizado

Sin embargo se ha interpretado que la derogacin de estas leyes


careca de efecto retroactivo, y por lo tanto los casos de violaciones a
los
derechos
humanos
cometidas
durante
los
gobiernos
militares
permanecan cubiertos por ellas.

sistemtico

los

derechos

humanos

por

parte

de

agentes

estatales durante la dictadura militar chilena.


La finalidad oficial que se pretendi obtener con su
dictacin, fue la de alcanzar la reconciliacin nacional,
objetivo que hasta el da de hoy se ha puesto en tela de
juicio por algunos sectores.
Formalmente se ha criticado a este cuerpo normativo, por
haber sido dictado por un gobierno de facto, esto es, por el
rgimen
dcada

militar
de

vigente

los

en

noventa,

autofavorecimiento,

en

Chile

por

cuanto

hasta

principios

constituir

el

decreto

de

de

la

caso

de

amnista

se

un

dict para aliviar fundamentalmente a miembros de ese mismo


rgimen

por

los

atropellos

perpetrados

los

derechos

la

doctrina

humanos.
Desde

ese

punto

de

vista

una

parte

de

sostiene que el decreto ley en comento resulta atentatorio


contra el derecho internacional, en cuento dejara impunes
graves

crmenes

perpetrados

en

contra

de

los

derechos

humanos (entre los que se cuentan torturas, asesinatos y


desapariciones
consagrados

forzadas),
como

Constitucin,

como

disposiciones

que

que

garantas
son
en

el

esta

se

fundamentales

principio
se

encuentran

de

contienen

en

nuestra

legalidad
sobre

adems

las

proteccin

jurdica.
Con

relacin

este

tema,

Amnista

Internacional

ha

sealado; El gobierno militar aprob por decreto la Ley de


Amnista de 1978 (Decreto-Ley 2.191). Esta ley impide el
procesamiento de las personas implicadas en algunos actos
delictivos cometidos entre el 11 de septiembre de 1973 y el

10 de marzo de 1978. Estas fechas corresponden al periodo de


estado de sitio durante el cual se vivieron los aos de
represin

ms

dura

en

sufrieron

violaciones

Chile,
graves

cuando
de

miles

derechos

de

chilenos

humanos,

como

tortura, ejecucin y desaparicin a manos de las fuerzas


de

seguridad

chilenas,

especialmente

de

la

Direccin

de

Inteligencia Nacional (DINA). De la Ley de Amnista de 1978


tambin

se

beneficiaron

polticos

Las

cortes

aplicado

los

chilenas,

la

varios

Ley

de

centenares

que

tanto

se

militares

Amnista

de

de

presos
liber.

como

civiles,

1978

para

han

cerrar

sistemticamente los procedimientos judiciales de centenares


de

causas

durante

por

los

violaciones

cinco

de

primeros

derechos

aos

de

humanos

gobierno

ocurridas

del

general

Pinochet. Sin embargo, varias causas continan abiertas y se


han producido dictmenes contradictorios sobre la aplicacin
de la Ley de Amnista de 1978158.
En una visin opuesta a la expuesta ms arriba, se ha
sealado a favor de la aplicacin de este cuerpo legal, que
ste

no

ha

favorecido

nicamente

miembros

del

rgimen

militar, ya que fue aplicado tambin en beneficio de presos


polticos opositores al rgimen. Se ha dicho adems que las
garantas universales deben ser reconocidas indistintamente
a

todos

los

individuos,

siendo

tambin

derechos

importantsimos las garantas procesales por medio de las


cuales se alcanza un juicio justo. Hablamos de principios de
gran

relevancia

universalmente

aceptados,

como

son

el

principio pro reo, el de la irretroactividad de la ley penal

158

AMNISTA INTERNACIONAL. Informe Citado., Pg. 7.

y el principio de legalidad, principios que se encuentran


reconocidos en diversos instrumentos internacionales.
Como

vemos,

el

origen,

aplicacin

caractersticas

especficas del Decreto Ley 2.191, han sido objeto de un


profundo debate

por parte de la doctrina y los tribunales

chilenos, siendo un tema que hasta el da de hoy no es


pacfico159.
3. Colombia.
La

situacin

de

impunidad

en

el

caso

colombiano

difiere bastante de lo que ocurre en Chile Y Argentina.


En

contraste

con

estos

dos

ltimos

pases,

donde

el

problema de la impunidad se relaciona con violaciones a los


derechos humanos perpetradas durante prolongadas dictaduras
militares por agentes estatales, presentndose ms bien como
un

problema

de

superacin

del

pasado,

en

Colombia

se

constituye en un tema actual.


Adems
especial,

ya

atenuacin
Seguridad

de

lo

que

penal

anterior,

su
ha

estatales

poltica
favorecido

ms

Colombia
de

una

despenalizacin

caso
o

de

las

Fuerzas

de

movimientos

alzados

en

menos

los

es

armas, a grupos paramilitares de los narcotraficantes y a


los traficantes mismos.160

159

Una

visin

ms

completa

de

este

cuerpo

legal,

sus

principales

caractersticas, las crticas de las cuales ha sido objeto, y la posicin


de la jurisprudencia pueden encontrarse en este trabajo en sus pginas 26
y siguientes.
160

Kai Ambos, Op. Cit. Pg.52.

As,

en

Colombia

las

aplicaciones

de

normas

de

impunidad han nacido en un marco fctico diverso, como fruto


de un proceso de paz entre organizaciones guerrilleras y el
Estado Colombiano, donde los miembros de las primeras son
favorecidos en caso de delitos polticos mediante amnistas,
indultos

la

extincin

de

la

responsabilidad

penal,

excluyndose las graves violaciones a los derechos humanos.


Como fuente principal de las situaciones de impunidad en
Colombia,

se

encuentra

la

jurisdiccin

militar,

diferencia de lo que ocurre en Chile y Argentina donde los


instrumentos

que

han

permitido

que

se

materialicen

situaciones de impunidad son principalmente las leyes que


conceden indultos o amnistas.
Se alza tambin como un mecanismo fctico de impunidad
en

este

caso,

las

amenazas

directas

en

contra

de

los

organismos de justicia y sus representantes, en contra de las


partes

participantes

en

los

procesos

que

investigan

violaciones a los derechos humanos, y muy especialmente en


contra de los testigos.
En Colombia a diferencia de otros pases de Amrica
Latina la impunidad para los violadores de los derechos
humanos no se ha asegurado a travs de indultos o amnistas.
Bajo la mscara de la administracin de justicia a travs
del fuero penal militar se ha ido asegurando la absolucin
de todos los responsables del terrorismo de Estado. El fuero
no es la impunidad en s misma, pero es el medio hacia la
impunidad. S resalto esta reflexin, es porque la voluntad
poltica del Poder Ejecutivo queda comprometida, la Justicia

Penal Militar est bajo su jurisdiccin y el Presidente es


constitucionalmente el "Comandante Supremo de las Fuerzas
Armadas" en tal virtud puede dirigirla y disponer de ella art. 189, C.N.- Es decir que podra influir no solamente
para prevenir las violaciones a los derechos humanos, sino
que a travs de la misma va podra garantizar que el Fuero
Penal

Militar

impunidad.

Mas

no

se

convierta

en

Colombia

los

en

un

factores

instrumento
real

de

de

poder

invierten las reglas de la sujecin y son los gobernantes


civiles

los

que

terminan

sometindose

las

directrices

militares. Es ms fcil en Colombia meter a la crcel a un


ministro de Estado que a un general responsable de violar
los derechos humanos.161
La impunidad ha continuado prevaleciendo en los casos
de violaciones de derechos humanos. En la gran mayora de
los casos de ejecuciones extrajudiciales, desapariciones y
tortura, los responsables no han sido puestos a disposicin
judicial.

En

disciplinarias

algunos
de

la

casos,

oficina

del

las

investigaciones

procurador

general

han

resultado en sanciones, hasta de expulsin, de los miembros


de las fuerzas armadas responsables de violaciones graves de
derechos humanos. Sin embargo, en el ambiente de obstruccin
y de intimidacin imperante, las sanciones disciplinarias
han seguido siendo una excepcin y la impunidad es casi
absoluta en las investigaciones penales, dado que las cortes
militares, que continan reclamando la jurisdiccin, no han
hecho que los miembros de las fuerzas armadas y de seguridad
rindan cuentas ante la ley por las violaciones de derechos
161

Luis Guillermo Prez Casas, Colombia: La Impunidad al Orden del Da

KO'AGA

ROE'ETA

se.iii

http://www.derechos.org/koaga/iii/2/perez.html

(1997)

humanos cometidas. Incluso en los casos en los que en los


procedimientos
miembros

de

disciplinarios
las

fuerzas

se

ha

armadas

considerado
eran

que

responsables

los
de

violaciones graves de derechos humanos, las cortes militares


habitualmente han retirado los cargos o han absuelto a los
responsables.162
La comisin Interamericana de Derechos Humanos en el ao
1999 elabor un detallado informe sobre la situacin de los
derechos Humanos en Colombia, analizando en este el tema de
la impunidad. En este informe se seala al respecto; los
problemas de la impunidad y la denegacin de justicia siguen
siendo graves en Colombia. La impunidad en relacin con todo
tipo de delitos est generalizada. En junio de 1996, el
Consejo Superior de la Judicatura inform que entre el 97% y
el 98% de los delitos quedan impunes y que el 74% de los
delitos no son denunciados. Otras autoridades del Estado han
presentado estadsticas similares (...). Parecera que la
tasa de impunidad es an mayor en relacin con los delitos
que entraan violaciones de los derechos humanos, lo que
determina el incumplimiento por parte del Estado de sus
responsabilidades y una negacin de justicia a las vctimas
y/o a sus familiares. Las organizaciones de derechos humanos
afirman

que

prcticamente

el

100%

de

los

delitos

que

entraan violaciones de los derechos humanos quedan impunes.


La experiencia de la Comisin en los casos incoados ante
ella, confirma sustancialmente esta afirmacin. La Comisin
es

consciente

condenas

de

penales

que
los

slo
agentes

en

muy

del

pocos

Estado

casos

reciben

responsables

de

violaciones de los derechos humanos (...)La impunidad en


Colombia es estructural y sistmica. No se trata simplemente
162

AMNISTA INTERNACIONAL. Informe Citado., Pg. 8.

de

dejar

impunes

numerosos

crmenes

individuales

sino

permitir todo un sistema de impunidad que impacta en la vida


de la nacin y en su cultura an para los ciudadanos que no
han

sido

derechos

afectados
humanos

directamente
otros

por

crmenes.

violaciones
La

mayora

los

de

los

observadores internacionales estn de acuerdo en que este


alto nivel de impunidad es de por s la ms grave violacin
de

los

derechos

humanos

que

ocurre

en

Colombia

(...)El

problema de la impunidad se ve agravado por el hecho de que


la mayora de los casos que entraan violaciones de los
derechos humanos por parte de los integrantes de las fuerzas
de seguridad del Estado son procesados por el sistema de la
justicia

penal

militar.

La

Comisin

ha

condenado

reiteradamente a la jurisdiccin militar de Colombia y de


otros pases por no ofrecer un recurso judicial efectivo e
imparcial

en

los

casos

de

violaciones

de

los

derechos

consagrados en la Convencin, con lo que se garantiza la


impunidad

se

niega

la

Colombia,

especficamente,

justicia
los

en

tales

tribunales

casos.

En

militares

se

niegan sistemticamente a sancionar a los integrantes de las


fuerzas de seguridad acusados de violaciones de los derechos
humanos (...)El sistema de la justicia penal militar tiene
varias caractersticas singulares que impiden el acceso a un
recurso judicial efectivo e imparcial en esta jurisdiccin.
En primer lugar, el fuero militar no puede ser siquiera
considerado como un verdadero sistema judicial. El sistema
de justicia militar no forma parte del Poder Judicial del
Estado

colombiano.

Esta

jurisdiccin

es

operada

por

las

fuerzas de la seguridad pblica y, en tal sentido, queda


comprendida dentro del Poder Ejecutivo. Quienes toman las
decisiones

no

son

jueces

de

la

carrera

judicial

la

Fiscala General no cumple su papel acusatorio en el sistema

de la justicia militar (...)Segundo, los jueces del sistema


judicial militar en general son miembros del Ejrcito en
servicio activo. Los "consejos verbales de guerra" son en
general

integrados

por

militares

en

servicio

activo.

En

1995, la Corte Constitucional interpret la Constitucin en


el sentido de que slo permita que los oficiales retirados
actuaran en estos consejos verbales de guerra. El Tribunal
decidi que estas entidades administran justicia, aunque no
forman

parte

del

poder

judicial.

Los

principios

constitucionales que exigen la imparcialidad y objetividad


en la administracin de la justicia se aplican, pues, a sus
actos. El Tribunal determin que estos principios se vean
comprometidos cuando actuaban en estos consejos verbales de
guerra miembros del Ejrcito en actividad.163

4. Per
Al igual que lo que ocurre en Colombia, en Per el
problema

de

derechos

humanos,

destacando

la

impunidad

tambin

es

uno

como

por
de

una

graves
carcter

de

sus

violaciones
latente

formas

los

actual,

principales

la

jurisdiccin militar.
Ms
normativas
amnistas

especficamente,
de
e

la

impunidad,

indultos,

se

en
que

ha

relacin
se

con

traducen

sealado

que

las
en

el

formas

leyes

de

trasfondo

poltico jurdico y el contenido de dichas normas en Per

163

Comisin Interamericana de derechos Humanos, TERCER INFORME SOBRE LA

SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN COLOMBIA, 29 de febrero de 1999,


captulo

V,

Administracin

de

Justicia

www.cidh.org/ countryrep/ Colom99sp/ indice.htm.

Estado

de

Derecho.,

difiere de los dems pases analizados, en cuanto aparecieron


en un comienzo como una reaccin

en contra de la sobrecarga

de las crceles, para luego amnistiar la violacin estatal de


los derechos humanos.
Una

constante

de

violaciones

generalizadas

sistemticas de los derechos humanos lleva azotando el Per


durante

ms

de

un

decenio.

Las

violaciones

de

derechos

humanos cometidas por las fuerzas de seguridad se producen en


el contexto de extensos abusos perpetrados por los grupos
clandestinos alzados en armas, el Partido Comunista del Per
(Sendero Luminoso, PCP) y, en menor grado, por el Movimiento
Revolucionario Tpac Amaru (MRTA). El PCP y el MRTA iniciaron
sus campaas armadas en 1980 y 1984, respectivamente.164
En

Per

Arrepentimiento

se
de

destaca
1992,

especialmente
dirigido

el

los

Decreto

de

terroristas,

quienes brinda la posibilidad de una atenuacin exencin o


remisin de la pena, excluyendo hechos terroristas graves y
delitos de traicin a la patria. El objetivo que perseguira
al Decreto Ley 25.499, es la lucha contra el terrorismo,
siendo por ende, su campo de aplicacin material los delitos
terroristas.

Este

Decreto

beneficia

los

miembros

de

movimientos alzados en armas.


Por su parte la Ley de Amnista 26.479 de 1995,165
constituira un caso de autofavorecimiento que concede una
amnista general, eximiendo de persecucin y sancin penal a

164

AMNISTA INTERNACIONAL., Per: Las leyes de amnista consolidan la

impunidad

para

las

violaciones

los

derechos

humanos.,

www.derechos.org/amnesty/doc/america/peru1.html.
165

Esta ley fue complementada por la ley interpretativa 26.492 del mismo
ao.

los agentes de seguridad y funcionarios civiles que hubieren


sido

denunciados,

investigados,

acusados,

juzgados

condenados, respecto de cualquier conducta criminal cometida


entre mayo de 1980 y el 14 de junio de 1995.166
El Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
ha sealado respecto de las leyes de amnistas peruanas en el
ao 1996: preocupa profundamente que la amnista otorgada
mediante Decreto-Ley 26.479, de 14 de junio de 1995, declare
exentos de responsabilidad penal y, por lo tanto, de toda
forma

166

de

rendicin

de

cuentas,

los

agentes

militares,

El texto de la ley 29.479 seala;

Articulo 1.- Concdase amnista general al personal Militar, Policial o Civil, cualquiera
que fuere su situacin Militar o Policial o Funcional correspondiente, que se encuentre
denunciado, investigado, encausado, procesado o condenado por delitos comunes y militares en
los fueros Comn o Privativo Militar, respectivamente, por todos los hechos derivados u
originados con ocasin o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo que pudieran
haber sido cometidos en forma individual o en grupo desde mayo de 1980 hasta la fecha de la
promulgacin de la presente Ley.
Artculo 2.- Concdase amnista general al personal militar en situacin de Actividad,
Disponibilidad o Retiro y civil implicados, procesados o condenados por los sucesos del 13
de noviembre de 1992.
Artculo 3.- Concdase amnista general al personal militar en situacin de Actividad,
Disponibilidad o Retiro denunciado, procesado o condenado o los delitos de Infidencia,
Ultraje a la Nacin y a las Fuerzas Armadas, con ocasin del reciente conflicto en la
frontera norte.
Artculo 4.- EL Poder Judicial, Fuero Comn, Fuero Privativo Militar y el Ejecutivo,
procedern en el da, bajo responsabilidad, a anular los antecedentes policiales, judiciales
o penales, que pudieran haberse registrado contra los amnistiados por esta Ley, as como
dejar sin efecto cualquier medida restrictiva de la libertad que pudiera afectarles.
Procedern igualmente a excarcelar a los amnistiados que estuvieran sufriendo arresto,
detencin, prisin o pena privativa de la libertad, quedando subsistentes las medidas
administrativas adoptadas.
Artculo 5.- Esta excluido de la presente ley el personal Militar, Policial o Civil que se
encuentra denunciado, investigado, encausado o condenado por los delitos de Trfico Ilcito
de Drogas, de Terrorismo y Traicin a la Patria regulado por la Ley N25659.
Artculo 6.- Los hecho o delitos comprendidos en la presente amnista, as como los
sobreseimientos definitivos y las absoluciones, no son susceptibles de investigacin,
pesquisa o sumario; quedando, todos los casos judiciales, en trmite o en ejecucin,
archivados definitivamente.
Artculo 7.- La presente Ley entrar en vigencia el da siguiente de su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano.

policiales y civiles del Estado que han sido denunciados,


investigados, acusados, procesados y condenados por delitos
de

derecho

comn

delitos

militares

en

razn

de

actos

cometidos durante la guerra contra el terrorismo, entre


mayo

de

1980

junio

de

1995.

Esta

norma

hace

tambin

prcticamente imposible que las vctimas de violaciones de


los derechos humanos entablen con alguna posibilidad de xito
acciones jurdicas para obtener indemnizacin. La amnista
sealada impide la investigacin y el castigo apropiados de
los autores de violaciones de los derechos humanos cometidas
en el pasado, erosiona los esfuerzos por lograr el respeto de
los derechos humanos, contribuye a crear una atmsfera de
impunidad entre los autores de esas violaciones y constituye
un muy grave obstculo a los esfuerzos por consolidar la
democracia y promover el respeto de los derechos humanos y,
por lo tanto, viola el artculo 2 del Pacto [Internacional de
Derechos Civiles y Polticos] . A este respeto, el Comit
reitera la opinin expresada en su observacin general 20(44)
de

que

este

tipo

de

amnista

es

incompatible

con

la

obligacin de los Estados de investigar las violaciones de


los derechos humanos, de garantizar que no se cometan tales
actos dentro de su jurisdiccin y de velar por que no se
realicen tales actos en el futuro.167
Diversos organismos que velan por la proteccin de
los

derechos

dejar

sin

humanos
efectos

han
la

recomendado
ley

de

al

gobierno

amnista

24.479

peruano
y

la

interpretativa 26.492.
Esta ltima ley, refuerza la primera prohibiendo que
la judicatura se pronuncie sobre la legalidad o aplicabilidad
167

Reseado por AMNISTA INTERNACIONAL. Informe Citado., Pg. 17.

de la ley de amnista, lesionando la independencia de los


tribunales de justicia168.
<<Desde la expedicin de las leyes 26.479 y 26.492 que
concedieron amnista total para los violadores de derechos
humanos entre 1980 y 1995, el Per afronta un agravamiento de
la situacin de impunidad. Uno de los efectos directos de su
legalizacin

es

que

ha

alentado

que

se

sigan

perpetrando

nuevas violaciones a los derechos humanos. Ello lo advirti


el

Grupo

de

Trabajo

sobre

Desapariciones

Forzadas

de

las

Naciones Unidas:
"(...) Fomenta un clima de impunidad que promueve
nuevos actos de desaparicin y otras violaciones
similares de los derechos humanos"
La
crtica

168

opinin
con

las

pblica
leyes

nacional
de

amnista

internacional
26.479

ha

26.492.

sido
Los

La ley interpretativa 26.492 de 1995 seala;

Artculo 1.- Entindase que la amnista otorgada por la Ley N26479, segn lo dispuesto
el inciso 3 del Artculo 139 de la Constitucin Poltica, no constituye interferencia en
ejercicio de la funcin jurisdiccional ni vulnera el deber del Estado de respetar
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, reconocido por el Artculo 44 de
Constitucin Poltica y, entre otros Tratados sobre la materia, el numeral 1 del Artculo
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

en
el
y
la
1

Artculo 2.- Precsase que dicha amnista, en cuanto es un derecho de gracia cuya concesin
corresponde exclusivamente al Congreso, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 6 del
Artculo 102 de la Constitucin Poltica, no es revisable en sede judicial.
Artculo 3.- Interprtese el Artculo 1 de la Ley N26479 en el sentido que la amnista
general que se concede es de obligatoria aplicacin por los rganos Jurisdiccionales y
alcanza a todos los hechos derivados u originados con ocasin o como consecuencia de la
lucha contra el terrorismo cometidos en forma individual o en grupo desde el mes de mayo de
1980 hasta el 14 de Junio de 1995, sin importar que el personal militar, policial o civil
involucrado se encuentre o no denunciado, investigado, sujeto a proceso penal o condenado;
quedando todos los casos judiciales en trmite o en ejecucin archivados definitivamente de
conformidad con el Artculo 6 de la Ley precitada.
Artculo 4.- La presente Ley entrar en vigencia al da siguiente de su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano.

expertos del sistema de Naciones Unidas se pronunciaran en


contra de estas normas en agosto de 1995, y el Comit de
Derechos

Humanos

de

las

Naciones

Unidas

formul

recomendaciones en su 57 Sesin, reiteradas en su 58 Sesin,


que no han sido atendidas por el gobierno peruano.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su
Informe Anual de 1996 aprobado en la XXVII Asamblea General
de la Organizacin de Estados Americanos celebrada en Lima
tambin recomienda:
"...al Estado del Per que deje sin efecto la ley
de

Amnista

(No

26.479)

de

interpretacin

judicial (No 26.492), porque son incompatibles con


la

Convencin

investigar,

Americana,

enjuiciar

que

sancionar

proceda
los

agentes

estatales acusados de violaciones a los derechos


humanos, en especial las violaciones que impliquen
crmenes internacionales"
Pese a esta condena internacional, estas normas han sido
convalidadas

por

el

Tribunal

Constitucional

peruano.

En

sentencia de 28 de abril del presente, el Tribunal declar


"improcedente" la accin de inconstitucionalidad contra las
leyes 26479 y 26492 por considerar que sus efectos "ya se
haban agotado".
El pronunciamiento del Tribunal Constitucional ignora lo
establecido

en

el

Derecho

Internacional

de

los

Derechos

Humanos.
Las

vctimas

de

violaciones

de

derechos

humanos

se

encuentran en el desamparo. El gobierno no ha emitido norma

alguna a fin de brindarles una reparacin integral, a pesar


de la expresa recomendacin que le ha hecho el Comit de
Derechos Humanos de remediar las consecuencias inaceptables
de las leyes de amnista, "entre otras cosas estableciendo un
sistema eficaz de indemnizacin a las vctimas de violaciones
de los derechos humanos y adoptando las medidas necesarias
para asegurar que los autores de estas violaciones no sigan
ocupan puestos oficiales.">>169

VI. ANLISIS JURISPRUDENCIAL

A continuacin expondremos cuatro casos que han tenido


gran

resonancia

en

el

Derecho

Penal

Internacional,

especialmente en lo que dice relacin con los temas de la


impunidad y de grandes violaciones a los Derechos Humanos, y
ms especficamente con las instituciones jurdicas que son
el objeto de estudio de la presente memoria, la amnista, el
indulto y la prescripcin.

169

INFORME SOBRE LA SITUACION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN PERU., Presentado

por la COMISEDH (La Comisin de Derechos Humanos es un organismo no gubernamental sin fines de
lucro dedicado a la defensa y promocin de los derechos humanos y el fortalecimiento de la ciudadana
y la democracia en el Per. Es fundadora y miembro del Consejo Directivo de la Coordinadora
Nacional de Derechos Humanos), Ante La Comisin Interamericana De Derechos Humanos., Octubre
de 1997., www. nadir.org/nadir/initiativ/mrta/ddhhinf97.

Los casos que se analizarn corresponden al Caso Barrios


Altos, respecto de ciertos hechos sucedidos en Per en el ao
1991, y en el cual ha tenido injerencia la aplicacin de la
ley de amnista 29.479 del ao 1995.
En

segundo

trmino,

se

expondrn

las

principales

implicancias de uno de los casos ms relevantes respecto de


las violaciones a los Derechos Humanos perpetradas en nuestro
Pas durante el rgimen militar que se inicia en 1973, nos
referimos al caso Caravana de la Muerte, donde la discusin
se ha centrado en la aplicacin del Decreto Ley de amnista
2.191 de 1978.
En

relacin

con

la

institucin

de

la

prescripcin,

resulta ineludible referirnos al caso de la extradicin del


criminal de guerra nazi Walter Rauff, que fue solicitada por
Alemania a nuestro pas en el ao 1963.

PER
EL CASO BARRIOS ALTOS.

Este es sin duda uno de los casos ms emblemticos en lo


que

violaciones

los

Derechos

Humanos

se

refiere,

ocurridos en nuestro continente.


Los hechos sucedieron en Per con fecha 3 de noviembre
de 1991, en la localidad de Barrios Altos, mientras Alberto
Fujimori

se

encontraba

gobernando

ese

pas.

En

la

fecha

indicada,
personas

en

se

horas

de

encontraba

la

noche,

realizando

mientras
una

un

grupo

celebracin

de

en

la

quinta ubicada en Jirn Huanta #840, con el fin de recaudar


fondos,

intempestivamente

irrumpieron

en

el

lugar

seis

individuos armados que se movilizaban en dos automviles.


Dichos

sujetos

arrojarse

obligaron

al

suelo

indiscriminada
resultado

de

e
lo

los

asistentes

procedieron

injustificada
anterior,

en

fiesta

disparar

contra

murieron

la

15

de

de

forma

stos.

personas

Como

(mujeres,

hombres y nios), mientras que otras 4 resultaron heridas de


gravedad.
Investigaciones
haba

sido

escuadrn

posteriores

perpetrado
de

por

eliminacin,

el

revelaron

llamado

creado

que

Grupo

dentro

del

el

ataque

Colina,

un

Servicio

de

Inteligencia Nacional bajo rdenes de Vladimiro Montesinos,


cuyos miembros pertenecan al Ejrcito Peruano, y que llevaba
a cabo un supuesto plan antisubversivo, en el marco de una
operacin

de

inteligencia

mayor

denominada

Plan

Ambulante.170 La existencia de este escuadrn de la muerte y


sus operaciones, comenz a ser conocida desde el ao 1993,
cuando

el

entonces

general

Rodolfo

Robles

informo

pblicamente que exista el denominado Grupo Colina y que

170

Actualmente

encuentran

ms

siendo

de

50

juzgadas

personas
en

el

vinculadas
Per

pro

al

Grupo

diversos

Colina,

delitos

se
como

secuestros, asociacin ilcita para delinquir, y desapariciones forzadas,


tanto por el caso Barrios Altos, como por otos hechos perpetrados por
dicho grupo.

operaba como parte del aparato de inteligencia del Ejrcito


Peruano.171
Cabe destacar que en Per en forma similar a que lo que
ocurri en nuestro pas en la dcada pasada, se form una
Comisin de la Verdad y de La Reparacin, que tras dos aos
de investigacin, concluy que tanto el caso de Barrios Altos
como

otros

de

graves

Violaciones

los

Derechos

Humanos

ocurridos en el Pas Vecino durante el Mandato de Alberto


Fujimori,

constituyeron

una

poltica

generalizada

sistemtica durante ese gobierno. Dicha Comisin evacu un


informe final el ao 2003.
Luego de sucedidos los hechos en Barrios Altos, el 15 de
noviembre

de

1991

el

Congreso

Peruano

cre

una

Comisin

Investigadora formada por cinco parlamentarios, cuyo trabajo


no fue concluido debido al golpe de estado de 5 de abril del
ao siguiente, y sta no fue reanudada por el nuevo congreso
constituyente Democrtico elegido en noviembre de 1992.
La

investigacin

judicial

de

los

hechos

se

inici

solamente transcurridos varios aos, en 1995 cuando la Fiscal


de la Cuadragsima Primera Fiscala Provincial Penal de Lima
denunci como responsables de la matanza al General Julio
Salazar

Monroe,

el

Mayor

Santiago

Martn

Rivas,

los

Suboficiales Nelson Carbajal, Juan Sosa y Hugo Coral.


La denuncia fue formalizada por la jueza del 16 Juzgado
Penal de Lima Antonia Saquicuray, ante lo cual Monroe se neg
171

El General Robles responsabiliz a este escuadrn de la matanza de

Barrios Altos y de los homicidios y desapariciones de otro famoso caso de


violaciones a los Derechos Humanos, el denominado caso La Cantuta, que
afect a un profesor y nueve estudiantes de esa Universidad.

responder

las

citaciones

judiciales

aludiendo

la

calidad de ministro de estado que investa en ese momento. El


resto

de

los

militares

se

excusaron

sealando

que

era

improcedente la revisin del caso en sede civil, ya que ellos


se encontraban bajo jurisdiccin de del Consejo Supremo de
Justicia

Militar.

resolucin

Este

consejo

impidiendo

que

dict
los

posteriormente
acusados

una

rindieran

declaraciones en el proceso. El Tribunal Militar aleg su


competencia en el caso por tratarse de militares en servicio
activo.
En

este

punto

se

hace

ineludible

referirnos

la

dictacin de la ley de amnista 26.479 dictada en el ao


1995, y que exoner de responsabilidad a todo integrante de
las

fuerzas

de

definitivamente

seguridad
los

casos

los

referidos

civiles,
a

todos

archivando
los

hechos

derivados u originados con ocasin o como consecuencia de la


lucha contra el terrorismo que pudieran haber sido cometidos
en forma individual o en grupo desde mayo de 1980 hasta la
fecha de su promulgacin.
La Jueza Saquicuray decidi no aplicar la mentada ley en
el caso Barrios Altos, ya que vulneraba las disposiciones
constitucionales peruanas, y las obligaciones que impona al
Estado peruano la Convencin Americana de derechos Humanos.
No obstante, el cierre del caso fue anunciado por la Fiscal
de la nacin unos das despus. No olvidemos que a pocos das
de stos hechos fue dictada la ley 26.492 interpretativa de
la

26.479,que

declar

que

la

amnista

era

de

aplicacin

obligada para los jueces peruanos, es un hecho conocido que


esta

segunda

ley

fue

creada

con

el

propsito

preciso

interferir en las investigaciones del caso Barrios Altos.

de

Finalmente, la Undcima Sala Penal de la Corte Superior


de Justicia de Lima archivo de manera definitiva el caso,
arguyendo que la ley de amnista no vulneraba la Carta Magna
peruana

ni

adquiridos

violentaba
por

el

los

Estado

compromisos

peruano

en

internacionales

materia

de

derechos

Humanos, e incluso se orden una investigacin en contra de


la Jueza Saquicuray, supuestamente por haber interpretado de
manera incorrecta las referidas leyes.
Nos

parece

respecto

del

interesante

gobierno

Internacional;

de

traer

Alberto

colacin
Fujimori

lo

sealado

por

Amnista

Durante los dos mandatos de Alberto

Fujimori se mantuvo el deterioro de la proteccin de los


derechos humanos, en Per, al permitirse que miembros de las
fuerzas

de

seguridad

continuaran

cometiendo

desapariciones

forzadas, asesinatos y torturas con impunidad; y a partir del


golpe de Estado del 5 de abril de 1992, se
colapso

En

del

abril

de

Estado

1992,

de

el

produjo

el

Derecho.

Presidente

Fujimori

anunci

la

clausura del Congreso de la Nacin, la suspensin del orden


constitucional

el

establecimiento

de

un

gobierno

de

emergencia, y rigi el pas por decreto hasta el mes de


diciembre de ese ao. Entre los objetivos del recin creado
Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional estaban la
reforma de la Constitucin y la administracin de justicia,
as como de las instituciones relacionadas con sta, incluida
una

reforma

Garantas

general

poder

Constitucionales,

Magistratura

La

del

suspensin

del

del

del

gobierno

judicial,
Consejo

del

Tribunal

Nacional

Ministerio

constitucional

de

de
la

Pblico.

supuso,

de

inmediato,
humanos

un

en

riesgo

Per.

para

La

la

proteccin

disolucin

del

de

los

Congreso

derechos

puso

fin

de

manera oficial al trabajo de las comisiones parlamentarias,


incluidas las comisiones encargadas de los derechos humanos.
Entre las comisiones afectadas se encontraban las Comisiones
de Justicia y Derechos Humanos de la Cmara de Diputados y
del

Senado,

encargadas

de

Comisiones
investigar

Especiales

casos

de

concretos

Investigacin
de

violaciones

graves de derechos humanos. Estas ltimas Comisiones, cuya


competencia consista en investigar varios casos de presuntas
violaciones de derechos humanos, estaban reuniendo pruebas y,
en algunos casos, iban a publicar sus averiguaciones cuando
el Congreso fue disuelto. Las pruebas, datos y documentos que
estas

comisiones

tenan

su

disposicin

fueron

posteriormente retirados por las autoridades del gobierno de


emergencia.

Cuando

se

llev

cabo

la

reapertura

de

los

edificios del Congreso en diciembre de 1992, se inform de


que los archivos que contenan la documentacin de los casos
que se estaban investigando

haban

desaparecido.

En abril de 1992, el gobierno retir de su puesto a


todos

los

miembros

del

Tribunal

de

Garantas

Constitucionales, a 13 jueces adjuntos a la Corte Suprema de


Justicia, y a todos los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura

de

los

Consejos

Distritales

de

la

Magistratura. Mediante otros decretos fueron destituidos el


Fiscal de la Nacin y ms de 120 jueces y fiscales de los
distritos judiciales de Lima y Callao. La independencia del
poder judicial y del Ministerio Pblico se vio seriamente
minada

cuando

el

Gobierno

de

Emergencia

Reconstruccin

Nacional design nuevos jueces para la Corte Suprema y otros


tribunales y un nuevo Fiscal General de la Nacin como mxima

autoridad

del

Ministerio

Pblico.

finales

del

segundo

mandato del ex-Presidente Alberto Fujimori, ms del 80% de


los

jueces

del

Per

eran

"provisionales"

por

lo

que

no

gozaban de la garanta de estabilidad y podan ser removidos


sin

causa,

limitando

as

severamente

su

independencia

adems

intimidacin

autonoma.

Durante

este

periodo

la

las

amenazas de muerte formaron parte de la vida cotidiana de los


defensores de los derechos humanos en el pas. Ellos, y las
vctimas y familiares que presentaban quejas sobre los abusos
de las fuerzas de seguridad, vivan en un perenne clima de
temor. Los defensores de los derechos humanos lo sintieron
intensamente como resultado de las repetidas acusaciones del
Presidente

Fujimori

otras

autoridades,

imputaron complicidad con los grupos alzados en

quienes

les

armas.

El clima de temor engendrado por la hostilidad oficial


hacia los defensores de los derechos humanos se agudiz en
junio de 1995 con la promulgacin de las leyes de amnista.
Los

defensores

de

los

derechos

humanos

que

repudiaron

pblicamente dichas leyes fueron blanco de una verdadera ola


de

amenazas

de

muerte.

Por

ejemplo,

la

doctora

Antonia

Saquicuray, juez de instruccin que investigaba la matanza de


1991

en

Barrios

Altos,

recibi

varias

amenazas

de

muerte

annimas a raz de haber declarado que la ley de amnista era


inconstitucional y que violaba las normas internacionales de
derechos

humanos.

Estos son slo algunos de los casos que ilustran el


patrn

generalizado

de

amenazas

actos

de

intimidacin

contra defensores de los derechos humanos, las vctimas y

familiares que presentaban quejas sobre los abusos de las


fuerzas de seguridad, existente en Per durante los aos en
que Alberto Fujimori ejerci la presidencia.172
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos registr
la denuncia por el caso Barrios Altos en el mes de marzo de
1996,

el

caso

finalmente

fue

llevado

ante

la

Corte

Interamericana de Derechos Humanos, la cual declar que las


leyes de amnista carecan de efectos jurdicos, orden la
reapertura

de

las

investigaciones,

dispuso

reparaciones

pecuniarias para los sobrevivientes de la matanza, y para los


familiares de los fallecidos.
Cabe destacar previamente que el Estado peruano mientras
se ventilaba esta causa ante el mencionado tribunal, no se
defendi propiamente tal de las acusaciones formuladas en su
contra, ya que se allan reconociendo su responsabilidad en
los hechos investigados, prefiriendo adoptar la va de un
acuerdo amistoso ante la comisin.
En relacin a la resolucin adoptada por la Comisin
Interamericana

de

Derechos

Humanos

respecto

de

estado

peruano, y la obligatoriedad de los compromisos adquiridos


por los estados en materias de derechos humanos, no puede
desconocerse que existen visiones doctrinarias contrastantes
con

aquellas

que

postulan

la

aplicacin

bajo

cualquier

circunstancia de este tipo de convenciones, y que sealan que


la

obligatoriedad

172

AMNISTA

derechos

de

INTERNACIONAL.,

humanos

durante

las

decisiones

Per/Chile
el

mandato

Las

de

graves

Alberto

web.amnesty.org/library/Index/ESLAMR460072005.

tomadas

por

violaciones

Fujimori

de

los

los

(1990-2000)

tribunales

internacionales

colisionan

con

el

concepto

de

soberana nacional.
En este sentido se ha sealado que la soberana es un
principio constitutivo y esencial a los Estados dotndolos de
independencia.

La

Soberana

del

Estado

es

una

condicin

anterior a ste, y que es ejercida por el pueblo mediante las


elecciones y adems por las autoridades del Estado, de esta
forma se dice que el ejercicio del poder que llevan a cabo
las

autoridades

de

una

nacin

no

puede

contradecir

el

principio de la Soberana. Desde este punto de vista, y en


particular respecto de los tratados que un Estado negocie y
ponga en prctica posteriormente, se seala que stos deben
ser consistentes con el principio rector de la Soberana, ya
que de contradecirlo careceran de validez. En este mismo
sentido se ha sostenido que los estados soberanos son adems
autnomos, por lo que no deberan aceptarse rdenes emanadas
de otros estados o poderes externos. Por lo tanto, desde esta
posicin doctrinaria, al aceptar la calidad de vinculantes a
resoluciones

tomadas

establecidos

por

un

Estado

dentro

de

su

ocurridos
contra

el

principio

por

tribunales
soberano

territorio,

esencial

de

la

que

no

sean

respecto
se

de

estara

Soberana

los

hechos

atentando

el

cual

es

irrenunciable para el Estado. En lo relativo al ejercicio del


derecho penal en s, se ha sealado que ste por su misma
naturaleza corresponde a una funcin pblica que corresponde
ejercer al Estado y slo al Estado, a l le corresponde el
ejercicio

de

su

soberana

Jurisdiccional,

la

tutela

jurdica de su ordenamiento y de los derechos que asegura en


su territorio.173

173

Mario Arnello Romo, Corte Penal Internacional: Un Tratado Inadmisible


para Chile.

pesar

de

su

larga

extensin,

continuacin

transcribiremos el texto completo de la sentencia dictada por


la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso
Barrios Altos, con fecha 14 de marzo de 2001, ello por el
evidente

inters

que

reviste

dicho

fallo

para

el

Derecho

Penal Internacional, y porque sin duda ste ha sentado un


precedente histrico en materia de impunidad.

I - Introduccin de la causa
1.

El

de

junio

de

2000

la

Comisin

Interamericana

de

Derechos Humanos (en adelante "la Comisin" o "la Comisin


Interamericana") present ante la Corte la demanda en este
caso, en la cual invoc el artculo 51.1 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (en adelante "la Convencin"
o "la Convencin Americana") y el artculo 32 del Reglamento.
La

Comisin

someti

el

caso

con

el

fin

de

que

la

Corte

decidiera que hubo violacin, por parte del Estado del Per
(en adelante "el Per", "el Estado" o "el Estado peruano"),
del

artculo

Americana,
Aguirre,

en
Luis

(Derecho

perjuicio

de

Alberto

Daz

la

Vida)

Placentina

de

la

Convencin

Marcela

Chumbipuma

Astovilca,

Octavio

Benigno

Huamanyauri Nolazco, Luis Antonio Len Borja, Filomeno Len


Len, Mximo Len Len, Lucio Quispe Huanaco, Tito Ricardo
Ramrez

Alberto,

Teobaldo

Ros

Lira,

Manuel

Isaas

Ros

Prez, Javier Manuel Ros Rojas, Alejandro Rosales Alejandro,


Nelly Mara Rubina Arquiigo, Odar Mender Sifuentes Nuez y
Benedicta

Yanque

Churo.

Asimismo,

pidi

la

Corte

que

decidiera que el Estado viol el artculo 5 (Derecho a la


Integridad Personal) de la Convencin Americana, en perjuicio
de Natividad Condorcahuana Chicaa, Felipe Len Len, Toms
Livias Ortega y Alfonso Rodas Alvtez. Adems, requiri al

Tribunal

que

decidiera

que

el

Estado

peruano

viol

los

artculos 8 (Garantas Judiciales), 25 (Proteccin Judicial)


y

13

(Libertad

de

Pensamiento

de

Expresin)

de

la

Convencin Americana como consecuencia de la promulgacin y


aplicacin de las leyes de amnista N 26.479 y N 26.492.
Finalmente, solicit a la Corte que determinara que, como
consecuencia de la promulgacin y aplicacin de las leyes de
amnista

26.479

derechos

sealados,

el

26.492
Per

de

la

incumpli

violacin

los

los

artculos

1.1

(Obligacin de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar


Disposiciones de Derecho Interno) de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.
La Comisin solicit a la Corte, adems, que ordenara al
Per que:
a) reabra la investigacin judicial sobre los hechos;
b) otorgue una reparacin integral adecuada por concepto de
dao material y moral a los familiares de las 15 presuntas
vctimas

que

fueron

ejecutadas

de

las

cuatro

presuntas

vctimas que se encuentran con vida;


c) derogue o deje sin efecto la Ley N 26.479 que concede
"amnista general a personal militar, policial y civil para
diversos

casos"

la

Ley

26.492

que

"precisa

la

interpretacin y los alcances de la amnista otorgada por la


Ley N 26479"; y
d)

pague

las

costas

gastos

en

que

han

incurrido

las

presuntas vctimas y/o sus familiares, para litigar en este


caso tanto en el mbito interno como ante la Comisin y ante
la Corte, y los honorarios razonables de sus abogados.

II - Hechos
2. La Comisin efectu, en la seccin III de su demanda, una
exposicin de los hechos que constituyeron el origen de esta
causa. En ella seal que:
a) aproximadamente a las 22:30 horas del 3 de noviembre de
1991, seis individuos fuertemente armados irrumpieron en el
inmueble ubicado en el Jirn Huanta No. 840 del vecindario
conocido

como

Barrios

Altos

de

la

ciudad

de

Lima.

Al

producirse la irrupcin, se estaba celebrando una "pollada",


es decir, una fiesta para recaudar fondos con el objeto de
hacer reparaciones en el edificio. Los atacantes llegaron al
sitio en dos vehculos, uno de marca jeep Cherokee y otro
Mitsubishi.

Estos

automviles

portaban

luces

sirenas

policiales, que fueron apagadas al llegar al lugar de los


hechos;
b) los individuos, cuyas edades oscilaban entre los 25 y 30
aos, encubrieron sus rostros con pasamontaas y obligaron a
las presuntas vctimas a arrojarse al suelo. Una vez que
stas

estaban

en

el

suelo,

los

atacantes

les

dispararon

indiscriminadamente por un perodo aproximado de dos minutos,


matando a 15 personas e hiriendo gravemente a otras cuatro,
quedando

una

permanentemente

de

estas

ltimas,

incapacitada.

Toms

Livias

Posteriormente,

con

Ortega,
la

misma

celeridad con que haban llegado, los atacantes huyeron en


los dos vehculos, haciendo sonar nuevamente las sirenas;
c)

las

personas

sobrevivientes

declararon

que

las

detonaciones sonaban "apagadas", lo cual permite suponer que


se

utilizaron

silenciadores.

Durante

la

investigacin,

la

polica encontr en la escena del crimen 111 cartuchos y 33


proyectiles del mismo calibre, correspondientes a pistolas
ametralladoras;
d)

las

investigaciones

judiciales

los

informes

periodsticos revelaron que los involucrados trabajaban para


inteligencia militar; eran miembros del Ejrcito Peruano que
actuaban

en

el

"escuadrn

de

eliminacin"

llamado

"Grupo

Colina" que llevaba a cabo su propio programa antisubversivo.


Diversas informaciones sealan que los hechos del presente
caso se realizaron en represalia contra presuntos integrantes
de Sendero Luminoso;
e) una semana despus del ataque el Congresista Javier Diez
Canseco

present

la

prensa

una

copia

de

un

documento

titulado "Plan Ambulante", el cual describa un operativo de


inteligencia llevado a cabo en la escena del crimen. Segn
dicho documento los "subversivos" se haban estado reuniendo
en el domicilio donde ocurrieron los hechos del presente caso
desde enero de 1989 y se encubran bajo la apariencia de
vendedores ambulantes. En junio de 1989 el Sendero Luminoso
llev a cabo, a unos 250 metros del lugar en que ocurrieron
los hechos en Barrios Altos, un ataque en el que varios de
los atacantes se disfrazaron de vendedores ambulantes;
f) el 14 de noviembre de 1991 los Senadores de la Repblica
Ral Ferrero Costa, Javier Diez Canseco Cisneros, Enrique
Bernales
Murrugarra

Ballesteros,
Florin

Javier
Gustavo

Alva
Mohme

Orlandini,
Llona

Edmundo

solicitaron

al

plenario del Senado de la Repblica que se esclarecieran los


hechos

relativos

al

crimen

de

Barrios

Altos.

El

15

de

noviembre de ese ao la Cmara de Senadores aprob dicho


petitorio y design a los Senadores Rger Cceres Velsquez,

Vctor

Arroyo

Francisco

Cuyubamba,

Guerra

Garca

Javier

Cueva

Diez

Canseco

Jos

Linares

Cisneros,
Gallo

para

integrar una Comisin investigadora, la cual se instal el 27


de noviembre de 1991. El 23 de diciembre de 1991 la Comisin
efectu

una

sucedieron

"inspeccin

los

hechos,

ocular"

en

entrevist

el

inmueble

cuatro

donde

personas,

realiz otras diligencias. La Comisin senatorial no concluy


su

investigacin,

pues

el

"Gobierno

de

Emergencia

Reconstruccin Nacional", que se inici el 5 de abril de


1992,

disolvi

Democrtico

el

Congreso

elegido

en

el

noviembre

Congreso
de

1992

Constituyente
no

reanud

la

investigacin ni public lo ya investigado por la Comisin


senatorial;
g)

aunque

los

hechos

ocurrieron

en

1991,

las

autoridades

judiciales no iniciaron una investigacin seria del incidente


sino en abril de 1995, cuando la Fiscal de la Cuadragsima
Primera

Fiscala

Magallanes,

Provincial

denunci

cinco

Penal

de

Lima,

oficiales

del

Ana

Cecilia

Ejrcito

como

responsables de los hechos, incluyendo a varios ya condenados


en el caso La Cantuta. Los cinco acusados eran el General de
Divisin Julio Salazar Monroe, entonces Jefe del Servicio de
Inteligencia Nacional (SIN), el Mayor Santiago Martn Rivas,
y los Suboficiales Nelson Carbajal Garca, Juan Sosa Saavedra
y

Hugo

varias

Coral

Goycochea.

oportunidades,

acusados

para

que

sin

La

mencionada

xito,

rindieran

Fiscal

hacer

intent

comparecer

declaracin.

en
los

Consecuentemente,

formaliz la denuncia ante el 16 Juzgado Penal de Lima. Los


oficiales

militares

respondieron

que

la

denuncia

deba

dirigirse a otra autoridad y sealaron que el Mayor Rivas y


los

suboficiales

se

encontraban

bajo

la

jurisdiccin

del

Consejo Supremo de Justicia Militar. Por su parte, el General

Julio

Salazar

Monroe

se

neg

responder

las

citaciones

argumentando que tena rango de Ministro de Estado y que, en


consecuencia,

gozaba

de

los

privilegios

que

tenan

los

Ministros;
h) la Juez Antonia Saquicuray del 16 Juzgado Penal de Lima
inici una investigacin formal el 19 de abril de 1995. Pese
a que la mencionada Juez intent tomar declaracin a los
presuntos integrantes del "Grupo Colina" en la crcel, el
Alto

Mando

Militar

se

lo

impidi.

El

Consejo

Supremo

de

Justicia Militar dict una resolucin que dispuso que los


acusados y el Comandante General del Ejrcito y Jefe del
Comando

Conjunto,

impedidos

de

Nicols

rendir

de

Bari

declaracin

Hermoza

ante

Ros,

algn

estaban

otro

rgano

judicial, dado que se estaba procesando paralelamente una


causa ante la justicia militar;
i)

tan

pronto

Saquicuray

se

los

inici

tribunales

la

investigacin

militares

de

la

Juez

interpusieron

una

peticin ante la Corte Suprema reclamando competencia sobre


el caso, alegando que se trataba de oficiales militares en
servicio activo. Sin embargo, antes de que la Corte Suprema
pudiera resolver el asunto, el Congreso peruano sancion una
ley

de

amnista,

responsabilidad
civiles,

que

violaciones

la
los

hubieran
los

Ley

26479,

militares,

exoneraba

policas,

cometido,

derechos

que

humanos

entre
o

de

tambin

1980

participado

1995,

en

esas

violaciones. El proyecto de ley no fue anunciado pblicamente


ni

debatido,

sino

que

fue

aprobado

tan

pronto

como

fue

presentado, en las primeras horas del 14 de junio de 1995. La


Ley fue promulgada de inmediato por el Presidente y entr en
vigor el 15 de junio de 1995. El efecto de la sealada ley

fue

el

de

determinar

el

archivo

definitivo

de

las

investigaciones judiciales y as evitar la responsabilidad


penal de los responsables de la masacre;
j)

la

Ley

26479

concedi

una

amnista

todos

los

integrantes de las fuerzas de seguridad y civiles que fueran


objeto

de

denuncias,

investigaciones,

procedimientos

condenas, o que estuvieran cumpliendo sentencias en prisin,


por violaciones de derechos humanos. Las escasas condenas
impuestas

integrantes

de

las

fuerzas

de

seguridad

por

violaciones de derechos humanos fueron dejadas sin efecto


inmediatamente. En consecuencia, se liber a los ocho hombres
recluidos por el caso conocido como "La Cantuta", algunos de
los cuales estaban procesados en el caso Barrios Altos;
k) de acuerdo con la Constitucin del Per, la cual seala
que los jueces tienen el deber de no aplicar aquellas leyes
que

consideren

Constitucin,

contrarias

el

16

de

junio

las
de

disposiciones
1995

la

Juez

de

la

Antonia

Saquicuray decidi que el artculo 1 de la Ley N 26479 no


era aplicable a los procesos penales pendientes en su juzgado
contra
Nacional

los

cinco

(SIN),

miembros
debido

del
que

Servicio
la

de

amnista

Inteligencia
violaba

las

garantas constitucionales y las obligaciones internacionales


que la Convencin Americana impona al Per. Horas despus de
emitida dicha decisin, la Fiscal de la Nacin, Blanca Nlida
Coln, en una conferencia de prensa, afirm que la decisin
de la Juez Saquicuray constitua un error; que se cerraba el
caso Barrios Altos; que la Ley de Amnista tena estatuto de
ley

constitucional;

que

los

Fiscales

Jueces

obedecen la ley pueden ser procesados por prevaricato;

que

no

l) los abogados de los acusados en el caso Barrios Altos


apelaron la decisin de la Juez Saquicuray. El caso pas a
conocimiento de la Undcima Sala Penal de la Corte Superior
de Lima, cuyos tres miembros seran los encargados de revocar
o confirmar la resolucin. El 27 de junio de 1995 Carlos
Arturo Mansilla Gardella, Fiscal Superior, defendi en todos
sus

extremos

la

resolucin

de

la

Juez

Saquicuray

que

declaraba que la Ley de Amnista N 26479 era inaplicable al


caso Barrios Altos. Se fij una audiencia para el 3 de julio
de 1995 sobre la aplicabilidad de la ley sealada;
m) la negativa de la Juez Saquicuray de aplicar la Ley de
Amnista N 26.479 provoc otra investigacin por parte del
Congreso. Antes que pudiera celebrarse la audiencia pblica,
el Congreso peruano aprob una segunda ley de amnista, la
Ley N 26.492, que "estaba dirigida a interferir con las
actuaciones judiciales del caso Barrios Altos". Dicha ley
declar que la amnista no era "revisable" en sede judicial y
que era de obligatoria aplicacin. Adems, ampli el alcance
de la Ley N 26.479, concediendo una amnista general para
todos los funcionarios militares, policiales o civiles que
pudieran

ser

objeto

derechos

humanos

de

procesamientos

cometidas

entre

1980

por
y

violaciones

1995,

aunque

de
no

hubieran sido denunciadas. El efecto de esta segunda ley fue


impedir que los jueces se pronunciaran sobre la legalidad o
aplicabilidad de la primera ley de amnista, invalidando lo
resuelto

por

la

Juez

Saquicuray

impidiendo

decisiones

similares en el futuro; y
n) el 14 de julio de 1995, la Undcima Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de Lima decidi la apelacin en sentido
contrario a lo resuelto por la Juez de nivel inferior, es

decir, resolvi el archivo definitivo del proceso en el caso


Barrios Altos. En su sentencia dicha Sala resolvi que la Ley
de Amnista no era antagnica con la ley fundamental de la
Repblica ni con los tratados internacionales de derechos
humanos; que los jueces no podan decidir no aplicar leyes
adoptadas

por

el

Congreso

porque

ello

ira

contra

el

principio de separacin de poderes; y orden que la Juez


Saquicuray
control

fuera
interno

investigada
por

haber

por

el

rgano

interpretado

judicial
las

de

normas

incorrectamente.

III - Competencia de la Corte


3.La Corte es competente para conocer del presente caso. El
Per es Estado Parte en la Convencin Americana desde el 28
de julio de 1978 y reconoci la competencia obligatoria de la
Corte el 21 de enero de 1981.
IV - Procedimiento ante la Comisin
4. Como resultado de una denuncia presentada el 30 de junio
de 1995 por la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos en
contra del Per por otorgar una amnista a agentes del Estado
responsables del asesinato de 15 personas y de las heridas
inferidas a otras cuatro, como consecuencia del incidente
llamado Barrios Altos, la Comisin inici el 28 de agosto de
1995 la tramitacin del caso, el cual fue registrado bajo el
N 11.528. La Secretara de la Comisin inform al Estado y
le solicit que remitiera toda la informacin que considerase
pertinente sobre los hechos en un plazo de 90 das.

5.

Previo

Comisin,

al

inicio

el

10

de

de

la

tramitacin

julio

de

1995

del

caso

los

por

la

peticionarios

solicitaron medidas cautelares para evitar la aplicacin de


la Ley N 26479 a los hechos motivo del presente caso y para
proteger

Gloria

Cano

Legua,

abogada

de

uno

de

los

sobrevivientes de la masacre de Barrios Altos en el proceso


penal iniciado contra el General del Ejrcito Julio Salazar
Monroe y otras personas. El 14 de los mismos mes y ao la
Comisin

solicit

pertinentes

al

para

Estado

garantizar

que

la

adoptara

integridad

las

medidas

personal

el

derecho a la vida de todos los sobrevivientes, familiares y


abogados relacionados con el caso Barrios Altos.
6.

El

31

de

octubre

de

1995

el

Estado

respondi

la

solicitud de la Comisin (supra prr. 4), la cual remiti, el


8 de noviembre de ese mismo ao, el respectivo escrito del
Per a los peticionarios y les solicit que presentaran sus
observaciones a dicha comunicacin dentro de un plazo de 45
das.

Unos

das

despus,

el

21

de

noviembre,

el

Estado

present un escrito adicional a la Comisin, el cual fue


transmitido a los peticionarios el 30 de noviembre de 1995
para

que

presentaran

sus

observaciones

dicho

documento

dentro de un plazo de 45 das. El 17 de enero de 1996 los


peticionarios presentaron sus observaciones a los escritos
del Per, comunicaciones que le fueron transmitidas a ste el
28 de marzo de 1996.
7. El 29 de enero de 1996 la Asociacin Pro-Derechos Humanos
(APRODEH) present una denuncia a la Comisin en nombre de
los

familiares

de

las

15

personas

muertas

las

cuatro

personas heridas en los hechos ocurridos en Barrios Altos. El

26 de marzo de 1996 la Comisin registr dicha denuncia como


el caso N 11.601.
Por su parte, el 23 de mayo de 1996 la Comisin de Derechos
Humanos (COMISDEH) de la Coordinadora Nacional de Derechos
Humanos present el caso de Filomeno Len Len y Natividad
Condorcahuana,

muerto

herida,

respectivamente,

en

los

incidentes de Barrios Altos.


Esta informacin fue remitida al Estado el 21 de junio de
1996 para que presentara sus observaciones.
8. El 29 de mayo de 1996 el Per present a la Comisin su
respuesta, la cual fue transmitida a los peticionarios el 21
de junio de 1996 para que presentaran observaciones, quienes
las presentaron el 1 de agosto de 1996. El 15 de octubre de
1996 la Comisin comunic el escrito de los peticionarios al
Estado

le

otorg

30

das

para

la

presentacin

de

sus

recibi

una

observaciones.
9.

El

23

denuncia

de

septiembre

presentada

por

de
la

1996

la

Comisin

Fundacin

Ecumnica

para

el

Desarrollo y la Paz (FEDEPAZ) de la Coordinadora Nacional de


Derechos Humanos, a nombre de los familiares de Javier Manuel
Ros Rojas y Manuel Isaas Ros Prez, dos personas muertas
en los acontecimientos de Barrios Altos. Esta informacin fue
transmitida al Per el 12 de febrero de 1997.
10. El mismo 12 de febrero de 1997 la Comisin acumul la
denuncia presentada en el caso N 11.528 y las denuncias que
formaron parte del caso N 11.601, conformando todas parte
del caso N 11.528.

11. El 4 de marzo de 1997, durante el 95 Perodo de Sesiones


de la Comisin, se celebr una audiencia sobre el caso.
12. El 1 de mayo de 1997 el Estado respondi a la informacin
transmitida por la Comisin el 12 de febrero de ese mismo ao
(supra prr. 9), escrito que fue remitido a los peticionarios
el 27 de mayo de 1997.
13.

Mediante

comunicacin

de

11

de

junio

de

1997

los

peticionarios solicitaron que se incluyera al Centro por la


Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) y al Instituto de
Defensa Legal (IDL) como co-peticionarios en este caso.
14. El 22 de junio de 1997 los peticionarios presentaron sus
observaciones al escrito del Estado de 1 de mayo de 1997
(supra prr. 12), que fueron remitidas al Per el 28 de julio
de 1997.
15.

El

de

octubre

de

1997,

durante

el

97

Perodo

de

Sesiones de la Comisin, se celebr otra audiencia sobre el


caso.
16. El 7 de enero de 1999 la Comisin Interamericana se puso
a disposicin de las partes con el objeto de lograr una
solucin

amistosa;

sin

embargo,

el

Per

le

solicit

que

desistiera de su iniciativa y que declarara inadmisible el


caso por falta de agotamiento de recursos internos.
17.

El

Perodo

7
de

Convencin,

de

marzo

de

Sesiones

aprob

el

2000
con

la

Comisin,

base

en

Informe

el

durante

artculo

28/00,

el

su
50

106
de

cual

la
fue

transmitido al Estado al da siguiente. En dicho Informe, la


Comisin recomend al Estado que:

A. deje sin efecto toda medida interna, legislativa o de otra


naturaleza,

que

tienda

impedir

la

investigacin,

procesamiento y sancin de los responsables de los asesinatos


y lesiones resultantes de los hechos conocidos como operativo
"Barrios Altos". Con ese fin, el Estado peruano debe dejar
sin efecto las leyes de amnistas Nos. 26479 y 26492.
B. conduzca una investigacin seria, imparcial y efectiva de
los hechos, con el objeto de identificar a los responsables
de los asesinatos y lesiones de este caso, y contine con el
procesamiento judicial de los seores Julio Salazar Monroe,
Santiago

Martn

Rivas,

Nelson

Carbajal

Garca,

Juan

Sosa

Saavedra, y Hugo Coral Goycochea, y por la va del proceso


penal

correspondiente,

se

sancione

los

responsables

de

estos graves delitos, de acuerdo con la ley.


C.

proceda

otorgar

otorgar

la

vctimas

que

una

reparacin

correspondiente
sobrevivieron

plena,

lo

que

implica

indemnizacin

las

cuatro

los

familiares

de

las

15

vctimas muertas, por las violaciones de los derechos humanos


sealados en este caso.
Asimismo, la Comisin acord:
Transmitir este informe al Estado peruano y otorgarle un
plazo

de

dos

meses

para

dar

cumplimiento

las

recomendaciones formuladas. Dicho plazo se contar a partir


de la fecha de transmisin del presente informe al Estado, el
cual

no

estar

Comisin

facultado

acuerda

aprobacin
Convencin.

de

un

para

notificar
informe

publicarlo.
los

segn

el

Igualmente

peticionarios
artculo

50

la

de

la

de

la

18. El 9 de mayo de 2000 el Per transmiti su respuesta al


Informe de la Comisin, la cual sealaba que la promulgacin
y aplicacin de las leyes de amnista N 26479 y N 26492,
constituan medidas excepcionales adoptadas en contra de la
violencia

terrorista.

Adems,

hizo

notar

que

el

Tribunal

Constitucional peruano haba declarado improcedente la accin


de

inconstitucionalidad

interpuesta

contra

las

referidas

leyes, "pero en forma expresa seal la subsistencia de las


acciones de reparacin civil en favor de los agraviados o sus
familiares."
19. El 10 de mayo de 2000 la Comisin decidi someter el caso
a la Corte.

V - Procedimiento ante la Corte


20. La demanda en este caso fue sometida al conocimiento de
la Corte el 8 de junio de 2000.
21. La Comisin design como Delegados a los seores Juan E.
Mndez y Hlio Bicudo; como abogadas a las seoras Christina
M. Cerna y Andrea Galindo; y como asistentes a los seores
Sofa

Macher,

Secretaria

Ejecutiva

de

la

Coordinadora

Nacional de Derechos Humanos; Germn Alvarez Arbul, de la


Asociacin Pro-Derechos Humanos (APRODEH); Ivn Bazn Chacn,
Director

Ejecutivo

de

la

Fundacin

Ecumnica

para

el

Desarrollo y la Paz (FEDEPAZ); Ronald Gamarra Herrera, del


Instituto de Defensa Legal (IDL); Roco Gala Glvez, de la
Comisin de Derechos Humanos (COMISDEH); Viviana Krsticevic,
Directora Ejecutiva del Centro por la Justicia y el Derecho
Internacional (CEJIL); y Mara Claudia Pulido, abogada del
Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL).

22. El 4 de julio de 2000 la Secretara de la Corte (en


adelante

"la

Presidente

de

Secretara"),
la

Corte

(en

siguiendo
adelante

instrucciones

"el

del

Presidente"),

de

conformidad con lo dispuesto en los artculos 33 y 34 del


Reglamento, solicit a la Comisin que remitiera, en un plazo
de 20 das, diversas informaciones y documentacin faltante,
as como ciertos anexos de la demanda que se encontraban
incompletos o ilegibles. El 21 de julio de 2000 la Comisin
envi parte de la documentacin solicitada. El 11 de agosto
de 2000 la Secretara solicit a la Comisin que enviara los
documentos

correspondientes

anexos

que

no

haban

sido

remitidos debidamente subsanados en su comunicacin anterior.


23. El 14 de agosto de 2000 la Secretara notific la demanda
y sus anexos al Estado. Asimismo, inform a ste que se haba
solicitado a la Comisin que remitiera algunos anexos que an
se encontraban defectuosos, los cuales le seran enviados tan
pronto como fueran recibidos. Adems, comunic al Per que
dispona de un mes para nombrar agente y agente alterno y
para designar juez ad hoc, y de cuatro meses para responder
la demanda.
24. El 21 de agosto de 2000 la Comisin envi parte de los
anexos que haban sido solicitados por la Secretara el 11 de
los mismos mes y ao (supra prr. 22). El 1 de septiembre de
2000 la Secretara inform a la Comisin que todava faltaban
por remitir algunos folios correspondientes a anexos de la
demanda mencionados en el escrito de 18 de agosto de 2000.
25. El 24 de agosto de 2000 un representante de la Embajada
del Per ante el Gobierno de la Repblica de Costa Rica
compareci en la sede de la Corte para devolver la demanda
del presente caso. Dicho funcionario entreg a la Secretara

la Nota No. 5-9-M/49 de 24 de agosto de 2000 de la Embajada


del Per, en la cual se manifiesta que por instrucciones de
su Gobierno, procede a devolver a [la Corte la notificacin
de la demanda y sus anexos, por las consideraciones expuestas
a continuacin:
1.- Mediante Resolucin Legislativa de fecha 8 de julio de
1999,

el

Congreso

reconocimiento

de

de
la

la

Repblica

Competencia

aprob

el

Contenciosa

retiro
de

la

del

Corte

Interamericana de Derechos Humanos.


2.- El 9 de julio de 1999, el Gobierno de la Repblica de la
Repblica del Per, procedi a depositar en la Secretara
General de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) el
instrumento mediante el cual declara que, de acuerdo con la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Repblica del
Per retira la Declaracin de Reconocimiento de la Clusula
Facultativa de sometimiento a la Competencia Contenciosa de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos
3.-

El

retiro

del

reconocimiento

de

la

Competencia

Contenciosa de la Corte, produce efectos inmediatos a partir


de la fecha del depsito del mencionado instrumento ante la
Secretara General de la OEA, esto es, a partir del 9 de
julio de 1999, y se aplica a todos los casos en los que el
Per no hubiese contestado la demanda incoada ante la Corte.
Por ltimo, en ese mismo escrito el Estado manifest que la
notificacin contenida en la Nota CDH-11.528/002, de fecha 11
de

agosto

de

2000,

se

refiere

un

caso

en

el

que

esa

Honorable Corte ya no es competente para conocer de demandas


interpuestas contra la Repblica del Per al amparo de la

Competencia Contenciosa prevista en la Convencin Americana


sobre Derechos Humanos.
26.

El

19

de

octubre

de

2000

la

Comisin

Interamericana

present un escrito referente a la devolucin, por parte del


Per, de la notificacin de la demanda y sus anexos. En dicho
escrito

la

Comisin

solicit

la

Corte

que

"rechace

la

pretensin del Estado del Per y d curso al trmite de este


caso".
27. El 12 de noviembre de 2000 la Corte remiti una nota,
suscrita por todos sus jueces, al Secretario General de la
Organizacin de los Estados Americanos, seor Csar Gaviria
Trujillo, informndole sobre la situacin de algunos casos
tramitados ante el Tribunal referentes al Per. En relacin
con la devolucin del Estado de la demanda en el caso Barrios
Altos y sus anexos, la Corte le indic que:
La decisin del Estado peruano es inadmisible, en razn de
que el pretendido retiro del reconocimiento de la competencia
contenciosa de la Corte Interamericana por parte del Per fue
rechazado por sentencias de competencia de este Tribunal de
fecha 24 de septiembre de 1999 en los casos Ivcher Bronstein
y

del

Tribunal

Constitucional

(Caso

Ivcher

Bronstein,

Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C


No.

54,

Caso

del

Tribunal

Constitucional,

Competencia.

Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 55)


A

criterio

Estado

de

peruano

la

Corte

Interamericana,

constituye

un

claro

esta

actitud

incumplimiento

del
del

artculo 68.1 de la Convencin, as como una violacin del


principio bsico pacta sunt servanda (Caso Castillo Petruzzi
y otros, Resolucin de 17 de noviembre de 1999. Cumplimiento

de Sentencia. Serie C No. 59, punto resolutivo 1, y Caso


Loayza

Tamayo,

Resolucin

de

17

de

noviembre

de

1999.

Cumplimiento de Sentencia. Serie C No. 60, punto resolutivo


1).
28. El 23 de enero de 2001 la Embajada del Per ante el
Gobierno

de

la

Repblica

de

Costa

Rica

remiti

copia

facsimilar de la Resolucin Legislativa No. 27401 de fecha 18


de enero de 2001, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el

19

de

Resolucin

enero

de

2001,

Legislativa

mediante
27.152",

la

cual

se

se

"derog

"encarg

al

la

Poder

Ejecutivo que realizara todas las acciones necesarias para


dejar

sin

efecto

los

resultados

que

haya

generado

dicha

Resolucin Legislativa", y se "restableci a plenitud para el


Estado

peruano

la

Competencia

Contenciosa

de

la

Corte

Interamericana de Derechos Humanos".


29. El 9 de febrero de 2001 la Embajada del Per ante el
Gobierno de la Repblica de Costa Rica remiti copia de la
Resolucin Suprema Nro. 062-2001-RE de 7 de febrero de 2001,
publicada el da 8 de los mismos mes y ao en el Diario
Oficial El Peruano, mediante la cual se design a los seores
Javier Ernesto Ciurlizza Contreras como Agente y al seor
Csar Lino Azabache Caracciolo como Agente alterno.
30. El 16 de febrero de 2001 la Embajada del Per en Costa
Rica remiti una nota del Agente y el Agente alterno, en la
cual informaron sobre su designacin como agentes y el lugar
donde

se

tendran

por

debidamente

comunicaciones en el presente caso.

notificadas

las

31. El 19 de febrero de 2001 el Agente y el Agente alterno


presentaron un escrito mediante el cual informaron que el
Estado:
1.

Reconoce

materia

su

del

responsabilidad

presente

proceso,

procedimiento

de

solucin

Interamericana

de

Derechos

internacional

en

por

iniciar

lo

amistosa
Humanos,

que
ante

as

el

la
como

caso
un

Comisin
ante

los

peticionarios en este caso.


2.En virtud de este reconocimiento, cursar comunicaciones a
la

Comisin

Coordinadora

Interamericana
Nacional

de

de

Derechos

Derechos

Humanos

Humanos

para

la

iniciar

conversaciones formales y alcanzar el citado acuerdo.


32. El 21 de febrero de 2001 el Presidente de la Corte emiti
una

Resolucin,

representantes

en

del

la

cual

Estado

del

resolvi
Per

convocar
de

la

los

Comisin

Interamericana de Derechos Humanos a una audiencia pblica


que se celebrara en la sede de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos a partir de las 9:00 horas del da 14 de
marzo de 2001 a efectos de escuchar a las partes con respecto
a la posicin del Estado transcrita en el Visto 2 de dicha
Resolucin.
Esta Resolucin fue notificada el 22 de febrero de 2001 tanto
al Per como a la Comisin.
33. El 14 de marzo de 2001 se celebr la audiencia pblica
sobre el presente caso.
Comparecieron ante la Corte:
Por el Estado del Per:

Javier Ernesto Ciurlizza Contreras, Agente; y


Csar Lino Azabache Caracciolo, Agente alterno.
Por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos:

Juan E. Mndez, Delegado;


Christina M. Cerna, abogada;
Viviana Krsticevic, asistente;
Germn Alvarez Arbul, asistente;
Robert Meza, asistente;
Roco Gala Glvez, asistente; y
Miguel Huerta, asistente.

VI - Allanamiento
Alegatos del Estado
34. En su escrito de 19 de febrero de 2001 y en la audiencia
pblica

de

14

de

responsabilidad

marzo

de

2001,

internacional

en

el

el

Per

reconoci

presente

caso

su

(supra

prr. 31).
35. En el curso de la audiencia pblica el Agente del Estado
expres

que

el

Gobierno

peruano

enfrenta

una

agenda

en

materia de derechos humanos en extremo compleja; como parte


de

ella,

el

restablecimiento

normalizacin

de

las

relaciones con la Honorable Corte Interamericana de Derechos


Humanos ha sido, es y ser una prioridad esencial
El
escrito

Estado
del

peruano

19

de

formul

febrero,

un
en

allanamiento
el

cual

se

mediante
reconoca

responsabilidad internacional por los hechos ocurridos el 3


de noviembre de 1991.
La

estrategia

gubernamental

en

materia

de

derechos

humanos parte de reconocer responsabilidades, pero ms que


nada

de

proponer

frmulas

integrales

de

atencin

las

vctimas

en

relacin

tres

elementos

fundamentales:

el

derecho a la verdad, el derecho a la justicia y el derecho a


obtener una justa reparacin.
En cuanto al caso Barrios Altos, se han tomado pasos
sustanciales para asegurar que la justicia penal tenga un
pronunciamiento
enfrentamos

rpido

un

sobre

obstculo,

el

nos

tema.

referimos

Sin
a

las

embargo,
leyes

de

amnista. Las leyes de amnista implicaban directamente una


vulneracin al derecho de toda vctima a obtener no slo
justicia sino verdad. Por eso es que el Gobierno del Per
plante

los

peticionarios

originales,

es

decir,

la

Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, la posibilidad de


avanzar en soluciones amistosas, que implicaran respuestas
eficaces

este

obstculo

procesal.

El Estado propuso a los peticionarios la suscripcin de


un acuerdo marco de solucin amistosa en el caso de Barrios
Altos. El acuerdo marco propona el reconocimiento explcito
de responsabilidad internacional sobre artculos concretos de
la Convencin Americana. En ese sentido se propuso poner por
escrito, en un acuerdo suscrito por la Comisin, el Estado y
los peticionarios, que el Estado reconoca la responsabilidad
internacional

por

la

violacin

del

derecho

la

vida,

consagrado en el artculo 4 de la Convencin Americana sobre


Derechos

Humanos,

Chumbipuma
Benigno

por

Aguirre,

Huamanyauri

la

Luis

muerte
Alberto

Nolazco,

de

Placentina

Marcela

Daz

Astovilca,

Octavio

Luis

Antonio

Len

Borja,

Filomeno Len Len, Mximo Len Len, Lucio Quispe Huanaco,


Tito

Ricardo

Isaas

Ros

Ramrez
Prez,

Alberto,
Javier

Teobaldo

Manuel

Ros

Ros

Lira,

Rojas,

Manuel

Alejandro

Rosales Alejandro, Nelly Mara Rubina Arquiigo, Odar Mender

Sifuentes Nuez y Benedicta Yanque Churo. Asimismo, el Estado


propuso

reconocer,

mediante

este

acuerdo

marco,

responsabilidad internacional por la violacin del derecho a


la integridad personal, consagrado en el artculo 5 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por las graves
lesiones producidas a Natividad Condorcahuana Chicaa, Felipe
Len

Len,

Toms

Finalmente,

el

Livias

Ortega

Estado

Alfonso

Rodas

reconocera

Alvtez.

responsabilidad

internacional por la violacin del derecho a la proteccin


judicial y a las garantas judiciales, consagrados en los
artculos

Humanos,

con

investigacin

25

de

la

ocasin

Convencin
de

exhaustiva

haber

de

los

Americana
omitido

hechos

de

Derechos

realizar
de

no

una
haber

sancionado debidamente a los responsables de los crmenes


cometidos en agravio de las personas mencionadas.
Con base en este reconocimiento de responsabilidades se
planteaba que las partes expresaran a la Corte su disposicin
a iniciar un dilogo directo para arribar a un acuerdo de
solucin

amistosa

que

busque

satisfacer

las

pretensiones

planteadas en relacin con las reparaciones. Dicho acuerdo,


como es obvio, por mandato de la Convencin y del Reglamento
de la Corte, sera presentado a la Honorable Corte para su
homologacin. Se propuso, adems, una agenda preliminar que
tuviera que ver con tres puntos substanciales: identificacin
de mecanismos para el esclarecimiento pleno de los hechos
materia de la denuncia, incluyendo la identificacin de los
autores materiales e intelectuales del crimen, viabilidad de
las sanciones penales y administrativas a todos aquellos que
resulten responsables, y propuestas y acuerdos especficos
relacionados con los asuntos vinculados a las reparaciones.

Para

tal

efecto

el

Estado

propuso

que

las

partes

solicitaran a la Corte Interamericana la emisin de sentencia


de fondo inmediatamente, teniendo en cuenta el escrito de
allanamiento

presentado,

en

donde

se

estableciera

la

responsabilidad internacional que la Corte tuviera a bien


determinar. Asimismo, se propona que las partes sugirieran a
la

Corte

que

se

suspendiera

el

pronunciamiento

sobre

el

inicio del procedimiento reparatorio, por los plazos que las


propias

partes

conformes

por

perfeccione

el

estableceran
la

Corte.

acuerdo,

Vencido
las

que

sean

el

plazo

partes

se

considerados
sin

que

comprometan

se
a

solicitar la emisin de la sentencia correspondiente, as


como a acatarla y ejecutarla en todos sus extremos.
El Estado reitera su disposicin de poder iniciar un
dilogo directo para llegar a una solucin eficaz para
atacar la validez de los obstculos procesales que impiden la
investigacin y sancin de aquellos que resulten responsables
en el caso materia de la presente audiencia, en particular me
refiero a las denominadas leyes

de

amnista.

La frmula de dejar sin efecto las medidas adoptadas


dentro del marco de la impunidad de este caso, es en nuestra
opinin una frmula suficiente para impulsar un procedimiento
serio

responsable

procesales

de

vinculados

remocin

estos

de

todos

los

obstculos

hechos

y,

sobre

todo,

la

frmula que permite, y es este nuestro inters, reivindicar


las

posibilidades

conforme

la

ley

procesales
a

los

judiciales

mecanismos

de

de

responder

impunidad

que

se

implementaron en el Per en el pasado reciente, y abre la


posibilidad

de

poder

provocar

en

el

derecho

interno

una

resolucin de homologacin de la Corte Suprema, que permita


que los esfuerzos que se estn haciendo para impulsar esos
casos, se puedan cumplir.
Alegatos de la Comisin
36. Al respecto, el Delegado de la Comisin Interamericana
comenz su intervencin felicitando al Gobierno del Per por
su actitud ante el sistema, por su actitud ante los numerosos
casos que est tratando de resolver ante la Comisin, pero
especialmente

por

su

actitud

ante

este

caso

que

es

paradigmtico por una gran variedad de razones, en particular


por

la

actitud

positiva

del

Gobierno

de

encontrarle

soluciones, especialmente porque esa actitud da a la Comisin


y

la

Honorable

Corte

una

oportunidad

indita,

una

oportunidad realmente histrica de hacer avanzar el Derecho


Internacional de los Derechos Humanos a partir de medidas del
derecho interno que contribuyan a luchar contra la impunidad,
que es uno de los flagelos en nuestro continente, al cual
esta

Corte

la

Comisin,

le

hemos

dado

una

importancia

fundamental. Creo que nos da esta actitud del Gobierno del


Per

la

oportunidad

de

acompaar

los

peruanos,

su

Gobierno y a su sociedad civil, para encontrar soluciones


creativas que despus puedan ser objeto de emulacin y de
imitacin en todo nuestro continente ya un ms
nuestro

all

de

continente.

El presente caso es fundamentalmente un caso gravsimo y


tristsimo

de

ejecuciones

extrajudiciales

cometidas

por

agentes del Gobierno peruano, actuando en forma clandestina e


ilegal

Pero es tambin sobre la imposicin deliberada de

mecanismos

legislativos

judiciales

para

impedir

el

conocimiento de los hechos y para impedir la sancin de los


responsables. Es por eso que se trata no solamente sobre los
hechos

sangrientos

tambin

sobre

que

la

ocurrieron

actitud

del

ex

en

Barrios

Gobierno

Altos,
del

Per

sino
de

violentar sus obligaciones internacionales sancionando leyes


cuyo nico objeto era la impunidad.

Lo que hay que hacer en

las prximas semanas, meses, das, es especficamente remover


estos

obstculos

en

la

legislacin

peruana

para

que

efectivamente las vctimas de Barrios Altos tengan acceso a


la verdad y a la justicia y tengan recursos para hacer valer
sus derechos ante el Estado peruano.
Estamos en condiciones de arribar, con el Gobierno del
Per,

conductas

un

acuerdo

sobre

concretas

los

significados

emergentes

del

concretos,

las

reconocimiento

de

responsabilidad que ellos han hecho, y que ese acuerdo de


cumplimiento sea a la brevedad homologado por la Honorable
Corte, de manera de constituir un instrumento que luego en el
derecho interno del Per pueda servir de herramienta para
destruir y remover los ltimos obstculos que hay para luchar
contra la impunidad en el Per.
Estamos

frente

un

momento

histrico

estamos

muy

agradecidos y muy honrados, no slo de estar en presencia de


la Corte sino de estar en presencia de un Gobierno que toma,
que ha tomado y que sigue tomando medidas importantes para
asegurar la garanta plena de los derechos humanos.
El Sistema Interamericano ha cumplido un rol fundamental
en la consecucin de la democracia en el Per. La Comisin
Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos
fueron lderes dentro de la comunidad internacional en la
condena de las prcticas del horror, de la injusticia y de la

impunidad que ocurrieron bajo el Gobierno de Fujimori. Los


presentes

en

esta

audiencia

reconocemos

el

anhelo

de

los

familiares, y de la comunidad de derechos humanos del Per


acerca de la necesidad de lograr la justicia y la verdad en
este pas. Este es un anhelo compartido por todo el sistema
interamericano, y en ese sentido quisiramos solicitar a la
Honorable Corte que en virtud del allanamiento por parte del
Estado, no slo establezca las violaciones en concreto de los
artculos de la Convencin en las que ha incurrido el Estado,
sino

que

tambin

establezca

de

manera

especfica

en

el

resolutivo de la sentencia, la necesidad de esclarecer los


hechos,

de

necesidad

modo
de

de

proteger

investigar

incompatibilidad

de

el

derecho

castigar

las

leyes

a
los

de

la

verdad,

la

culpables,

la

amnista

con

las

disposiciones de la Convencin Americana, y la obligacin del


Estado de dejar sin efecto las leyes de amnista.
Consideraciones de la Corte
37.

El

artculo

demandado

52.2

comunicare

pretensiones

de

la

del
a

Reglamento

la

parte

Corte

establece

su

que

allanamiento

demandante,

la

Corte,

si

el

las

odo

el

parecer de sta y de los representantes de las vctimas o de


sus

familiares,

resolver

sobre

la

procedencia

del

allanamiento y sus efectos jurdicos. En este supuesto, la


Corte

fijar

las

reparaciones

indemnizaciones

correspondientes.
38. Con base en las manifestaciones de las partes en la
audiencia
aceptacin

pblica
de

de
los

14

de

hechos

marzo
y

de
el

2001,

ante

reconocimiento

la
de

responsabilidad internacional por parte del Per, la Corte


considera que ha cesado la controversia entre el Estado y la

Comisin en cuanto a los hechos que dieron origen al presente


caso.
39. En consecuencia, la Corte tiene por admitidos los hechos
a que se refiere el prrafo 2 de la presente sentencia. La
Corte

considera,

adems,

que

tal

como

fue

expresamente

reconocido por el Estado, ste incurri en responsabilidad


internacional por la violacin del artculo 4 (Derecho a la
Vida) de la Convencin Americana, en perjuicio de Placentina
Marcela

Chumbipuma

Aguirre,

Luis

Alberto

Daz

Astovilca,

Octavio Benigno Huamanyauri Nolazco, Luis Antonio Len Borja,


Filomeno Len Len, Mximo Len Len, Lucio Quispe Huanaco,
Tito

Ricardo

Isaas

Ros

Ramrez
Prez,

Alberto,
Javier

Teobaldo

Manuel

Ros

Ros

Lira,

Rojas,

Manuel

Alejandro

Rosales Alejandro, Nelly Mara Rubina Arquiigo, Odar Mender


Sifuentes Nuez y Benedicta Yanque Churo, y por la violacin
del

artculo

(Derecho

la

Integridad

Personal)

de

la

Convencin Americana, en perjuicio de Natividad Condorcahuana


Chicaa,
Rodas

Felipe

Alvtez.

violacin

de

(Proteccin

Len

Len,

Adems,

los

el

artculos

Judicial)

de

Toms
Estado
8
la

Livias
es

Ortega

responsable

(Garantas
Convencin

Alfonso
por

Judiciales)

Americana

la
25

como

consecuencia de la promulgacin y aplicacin de las leyes de


amnista N 26479 y N 26492. Finalmente, es responsable por
el

incumplimiento

de

los

artculos

1.1

(Obligacin

de

Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de


Derecho Interno) de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos como consecuencia de la promulgacin y aplicacin de
las leyes de amnista N 26479 y N 26492 y de la violacin a
los artculos de la Convencin sealados anteriormente.

40. La Corte reconoce que el allanamiento del Per constituye


una contribucin positiva al desarrollo de este proceso y a
la

vigencia

de

los

principios

que

inspiran

la

Convencin

Americana sobre Derechos Humanos.

VII - Incompatibilidad de Leyes de Amnista con la Convencin


41.

Esta

Corte

considera

que

son

inadmisibles

las

disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin


y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan

impedir

responsables
humanos

de

tales

extralegales

la

las

como

investigacin
violaciones

la

tortura,

arbitrarias

sancin

graves
las

las

de

de

los

los

derechos

ejecuciones

sumarias,

desapariciones

forzadas,

todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables


reconocidos

por

el

Derecho

Internacional

de

los

Derechos

Humanos.
42. La Corte, conforme a lo alegado por la Comisin y no
controvertido

por

el

Estado,

considera

que

las

leyes

de

amnista adoptadas por el Per impidieron que los familiares


de las vctimas y las vctimas sobrevivientes en el presente
caso fueran odas por un juez, conforme a lo sealado en el
artculo

8.1

proteccin

de

la

judicial

Convencin;

Convencin;
consagrado

impidieron

la

violaron
en

el

el

derecho

artculo

investigacin,

25

la

de

la

persecucin,

captura, enjuiciamiento y sancin de los responsables de los


hechos ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el artculo
1.1 de la Convencin, y obstruyeron el esclarecimiento de los
hechos del caso. Finalmente, la adopcin de las leyes de
autoamnista

incompatibles

con

la

Convencin

incumpli

la

obligacin de adecuar el derecho interno consagrada en el


artculo 2 de la misma.
43. La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las
obligaciones generales consagradas en los artculos 1.1 y 2
de

la

Convencin

Americana,

los

Estados

Partes

tienen

el

deber de tomar las providencias de toda ndole para que nadie


sea sustrado de la proteccin judicial y del ejercicio del
derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los trminos de
los artculos 8 y 25 de la Convencin. Es por ello que los
Estados Partes en la Convencin que adopten leyes que tengan
este efecto, como lo son las leyes de autoamnista, incurren
en una violacin de los artculos 8 y 25 en concordancia con
los

artculos

1.1

de

la

Convencin.

Las

leyes

de

autoamnista conducen a la indefensin de las vctimas y a la


perpetuacin de la impunidad, por lo que son manifiestamente
incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin
Americana. Este tipo de leyes impide la identificacin de los
individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya
que se obstaculiza la investigacin y el acceso a la justicia
e impide a las vctimas y a sus familiares conocer la verdad
y recibir la reparacin correspondiente.
44. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre
las leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos
jurdicos y no pueden seguir representando un obstculo para
la investigacin de los hechos que constituyen este caso ni
para la identificacin y el castigo de los responsables, ni
puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos
de violacin de los derechos consagrados en la Convencin
Americana acontecidos en el Per.

VIII - Derecho a la Verdad y Garantas Judiciales en el


Estado de Derecho
Alegatos de la Comisin
45.

La

Comisin

aleg

que

el

derecho

la

verdad

se

fundamenta en los artculos 8 y 25 de la Convencin, en la


medida que ambos son "instrumentales" en el establecimiento
judicial

de

los

hechos

circunstancias

que

rodearon

la

violacin de un derecho fundamental. Asimismo, seal que


este derecho se enraza en el artculo 13.1 de la Convencin,
en cuanto reconoce el derecho a buscar y recibir informacin.
Agreg que, en virtud de este artculo, sobre el Estado recae
una obligacin positiva de garantizar informacin esencial
para

preservar

los

derechos

de

las

vctimas,

asegurar

la

transparencia de la gestin estatal y la proteccin de los


derechos humanos.
Alegatos del Estado
46. El Estado no contendi lo alegado por la Comisin a este
respecto y seal que su estrategia en materia de derechos
humanos parta de "reconocer responsabilidades, pero ms que
nada

de

vctimas

proponer
en

frmulas

relacin

integrales

tres

elementos

de

atencin

fundamentales:

las
el

derecho a la verdad, el derecho a la justicia y el derecho a


obtener una justa reparacin".
Consideraciones de la Corte
47. En el presente caso, es incuestionable que se impidi a
las

vctimas

sobrevivientes,

sus

familiares

los

familiares de las vctimas que fallecieron, conocer la verdad


acerca de los hechos ocurridos en Barrios Altos.

48. Pese a lo anterior, en las circunstancias del presente


caso, el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el
derecho de la vctima o sus familiares a obtener de los
rganos

competentes

del

Estado

el

esclarecimiento

de

los

hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes,


a travs de la investigacin y el juzgamiento que previenen
los artculos 8 y 25 de la Convencin.
49.

Por

lo

tanto,

esta

cuestin

ha

quedado

resuelta

al

haberse sealado (supra prr. 39) que el Per incurri en la


violacin
relacin

de

los

con

artculos

las

garantas

25

de

la

judiciales

Convencin,

la

en

proteccin

judicial.

IX - Apertura de la Etapa de Reparaciones


50. Dado el reconocimiento de responsabilidad efectuado por
el Per, la Corte considera que procede pasar a la etapa de
reparaciones.

La

Corte

considera

apropiado

que

la

determinacin de las reparaciones se haga de comn acuerdo


entre el Estado demandado, la Comisin Interamericana y las
vctimas,

sus

familiares

sus

representantes

debidamente

acreditados, para lo cual se establece un plazo de tres meses


contados

partir

de

la

notificacin

de

la

presente

Sentencia. La Corte estima, asimismo, pertinente sealar que


el acuerdo a que llegaren las partes ser evaluado por sta y
deber

ser

en

un

todo

compatible

con

las

disposiciones

relevantes de la Convencin Americana. En caso de que no se


llegue a un acuerdo, la Corte determinar el alcance y monto
de las reparaciones.

X
51. Por tanto,
LA CORTE,
DECIDE:
por unanimidad,
1. Admitir el reconocimiento de responsabilidad internacional
efectuado por el Estado.
2. Declarar, conforme a los trminos del reconocimiento de
responsabilidad internacional efectuado por el Estado, que
ste viol:
a) el derecho a la vida consagrado en el artculo 4 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de
Placentina

Marcela

Chumbipuma

Aguirre,

Luis

Alberto

Daz

Astovilca, Octavio Benigno Huamanyauri Nolazco, Luis Antonio


Len

Borja,

Filomeno

Len

Len,

Mximo

Len

Len,

Lucio

Quispe Huanaco, Tito Ricardo Ramrez Alberto, Teobaldo Ros


Lira, Manuel Isaas Ros Prez, Javier Manuel Ros Rojas,
Alejandro Rosales Alejandro, Nelly Mara Rubina Arquiigo,
Odar Mender Sifuentes Nuez y Benedicta Yanque Churo;
b)

el

derecho

la

integridad

personal

consagrado

en

el

artculo 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,


en perjuicio de Natividad Condorcahuana Chicaa, Felipe Len
Len, Toms Livias Ortega y Alfonso Rodas Alvtez; y
c) el derecho a las garantas judiciales y a la proteccin
judicial consagrados en los artculos 8 y 25 de la Convencin

Americana

sobre

familiares

de

Derechos

Placentina

Humanos,
Marcela

en

perjuicio

Chumbipuma

de

los

Aguirre,

Luis

Alberto Daz Astovilca, Octavio Benigno Huamanyauri Nolazco,


Luis

Antonio

Len

Borja,

Filomeno

Len

Len,

Mximo

Len

Len, Lucio Quispe Huanaco, Tito Ricardo Ramrez Alberto,


Teobaldo Ros Lira, Manuel Isaas Ros Prez, Javier Manuel
Ros Rojas, Alejandro Rosales Alejandro, Nelly Mara Rubina
Arquiigo,

Odar

Mender

Sifuentes

Nuez,

Benedicta

Yanque

Churo, y en perjuicio de Natividad Condorcahuana Chicaa,


Felipe

Len

Len,

Toms

Livias

Ortega

Alfonso

Rodas

Alvtez, como consecuencia de la promulgacin y aplicacin de


las leyes de amnista N 26.479 y N 26.492.
3. Declarar, conforme a los trminos del reconocimiento de
responsabilidad efectuado por el Estado, que ste incumpli
los

artculos

Derechos

1.1

Humanos

y
como

de

la

Convencin

consecuencia

de

Americana

la

sobre

promulgacin

aplicacin de las leyes de amnista N 26.479 y N 26.492 y


de la violacin a los artculos de la Convencin sealados en
el punto resolutivo 2 de esta Sentencia.
4. Declarar que las leyes de amnista N 26.479 y N 26.492
son incompatibles con la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurdicos.
5. Declarar que el Estado del Per debe investigar los hechos
para determinar las personas responsables de las violaciones
de los derechos humanos a los que se ha hecho referencia en
esta Sentencia, as como divulgar pblicamente los resultados
de dicha investigacin y sancionar a los responsables.
6.

Disponer

que

las

reparaciones

sern

fijadas

de

comn

acuerdo por el Estado demandado, la Comisin Interamericana y

las vctimas, sus familiares o sus representantes legales


debidamente acreditados, dentro de un plazo de tres meses
contado a partir de la notificacin de la presente Sentencia.
7. Reservarse la facultad de revisar y aprobar el acuerdo
sealado en el punto resolutivo precedente y, en caso de no
se llegue a l, continuar el procedimiento de reparaciones.
Los Jueces Canado Trindade y Garca Ramrez hicieron
conocer

la

Corte

sus

Votos

Concurrentes,

los

cuales

acompaan esta Sentencia.


Redactada en espaol e ingls, haciendo fe el texto en
espaol, en San Jos, Costa Rica, el 14 de marzo de 2001.
Antonio A. Canado Trinidade Presidente
Mximo Pacheco Gmez
Hernn Salgado Pesantes
Alirio Abreu Burelli
Sergio Garca Ramrez
Carlos Vicente de Roux Rengifo
Manuel E. Ventura Robles Secretario

Comunquese y ejectese.

Antonio A. Canado Trinidade Presidente


Manuel E. Ventura Robles Secretario

Prrafo del Juez De Roux

Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre


las leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre
Derechos
efectos

Humanos
las

el

Estado

mencionadas

del

leyes

Per
de

deber
manera

de
que

dejar
no

sin

sigan

representando

un

obstculo

para

la

investigacin

de

los

hechos que constituyen este caso ni para la identificacin y


el

castigo

de

los

responsables,

ni

puedan

tener

igual

similar impacto respecto de otros casos de violacin de los


derechos

consagrados

en

la

Convencin

Americana

sobre

Derechos Humanos acontecidos en el Per. En la determinacin


del contenido y el monto de los actos de reparacin a la que
habrn de llegar las partes, de comn acuerdo, conforme a lo
que se seala mas adelante, dichas partes debern tener en
cuenta lo que acaba de establecerse respecto a la necesidad
de

dejar

sin

efectos

las

leyes

de

amnista

tantas

veces

aludidas.
Las

leyes

de

amnista

adoptadas

por

el

Per

son

incompatibles con la Convencin Americana por varias razones:


impidieron que los familiares de las presuntas vctimas de la
masacre de Barrios Altos y las vctimas sobrevivientes fueran
odas

por

un

juez,

en

violacin

del

artculo

8.1

de

la

Convencin; cercenaron el derecho a la proteccin judicial


consagrado en el artculo 25 de la Convencin; coartaron la
investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y sancin
de

los

responsables

de

la

masacre,

violando

el

deber

de

garanta estipulado en el artculo 1.1 de la Convencin; e


impidieron

el

esclarecimiento

de

los

hechos

del

caso

en

violacin al derecho a la verdad. Adems, la Ley de Amnista


N

26492

cercen

la

independencia

del

Poder

Judicial,

en

violacin del artculo 8.1 de la Convencin. Finalmente, la


adopcin de leyes incompatibles con la Convencin viol la

obligacin de adecuar el derecho interno consagrada en el


artculo 2 de la misma.174

CHILE
LA CARAVANA DE LA MUERTE

A pesar de que a la fecha el proceso judicial denominado


Caravana

de

resulta

de

la

muerte

inters

importantes,

ello

no

cuenta

revisar

porque

sus

durante

con

sentencia

hitos
su

firme,

procesales

desarrollo

ha

ms
sido

ampliamente discutida la aplicacin del Decreto Ley 2.191 de


1978, transformndose en materia de debate pblico.
La comitiva militar hoy conocida como Caravana de la
Muerte, nace luego del golpe de estado perpetrado por la
fuerzas Armadas en Chile en septiembre de 1973, por encargo
de Agusto Pinochet. Al frente de la comitiva se encontraba el
general

Sergio

Arellano

Stark,

investido

como

Oficial

Delegado del Comandante en Jefe del Ejrcito y Presidente de


la Junta de Gobierno. El objetivo declarado de la comitiva
militar era el de aunar criterios de administrar justicia y
acelerar procesos judiciales. El General Arellano en 1999
declar

ante

preocupacin

el

Ministro

fundamental

de

era

Fuero
que

Juan

todos

Guzmn;

los

la

procesados

pudieran tener una defensa adecuada. Adems que no se abusara

174

Texto completo de la sentencia del caso Barrios Altos, puede ser

obtenido
Humanos.,

en

la

pgina

web

de

la

Corte

Interamericana

de

Derechos

www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_83_esp.pdf.

del poder que se tena en esos momentos, para dejar una buena
imagen de las fuerzas Armadas en poblacin civil.175
No obstante lo anterior, se ha dicho por quienes han
cuestionado las declaraciones ms arriba transcritas que el
objetivo real de la caravana era asegurar que los militares
de provincia considerados blandos por la Junta de Gobierno
acatarn la poltica represiva impuesta en la capital.
De esta forma, el 30 de septiembre

de 1973 Sergio

Arellano junto a otros varios oficiales de ejrcito, comenz


a recorrer el pas de sur a norte en un helicptero Puma,
recorrido que termin el 22 de octubre del mismo ao.
Las

ejecuciones extrajudiciales investigadas tuvieron

caractersticas especialmente cruentas, se ha comprobado que


antes de ser ejecutados usando ametralladoras, varios presos
fueros despedazados con corvos.
La caravana de la muerte estaba compuesta entre otrospor los siguientes militares; Sergio Arellano Stark, General
de Brigada y Comandante de la Agrupacin de Combate Santiago,
el Teniente Coronel Sergio Arredondo Gonzlez, el Mayor Pedro
Espinoza Bravo, y el Capitn Marcelo Moren Brito.
En 1998 fue presentada ante los tribunales de justicia
la primera querella que dio origen a los procesos judiciales
que hoy conocemos como Caravana de la Muerte. Esta querella
fue

interpuesta

Silva,

ejecutado

por

la

familia

poltico

en

la

del

abogado

ciudad

de

Hctor

Mario

Antofagasta

en

octubre de 1973.
175

Declaracin citada en el documento Memoria y Justicia/ Enfoque.,

www.memoriayjusticia.cl/espanol/sp_enfoque-caravana.html.

Tambin durante el ao 1998 se produce uno de los hechos


de

mayor

relevancia

en

el

contexto

de

los

procesos

que

involucran ala caravana de la muerte, cuando el juez espaol


Baltasar

Garzn

orden

la

detencin

de

Augusto

Pinochet

Ugarte quien se encontraba recluido en una clnica en la


ciudad de Londres, basndose en algunas querellas presentadas
dentro del marco de los procesos a que dio origen la caravana
de la muerte, dirigidos en Chile por el ministro Juan Guzmn
Tapia. La detencin de Augusto Pinochet efectuada en Londres
se

realiz

bajo

calificado,

los

utilizando

cargos
tambin

de

secuestro

como

homicidio

antecedentes

algunos

aportados por el informe Rettig. A pesar de que finalmente el


ex gobernante volvi a Chile por decisin de los tribunales
Ingleses,

su detencin a manos del juez espaol no qued

exento

significacin,

de

manifiesto

el

repudio

ya

que

para

internacional

algunos

que

existe

qued
hacia

de
las

conductas cuestionadas. Una vez en Chile Augusto Pinochet


debi hacer frente a los tribunales chilenos dentro de los
procesos judiciales a que dio lugar la caravana de la muerte.
En el ao 1999 la Corte de Apelaciones de Santiago,
someti

proceso

Sergio

Arellano

Stark,

Marcelo

Moren

Brito, Pedro Espinoza Bravo, y Sergio Arredondo Gonzlez, por


los delitos de secuestro y homicidio cometidos en contra de
19 personas.
Dentro de los procesos que llevaba el juez Juan Guzmn
se produjeron varios hitos de importancia en el ao 2000, una
vez

que

Augusto

Pinochet

regres

Chile.

Para

lograr

procesarlo a por su responsabilidad en la caravana de la


muerte era necesario proceder a su desafuero, ya que a la
fecha

ste

contaba

con

la

inmunidad

parlamentaria

que

le

garantizaba su calidad de senador vitalicio. El juez Guzmn


solicit

su

desafuero

Santiago

en

marzo

ante

del

ao

la

Corte

2000.

de

Dicho

Apelaciones
tribunal

de

decidi

desaforar al senador en junio del mismo ao. Finalmente, el 8


de agosto del ao 2000 el Pleno de la Corte Suprema confirm
su desafuero.
El Ministro Juan Guzmn dict auto de procesamiento en
contra de Augusto Pinochet el 1 de diciembre del ao 2000, en
calidad de coautor de los delitos de secuestro calificado y
homicidio calificado cometidos por la Caravana de la Muerte
en La Serena, Copiap, Calama y Antofagasta.
La Sexta Sala de la Corte de Apelaciones con fecha 9 de
julio

del

ao

2001,

ordena

el

sobreseimiento

temporal

parcial del senador Pinochet, sin que le haya practicado el


fichaje. La resolucin deja a Augusto Pinochet fuera de la
investigacin que instruye el ministro Juan Guzmn por los
homicidios y secuestros que se imputa a la Caravana de la
Muerte.

El

tribunal

aplica

las

disposiciones

del

Cdigo

Procesal Penal, que an no entraba en vigencia en esa fecha,


que permitan excluirlo del juicio por sufrir de locura o
demencia.
En

enero

del

ao

2002

la

Corte

Suprema

acogi

tramitacin un recurso de inaplicabilidad, en contra de la


resolucin antes mencionada, donde se solicita se declare
inconstitucional

el

sobreseimiento

por

razones

de

salud

mental, al haberse aplicado el nuevo Cdigo Procesal Penal,


correspondiente
encontraba

en

la

reforma

vigencia

en

la

procesal
Regin

penal

que

no

se

Metropolitana.

No

obstante lo anterior en julio de ese mismo ao la Corte


suprema determin sobreseer de forma definitiva a Augusto

Pinochet

en

la

causa

de

la

caravana

de

la

muerte,

por

encontrarse inhabilitado para enfrentar un proceso penal en


su contra debido a su supuesta condicin de demencia.
Respecto de la aplicacin del Decreto Ley de amnista en
los casos de la caravana de la muerte, no podemos olvidar la
tesis del secuestro permanente instaurada por el Juez Guzmn,
en que

el secuestro -como delito que no se interrumpe hasta

que aparezca la vctima o al menos sus restos-, no puede ser


amnistiado ni prescrito; el juez Guzmn encuentra la manera
de

poner

pruebas

en
de

jaque
que

la

la

ley

cpula

de

amnista

clandestina

de
del

1978.
PC

Existan

haba

sido

secuestrada por miembros de las Fuerzas Armadas, durante el


perodo cubierto por la amnista. "Ahora bien, este crimen
continuaba produciendo efectos" explica el juez, "porque era
imposible

probar

jurdicamente

que

esas

personas

estaban

muertas o saber sin sombra de duda, en caso que hubieran


muerto, si la muerte se haba producido en el lapso cubierto
por el decreto-ley de amnista". Mediante esta argumentacin
impecable, Juan Guzmn crea una nueva figura jurdica, de
enorme

alcance

en

los

procesos

por

violaciones

de

los

derechos humanos en Chile. "Los desaparecidos eran vctimas,


entonces, de un secuestro permanente que prosegua hasta la
actualidad y por tanto

no caba en la ley de amnista176

Como uno de los ltimos sucesos judiciales que se han


producido en torno al caso caravana de la muerte y el Decreto
Ley de amnista, tenemos que en el ao 2006, retirado ya el
juez Guzmn Tapia, los casos pasaron a manos del Ministro
Vctor Montiglio, quien en abril del mencionado ao aplic el
176

www.unap.cl/p4_escueladerecho/site/artic/20050923/pags/20050923103820.htm
l.

Decreto

ley

de

Amnista

en

uno

de

los

episodios

de

la

caravana de la muerte. El ministro Montiglio modific las


encargatorias
Ejrcito

de

por

reo

el

en

contra

delito

de

de

algunos

secuestro

al

oficiales
de

de

homicidio

calificado, lo que permite aplicar la amnista, y abre la


puerta a una posible declaracin de prescripcin respecto de
los crmenes. De ms est decir que dicha decisin motiv el
repudio

de

las

organizaciones

de

defensa

de

los

Derechos

Humanos; Aunque el fallo nos indigna, no nos sorprende. Ya


se haba advertido de los riesgos que implicaba que un juez
como el Sr. Montiglio asumiera causas de derechos humanos, ya
que

en

su

calidad

de

miembro

integrante

de

la

Corte

de

Apelaciones de Santiago, haba ya aplicado esta ilegitima ley


en otros procesos. Ahora, la aplica en uno de los procesos
judiciales ms emblemticos de derechos humanos iniciado en
1998

partir

del

cual

fue

desaforado

procesado

el

dictador Augusto Pinochet Ugarte. En este sentido, indigna


saber que despus de amnistiar a los responsables de los
alevosos y cobardes crmenes de Arica, ahora amnistiar a los
responsables

de

los

otros

crmenes

cometidos

en

Calama,

Antofagasta, Copiap, La Serena, y Cauquenes y que, en los


meses

inmediatamente

posteriores

septiembre de 1973, afectaron a

al

golpe

militar

en

72 personas ejecutadas.177

EXTRADICIN DE WALTER RAUFF

177
Aplicacin de la Ley de Amnista por juez Vctor Montiglio, en caso
Caravana
de
la
Muerte,
CODEPU.
www.codepu.cl/index.php?option=com_content&task=view&id=726&Itemid=44&lan
g=es

El Gobierno de la Repblica Federal Alemana solicit a


nuestro

pas,

la

extradicin

del

ciudadano

de

esa

para

que

nacionalidad Walter Rauff, en el ao 1963.


El

Gobierno

Alemn

requiri

la

extradicin

respondiera penalmente de delitos de asesinatos u homicidios


calificados -segn la ley chilena- perpetrados en contra de a
lo menos 97.000 individuos de la raza juda, en territorios
ocupados por las ramas alemanas en el ao 1942, hecho que
para

el

derecho

internacional,

constituye

el

delito

de

genocidio.

La defensa de Walter Rauff aleg que la accin penal se


encontraba prescrita, ya que desde la fecha de los ltimos
hechos que se le imputaban, haba transcurrido en exceso el
plazo de 15 aos que seala el Cdigo Penal Chileno.

La cuestin principal se centr en determinar, s para


calificar la prescripcin, deba estarse a la ley del Estado
requirente, es decir Alemania, cuya legislacin establece en
plazo de prescripcin

de 20 aos, segn lo cual la accin

penal an no haba prescrito, o s deba aplicarse la ley del


Estado requerido -esto es la chilena- que establece un plazo
de

prescripcin

de

15

aos,

encontrndose

en

tal

caso

prescrita la accin penal.

El fallo de primera instancia de los tribunales chilenos


pronunciado por el Presidente de la Corte Suprema, conociendo
como

Tribunal

de

primera

instancia,

dio

lugar

la

extradicin.

Posteriormente el Pleno de la Corte Suprema conoci del


Recurso de apelacin interpuesto, por tratarse de un asunto

de gran trascendencia, no slo por tratarse de un caso de


extradicin

importante

para

la

poltica

interna

internacional, sino por que el fallo pronunciado contiene la


gran

mayora

de

las

tesis

que

han

sostenido

Tribunales en la materia, estimamos por ello de

nuestros
inters

reproducir a continuacin el fallo pronunciado en segunda


instancia,

en

cuyos

considerandos

expone;

1.-Que la defensa del ciudadano alemn Walter Rauff ha


alegado la excepcin de prescripcin de la accin penal, que
se funda en el hecho de haber transcurrido ms de quince aos
desde que se perpetraron los ltimos actos delictuosos que se
imputan a Rauff;

2.-Que el fiscal de esta Corte, que es parte en el


juicio

de

extradicin,

como

representante

del

Ministerio

Pblico, ha dictaminado a fojas 339, en el sentido de que


esta prescrita la accin penal, y consecuencialmente, debe
denegarse la extradicin del mencionado reo, solicitada a
nuestro Gobierno por la Repblica Federal de Alemania.

3.-Que en el escrito en que se fundamenta el pedido de


extradicin, de fojas 168, el encargado de gestionarla seala
que debe rechazarse la excepcin de prescripcin porque la
tendencia predominante en Derecho Internacional es aplicar en
materia de prescripcin la ley del Estado requirente(fojas
181);
8.-Que las normas concernientes a la prescripcin se
incorporaron
consagrar

al

el

sistema

respeto

jurdico
al

de

principio,

la

extradicin

segn

el

cual

para
la

prescripcin hace desaparecer la punibilidad de los actos que


en

mismos

son

delictuosos.

Este

principio

ha

sido

reconocido unnimemente por las legislaciones sustantivas de


los

pases

civilizados

excepcin

del

contrario

(cdigos

nacional

la

leyes

socialismo,

prescripcin,

penales),

que

fundndose

se

en

con

manifest

el

carcter

permanente de la culpabilidad, lo cual- a juicio de aquel


rgimen impide que pueda desaparecer con el transcurso del
tempo la punibilidad de un hecho;
9.-Que para decidir el problema de la prescripcin, es
necesario dejar establecido:
a) Que excluido el genocidio por las razones expuestas en
la sentencia apelada, los delitos materia de la
requisitoria han sido calificados de asesinatos por la
justicia alemana;
b) Que dicha calificacin corresponde en nuestro Derecho a
los homicidios calificados (artculo 391, nmeros 1 y
5 del Cdigo Penal);
c) Que los ltimos hechos atribuidos a Rauff se cometieron
hasta el 30 de Junio del ao 1942; y
d) Que el Juzgado de Hannover decret orden de detencin en
contra del reo, con fecha 30 de Junio de 1960 (fojas
67);
10.- Que segn la ley alemana, la accin penal por los
delitos de la naturaleza de los comprendidos en la demanda de
extradicin, prescribe a los 20 aos desde que aquellos se
ejecutaron;

la

prescripcin

se

suspende

cuando

el

procedimiento se dirige contra el reo.


Respecto

de

los

mismos

delitos,

el

artculo

94

del

Cdigo Penal chileno establece que la accin penal prescribe


en 15 aos. El trmino de la prescripcin empieza a correr
desde el da en que se hubiere cometido el delito(artculo
95)y la prescripcin se suspende por la causal contemplada en
la ley alemana ( artculo 96);

11.predominante

Que,
en

por
el

consiguiente,

Derecho

Internacional

la
es

tendencia
aplicar

en

materia de prescripcin la ley del Estado requirente, como se

afirma

por

el

correspondera

encargado
rechazar

la

de

gestionar

la

prescripcin,

extradicin,

dado

que

no

se

habran cumplido los veinte aos que exige la legislacin de


la

Repblica

principios

Federal

de

Alemania.

predominantes

en

el

Por

la

inversa

Derecho

si

los

Internacional,

establecen que en este punto, rigen las leyes del estado


requerido o del requirente, segn la tesis que sustenta el
representante del Ministerio Pblico y la defensa de Rauff,
habra que acoger la excepcin de prescripcin, supuesto que
al

aplicarse

alternativamente

(Chile),

habra

contados

desde

transcurrido
que

se

la

ley

del

el

lapso

de

cometieron

los

la

dcada,

pas

requerido

quince

delitos

de

aos,
que

se

Corte

ha

trata;

12.-

Que

durante

ltima

esta

conocido, por la va d la apelacin o de la consulta, de


numerosos procesos de extradicin pasiva en los que, como en
el

actual,

se

reclamaba

la

entrega

de

individuos

que

pertenecen a pases extranjeros, con los cuales no existan


tratados vigentes de extradicin entre Chile y los Estados
requirentes;
13.-Que el artculo 359, del mencionado Cdigo dispone,
tampoco debe accederse a ella (la extradicin) si se han
prescrito el delito o la pena, conforme a las leyes del
Estado requirente o requerido;

14.-Que el precepto del Cdigo de Bustamante que se


transcribe

en

el

considerando

anterior,

es

de

aplicacin

preferente al que contiene sobre esta materia el artculo 3


letra a) de la Convencin sobre extradicin de Montevideo, de
Diciembre de 1933;

15.-Que en efecto, esta ltima Convencin no abrog ni


modific los tratados bilaterales o colectivos vigentes, como
expresa

categricamente

Convencin

que

en

el

lo

artculo

pertinente,

21

de

dice:

la

referida

La

presente

convencin no abroga ni modifica los tratados bilaterales o


colectivos que en la fecha del actual estn en vigor entre
los Estados signatarios. No obstante, si alguno de aquellos
dejara de regir, entrar a aplicarse de inmediato la presente
Convencin....
Los considerandos que sirvieron de antecedentes a la
aprobacin del Tratado Interamericano de Extradicin, y el
informe

del

ponente,

profesor

tratadista

argentino

de

Derecho Internacional Pblico Doctor Luis A. Podesta Costo,


que aparecen en las actas de las sesiones plenarias de la
Sptima Conferencia Interamericana demuestran que el citado
artculo 21 de la Convencin de Montevideo tuvo el preciso
objeto de mantener la vigencia de los tratados colectivos
anteriores,

entre

los

cuales

se

mencion

el

Cdigo

de

Bustamante de 1928.(Pginas 77,139 y 185 de las actas);

16.-

Que

por

lo

tanto,

la

expresada

Convencin

de

Montevideo es complementaria al Cdigo de Bustamante.


En razn de este carcter, el ltimo de los cuerpos
legales

indicado

prevalece

en

el

caso

en

que

existe

desacuerdo entre ambos textos;

17.-Que en los tratados de extradicin celebrados por


Chile no se ha seguido un criterio uniforme sobre las leyes
aplicables en cuanto a la prescripcin. Esta disconformidad,
y la circunstancia
suscritos

con

de que slo dos de esos tratados, los

Brasil

Per,

fueron

promulgados

con

posterioridad a la promulgacin del Cdigo de Bustamante, que

se pblico en el Diario Oficial N 16.857 de 25 de Abril de


1934, no permiten fundar en ellos la primaca de ninguna de
las dos tesis que se contraponen en esta causa, desde que el
tratado con Brasil dispone en su artculo IV letra c), que:
No ser concedida la extradicin: c) Cuando la accin o la
pena

estuviese

prescrita

segn

las

leyes

del

Estado

requirente y Requerido,; y el Tratado con el Per estatuye


en

su

artculo

que:

No

ser

procedente

la

extradicin: 2) Cuando segn las leyes del pas requerido la


pena o la accin penal se encuentren prescritas;

18.-Que la ley de extradicin alemana, de 1929, declara


que aquella es improcedente, entre otros casos, cuando la
persecucin o ejecucin de la pena no sera admisible segn
el Derecho Alemn, a consecuencia de la prescripcin, indulto
u otras razones;

19.-Que,

en

concordancia

con

la

citada

ley

en

los

tratados de extradicin suscritos, primero por Alemania y


despus por la Repblica Federal Alemana, la prescripcin se
somete a las leyes del Estado requerido o de cualquiera de
los dos pases: tratados con Espaa (1878); Grecia ( 1907);
Estados Unidos ( 1930-1957); Turqua ( 1930); Brasil (18771952); Mxico (1957); Blgica (1958); Suiza (1874);

20.celebrados

Que

los

entre

tarados

diversas

bilaterales
naciones,

en

de

extradicin

los

que

la

prescripcin se rige por las leyes del Estado requerido o


requirente, son notablemente superiores en nmero a aqullos
que, en este punto, hacen aplicable nicamente la ley de este
ltimo(ver lista de tratados que se mencionan en las notas
(2), de la pgina 101, y (6) de la pgina 102, de Narbard

Research, en comparacin con los que se indica en la nota (4)


de la pgina 102 de la misma publicacin);

21.- Que las leyes sobre extradicin de Blgica, de


1874, de los Pases Bajos de 1875, de Suiza de 1892; de Rusia
de 1911; de Suecia de 1913; de Ecuador de 1921; de Mxico de
1897; y el decreto-ley de Brasil N 394 de 1938, sujetan la
prescripcin

las

leyes

del

pas

requerido

del

requirente;

22.-Que es cierto que la ley Argentina N 182 de 1885


(artculo 3 nmero 5, y el Cdigo de enjuiciamiento Criminal
(artculo 655 nmero 5), atiende exclusivamente a les leyes
del pas requirente, pero a pesar de esos preceptos, en la
mayor parte de los Tratados suscritos por Argentina prevalece
el sistema de la ley ms favorable al reo, de modo que
basta para negar la extradicin que la accin
encuentren

prescritas

por

cualquiera

de

las

o la pena se
leyes

de

los

Estados contratantes. Es el mismo principio aceptado en los


tratados celebrados con Blgica, Holanda, Italia, Inglaterra,
Portugal,
derecho

Suiza...(

penal

de

Oscar

la

N.

Universidad

Vera

Barros,

Nacional

de

Profesor
Crdova,

de
La

Prescripcin penal en el Cdigo Penal, Buenos Aires, 1960,


pgina

285).

aquellos

Dicho

autor

principios

se

haba

informan

manifestado
tambin

antes

los

que

Tratados

en
con

Espaa y Estados Unidos;

23.-Que la ley Francesa de Extradicin de 1927, la Ley


tipo

compuesta

por

las

Conferencias

Internacionales

de

Unificacin del Derecho Penal, de 1931; la Convencin Europea


de Extradicin, firmada en Paris, entre otros pases, por la
Repblica

Federal

de

Alemania

En

1957;

Proyecto

sobre

Convencin de Extradicin, aprobado en la Cuarta Reunin del


Consejo Interamericano de Jurisconsultos celebrado en Chile
en el ao 195, y el Proyecto de Tratado de Extradicin entre
Chile y Venezuela, que nuestro Gobierno remiti al Congreso
para su aprobacin en 1962, atienden a las leyes del Estado
requerido o de cualquiera de los dos pases;

24.-Que
este

fallo

conforme

los

razonamientos

conducen

los

la

principios

duodcimo

conclusin

siguientes

ineludible

predominantes

de

del

de
que

Derecho

Internacional, la prescripcin de la accin penal se rige por


las leyes del Estado requerido o del requirente;

25.-Que los prestigiosos tratadistas que se designan en


la sentencia apelada y los dems mencionados a fojas 151
vuelta del escrito de fojas 168, propugnan la doctrina de que
en lo que respecta a la prescripcin de la accin penal,
deben aplicarse las leyes del Estado requirente, porque en el
territorio

de

ste

se

cometi

el

delito,

que

con

su

ejecucin naci la ejecucin dirigida a sancionarlo;


26.-Que en este caso, las opiniones de los publicistas
no pueden utilizarse, como medio para encontrar la norma de
Derecho Penal aplicable porque, en orden a la prescripcin,
est norma esta explcitamente manifestada en las diversas
fuentes

del

relacionado
autores

Derecho

precedentemente.

aludidos

preconizan

Internacional

no

ha

reconocen
tenido

Por
que

acogida

positivo,

lo

dems

que

algunos

la

doctrina

en

el

que

sistema

se

han

de

los

ellos

jurdico

Internacional.
Por su parte, la defensa de Walther Rauff ha invocado la
opinin de varios autores, que coinciden con la tesis que, en
este juicio, hace improcedente la extradicin. Esta opinin

armonizada con el axioma universalmente admitido de doble


incriminacin,

se

apoya

en

el

concepto

de

que

el

juzgamiento de los diversos aspectos de la extradicin, como


funcin

judicial

que

ejercen

los

Tribunales

del

pas

requerido, importa una expresin inalienable de la Soberana


de este Estado;

27.- Que es efectivo que el instituto de la extradicin


se basa en el auxilio y cooperacin mutua que los pases
deben

prestarse

para

evitar

la

impunidad

de

los

delitos

perpetrados dentro de sus respectivos territorios.


Esta finalidad de la extradicin no se conculca cuando
entra en juego la prescripcin, por cuanto como ya se ha
dicho

en

el

prescripcin

considerando
hace

octavo

desaparecer

delictuoso. Por consiguiente

la

de

este

punibilidad

fallo,
del

la
acto

si ella opera y se declara por

el Tribunal ante el cual se hace valer, no puede sostenerse


que se ha amparado la impunidad de los hechos delictuosos en
la esfera internacional. De otro modo sera un contrasentido
manifiesto que las reglas concernientes a la prescripcin se
contengan en los mismos instrumentos en que se estructura la
extradicin;

28.-Que

el

artculo

94

del

Cdigo

Penal

chileno

de

1874, dispone que la accin penal por los delitos de la


naturaleza de los comprendidos en la demanda de extradicin
prescriba en veinte aos.
El

referido

precepto

fue

derogado

parcialmente

modificado por la Ley 11.183, de 10 de Junio de 1953, en el


sentido

que

prescripcin;

se

redujo

quince

aos

el

plazo

de

29.-Que

el

encargado

de

gestionar

la

extradicin

sostiene que, supuesta la aplicacin del Cdigo de Bustamante


no puede denegarse la requisitoria, dado, que la legislacin
del Estado requerido posterior al delito no podr impedir la
extradicin,

segn

los

trminos

del

artculo

360

del

mencionado Cdigo, y por consiguiente para los efectos de


este juicio, debe considerarse vigente el texto primitivo del
artculo 94 del Cdigo Penal;

30.-Que las normas relativas a la formacin, derogacin


y

efectos

de

las

leyes

internas

son

de

orden

pblico

constituyen una emanacin irrenunciable de la soberana de


cada

pas.

En

este

concepto,

aqullas

no

pueden

estar

subordinadas a las reglas restrictivas que se incorporan en


los

instrumentos

que

tienen

fuerza

en

el

mbito

Internacional;

31.-Que

por

lo

dems,

Chile

aprob

el

Cdigo

de

Bustamante con la reserva de que ante el Derecho Chileno, y


con

relacin

los

conflictos

que

se

produzcan

entre

la

legislacin chilena y alguna extranjera, los preceptos de la


legislacin actual o futura de Chile prevalecern sobre dicho
Cdigo, en caso de desacuerdo entre unos y otros;

32.-Que

si

producido

conflicto

entre

la

legislacin

chilena y la extranjera, prevalece aqulla, con mayor razn


tiene efecto la reserva sealada en el evento de que la
contradiccin existe entre las normas de la derogacin de las
leyes chilenas

los preceptos del Cdigo de Bustamante, que

tambin es ley de la Repblica, atendido el rango de las


primeras, que se ha sealado en el considerando 30;

33.-Que, por consiguiente, el Tribunal no debe aplicar


una disposicin derogada sino el texto vigente del artculo
94 del Cdigo Penal, que fija en quince aos el plazo de
prescripcin de la accin penal;

34.-Que es inaceptable la alegacin que se funda en el


artculo 100 del citado Cdigo, dado que el tenor claro del
precepto de la historia fidedigna de su establecimiento, que
se

lee

en

las

actas

de

la

Comisin

Redactora,

aparece

inequvocamente que aqul se refiere al reo que se ausenta


del territorio de Chile.

35.-Que, en reuniones Internacionales se han aprobado


diversas

declaraciones

castigar

los

crmenes

contra

resoluciones,

revisten,

por

recomendaciones
la

ahora,

tendientes

humanidad,
el

carcter

pero

esas

de

meras

declaraciones programticas o recomendaciones para instituir


las

normas

adecuadas

en

las

respectivas

legislaciones

nacionales, y por tanto no cabe fundamentar en ellas un fallo


mientras nos e incorporen al Derecho Internacional positivo;
36.-Que, en virtud de los antecedentes enunciados en el
considerando noveno, con el mrito de la conclusin jurdica
sentada en el fundamento 24 y con arreglo a lo dispuesto en
el artculo 94 del Cdigo Penal, debe acogerse la excepcin
de la prescripcin de la accin penal alegada por la defensa
de Walther Rauff;

38.-Que

el

exterminio

masivo

de

seres

humanos

por

motivos raciales constituye la comisin de crmenes alevosos


que repugnan la conciencia jurdica del mundo civilizado, y
arrojan un baldn irremisible sobre el rgimen poltico que
concibi, planific, y ejecut esos designios execrables.

Sin

embargo,

prescripcin

el

Tribunal

ha

decidido

acoger

la

de la accin penal porque, en su concepto, la

procedencia de la excepcin se manifiesta con sujecin a los


principios del Derecho Internacional.
Por estas consideraciones, de acuerdo con el dictamen
del seor Fiscal, en lo que concuerda con los fundamentos de
este

fallo,

de

conformidad

con

lo

preceptuado

en

los

artculos 651,654,y 655, del Cdigo de Procedimiento Penal,


se

revoca

la

sentencia

apelada

de

21

de

Febrero

ltimo,

escrita a fojas 418, y se declara:

1.Que ha lugar a la prescripcin de la accin penal


alegada por la defensa de Walter Rauff, y
2.Que,

consecuencialmente,

se

desecha

la

demanda

de

extradicin del mencionado ciudadano alemn, formulada por el


Gobierno de la Repblica Federal de Alemania.

Se previene que el Ministro seor Mndez concurre al


fallo, pero no acepta sus fundamentos 12,14,15,16,20,24.

Acordada contra el voto del Ministro seor Eduardo Ortiz


Sandoval, quien estuvo por confirmar la sentencia apelada,
teniendo por ello presente sus propios fundamentos y adems
los siguientes:

1. Que como lo ha establecido esta Corte, se entienden


por principios cualquiera de las proposiciones o verdades,
la base, fundamento, origen o razn fundamental sobre la
cual se procede discurriendo sobre cualquier materia. En
consecuencia

podemos

decir

que

principios

del

Derecho

Internacional son las normas fundamentales de esta rama del

derecho que deben haber recibido la aceptacin general de la


doctrina y de gran nmero de Estados.
2.Que, desarrollando el anterior propuesto, las naciones
civilizadas

reconocen

esos

principios

que

rigen

las

relaciones internacionales, por lo cual constituyen una de


sus fuentes del Derecho Internacional, a la cual se recurrir
cuando exista un tratado o ley aplicable (...).
4.Que es til hacer constar que los tratados son un
conjunto de normas jurdicas internacionales creadas por las
manifestaciones
Estados,

concordantes

que

establecen

de

la

voluntad

derechos

de

deberes

dos

ms

entre

las

partes.
5.Que

no

hay

dudas

que

los

tratados

se

forman

desarrollan progresivamente sobre la base de los principios


del Derecho Internacional y que ellos constituyen una versin
contractual de aquellos principios en la cual convienen los
Estados pactantes.
6.Que
tratados

no

como
tan

fuente
solo

del

Derecho

formalizan

Internacional,

costumbres

los

preexistentes,

sino que muchas veces crean reglas e instituciones. En el


primer caso ilustran la existencia de aquellas costumbres, y
en el segundo, pueden dar base al nacimiento de un principio
de Derecho Internacional cuando sus clusulas o sus acuerdos
se repiten con uniformidad.
7.Que la aplicacin en su caso- de los principios del
Derecho Internacional margina la de los tratados a menos que
estos sean coincidentes con aquellos. Es pues razonable que
parta resolver un problema entre dos Estados a los que no
ligan tratados sobre determinada materia, el legislador se
remita a los principios deL Derecho internacional Como una
manera de dejar a las partes en igualdad de condiciones, lo

que no se lograra si una de ellas tuviese opcin a aplicar


su versin nacional de una regla internacional.
8.

Que,

artculo

2|

confirmando
del

los

precedentes

conceptos,

de

Bustamante

dispone:

Cdigo

el
Las

disposiciones de este Cdigo no sern aplicables sino entre


las Repblicas contratantes y entre los dems Estados que se
adhieren a l en forma que ms adelante se consigna.
Don Manuel E. Ballesteros en el tomo I Pgina 571, de su
obra La Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales
de Chile, dice:

La ley ha confiado en Chile a la Corte

Suprema los conocimientos de las cusas que deben ser juzgadas


conforme al Derecho Internacional. Se ha querido con esto
entregar el fallo de estas cuestiones a los jueces de ms
experiencia y versacin, tanto porque las resoluciones que en
ella

se

adopten,

pueden

afectar

hasta

cierto

punto

las

relaciones internacionales, negocio delicado y digno de mayor


atencin, como porque ellos no se juzgan por leyes positivas,
sino

por

meros

principios

doctrinales,

salvo

los

casos

comprendidos en tratados o convenciones celebrados con las


potencias extranjeras.
10. Que, como se sostiene en la sentencia de alzada, el
caso de la extradicin de Rauff debe ser resuelto conforme a
los principios del Derecho Internacional, toda vez que entre
Alemania

Chile

no

existe

tratado

sobre

el

particular,

conclusin que guarda concordancia con lo establecido en el


artculo

de

la

Declaracin

la

Conferencia

de

codificacin del Derecho Internacional de la Haya, celebrada


en 1930 y con el artculo 38 letra c) del Estatuto de la
Corte

Penal

Internacional

de

Justicia,

citados

en

los

fundamentos 17 y 18 del fallo de primera instancia.


14. Que se ha sostenido en otras oportunidades por este
Tribunal

que

los

principios

de

Derecho

Internacional

se

manifiestan en las conferencias o congresos que las distintas


naciones celebran con este fin y que traducen as{i las normas
comnmente

aceptadas,

agregando

que

en

Chile

deben

ser

aplicadas preferentemente a aquellos principios de carcter


internacional,

que

constitucionales,

han

sido

puesto

aprobados

que

por

constituyen

sus
una

organismos
ley

de

la

Repblica.
15.Que

es

indudable

que

tal

concepto

slo

puede

mantenerse cuando los organismos constitucionales mediante su


aprobacin no modifican ni alteran los principios del Derecho
Internacional,

concebidos

en

la

forma

ya

expuesta,

por

cuanto, de no ser as, pasara a prevaler en un problema de


orden

internacional

le

legislacin

interna

de

un

pas,

situacin de privilegio que no puede ser aceptada por ser


contrara

al

orden

jurdico,

lo

que

expresan

los

artculos 637, 647 N2 del Cdigo de Procedimiento Penal que


en nada se refieren a la preferencia que la Corte Suprema ha
acordado

para

determinados

principios

de

Derecho

Internacional.
16.Que como se ve, esta Corte se fund para adoptar tal
criterio, en que el Cdigo de Bustamante y la Convencin De
Montevideo son Ley de la Repblica.S bien es efectivo que
ambos

instrumentos

son

en

cierto

sentido

fuerza de leyes en el plano interno, no lo

leyes

tienen

tienen en el

plano internacional cuando se trata de resolver un asunto en


el

cual

tiene

inters

un

pas

que

no

lo

ha

suscrito

captado.
19.Que el seor Fiscal en el captulo VII de su informe
hace

una

enumeracin

de

los

tratados

pactados

por

Chile

actualmente en vigencia y los agrupa, segn atiendan a la


prescripcin del pas requirente o del requerido.

Basta detenerse en esta cita para concluir que ni an en


nuestro

pas

permita

extraer

aceptacin

existe
de

pueda

un

criterio

sus

sostenido

tratados

exhibirse

como

una
un

uniforme

norma,

que

principio

de

por

que
su

Derecho

Internacional.
21.Que debe concluirse que en plano internacional no
existe una principio 8uniforme sobre este aspecto particular
de la extradicin y que los diferentes estados lo resuelven
en sus tratados, de acuerdo con sus convenciones, con su
orden jurdico interno y, segn algunos, con la autonoma que
les concede la Soberana nacional.
25.Que es evidente, entonces, que sobre la prescripcin,
en esta materia no hay un principio uniforme y sostenido que
pueda calificarse como un principio de Derecho Internacional.
Las partes contratantes, en los tratados, han resuelto el
problema segn su propio criterio, resguardando su sistema
jurdico interno y su soberana, de lo cual se deduce que
cuando

los

tratados

legislan

sobre

este

punto,

no

han

incorporado en su texto un principio de Derecho Internacional


generalmente

aceptado,

lo

que

impide

aplicar

esas

normas

formales cuando, por mandato expreso de la ley, slo deben


aplicarse los principios del Derecho Internacional.
26.Que
estudio,
Estatuto

procede,

recurrir
de

por

tanto,

los

Extradicin,

para

principios
los

resolver
en

cuales

que

el
se

estn

caso

en

funda

el

claramente

expuestos en los fundamentos 15 y 16 del fallo de primera


instancia. Se trata de un acto de cooperacin internacional
en la lucha contra el delito que sirve para regular los
principios de solidaridad internacional en ese propsito
Fiore estima que el verdadero fundamento jurdico se
encuentra en el derecho a castigar, ya que el Estado cuyo
orden legal ha sido alterado por el delito, conserva ese

derecho

cuya

satisfaccin

interesa

todos

los

pases

civilizados, habida consideracin a su independencia y a que


la defensa represiva de un pas es la defensa represiva de
todos.
27.Que lo anterior coincide con lo que este Tribunal
expreso en su sentencia de 14 de Junio de 1962, pronunciada
en el caso de extradicin de Tell Albert Messerli, cuando en
su considerando 2, despus de definir la extradicin dijo:
La finalidad de este instituto es evitar la impunibilidad de
los delitos, y su justificacin se apoya en el principio
moderno de auxilio mutuo que deben prestarse los Estados para
la consecucin de ese fin.
31.Que

como

no

existe

un

principio

de

Derecho

Internacional relativo a la prescripcin las disposiciones


que se contienen en los diferentes tratados no son ms que
clusulas

convencionales

con

pleno

vigor

entre

los

contratantes, pero no pueden ser aplicadas en desmedro de los


principios

del

Derecho

Internacional,

cuando

estos

deben

Pedro

Silva

servir de base para resolver un asunto.

Redactado

el

fallo

por

el

Ministro

don

Fernndez; y la prevencin y el voto por sus autores.


Pedro

Silva

Fernndez,

Manuel

Montero

Moreno,

Julio

Espinoza Avello, Ramiro Mndez Braas, Vctor Ortiz Castro,


Manuel Eduardo Ortiz Sandoval, Leopoldo Ortega Noriega.178

CRTICAS
A

pesar

de

que

en

el

ao

1963

no

exista

an

la

Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de

178

Rev. Derecho y Jurisprudencia, Tomo XL,1963, 2 parte. Seccin 4.Pg.


112 y siguientes.

Guerra y de Lesa Humanidad, este fallo ha sido severamente


criticado por la doctrina nacional;

179

Se sostiene que al adoptar la solucin que al


problema da el Cdigo de Bustamante, aduciendo que
los preceptos da dicho estatuto constituyen
verdaderos principios del Derecho Internacional,
se ha desconocido el carcter que han de tener esto
principios, que deben constituir normas a las
cuales los Estados acuden para resolver en forma
generalmente uniforme un determinado problema de
Derecho Internacional. Para fallar un asunto
litigioso conforme al derecho internacional deben
los jueces, invariablemente acudir, no slo a un
determinado cuerpo legal internacional, sino a un
sin nmero de ellos que junto a lo expuesto en
Congresos o reuniones internacionales y por los
tratadistas del ramo, demuestren una conciencia
jurdica internacional uniforme sobre el tema.179
Tambin se ha argumentado que debi estarse a la
normativa de la Convencin de Montevideo y no a la
del Cdigo de Bustamante, ello principalmente por
dos razones; por un lado la Convencin de
Montevideo es del ao 1933, es posterior al cdigo
de Bustamante, y de aplicacin general en los
Estados Americanos; desde ese punto de vista
representara el sentir ms moderno en cuanto al
tratamiento que debe drsele a la prescripcin en
las solicitudes de extradicin, por el otro Chile
la reserva hecha por Chile al momento de ratificar
el Cdigo de Bustamante, es de carcter tan general
que impide la aplicacin de ese Cdigo cuando est
en contradiccin con la legislacin nacional
presente o futura, ello pese a que el artculo 3
del Cdigo slo permite ratificaciones con reservas
a artculos determinados del Cdigo anexo.
Es importante considerar que ante la ausencia de un
verdadero principio de Derecho Internacional que
diera solucin al problema de la prescripcin en
este caso, y de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales
inciso 2, debieron los seores Ministros resolver
atendiendo los principios que regulan tanto la
institucin de la extradicin, como de la
prescripcin. La primera fundada en la cooperacin

Vargas Vivancos Op. Cit., Pg. 140.

180

181

internacional en la represin de la criminalidad,


haca necesaria entregar al seor Rauff para su
juzgamiento en pas competente, por delitos tambin
tipificados en nuestra legislacin. La segunda,
cuya justificacin arranca del olvido de quienes
padecieron los delitos, y de la sociedad cuyo
ordenamiento jurdico se vio quebrantado por su
comisin, indica claramente que las normas que
deben ser consideradas no pueden ser otras que las
del pas que en definitiva juzgar al
delincuente.180
Por ltimo en una aspecto diferente del fallo, es
importante destacar la opinin del profesor Alfredo
Etcheberry, quin en su estudi sobre esta
sentencia, sostiene: Finalmente creemos que por
desgracia el fallo de alzada no desarroll
suficientemente el estudio de la eventual
aplicacin del artculo 100 del Cdigo Penal, una
vez decidido que la prescripcin se determinar por
la ley del Estado requerido. En efecto no cabe duda
como dice el fallo, de que dicho precepto menciona
en su texto al reo ausente del territorio chileno,
pero considera dicha disposicin como principio, y
que forma parte del instituto de la prescripcin,
nos parece que el lleva a la conclusin que dentro
del sistema chileno de prescripcin los plazos se
duplican cuando el reo se ausenta del territorio en
que se cometi el delito. La ley chilena obviamente
establece esta regla con respecto al territorio de
Chile, porque es all donde ella debe aplicarse en
algn aspecto a delitos que no caen bajo su
imperio, parecera que deben entrar en juego todos
los principios relativos a la prescripcin, y no
slo el artculo que establece la duracin de los
plazos sino tambin los que sealan reglas sobre el
modo de computarlos.181

Vargas Vivancos Op. Cit., Pg. 138.


Alfredo Etcheberry, El Derecho Penal en la Jurisprudencia, editor

Samuel Muoz Vera. Concepcin, sin fecha, Tomo I, Pg. 98.

VII CONCLUSIONES

Durante

las

ultimas

dcadas

se

ha

producido

nivel

internacional un fenmeno sin precedentes en la historia de


la humanidad, el hombre ha tomado conciencia de que existe un
conjunto

de

garantas,

que

dicen

relacin

con

la

esencia

misma del ser humano, y que son inalienables a su calidad de


tal,

que

por

tanto

deben

ser

respetadas,

ms

aun

garantizadas a todo ser de la especie humana.

Este conjunto de derechos inherentes a toda persona se


han cristalizado a travs de lo que conocemos modernamente
como

los

Derechos

generalizado

de

la

Humanos.

Existe

doctrina

del

hoy

un

derecho

consenso

que

permite

establecer que hay un conjunto de conductas que por atentar


gravemente contra estas garantas no deben ser toleradas bajo
supuesto alguno.

El

desarrollo

del

concepto

de

derechos

humanos

ha

crecido al alero de sucesos ocurridos en distintas partes del


mundo

en

que

efectivamente

se

ha

atentado

contra

el

ser

humano mismo en diferentes aspectos de su integridad, nos


referimos

guerras,

torturas,

genocidios,

una

larga

serie de hechos que han afectado la dignidad de las personas,


situaciones
conocemos

que
como

normalmente
crmenes

toman

la

universales.

forma
Muchas

de
de

lo

que
estas

situaciones han sido mencionadas a lo largo de este trabajo.

Como reaccin a esta serie de hechos la humanidad parece


hoy estar de acuerdo en que las graves violaciones a los
derechos humanos no deben ser toleradas, y que en caso de que
efectivamente

ocurran

estas

deben

ser

investigadas

sancionadas bajo cualquier supuesto.

Las

instituciones

de

la

amnista,

el

indulto

la

prescripcin, son ampliamente reconocidas y aplicadas en el


derecho interno, y han nacido como una forma de concretar un
principio de no poca importancia para la teora del derecho,
cual es la seguridad jurdica, la que como ltimo objetivo
persigue alcanzar la paz social. Sin embargo, en el plano del
derecho

internacional

la

aplicacin

de

los

mencionados

institutos no ha producido los efectos deseados, en cuanto la


experiencia ha demostrado que el olvido social de hechos que
digan relacin con graves violaciones a los derechos humanos
y el olvido de los crmenes universales,

no ha derivado en

la consecucin de la paz en las sociedades en que stos se


han producido, trayendo en no pocas ocasiones ms problemas
de los que se han pretendido subsanar con su aplicacin.

A nuestro parecer este fenmeno se produce por distintas


razones; la primera de ellas es que es un hecho que lo que a
nivel interno resulta reprochable para el derecho penal, no
puede

compararse

con

graves

violaciones

los

Derechos

Humanos, por cuanto estas se traducen en situaciones de una


magnitud tal que no puede asimilarse a la ofensa contra un
bien jurdico particular.

Una segunda razn parece ser que las graves violaciones


a lo derechos humanos, y por tanto los crmenes universales

suelen

ser

importante

cometidos
de

en

personas,

la
es

prctica
decir,

contra

no

un

numero

constituyen

casos

aislados e incluso suelen formar en parte de una poltica


institucionalizada, es ms, en la mayora de las ocasiones,
es el mismo Estado -cuyo deber primordial es la proteccin de
sus ciudadanos- quien se alza como el principal ofensor de
las garantas fundamentales que el mismo est encargado de
tutelar.

Una tercera razn a nuestro juicio, es que las conductas


mismas que resultan atentatorias contra los derechos humanos
presentan caractersticas que las hacen ms aberrantes, tales
como la imposibilidad de oponer resistencia contra quienes
las

cometen,

dado

el

despliegue

del

aparato

estatal

paraestatal que se ha instrumentalizado para cometerlas, la


utilizacin de dicha practicas para la generalizacin del
temor en la poblacin civil, y en no pocas ocasiones la
restriccin absoluta de recurrir a un organismo que preste
proteccin efectiva a los afectados por estos hechos, sea
porque

dichos

actuar,
situacin

rganos

cooptados,
no

es

o
poco

se

encuentran

bien,

restringidos

simplemente

frecuente,

como

en

ausentes.
lo

su
Esta

demuestra

la

experiencia vivida en nuestro pas y en otras naciones de


Amrica latina, tal como se revis en el presente trabajo.

Estas caractersticas determinan que en el plano del


Derecho

Penal

Internacional

ciertas

instituciones

del

aparezcan
derecho

como

interno

inaplicables
como

son

la

amnista el indulto y la prescripcin.

La investigacin que hemos realizado en este trabajo


viene

corroborar

estas

conclusiones,

la

mayora

de

la

doctrina del derecho penal internacional concuerda en que las


graves

violaciones

los

derechos

humanos

los

delitos

universales no deben ser olvidados bajo circunstancia alguna,


y en pos de conseguir una pretendida paz social que en los
hechos no ha sido alcanzada jams por esta va.

pesar

esfuerzos
sentido

de

que
de

la

lo

anterior

comunidad

proteger

los

no

es

menos

internacional
derechos

cierto
ha

que

hecho

fundamentales

en
de

los
el
las

personas, y en evitar la comisin de delitos universales, no


ha tenido una completa efectividad. Ello porque todava la
Comunidad Internacional no ha materializado una va real y
efectiva para penalizar estos hechos con criterios uniformes.
Adems de ello, no debe pasarse por alto el hecho de que
para

algunas

instancias

lneas

de

judiciales

pensamiento

como

la

la

existencia

mencionada

entran

de
en

contradiccin con otro principio de no menor importancia y


que es inherente a la condicin de Estados de los miembros
del orbe, esto es la Soberana de las naciones.
Es

de

esperar

que

la

reciente

instauracin

de

la

esperada Corte Penal Internacional permita en un futuro fijar


criterios

unvocos

efectivos

que

den

una

solucin

definitiva a estos males -respecto de los cuales en el plano


terico al menos-, existe un sentir asentado de rechazo a los
atentados en contra de los Derechos Humanos,

de la comisin

de Crmenes universales, y en definitiva de repudio a la


impunidad.

BIBLIOGRAFA
LIBROS, ARTCUOS DE REVISTAS, TESIS

o Kai Ambos, Impunidad y Derecho Penal Internacional,


Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, ao 1999.
o Kai Ambos, Ezequiel Malarino (editores), Persecucin
Penal de los Crmenes Internacionales en Amrica Latina
y Espaa, Montevideo Uruguay., 2003
o Mario Arnello Romo, Corte Penal Internacional: Un
Tratado Inadmisible Para Chile.
o Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, parte general, 2
edicin, Carlos Gibss Editor, 1965, tomo II.
o Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, parte general, 3
edicin, revisada y actualizada, Editorial Jurdica de
Chile, 1998, tomo II.
o Alfredo Etcheberry, El Derecho Penal en la
Jurisprudencia, Samuel Vera Editor, Concepcin, Chile,
1966.
o Enrique Cury Urza, Derecho Penal, parte general, 2
edicin actualizada, 1997, tomo II.
o Juan Enrique Vargas Vivancos, La Extincin de la
Responsabilidad Penal, Editorial Jurdica Conosur,
segunda edicin, 1994.
o Juan Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal, Parte
General, Editorial Ariel, Barcelona, 1989.
o Eduardo Novoa Monreal. Curso de Derecho Penal Chileno,
Editorial Jurdica de Chile, 1960, tomo II.
o Rodrigo Lled Vsquez, Derecho Internacional Penal,
Congreso, 2000.

o Cesare Beccaria, Tratado de los Delitos Y de Las


Penas. 5 edicin facsimilar., Editorial Porra S.A.
Mxico D.F., 1992.
o Eugenio Zaffaroni, Manual de derecho Penal, Parte
General, 6 edicin, Editorial Ediar, Buenos Aires,
2001.
o Enrique Evans de la Cuadra. Relacin de La Constitucin
Poltica de la Repblica de Chile, Editorial Jurdica de
Chile, 1970.
o Hernn Salinas Burgos, La responsabilidad internacional
del individuo por crmenes contra la paz y la seguridad
de la humanidad, Revista Estudios sociedad Chilena de
derecho Internacional, 1987.
o Carlos Rodrguez Meja, Amnista, gracia, y toda otra
medida similar, Encuentro Internacional Sobre la
Impunidad de Los Autores a Violaciones Graves a los
Derechos Humanos/ organizado por la Comisin Nationale
Consultative des Droits de lhomme y la Comisin
Internacional de Juristas, Editorial Abrax, Francia,
1992.
o Alejandro Artucio, Impunidad y derecho internacional,
Encuentro Internacional Sobre la Impunidad de Los
Autores a Violaciones Graves a los Derechos Humanos/
organizado por la Comisin Nationale Consultative des
Droits de lhomme y la Comisin Internacional de
Juristas, Editorial Abrax, Francia, 1992.
o Marie Claude Plune y Andrs Culagovsky. La amnista
ante el derecho interno y el derecho internacional,
Memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias
Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile, 1993.
o Klber Monzelum Cunliffe, Alcances del decreto ley 2191
a la luz de los derechos humanos, Memoria para optar al
grado de licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales,
Universidad de Chile, 1992.
o Rodrigo Saffirio Lpez, Jurisprudencia de los Tribunales
Superiores de Justicia en torno a la aplicacin del
Decreto Ley de Amnista 2.191 de 1978 durante los aos
1990-2000, Monografa obtenida del curso de Derecho de
los Tratados, Universidad de Chile, 2004.

o Hctor Fandez Ledesma, Derecho Internacional, Impunidad


y responsabilidad del Estado, Revista Nueva Sociedad
N161, mayo-junio 1999.
o Carlos Fontaura Rivera, Territorialidad, Prescripcin, e
inmunidad en materia de derechos humanos, Revista
chilena de Derecho, Vol 26 N1, enero-marzo 1999.
o Manuel Guzmn Vial. Decreto Ley N2.191 de 1978 sobre
Amnista, Revista Chilena de Derecho, Vol.18 N1, 1991,
Pg. 117.
o

Waldo Bown Intveen, Los Crmenes de Competencia de la


Corte Penal Internacional, Memoria de Ttulo,
Universidad de Chile., Pg. 53.

DOCUMENTOS OBTENIDOS DE INTERNET


o Francisco Ziga Urbina, Amnista Ante la Jurisprudencia
(Derechos humanos como lmite al ejercicio de la
soberana), Ius et Praxis: Derecho en la Regin, ao 2,
N2 Pg.167-214
o Portillo Carlos Impunidad Memoria U olvido, KOAGA
ROEETA,se.iii,viii(1996)http://wwww.derechos.org/koaga/3/ portillo.htlm
(10/02/05, 20:00 hrs.)
o Rojas Paz consecuencias Mdico Psicolgicas sobre la
Persona en los Procesos de Impunidad KOAGA
ROEETA,se.iii,viii(1996)http://wwww.derechos.org/koaga/3/ rojas.htlm (10/02/05,
20:12 hrs.)
o Dionis Gregorio El Dilema de la impunidad como
consecuencia de un modelo de pensamiento econmico
social KOAGA
ROEETA,se.iii,viii(1996)http://wwww.derechos.org/koaga
/3/
dionis.htlm (10/02/05, 20:25 hrs.)
o ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS
DERECHOS HUMANOS, Impunidad, Resolucin de la Comisin
de Derechos
Humanos1999/34,http//www.unhchr.ch/Huiridocda/Huiridocda
.nfs/TestFrame/ (10/02/05, 19:45 hrs.)

o AMNISTA INTERNACIONAL Llamamiento a todos los


gobiernos para que se ponga fin a la impunidad por los
peores crmenes que padece la mandad, diciembre 2001,
http//web.amnesty.org /library/print/ESLIOR700032001
(03/02/05 17:20 hrs.)
o AMNISTA INTERNACIONAL; Latinoamrica Crimen sin
castigo: Impunidad en Amrica Latina , noviembre 1996,
http//web.amnesty.org /library/print/ESLAMR0081996
o Clara Leonora Scczaranski Cerda, El perdn Social,
Revista de Derecho, Consejo de Defensa Del Estado,
Revista N 10, diciembre 2003,
http://www.cde.cl/revista.php?id=127 (28/09/05 13:30
hrs.)
o Antonio Bascuan, derechos fundamentales y derecho
penal, islandia.law.yale.edu/sela/sbascuan.pdf.
o Miguel Soto, Los Criminales ms horrorosos tienen
derechos, entrevista, Revista Asuntos Pblicos, Febrero
ao 2001, www.asuntospublicos.org/entrevista.php?ide=3I
o Informe elaborado por CODEPU Sobre la Impunidad en
Chile, www.derechos.org, 18/11/05.
o Jos Zalaquett. No hay Maana sin Ayer. Conferencia
dada en el Centro de Estudios Pblicos el 26 de agosto
de 2003. (versin electrnica, obtenida en la pgina web
del Centro de Estudios Pblicos, www. cepchile.cl,
20/09/05)
o Amnista Internacional y la Comisin Internacional de
Juristas, Informe en Derecho sobre la Incompatibilidad
del Decreto Ley de Amnista 2.191 de 1978 de Chile con
el Derecho Internacional, web.amnesty.org, 18/11/05.
o

Misin de Observadores de las Naciones Unidas en El


Salvador, ONUSAL, Informe de 19 de febrero de 1992,
documento de las Naciones Unidas A/46/876 S/23580,
prrafo 28. Asamblea General de las Naciones Unidas,
Resolucin 44/162 del 15 de diciembre de 1989. Citado en
el Informe en Derecho sobre la Incompatibilidad del
Decreto Ley 2.191 de 1978 de Chile con el Derecho
Internacional, elaborado por Amnista Internacional y
la Comisin Internacional de Juristas, Enero, 2001.

o Luis Guillermo Prez Casas, Colombia: La Impunidad al


Orden del Da KO'AGA ROE'ETA se.iii (1997) http://www.derechos.org/koaga/iii/2/perez.html.
o Comisin Interamericana de derechos Humanos, TERCER
INFORME SOBRE LA SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN
COLOMBIA, 29 de febrero de 1999, captulo V,
Administracin de Justicia y Estado de Derecho.,
www.cidh.org/ countryrep/ Colom99sp/ indice.htm.
o

AMNISTA INTERNACIONAL., Per: Las leyes de amnista


consolidan la impunidad para las violaciones a los
derechos humanos.,
www.derechos.org/amnesty/doc/america/peru1.html.

o INFORME SOBRE LA SITUACION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN


PERU., Presentado por la COMISEDH www. nadir.org/ nadir/
initiativ/mrta/ddhhinf97.
o AMNISTA INTERNACIONAL., Per/Chile Las graves
violaciones de los derechos humanos durante el mandato
de Alberto Fujimori (1990-2000) web. amnesty.org/
library/ Index/ ESLAMR460072005.
o Aplicacin de la Ley de Amnista por juez Vctor
Montiglio, en caso Caravana de
la
Muerte,
CODEPU.
www.codepu.cl/index.php?option=com_content&task=view&id=
726&Itemid=44&lang=es

CDIGOS, LEYES, TRATADOS, CONVENCIONES


o
o
o
o
o
o
o
o

Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.


Cdigo Penal Chileno.
Cdigo de Procedimiento Penal.
Cdigo Procesal Penal.
Cdigo Civil.
Decreto ley 2.191 de 1978.
Ley 18.050 de 1981.
Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la paz y la
seguridad de la humanidad.
o Convencin sobre la Represin y Castigo del Crimen
de Apartheid.

o Principios del Derecho Internacional Reconocidos


por el Estatuto y la Sentencias del Tribunal
Internacional de Nuremberg.
o Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad.
o Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
o Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito
de Genocidio.
o Estatuto del Tribunal Internacional para Juzgar a
los Presuntos Responsables de Graves Violaciones
del Derecho Internacional Humanitario Cometidos en
el Territorio de la Ex Yugoslavia a partir de 1991.
o

Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda.

Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales.

Declaracin Universal de los Derechos Humanos.

Pacto Internacional de Derechos Civiles Y


Polticos.

Convencin Americana Sobre Derechos Humanos.

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del


Hombre.

JURISPRUDENCIA
o Revista de Derecho y Jurisprudencia
o Gaceta de Tribunales.

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