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Módulo 1

Teoría e historia
constitucional
Teoría e historia
constitucional
Concepto general de constitución
Lo primero que debemos analizar es el concepto mismo de constitución,
debemos ver que entendemos por esa palabra, es así que siguiendo al
maestro Arturo Enrique SAMPAY , en su obra Las Constituciones
Argentinas 1975, su origen se remonta a la expresión latina CUM
STATUIRE .Etimológicamente significa: con una pluralidad de individuos,
instituir algo, construir algo, formar algo.

De esta primera idea podemos colegir que Constitución es: el modo de ser
que adopta una comunidad política en el acto de crearse, de recrearse o
reafirmarse.

Para Aristóteles (Política) La constitución es la ordenación de los poderes


gubernativos de una comunidad política soberana, de cómo están
distribuidas las funciones de tales poderes, de cual es el sector dominante
en la comunidad política y de cuál es el fin asignado a la comunidad política
por ese sector social dominante. Para el autor “constitución y sector social
dominante significan lo mismo”.

Debemos destacar que de las aproximadamente ciento cincuenta


constituciones estudiadas por él, tenían como característica general que
eran consuetudinarias o articuladas por leyes fundamentales que
afirmaban la autoridad del Rey.

Para el constitucionalista Miguel Angel Ekmedkgian (Manual de la


Constitución Argentina) El vocablo constitución (término de las ciencias
sociales) por su legitimidad tiene diversas acepciones, todas giran en
derredor del poder político.

1
El concepto de constitución comienza a perfilarse de manera al que lo
entendemos en la actualidad desde el Siglo XVIII en Estados Unidos Y
Francia (1776 y 1798) , mientras que en América del Sud comienzan a
surgir en el siglo XIX las primeras constituciones escritas.

En otro sentido el vocablo constitución designa un conjunto de normas


jurídicas que regulan y determinan el modo en que debe ser ejercido el
poder político.

Es Herman Heller quien profundiza estas dos concepciones latentes en los


conceptos que venimos analizando de constitución en un sentido material
– normalidad y Constitución formal - normatividad.

En efecto afirmamos que todo pueblo tiene una Constitución, es decir una
manera de organización social y política, podemos advertirlo con la
observación empírica de las conductas de los actores constitucionales,
tanto quienes ejercen el poder como de los miembros integrantes de la
sociedad en su conjunto. También estamos en condiciones de afirmar que
la mayoría de los Estados tienen además una Constitución escrita, como un
conjunto de normas compiladas en un cuerpo único.

Esta introducción nos advierte sobre el contenido formal y material de la


constitución y sobre la forma de estudiar la materia que tendremos, es
decir que no agotaremos el estudio del Derecho Constitucional con la mera
lectura del texto constitucional sino que lo complementaremos con la
realidad en la cual se plasma.

Nos referimos al contenido del derecho constitucional por dos enfoques:


Material y formal.

a) Formal: se agotaría en las normas expresamente formuladas en un


sistema unitario y reunido que compone la constitución formal (el
texto constitucional)

Características:

1) La constitución es una Ley

2) Esa ley es suprema

3) Esa ley es escrita

4) Codificada en un texto

5) Origen el poder constituyente

2
b) Integran la constitución material: normas , fallos, y hasta conductas
de los actores constitucionales que se refieren al poder, sus
órganos, sus funciones y las relaciones entre órganos y funciones y
lo que se refiere a la situación política del hombre en el Estado

Características:

1) No debe contraponerse con el texto constitucional

2) Vigencia, actualidad y positividad

3) Un orden real de conductas de los actores sociales

4) Su vigencia proporciona actualidad

La constitución material es más amplia que la formal.

Quedan fuera de la formal:

a) Las normas escritas que no están en el código único

b) Las conductas con contenido constitucional no regladas por la


constitución formal c) Las que surgen de la administración de
justicia.

Puede haber coincidencia entre la Constitución Formal y material

Coinciden cuando la Constitución .Formal tiene vigencia, efectividad y se la


aplica

Una constitución formal puede no tener en parte vigencia, pero siempre


hay una constitución material que está vigente y se aplica.

Todo estado tiene una constitución material: puede ser dispersa, Existen
conductas consuetudinarias no escritas, o solo no escritas.

En base a estos conceptos estamos en condiciones de afirmar que La


Constitución Argentina está conformada por:

1) Constitución formal de 1853 y sus reformas 1860, 1866, 1898, 1957


y 1994

2) Normas escritas dispersas que regulan materia constitucional

3) Tratados internacionales

4) Costumbre derecho no escrito

3
5) Derecho judicial o jurisprudencia

Una vez que tenemos en mente el concepto de constitución podemos


avanzar sobre las clasificaciones que se han elaborado, teniendo en cuenta
diversos aspectos que puede presentar la organización constitucional.

El profesor García Pelayo hace hincapié en la tipología constitucional, en


consecuencia afirma que hay distintos tipos de constitución.

TIPOS

1) Racional Normativa: se presente como un conjunto de normas


escritas, basadas en la creencia en la fuerza estructuradora de la
ley, se pretende subsumir la realidad en esas normas. Responde a la
racionalidad, seguridad y estabilidad El valor en que se asienta es la
Validez.
2) Historicista: Es producto de la tradición desde el pasado hasta el
presente. Sostiene como característica la continuidad, respeta la
idiosincracia de cada pueblo en particular, sus tradiciones y
creencias Cada comunidad tiene su constitución- El valor en que se
asienta es la Legitimidad.
3) Sociológica: Refleja la constitución real y de efectiva aplicación de
un régimen político, mira el presente y su conformación temporal.
El valor en que se asienta es la Vigencia.

Otras clasificaciones de constitución a tener en cuenta:

a) Por su forma 1) Escrita: formal codificada 2) No escrita o dispersa


b) Formal y Material
c) Por el procedimiento para su reforma 1) Rígida Procedimiento
órgano (orgánica) Procedimiento especial (procedimiento agravado)
2) Flexible 3) Pétrea total o parcialmente.
d) Por su origen 1) Otorgada, 2) Pactada 3) Impuesta

Método

En las ciencias jurídicas en general se sostienen similares métodos de


abordaje del estudio de los fenómenos jurídicos. Para el aprendizaje de
nuestra materia consideramos relevante el análisis del meto propuesto por
el Dr. César Enrique Romero que se transcribe a continuación:

4
Podemos dar por superado el formalismo jurídico que tuvo
vigencia en el Derecho Constitucional desde sus inicios, por
una concepción realista de la disciplina. La Constitución real
se impone a la Constitución legal y ello demanda atender las
situaciones fácticas que sumen vigencia fundacional, fuera de
los textos que instauran el poder oficial.

El derecho constitucional, superando la sola consideración de


los textos supremos, apunta a la gama de potencias de
carácter económico, social y político, que permiten un mejor
u más ahondado conocimiento de la realidad político-social de
los regímenes de esa estirpe. La ficción ha quedado atrás.
Como también esa vigencia atemporal y universalista que la
concepción racional normativo de constitución pretendía
imponer Urbe et orb.

Por otra parte el Dr. Germán Bidart Campos ve el método de estudio del
derecho constitucional con una concepción trialista que se detalla más
ampliamente en el capítulo I de la bibliografía obligatoria del mencionado
autor

Constitucionalismo nacimiento y
evolución
1
Siguiendo a Aristóteles afirmamos la naturaleza social del hombre, al
respecto decía “el hombre que vive solo no es un hombre, es un animal o
un Dios, lo definía como Zoon Politikon (animal político).

A lo largo de los tiempos, la geografía y la historia el hombre ha organizado


su hábitat social de diversas maneras.

Hemos notado que la evolución de las organizaciones son semejantes, al


menos en la historia de occidente, y van respondiendo a los cambios que
se producen en la concepción del hombre, en como se advierte a si mismo,
a su posición integral, su imagen y el goce de sus derechos.

Echando mano de una ley de la física que sostiene que dos cuerpos no
pueden ocupar el mismo espacio al mismo tiempo, trasladándolo al campo

1
Texto tomado en parte de la publicación Cuadernos de Estudio Cátedra C – Universidad
Nacional de Córdoba del cual soy coautora.-

5
de las ciencias sociales, advertimos una suerte de similitud en asimilar el
espacio con el ámbito de convivencia social, en el que se plantea una
tensión entre el espacio que ocupa la autoridad y el que ocupa la libertad
del hombre. Si uno se extiende el otro disminuye, a mayor ejercicio de la
autoridad mayor reducción de la libertad y viceversa. Ambas situaciones
producen consecuencias relevantes.

En el juego de estas tensiones se ha ido cifrando la historia del hombre, en


ese sentido estamos en condiciones de afirmar que el nacimiento del
constitucionalismo y su posterior evolución se cifra en el avance y
retroceso de esta tensión entre autoridad y libertad.

A fines de ubicarnos históricamente haremos un repaso del proceso


histórico de construcción de las organizaciones políticas en el mundo
jurídico de Occidente.

En la antigüedad, (siglos X a.C. al IV a.C) Grecia era un territorio en el cual


coexistían un conjunto de comunidades urbanas independientes entre sí,
denominadas polis, cada una con su propia forma de gobierno, aunque
unidas por una cultura común (afinidad de religión, identidad de idioma, de
creencias, de valores, de estilo de vida, etc.).

Cada polis era una Ciudad-Estado, es decir era una unidad política y
religiosa soberana donde el hombre griego desarrolla la totalidad de su
vida comunitaria, se decía por eso que fuera de sus murallas sus
miembros carecían de derechos y de deberes, por cuanto eran
considerados extranjeros que no pertenecían a ningún ámbito social.

La polis, como unidad política y religiosa, era una comunidad basada en


vínculos de tipo personales, en el que el territorio no constituía un factor
de identificación de los miembros del grupo. Así, no se pertenecía a la
“polis” por habitar en su territorio, sino por que se era miembro de las
familias que originariamente constituyeron la polis y porque se tenía como
dios al mismo dios, que los protege. En consecuencia, dentro de la zona
territorial de influencia de la polis había un conjunto de habitantes que, por
estar ligados por esos vínculos personales, eran los ciudadanos; pero junto
a ellos habitaban una infinidad de personas que no formaban parte de
ella.2

La diversificación y riqueza en el proceso de construcción de las


organizaciones políticas se pone de manifiesto particularmente en la
antigua Grecia, ya que cada polis fue adoptando y modificando según sus
particulares circunstancias su forma de gobierno, a punto tal que

2
Martinez Paz, E. (1998) Manual de Derecho Político de Enrique. Edición de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Volumen IV Córdoba. Pág. 189 y 190.

6
Aristóteles, en su obra “La Política” estudia las constituciones de ciento
cincuenta polis. De entre ellas merece especial mención la polis de Atenas
que, en el Siglo V a.C. y con motivo de las reformas de Pericles, nos
muestran la primera expresión de la democracia. Con sus principios de
isonomía (igualdad ante la ley), isegoría (libertad de expresión) y
filantropía (apertura hacia los extranjeros) y su sistema de sanción de leyes
por la Ecclesia (Asamblea) integrada por todos los ciudadanos mayores de

20 años, que se reunía cada nueve días, la Atenas de Perícles se muestra


como arquetipo de democracia directa, contrastando con la organización
de la polis de Esparta que, con las reformas atribuidas a Licurgo, se erige en
el arquetipo de organización monárquica y aristocrática.

La decadencia de la polis ocurrirá en el siglo IV a.C. cuando, luego de


un período de confrontación entre ellas (guerra del Peloponeso entre
otras), el territorio griego fue invadido por los ejércitos de Filipo de
Macedonia quien, venciendo a la Liga de las ciudades Helénicas, terminó
con las libertades de las ciudades- estados.

En Roma (siglos VII a. C al V d.C.)Aparece en primer término, como


organización política, la “civitas romana”, que se desarrolla sobre bases
personales similares a la griega. Sin embargo, cuando Roma comienza la
conquista del mundo, la organización política se modifica. Perdura la
organización “civitaria” de ciudadanos de base personal, pero sobre ella se
establece una organización superior, que se caracteriza por el ejercicio de
un poder (manifestación de dominio) que se impone sobre todos los
territorios y pueblos conquistados por los romanos3.

La historia de Roma, a lo largo del extenso período que corre entre la


fundación de la ciudad (753 a.C.) y la caída del Imperio Romano de
Occidente por la invasión de los bárbaros (476 d.C.), nos muestra tres
períodos bien diferenciados en los cuales las formas de gobierno se
diferencian claramente:

-Período monárquico (753 a.C. al 509 a.C): En este período el poder estaba
en manos de un Rey y del Senado, cuerpo colegiado en el que estaba
representada la clase patricia (aristocracia romana). Corre desde la
fundación de Roma hasta la caída de Tarquino el Soberbio, último Rey de
Roma, quien reinó con la oposición del pueblo y del Senado.

-Período de la República (509 a.C. al 27 a.C.): Se establece una forma de


gobierno mixta, reemplazando la figura del Rey por la de dos Cónsules que
ejercían una forma conjunta y por un período determinado las funciones

3
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 190 y 191.

7
militares y ejecutivas propias del monarca. Continúa la institución del
Senado, que asume entonces mayor poder y expresa la impronta
aristocrática dentro del régimen. El componente democrático está
representado por los comicios, principalmente cuando junto a los
tradicionales comicios curados y centuriado, se crea el comicio tribado,
donde se reunían los ciudadanos sin distinción de clase ni de fortuna.

El extenso período republicano estará signado por las luchas entre las clase
de los patricios (Partido Senatorial) y la de los plebeyos (Partido Popular),
que desembocará en las guerras civiles, que culminan con el triunfo de este
último cuando Julio César derrota a Pompeyo (año 48 s.C.) y se unge como
dictador perpetuo.

Período del Imperium (27 a.C. al 476 d.C.): El 15 de marzo del año 44 a.C.
Julio César es asesinado en el Senado por un grupo de Senadores, lo que
originó una serie de conflictos que culminan con el triunfo militar de
Octavio (sobrino de Julio César), quien entonces consolida su poder y
acumula diversos títulos: Príncipe, Emperador, César y Augusto. Es éste el
período de auge del dominio de Roma sobre todo el “mundo conocido”,
que se extenderá por más de cuatro siglos.

La organización medieval: poliarquía o atomización del poder (s. V al XV):

Luego de la caída del Imperio Romano de Occidente y ante el vacío de


poder que esto provoca, se produce un proceso de atomización, ya que el
poder pasa a ser ejercido por un sin número de “señores feudales” que,
por ser dueños de la tierra (terratenientes), ejercen su autoridad sobre
todas las cosas y personas que en ella se encuentran. Así el llamado “siervo
de la gleba” no era propiedad del señor sino a través de la tierra de la cual
era dueño y a la cual estaba atado por la organización social de su tiempo.
Desde esta perspectiva, el vínculo que caracteriza al feudalismo es un
vínculo territorial, basado en el derecho de propiedad sobre el territorio.

El poder de los Señores Feudales coexistía con el de los Reyes, a los cuales
los primeros se encontraban unidos mediante un vínculo personal. El poder
real en la Edad Media se encuentra totalmente limitado. En los cánones
del Concilio de Toledo del Siglo VII se dice al respecto que “El rey es
llamado rey porque gobierna rectamente, si obra con injusticia lo
pierde miserablemente. Nuestros padres decían: Rex eris si recta facis. Si
autem non facis non eris”. A través de este vínculo personal entre señores
(y no del señor con los habitantes de un territorio) se conforma y
mantiene la estructura piramidal que caracterizó la organización
jerárquica medieval.

En los hechos, durante la Edad Media el poder está limitado porque no


existen impuestos permanentes, ni ejércitos regulares. Cada feudo es un

8
centro autónomo de poder donde el Señor impone tributos y tiene su
propio ejército, a la vez que sirve al Rey por un pacto de fidelidad en virtud
del cual acudirá a él cuando sea necesario defender el reino.

La Iglesia también vigila el comportamiento de los reyes ya que el Papa


tenía la potestad de desligar a los súbditos de su deber de obediencia a los
reyes cuando no gobernaban en función del Bien Común.

Los gremios de artesanos, por su parte, aparecen como un importante


factor de poder y en general obedecían más a la autoridad eclesiástica que
a la civil.

Durante la Edad Media (año 800) se procuró fugazmente reestablecer la


unidad política de Europa, sobre la base de la unidad religiosa, cultural y
lingüística de los pueblos mediante la creación del Sacro Imperio romano
germánico, con Carlomagno. En realidad, bajo una apariencia de
organización similar a la del Imperio Romano, se estructura internamente
de manera feudal, ya que la pretendida acción imperial no se ejercía sobre
el territorio ni sobre sus habitantes sino de Señor a Señor.

 El Estado Moderno (a partir del siglo XVI):

Al ingresar en la Edad Moderna después de la caída del Imperio Romano de


Oriente (Constantinopla) –año 1453- se inicia en Europa un proceso de
centralización del poder cuando aparecen los monarcas que unifican –bajo
su soberanía- territorios que habían pertenecido a distintos señores
feudales. Surge entonces el absolutismo monárquico.

En esta nueva forma de organización política, las personas se


encuentran sometidas a un determinado poder por la pertenencia a un
ámbito territorial cierto, por lo que si se muda a otro ámbito, cambiará el
estatuto de poder al que está sometido. Es a esta forma específica de
organización política de base territorial soberana, que se da en
occidente a partir del renacimiento, a la que se refiere la noción
específica de Estado.

La denominación es utilizada por primera vez para hacer referencia a esta


concreta y entonces nueva forma de organización política por el pensador
florentino Nicolás Maquiavelo en el primer capítulo de su obra “El Príncipe”
(1513).

Los rasgos característicos de esta nueva organización política serán los


siguientes: El poder se concentra en una sola unidad de decisión y acción
política.

Se organiza un ejército permanente al servicio del poder del Estado (Rey),


reemplazando a la convocatoria de las tropas feudales.

9
Se establece una burocracia estable, organizada jerárquicamente como
apoyo del poder centralizado del Estado.

Se establece un sistema unificado y racionalizado de tributos que percibe


el Estado, que le permitirá solventar el ejército y la burocracia.

El Estado monopoliza la potestad de crear el Derecho, creando un sistema


legal unificado, escrito y preciso con vigencia excluyente en todo el
territorio.

Constitución y constitucionalismo

Si hemos dicho que el Estado es una sociedad política organizada por


medio de una ordenación normativa, parece indispensable –al menos-
presentar la noción de constitución.

En este contexto, cabe señalar que uno de los sentidos más antiguos que se
asigna a la voz “constitución” es el que Aristóteles daba al término
POLITEIA, en su obra “La política”, como organización u orden establecido
entre los habitantes de la ciudad. Cada ciudad tiene su régimen; su tipo
político, como modo de vida propio que la diferencia de otras ciudades y le
confiere su ser específico. En esta primera acepción constitución
significa “status, orden, conformación, estructura de un ente u
organismo en general”. Fue empleada por Cicerón, en su Res Pública, para
hacer referencia a la “Forma de la ciudad”, pero luego, en la Edad Media,
desaparece todo rastro de esta acepción.

Con el advenimiento de la Edad Moderna, el término “constitución”


resurge, pero con un sentido diferente, en el que predomina la idea de
constitución como regla, norma, ley, sancionada por la comunidad e
impuesta como regla de conducta a los hombres4.

Es en este sentido que el término en análisis comienza a ser utilizado por el


Constitucionalismo, movimiento que tuvo por finalidad limitar el poder
y resguardar los derechos y libertades individuales frente al poder
absoluto, con el objeto de allegar dignidad a la persona humana5.

Como hemos analizado al estudiar el Estado, cuando termina la Edad


Media se inicia un proceso de centralización del poder, que concluye en la
formación de una nueva forma de organización política, el Estado (o Estado
Moderno), bajo la autoridad de un monarca, que unifica territorios, pero
que también ejerce el poder, sin compartirlo con otras fuerzas sociales y
políticas. El Estado, en esta primera manifestación, nace sin límites al
poder, por lo que recibe el nombre de “Estado absoluto”.

4 Martínez Paz, Enrique. Ob. Cit. pág 290.


5 Romero, Cesar E. Introducción al Derecho Constitucional. Pág. 60

10
En los siglos XVII y XVIII, comienza a predominar una nueva concepción,
que hunde sus raíces en el antropocentrismo que caracterizó el
Renacimiento (hombre – centro; la razón fuente de todo saber), pero que
surge fundamentalmente por la combinación de las teorías iusnaturalistas
y contractualistas, que llevan a concebir al hombre como anterior y
superior al Estado, y en cuanto tal, titular de derechos inherentes a su
naturaleza, que es necesario preservar.

Para lograr el fin propuesto, el Constitucionalismo adoptó como medio, la


Constitución, que entendía como un sistema de normas codificas, reunidas
en un cuerpo único, que se caracteriza por su supremacía respecto del
resto del ordenamiento jurídico, producto del poder constituyente, y que
no puede ser modificad por los poderes por ella creados, cuyo principal
objetivo es limitar el ejercicio del poder, con el fin de resguardar los
derechos y libertades individuales. Es en este sentido en el que se utiliza la
voz constitución por el artículo 16 de la Declaración Francesa de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuando establece “Una sociedad en
la que la garantía de los derechos no está asegurada y la separación de los
poderes no está definido, no tiene Constitución”.

Pero el análisis que efectuamos no quedaría completo si no señalamos que


la noción de constitución con la que operó el constitucionalismo en sus
orígenes, no era una noción neutra, sino por el contrario, comprometida
con la situación social y económica de la época en la que surgió, en la que
uno de los antiguos estamentos, la burguesía, luchaba por convertirse en
el estrato dirigente. Para ello, no sólo se valió del concepto normativo de
constitución que hemos definido supra, sino también de su contenido,
nutrido en la ideología individualista –liberal y en las ideas aportadas por
las teorías fisiocrática francesas, que postulaban la existencia de un
orden natural en la economía, gobernado por la ley de la oferta y la
demando, en donde no debía intervenir el Estado.

En este contexto, si bien en cierto que los derechos son reconocidos a


todos los ciudadanos por el texto constitucional, no lo es menos que lo son
sólo desde una perspectiva “formal”, que implica que ante la ley, todos
tuvieran iguales derechos, aunque ello no se correspondiera con la
realidad. En igual sentido, libertad, propiedad y seguridad, eran los grandes
objetivos a proteger.

Como señala Cesar Enrique Romero6, la primera versión del


constitucionalismo dio lugar al denominado “Estado liberal de Derecho”, es
decir un Estado en el que se sustituye el manejo personal del poder del
monarca, por una mecánica institucional prescripta por normas jurídicas,

6
Romero, Cesar Enrique. Ob. Cit. pág. 93

11
que reconoce la primacía de los derechos del individuo, pero que supone
un constreñimiento extraordinario del poder del Estado, limitado a un
papel pasivo, gendarme, cuyo intervención se limita a cuidar que no se
interfiera en el libre ejercicio de los derechos7.

Esta primera versión del constitucionalismo, sin embargo, entró en crisis


en el siglo XIX, cuando surge la denominada “cuestión social”, que se ve
acentuada por acontecimientos tecnológicos, como la revolución industrial,
pero también por la capacidad de acumular riquezas en forma ilimitada,
como consecuencia del libre juego de la oferta y la demanda, que derivó
en la marginación de grandes masas de trabajadores y en la explotación de
los más débiles, tal como advirtió el Papa León XIII, en la Carta Encíclica
Rerum Novarum (1891) que trata sobre la "condición" de los obreros8

Frente a esta realidad, el constitucionalismo comienza a reaccionar cuando


finaliza la primera guerra mundial, momento en que se sancionan los
primero textos que abordan esta problemática (México, 1917; Weimar
(1919), Austria (1920), Polonia (1921).

Pero es recién después de la segunda guerra mundial cuando se toma


conciencia del papel que había jugado la crisis socioeconómica en la
pérdida de la libertad, signada por la lucha de clases sociales y la miseria
colectiva9. Los nuevos textos constitucionales comienzan entonces a
concebir el principio de igualdad en una nueva dimensión, al reclamar una
relativa igualdad de hecho (igualdad real de oportunidades), que se suma
a la igualdad formal proclamada por el constitucionalismo clásico, y que
exige la intervención del Estado en la vida social y económica para
alcanzarla. Paralelamente, se dignifica el trabajo y se valoriza a los
trabajadores; el derecho de propiedad pierde su carácter absoluto, y se
admite su limitación, en aras a la satisfacción de necesidades sociales; y la

7
Romero, Cesar Enrique. Ob. Cit. pág. 54
8
Describiendo la “Cuestión Obrera” la Carta Encíclica Rerum Novarum (1891) sostiene “2.
Como quiera que sea, vemos claramente, y en esto convienen todos, que es preciso
auxiliar, pronta y oportunamente, a los hombres de la ínfima clase, pues la mayoría de
ellos se resuelve indignamente en una miserable y calamitosa situación. Pues, destruidos
en el pasado siglo los antiguos gremios de obreros, sin ser sustituidos por nada, y al
haberse apartado las naciones y las leyes civiles de la religión de nuestros padres, poco a
poco ha sucedido que los obreros se han encontrado entregados, solos e indefensos, a la
inhumanidad de sus patronos y a la desenfrenada codicia de los competidores. -A
aumentar el mal, vino voraz la usura, la cual, más de una vez condenada por sentencia de
la Iglesia, sigue siempre, bajo diversas formas, la misma en su ser, ejercida por hombres
avaros y codiciosos. Juntase a esto que los contratos de las obras y el comercio de todas
las cosas están, casi por completo, en manos de unos pocos, de tal suerte que unos
cuantos hombres opulentos y riquísimos han puesto sobre los hombros de la innumerable
multitud de proletarios un yugo casi de esclavos”
9
Romero, Cesar Enrique. Ob. Cit. pág. 110

12
protección de la dignidad de la persona humana, se transforma en una
meta gubernamental.10

Producto de esta nueva concepción, surge lo que se ha dado en llamar el


“Estado Social de Derecho”, que lejos de renegar de los aportes
fundamentales efectuados por el constitucionalismo, los actualiza
mirando ya no al individuo, sino al hombre integrado en una realidad
social11. Ejemplos de esta nueva concepción son las Constituciones de
Italia (1947), Alemania Occidental (1949), Francia (1947 y 1959), entre
muchos otros.

Pero el grado de concreción de los postulados del constitucionalismo social


no es uniforme en los diferentes Estados, toda vez que la incorporación de
sus principios en textos constitucionales, no siempre se ve acompañada de
su instrumentación en la realidad tal como ocurre en los Estados menos
desarrollados. Como ejemplo de esta situación, basta con mirar a nuestro
alrededor, signado por la desigualdad, la pobreza y la desocupación, no
obstante haberse “actualizado” la Constitución Argentina en 1949, en 1957
y 1994, receptando los principios del constitucionalismo social.

Asimismo debe tenerse presente que, como señala Ricardo Haro12, la


mutación del contexto socio- cultural es un proceso continuo, que –en los
últimos tiempos- se ha visto dinamizado y profundizado por un acelerado
progreso científico-tecnológico; progreso que repercute en la mayor
movilidad de los flujos financieros, de masas poblacionales, de capitales,
etc., y que parece borrar las fronteras de los Estados, afectando su
soberanía y su capacidad para definir e instrumentar la acción estatal en
estos aspectos.

Es evidente que el contexto socio-cultural contemporáneo no se


corresponde con aquel que tuvo en miras el constitucionalismo en sus dos
vertientes, liberal y social y ello ha tenido influencia en el
constitucionalismo de finales del Siglo XX que comienza a exhibir
características particulares que nos permiten hablar de un
constitucionalismo “de tercera generación”, que pretende dar respuestas
a los requerimientos de protección de la dignidad del hombre en la nueva
sociedad globalizada.

10
Sagües, Nestor P. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo I, págs. 12 a 15. Ed.
Astrea. Buenso Aires. 1995.
11
Haro, Ricardo. Ob. Cit. pág 30
12
Haro, Ricardo. “Tendencias contemporáneas del Derecho Constitucional”. CEDECU,
Colección Conferencias, Nro. 3, Montevideo 2001. Pág. 4.

13
La constitución como ley suprema

Uno de los postulados básicos del constitucionalismo clásico (siglo XVIII)


cimiente de toda la teoría constitucional, se asienta sobre la entelequia
que sostiene a la Constitución como ley suprema o súper ley, ubicada en el
vértice de la pirámide del orden jurídico positivo, que en la concepción
Kelseniana13 cumple con la misión de norma fundante básica del sistema,
fuente de validez, y como tal espejo en el que debe reflejarse todo el
ordenamiento jurídico estatal, válido en tanto y en cuanto emana de un
órgano competente y cuyo contenido se adecua a los principios jurídicos
instaurados por esa norma – Artículo 31 –

Esta ley suprema o súper ley de la que deviene validez todo el


ordenamiento jurídico del Estado, capaz de informar toda norma emanada
de los poderes constituidos, todo acto público o de particulares, se instaura
como la mayor garantía, al decir del Dr. Alfredo Money14 es en sí misma
una garantía amplísima, y en tal carácter debe gozar de permanencia,
preservada de los cambios y avatares de las apetencias políticas
cambiantes, está destinada a regir por los tiempos, según el preámbulo
para nosotros para nuestra posteridad, y para todos los hombres del
mundo que quieran habitar el suelo argentino.

Estos caracteres que dan identidad a la constitución del Estado devienen


del momento de su nacimiento, alumbrada por el Constitucionalismo
Clásico, destinada a cumplir la función esencial de garantir la libertad del
hombre, por tanto debe ser también escrita y rígida.

La rigidez de la Constitución Nacional explica el ejercicio del Poder


Constituyente Derivado o de Reforma, y esta rigidez, que se traduce en
requisitos especiales a la hora de su modificación o reforma, tal como lo
explica Germán Bidart Campos15, puede ser orgánica o procedimental.
Será orgánica cuando se requiera un cuerpo especial dotado de poder
constituyente competente en la reforma, y será procedimental si también

13
Hans Kelsen -Teoría Pura del Derecho- Universidad Autónoma de Méjico-1979 – “El
fundamento de la validez de una norma solo puede encontrarse en la validez de otra
norma. La norma que representa el fundamento de validez de otra es caracterizada,
metafóricamente, como una norma superior en relación con una inferior”.- pag 201 y
sgtes
14
Alfredo Eduardo Money –Derecho Constitucional Tomo II Ed. Triunfar -2000-
“Conforme a Linares existen 1) Garantías en sentido amplísimo: comprensivas de todas las
instituciones liberales, incluso la Constitución y la declaración de derechos consignados en
ella” .-Pag 83
15
Germán Bidart Campos - Manual de la Constitución Reformada -Tomo I Ediar 2000 “La
rigidez de la constitución argentina se acentúa, porque exige un procedimiento especial y
además está dirigido al establecimiento de una convención especial para realizarla. Se
trata pues de una rigidez “orgánica” – pag 378.

14
se requiere un proceso especial y diferente del dictad de la ley. Ambos
exigidos por el artículo 30 de nuestra carta magna.

Poder constituyente

Hemos sostenido que toda la teoría constitucional asienta sobre la


concepción de la Constitución Nacional como norma suprema. Esta
construcción está también basada en el acto de nacimiento de esta norma.

Para abordar con éxito la cuestión es menester distinguir entre las normas
que integran el orden jurídico, que emanan de los órganos competentes
creados por la constitución como el Parlamento o poder Legislativo de la
norma fundante cuya etiología es conceptualmente diferente al de
cualquier otra norma jurídica.

La constitución es fruto del ejercicio del Poder Constituyente, que ha sido


definido por el maestro Linares Quintana como “El poder soberano del
pueblo de dictarse por primera vez su ordenamiento político, jurídico
institucional por primera vez o para proceder a su reforma si fuera
necesario.

El Poder Constituyente es ejercicio de soberanía popular de la más alta


raigambre, surge de la teoría esgrimida por el –Abate Sieyès- mentor de la
revolución francesa, quien pone en poder del tercer estado (burguesía) la
atribución de dictar el pacto fundacional.

Este Poder Constituyente es susceptible de ser considerado como


originario o derivado. El originario dicta la primer constitución del Estado,
el derivado tiene la potestad de reformar el texto constitucional.

A su vez el Poder Constituyente Originario puede ser ejercido de manera


abierta o cerrada, en esta última categoría la constitución primera se dicta
en un solo acto, mientras que la modalidad abierta deriva en un proceso
constitucional integrado por más de un acto constitutivo. Sería el caso
argentino que inicia en 1853 y concluye en 1860.

Una vez alumbrado el texto las constituciones se clasifican en rígidas o


flexibles, según sea su proceso de reforma, será flexible si puede
modificarse por el mismo órgano y bajo el mismo procedimiento del
dictado de la ley, por el contrario será rígida si requiere para su dictado un
proceso especial.

Nuestra constitución es rígida por el proceso de reforma, que está


contenido en el texto, precisamente en el artículo 30 de la propia
constitución. La rigidez para reformar el texto deviene de considerar una
garantía la permanencia de sus normas.

15
Según nuestro texto es necesario un procedimiento especial, y un órgano
especial para proceder a la reforma de la constitución nacional.

Existen, sin embargo algunas cuestiones doctrinarias previas, la redacción


del artículo 30 ha dado lugar a diversas cuestiones:

¿Puede la constitución reformarse en todas o cualquiera de sus partes?


¿Podría mutarse la constitución?. La mayoría de la doctrina sostiene que la
reforma siempre es parcial, Germán Bidart. Campos habla de contenidos
pétreos, como aquellos que no pueden alterarse sin correr el riesgo de
ingresar a una revolución y no a una reforma. Es más se interpreta que
reformar es dar nueva forma, reformular lo que ha existe.

Para un mejor estudio consideramos dos etapas: 1) preconstituyente y


2) De reforma constitucional propiamente

1) Etapa preconstituyente: Según el artículo 30 la necesidad de la


reforma debe ser declarada por el Congreso de la Nación, con el
voto al menos del voto de las dos terceras partes de sus miembros.

Se suscitan varias cuestiones la declaración debe tener forma de ley,


y esa ley requiere una mayoría calificada de dos tercios. También se ha
discutido la forma de computar estas cifras.

La ley declarativa debe contener el límite material (los artículos a reformar)


el límite temporal, es decir en cuanto tiempo de debe cumplir con la tarea.
La cantidad y forma de elección de los convencionales constituyentes.
Lugar de deliberación, presupuesto entre otras

2) La etapa de reforma propiamente dicha está a cargo de la


Convención Nacional Constituyente, cuerpo colegiado
especialmente electo por el pueblo que tiene a su cargo la reforma
del texto constitucional, según el límite material y temporal
impuesto por la ley declarativa

Supremacía constitucional

Según el avance de nuestra lectura, estamos en condiciones de abordar


uno de los pilares que sostienen a la Constitución Nacional como ley
suprema o superley, de modo de dota al sistema de un cierre sistemático
que permita supeditar al árbitro de la norma suprema toda otra norma o
acto de autoridad o de particulares que pudiera afectar esta garantía de
garantías.

Es necesario entonces no solo definir a la constitución de la nación como


Super Ley, sino que también es menester cimentar una estructura capaz de
sostener en los hechos su superioridad. De allí que nos adentramos a
estudiar lo referido a la supremacía Constitucional

16
A. Antecedentes y doctrina de la supremacía constitucional

Al trabajar este tema, debemos partir de la existencia de una Ley suprema


o Superley, a la que debe adecuarse todo el sistema jurídico del Estado.

Este principio tiene su fundamento en la distinción entre Poder


Constituyente y Poder Constituído (Abate Sieyés). En efecto la Norma
Suprema emana del Poder Constituyente como manifestación soberana del
pueblo de dictarse su ordenamiento jurídico, político, institucional. Esta
instancia fundacional requiere un proceso y un órgano especial para su
dictado primero y para ser reformado. ¿Qué sucedería si una sola ley o
un acto de autoridad o de particulares pudiera ser contrario a la
constitución en su forma o en su contenido y aún así tuviera vigencia y
aplicación efectiva?, ¿No estaríamos desvirtuando con esa permisión toda
la construcción jurídico-política desde el siglo XVII a la actualidad,
destinada a proteger la dignidad del hombre?

Este principio de supremacía en un Estado Federal se vincula a la


concordancia y coherencia de una graduación de normas, incluso las del
orden provincial (artículo 5).

La legislación no solo debe conformarse a la Constitución Nacional, sino


también a los tratados internacionales.

Este instituto encuentra antecedente en el artículo VI de la Constitución de


Estados Unidos.

Recepción en la Constitución Argentina de la suprema constitucional

Artículo 31: Esta constitución, las leyes de la Nación que en su


consecuencia se dicten por el congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier
disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales.

La disposición contenida en este artículo ha sufrido una modificación en


cuanto a la gradación jerárquica de normas, según el trato que la reforma
constitucional de 1994 ha dado a los tratados internacionales. Podemos en
consecuencia establecer un orden jerárquico antes o después de la
reforma constitucional.

Antes de la vigencia de la reforma constitucional de 1994.

1) Esta Constitución.

2) Las leyes Nacionales, que en su consecuencia se dicten y Los


Tratados con las potencias extranjeras – Negociados y firmados por

17
el P.E., aprobados por el Congreso, Ratificados en sede
internacional.

Artículo 27

3) Orden jurídico provincial.

Nuevo esquema de supremacía constitucional después de la reforma de


1994

1) Constitución Nacional y Tratados de Derechos Humanos


enumerados en el artículo 75 inciso 22. Y otros que se
incorporen en las condiciones de su vigencia Tienen jerarquía
constitucional pero no derogan artículo alguno de la primera
parte de la constitución y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo pueden
denunciarse por el Poder Ejecutivo previo el voto de las 2/3
partes de los miembros totales de cada Cámara Los futuros
tratados de derechos Humanos requieren para gozar de esta
categoría la aprobación de las 2/3 partes de los votos totales de
cada Cámara.

2) Todo otro tratado internacional y concordatos con la Santa


Sede.

a) Tratados de Integración: Leer inciso 24. Tratamiento distinto


para aquellos tratados con países latinoamericanos con los
cuales se requiere mayoría absoluta de la totalidad los
miembros de cada Cámaras.

Para tratados con otros Estados: El congreso declara la


Conveniencia de su aprobación con mayoría absoluta de los
presentes de cada Cámara y dentro de los 120 días
posteriores debe ser aprobado por los 2/3 de la totalidad de
miembros de cada Cámara.

b) Tratados y Concordatos comunes:

Se aprueban por el procedimiento normal para el dictado y sanción de las


leyes, y tienen jerarquía superior a las leyes

3) Las leyes de la Nación.

4) Orden jurídico Provincial

Ahora una vez visto el núcleo central del Derecho Constitucional,


como es el tema de la supremacía constitucional el control de

18
constitucionalidad y poder constituyente y poder constituido, deberíamos
abocarnos a analizar la función que cumple una constitución en el Estado.

La constitución como pacto o transacción

En cuanto abordamos este tema es inevitable vincularlo con las teorías


contractualistas (siglos XVII y XVIII) que en autores tan disímiles como
Tomas Hobbes (1681), John Locke (1690), J.J.Rouseau (1762), Montesquieu
(1748), por medio de una ficción explican el paso del estado natural del
hombre al estado social. A fin de superar el principio de la fuerza como eje
de organización, logran por medio de un contrato suscripto por los
hombres, un acuerdo para investir de autoridad a uno o algunos, a fin que
estos dicten las normas de convivencia social y provean a la seguridad.

Para los contractualistas es el pacto social el que permite crear las reglas de
convivencia en que se asienta el Estado de Derecho, todos ceden y todos
tienen como garantía el cumplimiento del acuerdo. Base también del
principio de soberanía popular, la creación de la autoridad y el
resguardo del espacio de libertad del hombre, todos principios básicos
incluidos dentro de este marco de deber ser.

Vinculada a estas ideas, la teoría constitucional concibe a la Constitución


de la Nación como norma suprema destinada a regir la organización del
Estado y de la sociedad, que debe ser fruto del consenso, del acuerdo o
pacto transaccional, reflejo de la ideología e idiosincrasia del pueblo que la
dicta, de allí que sea producto del Poder Constituyente como
manifestación directa de la voluntad popular.

En la constitución deben amalgamarse todos los valores, fines,


aspiraciones, garantías, que son características de un pueblo, lo que solo
puede lograrse por medio del acuerdo, construyendo el país anhelado para
el presente y el futuro en el devenir del tiempo. En estas ideas coincidimos
con César Enrique Romero16 cuando pronuncia que no cree en el fin de
las ideologías, la constitución está imbuida de ideología y valor en todas y
cada una de sus cláusulas.

De allí el necesario debate, el acercamiento de posturas encontradas y


afines de todos los sectores políticos y sociales, a fin que cada uno se
vea reflejado en los postulados constitucionales, se identifique con su
sentido y espíritu, a sabiendas que el producto final nunca será el total de

16
César Enrique Romero – Derecho Constitucional – Tomo I – Zavalía 1976- “Pensamos en
la lógica compatibilidad de norma y creencia o ideología, entendida ésta como conjunto
de factores conformantes de una concepción del mundo y de la vida enderezada a
esclarecer o explicar la organización el ejercicio y los objetivos del poder político en la
sociedad”- Pag 51

19
las aspiraciones de un sector, sino el suficiente que surge de la cesión de
parte de lo ambicionado para lograr el proyecto compartido, común.

En definitiva hablamos de una construcción social histórica, de un proceso


de amalgamiento, hay coincidencias en estudiosos de los ámbitos
jurídicos, políticos e históricos, que nuestro proceso institucional ha sido
harto complejo y conflictivo.

Por el contrario, si la constitución no es producto del acuerdo, del


consenso, del pacto está predestinada a fracasar, no encuentra el punto de
su vigor, validez y vigencia.

Para probar esta teoría no es necesario recurrir a ejemplos de laboratorio,


basta con repasar nuestra historia institucional, teniendo en cuenta los
avatares políticos y organizacionales por los que pasamos para llegar al
dictado de la primera constitución, a su plena vigencia y las
situaciones particulares de cada proceso de reforma constitucional.

Abordamos ahora como ya adelantamos uno de los temas más importantes


de la materia, es decir el control de constitucionalidad que garantiza la
suprema constitucional y su cumplimiento efectivo.

Control de constitucionalidad
Concordante con la teoría de Supremacía Constitucional se concatena el
instituto de Control de Constitucionalidad, Esta práctica surge por la acción
de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norte América,
cuando El Presidente de la Corte de EE.UU. Marshall, en el fallo “Marbury
vs. Madison” fundamentó esta teoría.

Se basa en el fundamento que todo acto legislativo que es contrario a la


constitución no puede aplicarse al caso concreto debiendo prevalecer la
constitución. Caso contrario una ley modificaría su contenido.

En el –derecho constitucional comparado se registran dos sistemas de


control.

1) Control Por un Órgano Político

Se inviste de competencia para efectuar el control al mismo órgano que


dicta la Ley o un apéndice de este.

Constitución de Francia de 1958 disponía el control por un Consejo de


constitucionalidad

2) Control Por un Órgano Jurisdiccional

20
Sistema Argentino

A cargo de los jueces en el caso concreto, por cualquier juez por medio del
artículo 14 de la ley 48. (Control difuso) O a través de tribunales especiales
de constitucionalidad España Alta Corte Constitucional. (control
concentrado)

Sistema judicial argentino de control de constitucionalidad

Es jurisdiccional y a está a cargo de los jueces del país.

Regulación procesal es el recurso extraordinario arts. 14 y 16 de la ley 48.

Artículo 43 de la Constitución Nacional que dispone al regular la acción de


amparo que es el juez quien podrá declarar la inconstitucionalidad de la
norma en que se funde el acto u omisión lesivo, de lo que se colige:

1) El Poder Judicial es el custodio de la Constitución.

2) El Poder Judicial no decide en causas políticas Facultades privativas


de cada poder.

3) Presunción de constitucionalidad de los actos públicos, solo son


inaplicables para el caso concreto y previa declaración judicial.

4) Las cuestiones federales son siempre de derecho (salvo sentencia


arbitraria).

Requisitos y excepciones

1) Debe existir un caso concreto Art. 116 Constitución Nacional causas


y juicio

2) Existencia de un interés legítimo

3) Planteamiento Oportuno, en la primera oportunidad procesal.


Reserva del Caso Federal fundada

4) No procede la declaración de oficio

5) El recurso debe ser fundado

Formas

Puede plantearse en el orden federal u ordinario como acción o excepción


o sea al demandar o contestar la demanda.

En el Derecho público provincial se ha legislado sobre acción autónoma de


inconstitucionalidad, de un modo directo y no como anexo a un juicio.

21
Efectos

En nuestro sistema es Inter. Partes es decir solo para el caso concreto


planteado.

Antecedentes históricos de nuestra Constitución Nacional y nuestra


conformación como Estado.

Antes de 1853 regía en nuestro país una precaria organización, graficada


en una cohesión de carácter histórico y sociológico, caracterizada por una
fuerte disputa de poder y preeminencia entre las provincias cuyos planteos
tampoco eran uniformes entre sí y el puerto de Buenos Aires.

Desde la Revolución de Mayo en 1810, se produce permanentemente


la búsqueda de un instrumento jurídico que dotara a la Nación de la tan
ansiada “Constitución Jurídica”, entendida como un conjunto de normas
fundamentales, codificadas, que regulara el total de la actividad del Estado.
Sin embargo décadas de lucha por el control del poder condujeron a
guerras civiles que impedían el acuerdo necesario para llegar a la definitiva
organización.

Son rescatables diversos avances como la Asamblea de 1813,que si bien


logra consagrar importantes principios de organización, no logra la
declaración de la independencia, consagrada luego en 1816; o los intentos
constitucionales de 1819 o 1826, que no logran ser aplicados a la práctica
porque sectores mayoritarios de la sociedad y los actores políticos
resistieron los programas de organización que respondían a una estructura
centralizada de poder, mientras que la mayoría de las provincia
reclamaban una organización federal.

El advenimiento del gobierno de Juan Manuel de Rosas paralizó el intento


del dictado de una norma de organización, hecho que tiene fuerte
influencia en el derrocamiento de Juan Manuel de Rosas por parte de las
tropas del General Justo José de Urquiza, en la batalla de Caseros del 03 de
febrero de 1852, episodio que finaliza con el acuerdo de San Nicolás,
suscripto el 31 de mayo de 1852, y el posterior dictado de la Constitución
de 1853 bajo los preceptos del Pacto Federal de 1831 celebrado el 04 de
enero de 1831.

Aunque fuera respetuosa de los acuerdos a los que arribaran los


gobernadores-caudillos de las provincias, inspirada en el pensamiento de la
generación de 1837 especialmente Juan Bautista Alberdi, y guiada por el
modelo de la constitución Norteamericana, fue resistida por la provincia de
Buenos Aires que se separa de la confederación formando gobierno propio.

Se reinician los enfrentamientos y recién después de la victoria del General


Urquiza en la Batalla de Cepeda del 23 de octubre de 1859, se suscribe el

22
pacto de San José de Flores, por el que se permite la primera revisión del
texto originario de la Constitución y la reincorporación de la provincia de
Buenos Aires.

Luego de esta primera reforma constitucional en 1860 prácticamente


redactada por Domingo Faustino Sarmiento y Dalmacio Vélez Sarsfield,
deviene una etapa de relativa estabilidad política e institucional en el país.

Progresivamente el programa contenido en la Constitución Nacional va


plasmándose en la legislación y en la organización de los poderes del
Estado pero la existencia de normas que regularan de manera
tendenciosa la materia electoral, el carácter del voto y la organización de
los partidos políticos, permitió que una clase política dominante se
consagrara como única rectora de la conducción política del país,
sucediéndose gobiernos con un mero viso formal de legalidad.

Como respuesta a la permanente resistencia y lucha de amplios sectores


marginados, se dicta una ley de raigambre constitucional en 1912, la ley Nº
8.871 llamada ley Saenz Peña en honor al Presidente que la promulgó, cuyo
objetivo fue garantizar el voto universal, secreto y obligatorio.

Este orden jurídico logrado produce el advenimiento al poder de un partido


de raigambre popular, la Unión Cívica Radical, con la asunción como
presidente de Hipólito Irigoyen, (1916-1922) sucedido por el Presidente
Marcelo Torcuato de Alvear (1922-1928). En 1928 comienza la segunda
presidencia del líder radical la que el 6 de setiembre de 1930 se ve
truncada sufriendo el sistema su primer quiebre con el derrocamiento del
Presidente Hipólito Irigoyen, iniciándose una etapa en que se suceden
gobierno electos y desarrollados en el marco de la Constitución, alternados
con golpes de Estado de origen castrense que incumplían la constitución
dictando estatutos de organización que la suplían, recordamos los
producidos en 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976.

Al respecto, Alberto García Lema17 sostiene que desde 1930 se opera un


proceso de desconstitucionalización que se profundiza por una serie de
elementos, y que puede mesurarse por la precariedad medida en el tiempo
del régimen democrático, en el que el sistema institucional funcionó solo
durante un total de treinta y cuatro años (alternados) desde los ciento
cuarenta años que corren desde 1853 hasta 1993.

17
16 Alberto García Lema – La Reforma Por Dentro – Planeta 1994- Entre los factores
citamos “ 1) La extensión de las facultades sumidas por los gobiernos de facto, que
aumentaron progresivamente desde 1930. 2) El crecimiento del tiempo de duración de los
gobiernos militares. 3) El funcionamiento habitual del sistema de emergencia del Estado
de sitio. 4) el progresivo desconocimiento de los derechos y garantías individuales.
5) El crecimiento de la actividad de factores de poder y grupos de presión, poniendo a
país en los bordes de una anarquía social y caos generalizado” Pág. 30

23
En la permanente búsqueda de reafirmaciones institucionales, en conjunto
con aspiraciones a mayores porciones de poder, existieron desde 1860
diversas reformas al texto constitucional, las dos primeras, de 1866 y 1898
fueron de carácter técnico y de menor importancia, pero las dos grandes
reformas de nuestro siglo, que precedieron a la última, merecen un análisis
más detenido, ya que a pesar de haber sido intentos de reformas
sustanciales, ambas fracasaron.

En efecto, prácticamente a mediados de este siglo se produjeron dos


reformas constitucionales que tuvieron en común la falta de acuerdo o
consenso necesario: la de 1949 impulsada por el gobierno de Juan
Domingo Perón bajo la ley declarativa Nº 13.233 dictada sin alcanzar las
mayorías calificadas exigidas por el artículo 30 de la Constitución Nacional,
en esta oportunidad se produce una reforma global del texto, con
importantes cambios institucionales, nuevas declaraciones de derechos
individuales, la incorporación del constitucionalismo social, reformas
institucionales en la organización del poder y la posibilidad de la reelección
presidencial dentro de un marcado fortalecimiento del presidencialismo.
Este intento propiciado por el “peronismo” no contó con la adhesión del
“antiperonismo” por lo que fracasó y fue derogada por un bando militar
del gobierno que asume luego del golpe de estado de 1955.

En el año 1957 no existía Congreso y en virtud de un decreto ley del Poder


ejecutivo de facto se convocó a una convención reformadora llevada a
cabo por el “antiperonismo” con proscripción del peronismo. A pesar de
que se encontraban habilitadas diversas modificaciones, por la ilegitimidad
y la falta de consenso, solo se logró sancionar como texto el artículo 14 bis,
por el que se incorporan los principios del constitucionalismo social. La
legitimidad de esta reforma, se produce por la aceptación del Congreso y
de la Corte Suprema de la Nación.

Otra instancia institucional fue la enmienda de 1972 que se alumbró en el


gobierno de facto a cargo del General Alejandro Agustín Lanusse que se
aplicó solo para la elección de 1973, período democrático que se trunca
con otro golpe de estado el 24 de marzo de 1976

Como vemos existe una razón más que teórica al afirmar que la norma
constitucional solo puede afirmarse en la voluntad común, compartida por
el pueblo cuyos destinos está destinada a regir. Siempre que se impuso un
sector sobre otro, solo se logró un texto formal de acotada vigencia
espacial y temporal.

Teniendo en cuenta el traumático proceso histórico, político e institucional


que sufrió nuestro país y ante la gravedad de los hechos, que se producen
en el último gobierno castrense, desde 1976 hasta 1983, la ciudadanía y la
dirigencia de los partidos políticos en forma mayoritaria, advierten la

24
necesidad de afirmar un sistema que permita garantizar el Estado de
Derecho como condición indispensable de desarrollo del país en todos los
ámbitos, tanto nacionales como internacionales y que garantizara
internamente un marco de convivencia social.

Los partidos Políticos mayoritarios, el Radicalismo y el Justicialismo,


comienzan a tomar el camino del diálogo a fin de buscar el consenso
necesario para la reforma institucional, en ese sentido encontramos el
primer antecedente histórico en la reunión que se produce el 14 de
diciembre de

1973, en Gaspar Campos, entre el líder justicialista Juan Domingo Perón y


el líder radical Ricardo Balbín. Como consecuencia de la misma, el
Presidente Perón en abril de 1974 creó una comisión especial encargada
del estudio del tema. Los hechos históricos posteriores impidieron su
concreción.

A fines de 1985 el Presidente Raúl Ricardo Alfonsín 18 retoma el desafío,


era imprescindible poner fin con la permanente sucesión de gobiernos
democráticos y golpes de estado instaurándose prolongados gobiernos
de facto, esto solo se podía lograr por medio de un acuerdo político
institucional, capaz de modificar la historia de desencuentros y pérdida
de calidad institucional.

Persiguiendo estos objetivos crea el Consejo Para la Consolidación de la


Democracia,- Decreto 2446/85 - conformado por juristas de los partidos
políticos, por miembros relevantes de la sociedad, del mundo de la ciencia
y del arte, quienes bajo la presidencia del Dr. Carlos Santiago Nino, toman
el desafío de aconsejar a la Presidencia de la Nación sobre la forma de
sostener y fortalecer el sistema democrático. En ese sentido produce dos
dictámenes en los que se aconseja reformas institucionales sustanciales,
resaltando el Segundo Dictamen en que directamente recomienda la
reforma de la Constitución Nacional.

Sobre esta reforma no se pudo avanzar ya que en la elección de 1987


para la renovación parcial del Congreso de la Nación, la Unión Cívica
Radical pierde escaños, haciéndose imposible propiciar una ley declarativa
de necesidad.

18
Raúl Ricardo Alfonsín – Democracia y Consenso – Corregidor 1996 “Se debe iniciar una
convergencia de fuerzas que se planteara como meta modernizar a la Argentina en
términos de eficiencia pero también en términos de una democratización fundamental en
la sociedad y en el Estado, en la economía y en la cultura. Una modernización capaz de
introducir en todos esos ámbitos experiencias de gestión compartida que consideraran al
hombre como el principal protagonista de la sociedad y ampliaran a democracia hasta el
nivel de la vida cotidiana”. Pág. 141

25
En 1989 asume a presidencia el Dr. Carlos Saúl Menem, quien desde el año
1991 retoma el tema de la reforma constitucional, pero con diferencias
respecto al régimen propiciado por el Radicalismo. En efecto mientras que
el Justicialismo pretendía mantener un sistema presidencialista, el
Radicalismo pugnaba por avanzar hacia un parlamentarismo atenuado.

Se desarrollaron desde el gobierno iniciativas tanto políticas como jurídicas


con el fin de apurar la reforma, la reelección presidencial solo podía
lograrse de este modo. En ese sentido se dicta los decretos Nº 2181/93 –
2258/93 por los que el Presidente convoca a consulta popular voluntaria y
no vinculante sobre el tema y tiene ingreso un proyecto de ley
reglamentario del artículo 30 de la Constitución Nacional, por el cual se
exigiría para probar la ley Declarativa el voto afirmativo de los dos tercios
de miembros presentes de cada Cámara.

No obstante el diálogo entre las fuerzas políticas no se había interrumpido


y el 4 de noviembre de 1993 se concreta una reunión entre el presidente
en ejercicio y el líder de la Unión Cívica Radical, que concluye con al firma
del llamado “Pacto de Olivos” suscripto por ambos el 14 de noviembre del
mismo año.

En el acuerdo ambos se comprometen a propiciar una reforma


constitucional que dejara incólume la primera parte de la Constitución
Nacional en su texto originario, pero que consolidara el sistema
democrático y perfeccionara el equilibrio entre los poderes del Estado,
que afianzara la independencia de la justicia y fortaleciera los órganos de
control, que garantizara la plena vigencia de los derechos humanos, que
rediseñara el régimen federal para favorecer el progreso y desarrollo
económico de provincias y regiones y que favoreciera la integración
latinoamericana y continental.

Con miras a la ley declarativa de la necesidad de la reforma, se mantienen


diversas reuniones entre juristas y políticos delegados por ambas fuerzas y
se logra la redacción del Acuerdo Para la Reforma de la Constitución
Nacional, suscripto en Buenos aires el 13 de diciembre de 1993, en el se
proyectan dos partes bien diferenciadas: una llamada Núcleo de
Coincidencias Básicas sobre el pesaba el compromiso de incorporarlo al
texto constitucional sin posibilidad de modificaciones, que debía ser votado
en su conjunto como un sistema en todo por sí o por no, no pudiendo
desglosarse ninguna de sus cláusulas y otra parte que contenía una serie
de temas habilitados sobre los que los Partidos Políticos participantes de la
Convención Nacional Reformadora podían efectuar propuestas libremente.

Este acuerdo recibió críticas de los partidos no participantes del


mismo, que calificaron al acuerdo, sobre todo al Núcleo de
Coincidencias Básicas como un pacto espurio una, componenda entre

26
socios, logrado a espaldas del pueblo. Por otra parte como la redacción del
acuerdo, que debía incorporarse a la ley declarativa, avanzaba no solo en
los artículos habilitados para la reforma sino sobre su contenido, algunos
estudiosos consideraban que el Congreso avanzaba sobre el límite material
impuesto a la Convención Reformadora, extralimitándose en su misión.

Dentro de este marco se dictó la Ley Declarativa de la Reforma


Constitucional Nº 24.309, que incorpora en su texto el acuerdo previo.
Obtuvo en el Congreso de la Nación una cantidad mayor al voto de las dos
terceras partes de los miembros totales de cada una de las Cámaras; según
sus disposiciones se eligieron 305 Convencionales Constituyente
representativos de todos los partidos políticos reconocidos, tanto
nacionales como provinciales. En virtud de la aplicación de la ley de cupo o
cuotas se integraron a este cuero colegiado 80 mujeres. Por razones
históricas la sede de la Convención se fijó en las ciudades de Santa Fe
y Paraná. Las deliberaciones comenzaron el 25 de mayo de 1994 y
concluyeron con la jura de la Constitución el 24 de agosto de 1994 en e
Palacio San José de Concepción del Uruguay.

Reforma constitucional de 1994

Como aporte se agrega un trabajo especialmente redactado para los


alumnos de esta universidad que trata las modificaciones producidas por la
última reforma constitucional y que no solo sirven de guía a este modulo
sino que debe tomarse como núcleo central de la materia.

Las reformas al texto constitucional

Para un mejor análisis es conveniente distinguir entre aquellas


modificaciones e incorporaciones contenidas en el llamado Núcleo de
Coincidencias Básicas, sobre el que pesaba acuerdo previo por parte de los
dos partidos políticos mayoritarios, sobre el que pesaba el compromiso de
votarlos en conjunto, de aquellos temas que habían sido habilitados para
el libre debate y tratamiento individual.

Reformas contenidas dentro del núcleo de coincidencias básicas

Esta parte contenía doce puntos centrales destinados a rediseñar la


estructura del poder del Estado recreando el régimen republicano, con el
objeto de atenuar el sistema presidencialista, y lograr un nuevo equilibrio
de poder y control, de pesos y contrapesos al decir de Montesquieu. Por
ello se trato:

A) Atenuación del Sistema Presidencialista

Se crea la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, designado y removido


por el Presidente de la Nación, con responsabilidad política ante el

27
congreso de a Nación quien también puede removerlo mediante
interpelación y voto de censura, actuales artículos 100, 101.

Sus atribuciones se detallan en el artículo 100, con 13 incisos que lo


transforman en una figura con atribuciones constitucionales semejantes a
la de un jefe de la administración, con funciones políticas que recibe de las
que se reducen del Presidente, ejerciendo además atribuciones propias
que fueran del Presidente, ya que tiene a su cargo la administración
general de país, y detenta otras que le son delegadas. Tiene el deber de
concurrir por le menos una vez al mes al Congreso para informar de la
marcha del gobierno, puede ser interpelado y removido por el voto de la
mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras, con lo que
constituye en el fusible de cambio en épocas de crisis.

Consecuentemente se modificaron también atribuciones del Presidente,


contenidas actualmente en el artículo 99, se prohíbe emitir disposiciones
de carácter legislativo, decretos de necesidad y urgencia, salvo situaciones
extraordinarias.

B) Reducción del mandato del Presidente y Vicepresidente de la


Nación.

Se reduce el mandato del Presidente de seis a cuatro años con la


posibilidad de reelección por un solo período consecutivo, y luego con el
intervalo de un período artículo 94 Cabe destacar que el mandato
presidencial en curso al tiempo de la reforma fue considerado como
primero a los fines de la reelección, quedando así consagrado en la novena
cláusula transitoria.

C) Se elimina el requisito confesional para ser Presidente.

A fin de consagrar la libertad de cultos se eliminó el requisito confesional


para ser presidente de la nación y consecuentemente se modificó el
juramento del mismo – artículos 89 y 93.

D) Elección directa de Tres Senadores, por cada Provincia y la ciudad


de Buenos Aires.

Se modifica la estructura del senado, incorporándose tres senadores por


cada provincia y la ciudad de Buenos Aires, con un sistema de elección
directa, asignándose dos bancas al partido político más votado y la tercera
al que le sigue, artículo 54. Se reduce el mandato de senador de nueve a
seis años renovándose el cuerpo a razón de una tercera parte de los
distritos electorales cada dos años- artículo 56. y cláusula transitoria
cuarta.

E) Elección directa del Presidente y vicepresidente de la Nación.

28
Se modificó también el sistema electoral de presidente y vicepresidente, tal
como lo dispone el artículo 94 se elegirán en forma directa por el pueblo y
en doble vuelta electoral.

F) Elección directa del Intendente y reforma de la ciudad de Buenos


Aires.

Se dispone dotar de un status especial a la ciudad de Buenos Aires, que se


conserva como Capital Federal y asiento de las autoridades de la Nación,
en ese sentido se dispone en el artículo 129 un régimen de gobierno
autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción y la elección
de su Jefe de gobierno en forma directa por el pueblo. Cabe acotar que la
ciudad de Buenos Aires ya dictó el Estatuto de Organización de sus
Instituciones, que tiene el rango de una Constitución Provincial,
incorporándose la más moderna tendencia del derecho público provincial.

G) Regulación de la facultad presidencial de dictar decretos de


necesidad y urgencia y procedimientos para agilización del trámite
de discusión y sanción de las leyes

Bajo este marco prohibió el dictado de decretos de necesidad y urgencia,


excepto que excepcionales circunstancias hicieran imposible seguir los
trámites ordinarios para la sanción de las leyes y no se trate de normas que
regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos, - artículo 99 inciso 3, también se prohibió la delegación
legislativa a favor del presidente, artículo 76. Se modificó el
procedimiento de formación y sanción de las leyes para agilizarlo,
limitando a tres las intervenciones posibles de las cámaras, a tal fin se
modificó todo el capítulo quinto desde el artículo 77 en adelante. Se
extendió el período ordinario de sesiones iniciándose el 1º de marzo y
concluyendo el 30 de noviembre.

H) Consejo de la Magistratura

Dentro de las reformas al Poder Judicial se dispuso la creación del consejo


de la Magistratura – artículo 114- cuya atribución principal será a de
seleccionar los magistrados judiciales y la administración del Poder
Judicial, se detallan también otras facultades de este cuero, que tiene
también a su cargo la administración de los recursos y la ejecución del
presupuesto, facultades disciplinarias, apertura del proceso de remoción
de magistrados inferiores y el dictado de reglamentos relacionados con
la organización judicial. También se crea por el artículo 115 el Jurado de
enjuiciamiento a los fines de la remoción de magistrados inferiores.

I) Designación de los Magistrados Federales

29
Se dispone el sistema de designación de los ministros de la Corte Suprema
de la Nación por medio de pliego enviado por el Presidente de la Nación al
Senado quien aprueba la propuesta con el voto de las dos terceras partes
de los miembros presentes del cuerpo y la designación de los demás jueces
por medio de ternas vinculantes previamente seleccionadas por el consejo
de la Magistratura, con acuerdo del Senado en sesión pública.

J) Remoción de Magistrados Federales.

Se sostiene el Juicio político como mecanismo de remoción de los


miembros de la Corte y se dispone la creación del Jurado de
Enjuiciamiento para remoción de jueces inferiores cuyo proceso se inicia
a instancia del consejo de la Magistratura. Artículo 115.

K) Control de la Administración Pública.

En lo relativo la control de la administración publica, se dispone el control


externo de sector público nacional en su faz patrimonial, económica,
financiera y operativa, creándose la Auditoría General de la Nación, como
órgano con autonomía funcional y de asistencia técnica del Congreso,
encabezado por un miembro de la oposición, cuya regulación se encuentra
en el artículo 85 y siguientes.

L) Establecimiento de mayorías Especiales Para la Sanción de Leyes


que Modifiquen el Régimen

Electoral y de Partidos Políticos.

Esta propuesta se redactó y trató en el seno de la Comisión de Núcleo de


Coincidencias Básicas y en la comisión de Redacción, votado por el
plenario, pero por un error formal no se incluyó en el texto final de la
Constitución. Esta omisión se corrigió por medio del Congreso quien por ley
mandó imprimir una versión oficial del texto constitucional rescatando esta
norma que quedó incluida como segunda parte del artículo 77, por ella se
dispone la exigencia de mayoría absoluta del total de los miembros de las
Cámaras para modificar los temas atinentes al Régimen electoral y de
Partidos Políticos.

LL) Intervención Federal.

Como último punto del Núcleo de Coincidencias Básicas se dispone regular


la intervención federal a las provincias, quedando como atribución
exclusiva del Congreso, salvo receso y urgencia.

Hasta aquí los temas incluidos en el Núcleo de Coincidencias Básicas, que


se planificó como un sistema completo e integrado de partes inescindibles.

Temas Habilitados para su debate por la convención constituyente

30
A) Fortalecimiento del Régimen Federal.

Dentro de los temas habilitados para su debate y tratamiento individual


encontramos: los relativos al fortalecimiento del federalismo, para lo que
se introducen sustanciales reformas al Título Segundo sobre Gobierno de
Provincias, así en el artículo 124 se posibilita la creación de regiones, por la
sola voluntad de las Provincias, así en este el artículo se posibilita la
creación de regiones, por la sola voluntad de las Provincias y con el deber
de comunicación al Congreso de la Nación. Esta Norma ya se ha aplicado
como en el caso de la creación en 1996 la Región de la Patagonia y en 1998
La Región Cetro del País.

Se dispuso el dominio de las provincias sobre los recursos naturales que se


encuentran en su territorio- artículo 124- y la jurisdicción provincial sobre
establecimientos de utilidad pública.

Según el artículo 125 las provincias pueden celebrar entre sí tratados


parciales con conocimiento del Congreso, salvo que sean de carácter
político.

Dentro del fortalecimiento del Régimen Federal se modifican incisos del


actual artículo 75, que legisla sobre atribuciones del Congreso,
determinándose un nuevo régimen de coparticipación impositiva entre la
Nación y Provincias – inciso 2.

B) Autonomía Municipal.

Se reglamenta la autonomía municipal, dotándola de alcance y contenido


en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero,
tal como lo establece el actual artículo 123.

C) Posibilidad de Incorporación de la Iniciativa y de la Consulta


Popular.

Ambos institutos se incorporaron en el Capítulo Nuevo de Derechos y


Garantías en los artículos 39 y 40 respectivamente

D) Posibilidad de Establecer el Acuerdo del Senado para la Designación


de Funcionarios de Organismos de Control y del Banco Central.

En este sentido el artículo 85 exige que su presidente sea designado a


propuesta del partido político de la oposición. También se crea la figura
del Defensor del Pueblo, incorporado en el artículo 86, quien es designado
y removido por el Congreso.

Si bien, en la Constitución Nacional no se incorpora el necesario acuerdo


del Senado para designación del Presidente del Banco Central, esta
disposición se incluyó en la ley orgánica de la entidad.

31
E) Actualizar las Facultades del Congreso previstas en los artículos 67
y del Presidente de la Nación artículo 86.

Sobre este tema, a cargo de la Comisión de Redacción se planteó un


debate interesante, ya que una parte de la misma sostenía la tesis que
actualizar debía se interpretado con un sentido restringido, es decir limitar
la reforma al lenguaje utilizado, eliminado o suplantando los términos en
desuso y no al contenido de las atribuciones, felizmente prevaleció el
criterio amplio y se produjo una actualización importante, como ejemplo
citamos el actual inciso 12, ,16, 18, 19, 23 entre otros del artículo 75,
redactándose nuevamente la llamada cláusula del progreso, el régimen de
la educación, se incluyó expresamente la autonomía de las
universidades, se dispuso el dictado de medidas de acción positiva para
garantizar la igualdad efectiva de oportunidades, entre otras. También se
produce la modificación completa del actual artículo 99 que trata sobre
las atribuciones del Presidente de la Nación, las que debieron adecuarse a
la inclusión de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros

F) Establecer el Defensor del Pueblo

Que queda incorporado en el artículo 86, creándose como un órgano


independiente instituido en el ámbito del congreso de la Nación, con
autonomía funcional, destacándose que para cumplir con la misión de
defender y proteger los derechos humanos y demás derechos, garantías e
intereses tutelados , tiene legitimación procesal

G) Ministerio Público como Órgano Extrapoder

Que queda incorporado en el artículo 120, se le otorga autonomía


funcional y autarquía financiera, cuya función radica en promover la
actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales
de la sociedad. Integrado por un Procurador General de la Nación y un
Defensor General de la Nación. Sus miembros gozan de inmunidades
funcionales e intangibilidad de remuneraciones.

H) Facultar al Congreso respecto de pedidos de Informes,


Interpelaciones y Comisiones de Investigación Actual artículo 71,
101.

I) Instituciones para la Integración y Jerarquía de los Tratados


Internacionales.

Este tema merece un tratamiento especial, incluido en el artículo 75 inciso


22, disponiéndose como atribución del Congreso aprobar o desechar
tratados internacionales con la Santa Sede, hasta aquí el texto original,
pero a continuación se sienta el principio general que todo tratado
internacional o concordato con la Santa Sede aprobado por el Congreso

32
adquiere jerarquía superior a las leyes. Es destacable que con esta
disposición se respeta la Convención de Viena en cuanto impide que un
Estado firmante de un tratado lo incumpla aduciendo normativa interna.

En el segundo párrafo del inciso se incluye una excepción a este principio


en cuanto incorporaron con rango constitucional diez tratados y
convenciones internacionales de protección a derechos humanos,
transformando a nuestra Constitución en una de las más amplias en la
materia No solo se amplían los derechos consagrados en el texto originario
sino que también se engloban las garantías para hacerlos efectivos,
posibilitándose el recurrir ante cortes internacionales en caso de
desconocimiento o falta de cumplimiento por parte de los órganos
jurisdiccionales del Estado Nacional.

En el inciso 24 del artículo 75 se faculta al Congreso para aprobar tratados


internacionales de integración, con naciones latinoamericanas o con otras
naciones.

A la fecha los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional


son: Convención Americana sobre Derechos Humanos,

 Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas

 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas


de Discriminación Racial

 Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de


Personas

 Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio

 Convención sobre la eliminación de todas las formas de


discriminación contra la mujer

 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

 Convención sobre los Derechos del Niño

 Convención Americana sobre Derechos Humanos

 Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra

 Declaración Universal de los Derechos humanos

 PIDCP - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

 PIDESC - Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y


Culturales

33
J) Garantías de la Democracia en cuanto a la Regulación
Constitucional de los Partidos Políticos, Sistema Electoral y Defensa
del Orden Constitucional.

Estos temas se incorporaron en un Segundo Capítulo dentro de la Primera


Parte, titulado Nuevos Derechos y Garantías, iniciándose este capítulo
con el artículo 36, que incluye la llamada garantía del sistema democrático,
luego en el articulo 37 se legisla sobre los derechos políticos, determinando
el carácter del sufragio como universal, igual, secreto y obligatorio. El
artículo 38 reconoce y regula los partidos políticos.

K) Preservación del Medio Ambiente.

Por esta cláusula se consagra en el nuevo artículo 41, que incluye el


derecho de todo habitante a gozar de un ambiente sano, apto para el
desarrollo humano, preservando los recursos naturales no solo para
generaciones presentes, sino también futuras. Se preserva también el
patrimonio natural y cultural, la diversidad biológica y el derecho a la
información y educación ambiental. Se prohíbe el ingreso al territorio
nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radioactivos.

Completa este artículo consagratorio de derechos de tercera generación, la


acción de amparo - artículo 43 – que en estos casos puede ser ejercida por
el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan esos
fines, debidamente registradas.

L) Creación de Un Consejo Económico y Social con Carácter


Consultivo.

Fue el único tema que no logró tratarse, por lo acotado del límite temporal
que fijó en noventa días la actividad de la Convención.

LL) Garantía de la Identidad Étnica y cultural de los Pueblos Indígenas.

En virtud de esta disposición se deroga la segunda parte del antiguo inciso


15 de artículo 67 que consagraba como atribución del congreso el
“propender la conversión de los indios al catolicismo”. En virtud del actual
inciso 17 del artículo 75 se reconoce la preexistencia étnica y cultural de los
pueblos indígenas argentinos, garantizando el derecho a una educación
bilingüe, el acceso a la propiedad comunitaria de la tierra, la entrega de sus
antiguos territorios o de tierras aptas para sus actividades, entre otros.

Sobre este tema debemos destacar que el despacho de comisión fue


suscripto por unanimidad, y se acordó tratarlo en el recinto por su sola
lectura, sin discursos, y por aclamación. El registro de las opiniones vertidas

34
por los Convencionales Constituyentes, quedó en el diario de sesiones por
incorporación de agregados escritos para su publicación.

M) Defensa de la Competencia, del Usuario y Del Consumidor.

Tema que se incorpora en el actual artículo 42, por el que se protege a


consumidores y usuarios de bienes y servicios en la relación de consumo, a
la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una
información adecuada y veraz, entre otras previsiones. Es de resaltar que
las acciones en protección de estos derechos pueden ser incoadas por el
afectado, e defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines – artículo 43.

Esta previsión constitucional cobra mayor relevancia al tener en cuenta


que existen prestadores de servicios públicos que se encuentran en el
ámbito de la organización estatal, no estatal y hasta personas jurídicas
privadas.

N) Consagración expresa del Habeas Corpus y el Amparo.

Regulación que se incluye en el artículo 43, respetándose en general los


lineamientos existentes en la legislación previa y en los sucesivos fallos de
la Corte, pero adquiriendo rango constitucional expreso a partir de la
reforma. En este artículo también se incluye una acción especial, el Habeas
Data, que permite a toda persona conocer si sus datos están inscriptos en
registros públicos o privados, en que sentido y en caso de error lograr su
rectificación.

Ñ) Implementar la Posibilidad de Unificar la Iniciación de Todos los


mandatos electivos en una misma Fecha.

Esta disposición no pudo concretarse respecto de todos los mandatos,


debido a circunstancias políticas más que jurídicas, aunque logró
unificarse el momento de asunción de nuevos Senadores y Diputados
de la Nación – cláusula transitoria cuarta - en la fecha del 10 de
diciembre , en lo que respecta al Presidente de la Nación se dispuso
considerar el mandato en curso, al momento de la reforma como primer
mandato –cláusula transitoria Novena- y por la cláusula transitoria Décima
se dispuso que el Presidente de la Nación que asumiera el 8 de julio de
1995, extinguiría su mandato el 10 de diciembre de 1999, con lo que se
respetó el principio de intangibilidad de los mandatos constitucionales, ya
que no pueden extenderse bajo circunstancia alguna.

Sin embargo, circunstancias políticas posteriores, determinaron que el


Presidente inicie su mandato el 25 de mayo.

35
Bibliografía

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 1 Primera Parte – Teoría de


la Constitución Capítulo Primero: El Constitucionalismo- Capítulo II Derecho
Constitucional, Caracteres, Dimensiones y Desarrollo –Capítulo III
Metodología del Derecho Constitucional- Capítulo V fuentes del Derecho
Constitucional

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 1 Primera Parte – Teoría de


la Constitución - Capítulo X Poderes del Estado Constituyente y electoral –
A) Poder Constituyente

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 1 Primera Parte – Teoría de


la Constitución Capítulo Primero: El Constitucionalismo- Capítulo IV
Fuentes del Derecho Constitucional, C) Otras fuentes del Derecho
Constitucional – 1) Derecho Constitucional Formal Primario 2) Derecho
formal Constitucional Secundario- 3) Normas sobre Derecho Internacional.
Capitulo V Control de Constitucionalidad – Capitulo VII E) Supremacía
jerarquía de las Fuentes f) Control de Constitucionalidad en la Argentina,
Magistratura y Proceso de Constitucionalidad

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 1 Primera Parte – Estatuto


del Poder en el Derecho Constitucional Argentino: Capítulo VI Proceso
Constitucional Argentino- A) Período Hispánico y B) Período Patrio

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 1 Primera Parte – Teoría de


la Constitución Capítulo Primero: El Constitucionalismo- Capítulo IV
Fuentes del Derecho Constitucional- A) Introducción – B) La Constitución
Formal - Capítulo II punto C)- Capítulo III punto C)

36
Módulo 2
Estructura del
Estado – Sistema
Federal
Estructura del Estado-
Sistema Federal
Estado origen y evoluciones
(Extracto Cuadernillos de Estudio de Derecho Constitucional, Cátedra C
Universidad Nacional de Córdoba en el que participé como coautora)

Comenzaremos por analizar el origen y la evolución del Estado, pero antes


que nada debemos recordar que el hombre es insuficiente por sí mismo
para cumplir sus propios fines y por esa razón no puede ser plenamente
humano sino viviendo en sociedad, es decir, “con-viviedo” con otros
hombres. Por reiteramos, decía Aristóteles que “el hombre es por su
naturaleza un animal político destinado a vivir en sociedad y el que no
forma parte de ninguna polis es una bestia o un dios”, mientras que Santo
Tomás de Aquino nos dice que el hombre es sociable por naturaleza.

En este sentido señala Fernando Martínez Paz que “La facultad única y
exclusiva del hombre de comunicarse y expresar sus ideas por medio del
lenguaje es una prueba incontrovertible de su naturaleza social”1.

La sociabilidad natural del hombre trae implícita y


simultáneamente otra nota característica de la humanidad que es su
politicidad, que nos explica Bidart Campos en estos términos: “Cuando
lógicamente arribamos a la sociedad, podemos preguntarnos si allí se
detiene la dimensión del hombre, o si todavía falta algo. Y ya sabemos que
la convivencia humana, dentro de un marco territorial, con el fin general y
máximo de satisfacer todas las necesidades del grupo así individualizado
y localizado, requiere organizarse, exige una coordinación, un orden, una
dirección, una jefatura. Es decir, que los hombres no pueden convivir si la
convivencia no se organiza”2 y precisamente esa organización de la
convivencia es lo que tiene carácter político, expresión que deriva de la

1
Martínez Paz, Fernando. Ob. Cit. Pág. 306.
2
Bidar Campos, Germán. Ob. Cit. Pág. 60

1
expresión griega “polis” con la que se designa a la ciudad-estado de la
antigua Grecia, o sea, a la organización o estructura de las comunidades
que allí existían.

La sociabilidad se nos muestra entonces como algo previo a la politicidad


en un sentido lógico, pero en el orden de la realidad ambas son
simultáneas, porque ambas son constitutivas del ser del hombre, ya que la
politicidad es la única forma de vida humana.

Las organizaciones políticas


Hemos visto cómo el hombre, por impulso de su propia naturaleza, vive en
comunidades políticamente organizadas. Ahora bien –y también siguiendo
a Bidart Campos- podemos observar que ese impulso natural requiere
cierta actividad del hombre para satisfacerse.

Así como el hambre, la sed y el sexo no se satisfacen solos,


sino a través de algo que el hombre hace conscientemente,
también el instinto social exige que el hombre haga algo. Lo
que el hombre hace no es crear la sociedad y el estado,
porque sociedad y estado le son dados naturalmente como
únicas formas posibles de la vida humana. Pero como no le
son dados hechos por la naturaleza, lo que el hombre hace es
crear una forma social y política determinada3.

De allí entonces que podemos observar una multiplicidad de formas de


organización política, que varían según el lugar y el tiempo, ya que
responde a las particularidades de cada sociedad y cada cultura en cada
momento.

Para observar en concreto de qué manera ha operado este principio en un


contexto espacial y temporal determinado, efectuaremos un breve repaso
del proceso histórico de construcción de las organizaciones políticas en el
mundo jurídico de Occidente y la elección de ese contexto para nuestro
examen se justifica por el hecho de que ha sido en él donde se construyó la
forma de organización política que se habrá de universalizar luego en el
Siglo XX y, fundamentalmente, la que adoptó nuestro país.

El estado4

Hemos señalado que el Estado es la forma de organización política


adoptada por el mundo jurídico occidental en general y por nuestro país,

3
Bidar Campos, Germán Ob. Cit
4
En el tema en análisis, se sigue –en general- el punto IV “Instituciones Estatales” del
Manual de Derecho Político de Enrique Martinez Paz. Págs. 288 a 246. Edición de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Volumen IV Córdoba, 1988

2
en particular. Pero ¿Qué es el Estado? ¿Cuál es su naturaleza? ¿Qué
características presenta que lo diferencian de otras formas de
organización? ¿Acaso esta forma de organización ha permanecido
inmutable desde su surgimiento o, por el contrario, ha ido variando a
través del tiempo, según las exigencias del contexto histórico, social y
cultural?

Para responder a estas preguntas resulta indispensable, en primer lugar,


precisar el sentido en que es utilizado el término Estado, toda vez que se
trata de una expresión ambigua5, que tiene su origen en el vocablo latino
“status”, utilizado en la Antigüedad y en la Edad Media con significados
muy diferentes6 a los que se le atribuyen a partir del siglo XVI, cuando
Maquiavelo la emplea, en el primer capítulo de su obra “El Príncipe”, para
hacer referencia a un tipo de organización determinada.

A partir de entonces, el uso del vocablo se generaliza, sin que por ello se
supere su ambigüedad. Así, comienza a ser utilizada en un sentido
específico, para hacer referencia a la organización política, con
características propias, que se da en occidente, desde el renacimiento
hasta nuestros días7. Pero también se lo emplea, en un sentido genérico,
para hacer referencia a cualquier organización o sociedad política que se
haya dado el hombre a través del tiempo8. En sentido genérico el término
Estado comprende todas las organizaciones políticas que hemos analizado
en el punto anterior (Polis, Civitas, Imperio, etc). En sentido específico, en
cambio, sólo es aplicable al Estado Moderno.

Pero el carácter ambiguo del término no se vincula solamente con la


problemática que suscita la extensión de su significado a formas de
organización anteriores a su existencia, sino que abarca asimismo otras
dimensiones. Así por ejemplo, cabe preguntarse si la expresión hace
referencia a la organización política de base territorial soberana o, si por el
contrario, sólo se identifica con el gobierno, la autoridad de esa
organización.

5
Una palabra es ambigua cuando tiene más de un significado. Tal ocurre, por ejemplo, con
la palabra “gato”, que puede hacer referencia a un animal o al aparato que se utiliza para
cambiar la goma del auto.
6
Señala Mario Justo López, en su Introducción a los Estudios Políticos que, en el derecho
romano, la expresión designaba la situación jurídica de una persona (conjunto de
derechos y obligaciones) en relación a la ciudad (derechos y deberes políticos), a la
libertad (derechos y deberes civiles) y a la familia. Posteriormente se empleó como status
reipublico, en lugar de la expresión república; así como status romanus. En la Edad Media
adquiere nuevos significados, por ejemplo, para hacer referencia a los distintos
estamentos sociales (clero, nobleza y burguesía) que conformaban los Estados Generales.
En un sentido diferente, también se lo empleó para hacer referencia al asiento territorial
de las relaciones de poder. Págs.316 y 317.
7
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 188.
8
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 188

3
Al respecto, señala Enrique Martínez Paz que, “en su origen, la palabra
Estado posiblemente estaba referida al gobierno y a la corte establecida,
fija y ordenada... y luego, por extensión, se fue comprendiendo dentro de
esa palabra las ideas relativas a territorios sobre los cuales se ejerce el
gobierno y a las personas que se encontraban ligadas a ese territorio, en
virtud de su ubicación con la autoridad de ese gobierno” 9. Sin embargo, la
acepción original del término no se ha abandonado completamente.10

¿Qué es el Estado?

La pregunta ¿Qué el Estado? No sólo supone precisar el significado con que


utilizaremos el término, sino también una toma de posición respecto de su
naturaleza. Desde esta segunda perspectiva, las respuestas que se han
dado también son diversas y pueden sistematizarse en dos grandes
grupos:11

Las teorías afirmativistas o sustancialistas: Son aquellas que asignan al


Estado una naturaleza o esencia propia, entre las cuales cabe destacar:

a) Organicistas: Concibe al Estado como un órgano vivo, como un ser


que tiene vida propia. El desarrollo fundamental de esta postura
se produce en el siglo XIX, con pensadores positivistas como
Darwin y Spencer, que ven en el Estado una estructura orgánica
compleja. Señala Enrique Martínez Paz12 que para los positivistas
no hay más que una sola naturaleza en el mundo: todo ser viviente
nace, vive y muere de la misma manera. Por ello, las leyes de la
naturaleza rigen tanto para el ser humano, como para aquellas
creaciones del hombre que llamamos sociedad y Estado. Pero
esta naturaleza no es fija, sino que se encuentra sujeta a
transformaciones regidas por una razón lógica que se llama orden,
en la que cada etapa representa un perfeccionamiento de la
anterior. Es la llamada ley del progreso en virtud de la cual las

9
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 194.
10
Maritain (El hombre y el Estado”), por ejemplo, advierte que lo que vulgarmente se
conoce con el nombre de Estado no es Estado sino cuerpo político, es decir, una
corporación en la cual se materializa o expresa la unión societaria de un grupo de
individuos que habitan un determinado territorio bajo una autoridad. El Estado para
Maritain es la parte superior (por ubicación jerárquica, no por sustancia o calidad) del
cuerpo político que tiene por misión dirigir al cuerpo político. Martinez Paz, Enrique. Ob.
Cit. Pág. 194
11
Las diferentes teorías sobre la naturaleza del Estado han sido sintetizadas de la obra
citada en nota 1, de Enrique Martínez Paz, págs. 197 a 204 y del artículo del mismo autor
“La naturaleza del Estado y el problema de su despersonalización”, publicado en Revista
Jurídica Córdoba, págs. 2 y ss.
12
Martínez Paz, Enrique. Ob. Cit. pág 198.

4
especies naturales comprenden desde las más simples, como los
organismos unicelulares, hasta las más complejas, hasta llegar al
hombre, a la sociedad y al Estado. Las teorías organicistas han
sido criticadas por considerar que pueden servir de base a
regímenes totalitarios, toda vez que al concebir a la sociedad y el
estado como órganos vivos con una identidad diferente a la de las
personas que lo integran, pueden perseguir sus propios fines, que
pueden resultan contradictorios respecto de los derechos y fines
de los hombres que conforman ese Estado.

b) Personalistas: Dentro de este segundo grupo, se ubican todas


aquellas posturas que atribuyen al Estado una personalidad
semejante a la del hombre, a la cual puede adscribirse una
voluntad similar a la del hombre, que le permitiera actuar en la
vida como una persona de existencia visible. Dentro de este
grupo, encontramos autores como Savigny, quien imagina al
Estado como una personalidad jurídica, sin llegar al extremo de
creer que fuera realmente una persona. Por ello se limitó a afirmar
que lo que pasaba era que como el Estado tenía que actuar como
persona jurídica, se creaba una ficción, ficción que nacía de la ley,
era fruto del derecho positivo.

Otro jurista alemán, Von Ihering, coincide con Savigny al asignar una
personalidad jurídica al Estado, pero considera que si esta personalidad le
es conferida por la ley, esta circunstancia no es una ficción, porque lo
jurídico es real y positivo, y por lo tanto el Estado es realmente una
persona jurídica.

Las posturas personalistas se diferencian de las organicistas porque para


los primeros, el Estado no es una realidad vital. Los personalistas miran
aspectos puramente jurídicos del Estado; los organicistas en cambio sus
aspectos sociológicos y reales.

Las teorías negativistas: Son aquellas que niegan que el Estado tenga un
carácter, una esencia, o una naturaleza propia y sostienen que no es mas
que una creación del hombre, un producto del hacer humano. Así por
ejemplo

a) Duguit: el Estado no es más que el resultado del juego de relaciones


humanas.

Esas relaciones humanas producen una diferenciación de grupos: uno


reducido que está constituido por los que gobiernan y uno más extenso
que está constituido por los gobernados. Lo que une a los hombres que
integran estos grupos es una idea de mutua convivencia. De este modo,

5
por mutuo acomodo, por mutuo acuerdo en función de la convivencia,
nace el Estado.

b) Maritain: Parte de la distinción del Estado y el cuerpo político. Para


el autor, cuerpo político es una ordenación de los hombres con un
objetivo determinado. Pero para llegar a ese objetivo se necesita
construir una organización que es la que realiza el fin común. En
este contexto, el Estado, que se identifica con la parte superior del
cuerpo político (el gobierno, la autoridad), no es otra cosa que un
instrumento de los hombres asociados para alcanzar el fin
común que ellos mismos se han fijado.

c) Kelsen: Dejando de lado todas las posturas que consideran al


Estado como realidad social, Kelsen sostiene establece que éste no
existe en el reino de la naturaleza sino en el del espíritu, y considera
que no es otra cosa que un sistema de normas. Como es imposible
admitir junto al orden jurídico positivo la validez de otro cualquiera,
identifica al Estado con el derecho. De ahí la unidad del Estado y el
derecho.

De allí, se derivan las siguientes conclusiones:

 El Estado no es la suma de individuos, sino la unión específica de


ellos.

 Esa unión se da en función de un orden que regula sus conductas


mutuas;

 Solo este orden hace que la comunidad social exista;

 Esta comunidad es política en razón y en la extensión en que


los medios específicos con los que cuenta para alcanzar los fines,
disponen de medidas de coerción;

 Y este orden, que es el orden jurídico mismo, se confunde con el


Estado.

Heller: Para Heller el Estado es un centro real y unitario de acción. Para


concebirlo como unidad hay que plantearse el problema en la siguiente
forma ¿Cómo hay que concebir al Estado, dado que es producido por
muchos y, sin embargo, él actúa unitariamente? Heller responde “como
unidad de decisión y acción humana organizada de naturaleza especial”.
Pero frente a la pluralidad de hombres que conforman el Estado ¿Cómo es
posible que exista una unidad de acción? La unidad es posible sobre la base
de una organización de naturaleza especial.

Todo grupo capaz de obrar y decidir, es una estructura organizada y


ordenada concientemente, a través órganos a la unidad de la decisión y la

6
acción. La naturaleza del Estado es común a la de otras formas de
organización. Pero la diferencia radica en su calidad de dominación
territorial soberana. En virtud de la soberanía y la referencia al territorio
del poder estatal, todos los elementos de la organización estatal reciben su
carácter específico.

c) Enrique Martínez Paz: Considera que el hombre es un animal


político, que nace en sociedad y no puede ser concebido viviendo
fuera de la sociedad. Pero esta vida en sociedad requiere ser
sometida a ciertas reglas, reglas cuyo sentido es hacer posible la
convivencia y la satisfacción del bien común de quienes conviven,
y que por lo tanto están contenidas en la naturaleza humana
como principios universales. Ser social quiere decir justamente
tener necesidad natural de vivir en sociedad. Esto no significa, sin
embargo, que las reglas que materializan esta necesidad natural
no cambien en el tiempo y el lugar, pero todas ellas tendrán en
común su origen y su destino. “Impulsado el hombre a la vida
social por su propia naturaleza y dirigido por las tendencias que
en ella existen y las reglas de conducta para la vida en común
que van implícitas en la necesidad social de esa naturaleza,
reaccionará ante el mundo en sus más diversas manifestaciones,
adecuando la forma de convivencia a esa realidad. Lo fundamental
o esencial de esa forma de convivencia será la tendencia natural
social del hombre, con las consecuencias también naturales que
ella implica”13

Para Martínez Paz, entre sociedad y Estado no existen diferencias


de naturaleza. Ambos presuponen el elemento humano y el
elemento espacia, pues no hay sociedad sino hay hombres que
viven en común, y la vida en común se hace siempre sobre un
espacio territorial. Pero, además toda sociedad requiere norma de
conducta reguladora de la actividad de los hombres que la forman
en el sentido de convivencia, y toda sociedad necesita de una
autoridad que dirija y aplica coactivamente las normas.

Para el autor citado “En lo interno de toda forma de convivencia se


descubre que ella no es otra cosa que un sistema de servicios en el
que todos los hombres aportan algo y reciben algo, de manera que
por ser sistema debe ser reglado y la regla requiere autoridad para

13
Martínez Paz, Enrique. La naturaleza del Estado y el problema de su
despersonalización”, publicado en Revista Jurídica Córdoba, pág. 22

7
que el sistema funcione ordenadamente y de satisfacción al fin de
este intercambio, que no es otro que el bien común”14.

A través de esta concepción, Martínez Paz procura poner el acento


en la destrucción del Estado como valor en sí mismo: Una
concepción que reduce la naturaleza del Estado a una forma de
convivencia, esto es, a un modo de vivir en común, que constituye
a la vez un sistema de servicios entre los hombres que conviven,
afirma la destrucción del Estado como un valor en sí mismo, como
persona o ente con derechos, poderes y privilegios que pueden
resultar contradictorios con los derechos y fines de las personas
que lo conforman .

Una vez que nos hemos preguntado ¿Qué es el Estado? Y de acuerdo a


nuestra propia visión encontramos una respuesta debemos preguntarnos…

¿Cuáles son los supuestos del Estado?15:

De acuerdo con el concepto enunciado arriba, para que exista la


organización política que llamamos Estado se requiere que concurran tres
supuestos o condiciones de hecho: una población, un territorio y poder.

a) Población: Si el Estado es una sociedad en la que un grupo de


hombres han decidido en común buscar objetivos comunes,
entonces la población es el elemento esencial para su existencia.

Pero ¿qué se entiende por población? En primer lugar, parece necesario


aclarar que la población tiene como base al “hombre”, destinatario final de
toda acción política. No es una “asociación de asociaciones humanas”
(familia, clase sociales, grupos de poder, etc.)

Pero ¿Es suficiente para caracterizar a la población como suma de personas


que forman un conjunto? Parecería que no. Resulta necesario que entre
esas personas exista alguna clase de factor de unión, una cierta
homogeneidad social, que determine los objetivos comunes del grupo que
convive.

Pero ¿en qué consiste ese factor de unión? La búsqueda de una respuesta
nos obliga a revisar la experiencia de Occidente, en el último siglo, para
14
Martínez Paz, Enrique. La naturaleza del Estado y el problema de su
despersonalización”, publicado en Revista Jurídica Córdoba, pág. 23
15
Señala Enrique Martínez Paz que la mayoría de la doctrina utiliza para referir a los
supuestos del Estado la expresión “elementos”. No obstante, dado el concepto de Estado
expresado por el autor que se vincula con la noción de sociedad, considera preferible
emplear el término supuestos, toda vez que el primero da una idea de partes de algo, y la
sociedad no es posible de parcializar. Ob cit. en nota 1, pág 204.

8
evitar reiterar equivocaciones, no sólo en orden a las diferentes clases de
factor de unión que se han propiciado, sino también en relación con grado
de acatamiento que se exija a sus miembros.

1) Así, por ejemplo, en la experiencia histórica del último siglo,


principalmente en Alemania con el nazismo, se identificó a la raza
como factor de unión. Pero ¿qué es la raza? ¿Existe un concepto
científico que lo explique? Hace varios años, Alfredo Rossetti16 nos
enseñaba que “no existe un criterio único de caracterización de la
raza y, justamente, los que se usan para tal fin son subjetivos (color
de la piel, forma del cráneo, o tipo de cabello, por ejemplo)”. Y
agrega “no hay un concepto unívoco de raza, ni base científica
para tal concepto, ni criterios uniformes de clasificación”.

Como señala Heller “la teoría racista es completamente insuficiente incluso


como ideología de legitimación, ya que viene a dividir el Estado, y a causa
de la diversa valoración que hace de los habitantes, no podría legitimar
como unidad política del pueblo”17

2) El factor de unión, como base o sustrato del Estado, también se ha


identificado con la idea de “nación”. Se trata de una postura que
tuvo su origen, probablemente, en el hecho que los primeros
Estados modernos se constituyeron sobre la base de una “Nación”,
pero cuyos resabios se mantienen cuando se define al Estado como
“la nación jurídica o políticamente organizada”.

Resulta indispensable distinguir la noción de Estado y Nación. Señala


Enrique Martínez Paz que el Estado es fruto de una acción humana. El
Estado es, en consecuencia, una sociedad. En cambio, la noción de
“nación” no se vincula con la de sociedad sino con “comunidad”.

¿Qué diferencia existe entre una sociedad y una comunidad? Se trata de


dos tipos diferentes de agrupamientos humanos.

 La sociedad es un agrupamiento humano en el que los hombres que


lo constituyen han decidido en común buscar objetivos
comunes. Es decir: la sociedad se caracteriza por ser fruto de una
acción voluntaria del hombre, que como toda acción voluntaria, es
finalista, es decir está determinada o movida hacia algo o por algo.
El hombre forma una sociedad por que quiere conseguir fines
comunes.

 En cambio, la comunidad un agrupamiento humano que se


conforma espontáneamente, sobre la base de factores a la voluntad

16
Rossetti, Alfredo. Ob. Cit. pág. 118
17
Heller, Teoría del Estado. Citado por Rossetti, Alfredo, en Ob. Cit. pág. 120, Nota 18

9
de sus miembros (por ejemplo, de índole biológicos o históricos). En
este sentido, la Nación es una comunidad. Así, se pertenece a una
Nación, no porque se quiera, sino porque se nace dentro de un
determinado grupo humano con una historia compartida, con una
cultura común, con principios, valores y creencias comunes, con
una lengua común que se aprende, etc.

Caracterizado el Estado como una sociedad y la Nación como una


comunidad, cabe preguntarse si la noción de “Nación” tiene –como se ha
sostenido en algunas épocas- un significado político propio o si, como
sostiene Enrique Martínez Paz, se trata de un concepto sociológico sin un
significado político18. Quienes sostienen la primera postura, tienden a
vincular la noción de Estado y Nación sobre la base de tres premisas:

 a toda Nación corresponde un Estado;

 toda Nación tiende a formar un Estado.

 el Estado es el realizador de los ideales de la Nación, lo cual implica


reconocer a la Nación una personalidad independiente, con
objetivos y fines propios, ajenos a los hombres que la conforman, y
que pueden entrar en contradicción, siendo el Estado el
instrumento de acción para realizarlos, aun a costa de aquellos.

Sin embargo, un Estado puede reunir en su seno a una pluralidad de


naciones (Ej.: la ex Unión Soviética o el actual estado de Irak) o una sola
nación puede encontrarse políticamente fraccionada en más de un Estado
(Ej.: China y Taiwán, Corea del Norte y Corea del Sud, etc.).

Si el factor de unión entre los hombres no está dado por una raza ni por
una la Nación

¿En qué consisten entonces estos lazos de unión? Enrique Martínez Paz
señala que son vínculos históricos, políticos, intereses comunes, etc. los
que contribuyen a formar una unidad.19

¿Cuál es el grado de homogeneidad social y el nivel de adhesión que se


debe exigir a los integrantes de la sociedad? Desde esta perspectiva, la
homogeneidad social, como factor de unión de la población del Estado, ha
sido interpretada de dos maneras diferentes:

 Como factor máximo, que generalmente deriva en fórmulas


totalitarias, ya que para mantener la homogeneidad debemos
tratar de exigir del ciudadano una lealtad al elemento formativo
del Estado. El principio es que la homogeneidad debe conseguirse al
18
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 213.
19
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 216.

10
máximo: nada de lo humano que pueda tener trascendencia a lo
social puede escapar a la acción del Estado, porque si se le permite
que escape, puede comenzar la destrucción de la homogeneidad
que es básica20.

Como factor mínimo: Como señala Germán Bidart Campos21“los hombres


que conviven no pueden estar de acuerdo en todo, pero tampoco pueden
estar en desacuerdo en todo”. Tiene que existir un mínimo de acuerdo
sobre la base del cual se construya la vida en común. En este contexto, la
homogeneidad no requiere de una unidad religiosa, racial, lingüística, de
clases, sino sólo la lealtad a determinados principios de convivencia, que
son aquellos que hacen posible convivir a un grupo humano en un mismo
territorio y colaborar juntos en la acción para obtener objetivos comunes.

b) Territorio: El Estado es una sociedad de base territorial. Por ello el


territorio es un elemento indispensable: sin territorio no hay
Estado. Pero ¿Qué tipo de relación hay entre territorio y Estado?.
Las respuestas que se han dado a este interrogante han variado con
el tiempo. Así se ha sostenido que el Estado ejerce sobre su
territorio un derecho de propiedad, un dominio eminente o,
finalmente, que ejerce jurisdicción.

 Propiedad: Como hemos visto, durante la Edad Media, el


fundamento del ejercicio del poder sobre un determinado
territorio, estaba dado por la propiedad de la tierra. De allí que
durante mucho tiempo se haya pensado que la relación que existe
entre Estado y un territorio es la relación de propiedad o dominio,
es decir que el Estado es dueño del territorio.

 Dominio eminente: Con el nacimiento de la noción de soberanía


desaparece la idea de propiedad de la tierra por parte del Estado: Y
es que si bien el soberano ejerce dominio sobre el territorio, ese
dominio no es un dominio equivalente al derecho de propiedad.
Para explicar esta nueva relación, se recurrió a la expresión
“dominio eminente”, es decir, una especie de propiedad que está
por encima de las otras propiedades que ejercen los particulares
sobre las diversas partes de ese territorio.

 Jurisdicción: Pronto se hizo evidente que la explicación que


antecede no resulta adecuada, toda vez que la relación entre
territorio y poder no se asemeja en nada al derecho de propiedad.

20
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 216 y 217
21
Bidart Campos, Germán y Herrendorf F. Daniel “La Constitución como proceso
asociativo”, La Ley, año LIII, Nro 118, 21/6/89, citado por Barrera Buteler, Guillermo.
“Creencias constitucionales”. Manual de Derecho Constitucional. Tomo I. Pág. 123. Ed.
Advocatus. Córdoba. 1995

11
Entre territorio y poder del Estado media simplemente una relación
de limitación espacial o territorial del poder del Estado. Esta
relación recibe el nombre de Jurisdicción que significa el espacio
territorial sobre el cual el Estado tiene potestad jurídica,
entendiendo por ésta la potestad de definir la ley y la potestad de
imponer la ley, de aplicar, de ejecutar la ley.

Podemos concluir entonces afirmando que el territorio es el ámbito


geográfico sobre el cual el Estado ejerce su jurisdicción soberanamente y
que comprende:

 El suelo: la superficie de tierra encerrada dentro de los límites o


fronteras del

Estado.

 El subsuelo: es la proyección del suelo hacia abajo hasta el centro


de la tierra.

 El espacio aéreo: es la proyección del suelo hacia arriba y presenta


el problema de establecer hasta dónde llega la soberanía estatal (la
estratosfera está sin dudas fuera de ella).

 El mar territorial: es la porción de mar adyacente a la costa de un


Estado, que corre desde la línea de más baja marea, hasta una línea
imaginaria que corre paralelamente a cierta distancia. En el Siglo
XVIII se sostenía que esa distancia era “el alcance del tiro del
cañón”, más adelante se estableció la doctrina de las tres millas
náuticas. Los tratados internacionales más recientes fijan el límite
en seis millas marinas, pero la actual legislación argentina y la de la
mayoría de los países latinoamericanos adhiere a la doctrina de las
doscientas millas.

c) Poder: El Estado es una sociedad por que el hombre se agrupa y se


organiza voluntariamente para vivir en común y alcanzar en común
objetivos comunes. Pero para caracterizar la noción de Estado
debemos recurrir a otro elemento o supuesto de carácter político:
El Estado es una sociedad, pero es una sociedad política, concepto
este último que implica la noción del poder, como elemento
característico, que representa la regulación jurídica de las
relaciones humanas. Pero ¿a qué poder estamos haciendo
referencia? Como señala Alfredo Rossetti22, “llegar a un concepto
preciso de él implica algunas dificultades, por cuanto el poder es
inherente a la existencia de cualquier organización, o dicho con

22
Rossetti, Alfredo. Ob. Cit., pág 127.

12
otras palabras, no es posible ningún grupo humano organizado sin
poder”.

La nota esencial que diferencia al “poder” como elemento del Estado del
de cualquier otro tipo de organización, está dada por la noción de
soberanía23.

La soberanía: es una cualidad del poder del Estado, que significa que no
reconoce ningún otro poder sobre sí.

Desde una perspectiva histórica, la noción de soberanía nace para justificar


los reyes soberanos, y los reyes soberanos eran aquellos que estaban en
guerra contra los señores feudales y otros reyes24. Por lo tanto, la noción
de soberanía es bélica en un doble sentido:

a) Hacia el exterior: porque es un factor de oposición, de


limitación a la acción externa. En este contexto, cada Estado se
presenta como una fortaleza cerrada que no admite la
ingerencia en sus asuntos de los demás Estados u organismos
internacionales.

b) Hacia el interior: porque tiende a la unificación, al total


sometimiento de la comunidad a una autoridad fuerte. Frente al
Estado, no puede existir más relación que la de sujeción.

La noción de soberanía implica un cierto imperio sobre las personas o las


cosas que se encuentran bajo la autoridad del soberano. Aparece para dar
sentido jurídico a la organización de los Estados centralizados. En este
contexto, la noción en análisis tiene por función unificar y reunir aspectos
dispares.

La noción de soberanía aparece recién en los siglos XV y XVI. La idea es


ajena al mundo antiguo. La difunde Bodin en su obra “Los seis libros de la

23
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 227
24
La noción de soberanía resulta asimismo extraña a las organizaciones políticas
anteriores al surgimiento del Estado moderno. Con relación a la diferencia que existe
entre “Imperium” y “soberanía” Enrique Martínez Paz señala que si bien la primera
noción hace referencia a la dominación sobre todos los territorios sometidos a la
autoridad de Roma, a diferencia de la soberanía moderna, carece de un carácter bélico o
polémico, ya que no había otras organizaciones similares que pudieran enfrentar a Roma.
En cambio, la soberanía es polémica, en tanto coexiste con otras soberanías. Si es única,
es simplemente “imperium”. Ob. Cit. en nota 1, pág 229.

13
República” (1576), quien define a la soberanía como “el poder supremo
sobre los ciudadanos y los súbditos, no sometido a las leyes”25.

Dentro de la teoría expuesta por Bodin, la soberanía tiene las siguientes


características26:

 Es absoluta: Ello significa que no puede ser condicionada ni


limitada. No obstante, el autor reconoce ciertas limitaciones
axiológicas, que no pueden ser vulneradas: limitaciones religiosas
(el soberano no puede modificar las leyes divinas ni las naturales),
limitaciones institucionales (que provienen de las leyes
fundamentales que rigen la constitución del Estado) y
limitaciones de naturaleza estamental (vinculadas con el derecho
de propiedad privada, que no podía ser vulnerado por el
Soberano)27

 Es perpetua: Ilimitada en el tiempo (aunque Boden, quien hace


referencia a la soberanía del monarca, aclara que esta ilimitación
lo es durante la vida del monarca)28

 Es indivisible: No puede dividirse en potestades de las que


sean titulares diferentes soberanos.29

 Es imprescriptible: No se pierde por el hecho de que se deje


de usar por determinado tiempo.30

 Es inalienable: No obstante, si bien presume que la soberanía no


puede ser objeto de enajenación, admite la posibilidad de que la
pueda enajenar el pueblo cuando la entrega, de una manera total e
irrevocable, a un soberano. En la misma línea de pensamiento,
Hobbes, en su libro el “Leviatán” sostiene que el origen de la
soberanía se encuentra en un contrato entre los hombres, que son
los que llevan al poder a un Rey, entregándole ese poder en forma
irrevocable: ello significa que se cortan los lazos entre el rey y la
comunidad. El poder que se construye queda por sobre la
comunidad.

Evolución del concepto de soberanía en la historia.

25
Natale, Alberto. Derecho Político, Pág. 327. Ed. Depalma. Buenos Aires 1979.
26
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 232.
27
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 233 y 234. Natale, Alberto. Ob. Cit. pág 327 y 328.
28
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 234.
29
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 234.
30
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 235.

14
La noción de soberanía, con las características señaladas, es producto de
un período histórico político determinado: la etapa de surgimiento del
Estado Moderno bajo la consolidación del poder absoluto de los monarcas.
Pero el concepto no se ha mantenido inmutable, sino que ha sufrido serias
transformaciones.31

¿Qué supone la soberanía? En primer término, supone la indivisibilidad del


cuerpo en el cual se asienta ese poder. Esto era perfectamente lógico con
relación a la monarquía. Pues ¿quién era el soberano? Un monarca, que es
uno e indivisible.32

Con la evolución democrática, particularmente a partir de las grandes


revoluciones de fines del Siglo XVIII (Revolución Francesa y Revolución
Norteamericana) la soberanía se traslada del rey al pueblo. Se sigue
entendiendo que el poder del Estado es soberano, pero el titular de esa
soberanía ya no es una persona (el monarca) sino el pueblo en su conjunto.
Rousseau imaginó al pueblo como una abstracción: es una unidad política
formada por un conjunto de personas absolutamente iguales entre sí, que
podía concebirse como una unidad indivisible. Si todos los hombres son
iguales, esa homogeneidad daba al grupo la unidad necesaria y la
indivisibilidad que requería la noción de soberanía.

Hoy, los profundos cambios ocurridos en la sociedad han provocado un


fuerte impacto en el concepto tradicional de soberanía ya que
indudablemente no puede ser entendida tal como la concibieron los
pensadores en tiempos del absolutismo monárquico, ni tampoco en los
tiempos en que se evolucionó hacia el Estado Nacional democrático. Tanto
en el orden interno como en el orden externo, las transformaciones
habidas en la sociedad hacen inaplicable la concepción tradicional de
soberanía y, por tanto, exigen repensarla.

En el orden interno, una de las características más significativas de la


sociedad contemporánea es su heterogeneidad, que se manifiesta en la
compleja estructura interna de la sociedad, conformada por grupos
antagónicos, que detentan y ejercen poder, y que hacen que la noción de
soberanía, que se asienta sobre la base de la unidad e indivisibilidad del
soberano, resulte inaceptable.33

En el orden externo ha sucedido algo parecido, ya que en la actualidad


aparece como inimaginable un Estado sin ningún límite o condicionamiento
exterior, fundamentalmente, frente al fenómeno de la globalización, en el

31
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 239 y240
32
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 241
33
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 242

15
que se advierte la formación de grupos de poder trasnacionales que
operan en dimensiones independientes del territorio estatal; la
conformación de estructuras supraestatales, como resultados de procesos
de integración, en los que los Estados delegan parte de su competencia en
organismos supranacionales (tal como ocurre con la Unión Europea); y la
incorporación de los Estados a sistemas regionales y/o universales de
protección de Derechos Humanos, en los que se comienza a reconocer a las
personas derechos que pueden hacer valer ante jurisdicciones
internacionales frente a los Estados a los que pertenece (Ej.: En el sistema
regional americano, la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos).

Formas de Estado y de Gobierno


La preocupación del hombre por distinguir y comparar la forma en que se
estructura y organiza el poder es anterior al surgimiento del Estado
moderno, habiéndose efectuado, en las distintas épocas, múltiples
clasificaciones y tipologías.

Recién en el siglo XX la doctrina construye, como nueva herramienta para


abordar el estudio de la evolución estatal, la distinción entre “formas de
estado” y “formas de gobierno”. Términos a los que debe prestarse
atención ya que suele utilizarse incorrectamente, es decir de forma
indistinta sin tener en cuenta que su significado es distinto, una cosa es la
forma de estado y otra la forma de gobierno.

En este marco, las formas de estado comprenden “las diversas


configuraciones que el Estado adopta en relación a sus propios
elementos integrativos, esto es, a su estructura”34. En cambio las
formas de gobierno se refieren específicamente a la organización y
funcionamiento de uno de los elementos del Estado, el poder, que es
ejercido por una serie de órganos que tienen a su cargo la conducción del
Estado35. Finalmente, cabe señalar que las formas de gobierno no se dan
en abstracto sino que siempre suponen una forma de estado que la
condiciona.

Las formas de estado:

34
Romero, Cesar E. Derecho Constitucional. Tomo I. Ed. Victor P. De Zavalía. Pág 89.
Buenos Aires. 1975.
35
Biscaretti di Ruffia señala que la forma de estado se relaciona con la posición recíproca
en la cual vienen a encontrarse los tres elementos constitutivos del Estado; y la forma de
gobierno a la recíproca posición en que se encuentran los diversos órganos
constitucionales (Derecho Constitucional, pag.223 Ed. Técnos. Madrid, 1965) citado por
Romero, Cesar. Derecho Constitucional. Tomo I. Ed. Victor P de Zavalía, pág 90.

16
Según cómo se relacionen entre sí el poder y el territorio en un estado,
tradicionalmente se distingue entre:

 Estado unitario: El Estado es uno en su estructura, en su elemento


humano y en sus límites territoriales. Esta es la forma de estado
más simple y la primera con la que aparece históricamente el
Estado Moderno. Es la adoptada por Gran Bretaña, Uruguay,
Paraguay, etc.

 Estado Federal: Está basado en la descentralización territorial del


poder, de forma tal que coexisten en él un Gobierno federal, que
detenta y ejerce el poder sobre todo su territorio y todas las
personas que habitan en él, por una parte y por la otra, una
pluralidad de estados miembros (en el caso argentino se
denominan provincias), cada uno de los cuales ejerce poder
dentro del respectivo límite territorial sobre los habitantes de cada
uno de ellos. En esta estructura compleja, sólo el Estado Federal es
soberano y sujeto del orden internacional. El poder es ejercido
entonces por las autoridades centrales o las autoridades del
estado miembro, según un sistema de reparto de competencias
preestablecido. Los Estados miembros del Estado federal carecen
de derecho de secesión (no pueden separarse) y nulificación (no
pueden negarse a aplicar las decisiones adoptadas por las
autoridades federales) Esta forma de estado ha sido adoptada por
Estados Unidos, Alemania, Argentina, Brasil, Méjico, entre otros
países.

 Confederación: Es una asociación entre Estados soberanos, cada


uno de los cuales es sujeto del orden internacional, que se unen por
un pacto o tratado, por el que se crea un órgano permanente
(dieta) a cargo de las competencias establecidas en el pacto de
alianza. Una característica peculiar que diferencia la Confederación
del Estado federal, radica en que aquella carece de poder directo
sobre los habitantes de los Estados confederados, quienes
conservan los derechos de secesión (separarse de la confederación)
y nulificación (negarse a aplicar las decisiones emanadas del órgano
de la confederación).

Generalmente la confederación representa la primera etapa en la


constitución de un nuevo Estado. Así ocurrió por ejemplo con los
Estados norteamericanos desde 1777 a 1787 y la confederación
suiza de 1815 a 184836.36

36
Giuseppe de Vergontini. Derecho Constitucional Comparado. Pág. 273 Ed. Espasa Calpe.
Madrid. 1983

17
En el siglo XX aparece una nueva forma de Estado, a la que podemos
denominar Estado Regional: Supone la descentralización del poder en
regiones, esto es, “conjuntos humanos que ofrezcan caracteres comunes
en su historia idiosincrasia, necesidades y proyecciones futuras”37. El
Estado región suele ser considerado como una figura intermedia entre el
Estado federal y el Estado unitario. El Estado regional, históricamente,
surge en Europa partir de la Segunda Guerra mundial, cuando países que
habían adoptado originariamente la forma unitaria, como Italia, Francia y
España, comienzan a organizarse internamente en regiones.

Federalismo argentino
Evolución

Desde 1810 se advierte en nuestra organización políticas dos grandes


visiones una la del puerto de Buenos Aires influenciado por los pensadores
más actualizados en los debates políticos de la época, (Montesquieu,
Rousseau, Locke, la escolástica representada por el Padre Francisco Suares,
Mariana, entre otros) con una concepción europeizante, de modernidad
obnubilados por los sucesos de Francia y Estados Unidos de Norte América
y que perciben al interior como retrasado. El interior compuesto por las
catorce provincias históricas, con una cosmovisión conservadora,
tradicional y religiosa, pretendiendo que se respetara en la nueva
organización patria sus valores y tradiciones familiares inmemoriales.

Estas ideas se advierten en los debates que dan cuenta las Actas del
Cabildo del 22 y 25 de mayo de 1810 en las que hombres como Castelli
pugnan por la retroversión del poder al pueblo y la independencia del Rio
de la Plata y la postura de Juan José Paso respecto a la potestad del
Cabildo de la ciudad de Buenos Aires, a quien trata como hermana mayor y
pugna por formar un gobierno hasta que lleguen los representantes del
interior.

A posterioridad se registran dos hitos históricos trascendentes: las


Constituciones unitarias de 1819 y 1826 que son rechazadas por las
provincias.

Sin embargo y pese a permanentes enfrentamientos fraticidas entre


Buenos Aires. La liga del Litoral y la unión de las provincias del norte,
siempre se mantiene la idea de negociación que se plasma en los pactos
provinciales:

Tratado del Pilar 23 de febrero de 1820

Tratado del Cuadrilátero 25 de enero de 1822

18
Pacto Multilateral Federativo de Córdoba 17 de mayo de 1827

Pacto Federal 4 de enero de 1831

Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos 31 de mayo de 1852

Pacto de San José de Flores 11 de noviembre de 1859.

El dictado de la constitución nacional de 1853 alumbrada por el


federalismo no es aceptada por Buenos Aires que se escinde del resto de
la confederación, hasta que al fin merced a la reforma de 1860 se reunifica
la nación con un texto constitucional único.

Al analizar el tema del federalismo argentino no podemos dejar de ver la


realidad y tomar cuenta la situación por la que este atraviesa, entonces.

Crisis del federalismo

El desigual desarrollo económico y tecnológico, la permanente emigración


desde provincias hacia la capital, el abuso en las intervenciones federales,
los golpes de estado con derrocamiento de gobernadores provinciales son
algunos de los factores más graves que influyen para producir el
permanente deterioro de nuestro federalismo.

Al decir de Félix Luna, todos imaginamos a la república como una mujer de


forma esbelta, sin embargo, merced al deterioro de nuestro
federalismo, podemos graficar nuestra república como un “enano macro
cefálico con extremidades raquíticas”, es decir todo el desarrollo
poblacional y económico del puerto se refleja en la pobreza y atraso del
interior del país

Derecho federal
Para abordar este tema seguimos a Germán Bidart Campos que ha
elaborado un cuadro de probada utilidad para analizar las relaciones entre
Nación y Provincias.

Encuentra regulación y límite en la Constitución Nacional, nos referimos a


la conexión Estado-Provincias.

Sostiene que hay tres tipos de Relación entre Nación y Provincias:

Relaciones de Subordinación

Se traducen en una subordinación exclusivamente jurídica y se derivan


directamente del artículo 31 de la Constitución Nacional.

19
Artículo 31- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella,
no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las
leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de
Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de
noviembre de 1859.

El esquema normativo constitucional se escalona entonces desde la


Constitución de la Nación y el llamado bloque de legalidad federal, luego el
artículo 5 de la Constitución obliga a las provincias a dictar su propio
ordenamiento jurídico, imponiéndole condiciones de cumplimiento
obligatorio.

Artículo 5°- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el


sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que
asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la
educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno
federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones.

La reforma constitucional de 1994 que avanza profundizando el


federalismo agrega en el artículo 123.

Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme


a lo dispuesto por el art. 5° asegurando la autonomía municipal
y reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
político, administrativo, económico y financiero.

Volveremos sobre este artículo al tratar lo referente a autonomía


municipal.

En todo estado federal que presupone la existencia de distintos ordenes de


gobierno, nos encontramos con diferentes formas de relaciones entre los
distintos centros de poder, es decir, de qué manera se vincula la Nación
con las provincias, o bien ellas entre Sí.

Relaciones de Participación

En este grupo de relaciones nos referimos a la conformación de los órganos


del gobierno federal, no debemos olvidar que las provincias son previas a la
Nación y son quienes deciden formar la unión nacional creando el gobierno

20
nacional, para lo que delegan atribuciones que les son propias. Conforman
así el Poder Ejecutivo el Poder Legislativo y el Poder Judicial Nacional.

Por eso en el Congreso Nacional la Cámara de Senadores, se


compone de tres senadores por cada provincia.

Artículo 54- El Senado se compondrá de tres senadores por cada


provincia y tres por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma
directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político
que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido
político que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un
voto.

La Cámara de Diputados

Artículo 45- La Cámara de Diputados se compondrá de


representantes elegidos directamente por el pueblo de las
provincias, de la Ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de
traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de
un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de
representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o
fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de la
realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con
arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base
expresada para cada diputado.

De esta formación se colige que los representantes del pueblo y de los


Estados provinciales deciden sobre: Sanción leyes, acefalia, juicio
político, estado de sitio acuerdos para designación de funcionarios. arts.
59, 60, 61, 99 inc. 7 y 13, etc.

Relaciones de coordinación

En este tema abordamos el reparto de competencias en el orden


territorial, siguiendo el presente esquema:

1) Poderes Exclusivos del orden Nacional

2) Poderes reservados por las provincias

3) Poderes concurrentes

4) Prohibiciones a Nación, a provincias y a ambas

El preindicio general de distribución de competencias es que Las Provincias


conservan todo el poder no delegado, ante la duda la atribución es
provincial.

21
Artículo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado
por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente
se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporación.

Al mismo tiempo las provincias no ejercen el poder delegado.

Artículo 126.- Las provincias no ejercen el poder delegado a la


Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político;
ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni
establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer
bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización del Congreso
Federal; ni dictar los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería,
después de que el Congreso los haya sancionado; ni dictar
especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas,
falsificación de moneda o documentos del Estado; ni establecer
derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar
ejércitos, salvo en el caso de invasión exterior o de un peligro tan
inminente que no admita dilación dando luego cuenta al Gobierno
Federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.

Quizá pudiéramos utilizar la imagen del espejo las atribuciones delegadas


han sido las necesarias para conformar la nación y encuentra fundamento
en no poder ejercer esas atribuciones. En los órdenes más importantes,
son aquellas que hacen a la unidad del Estado, como representación y
relaciones internacionales, la seguridad y defensa, la resolución de
conflicto entre provincias, entre otras. Son las especialmente contenidas en
los artículos 75; 99; 100; 116 que dotan de competencias a los órganos
nacionales Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

3) Poderes concurrentes

El esquema de distribución de competencias contempla las llamadas


concurrentes, que pueden ser desarrolladas por nación y provincias. Están
especialmente dedicadas al desarrollo de la sociedad en su conjunto,
referidas a la educación, salud, condiciones sociales de vida de los
habitantes, desarrollo comercial, de producción, de promoción y
crecimiento, entre ellas citamos las contenidas en los artículos 124, 125,
75 incisos 18, 19 , entre otros.

4) La Constitución contempla también normas con prohibiciones


específicas por ejemplo con contenidos en los artículos. 9 a 13 126 y
127.

Al mismo tiempo que las provincias tienen prohibido ejercer el poder


delegado y la Nación no puede ejercer poder no delegado, existen
prohibiciones para ambas, tal la contenía en el bloque de derechos

22
humanos consagrados y las garantías sobre las que no puede avanzar el
poder sea nacional o provincial y la especial prohibición contenida en el
artículo 29

Artículo 29- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni


las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias,
facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni
otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o
las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o
persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad
insanable y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a
la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.

INDESTRUCTIBILIDAD DE LAS PROVINCIAS

La constitución ha garantizado la llamada indestructibilidad de las


provincias, fundamentalmente con la intención de poner fin a los
enfrentamientos existentes desde prácticamente 1820 hasta 1860.

Artículo 13- Podrán admitirse nuevas provincias en la Nación; pero


no podrá erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de
varias formarse una sola, sin el consentimiento de la Legislatura de
las provincias interesadas y del Congreso.

Esto no implica que la tendencia ha sido ir transformando territorio


nacional en provincial creándose en consecuencia nuevas provincias como
La Pampa, Chaco, Formosa, Neuquén, Santa Cruz, Tierra del fuego.

INTERVENCION FEDERAL

Para garantizar la forma federal se ha contemplado la figura de la


intervención federal que a pesar de perseguir por fin de afirmar la
autonomía provincial y terminó siendo utilizado para avasallar las
autonomías locales.

Artículo 6°- El Gobierno federal interviene en el territorio de las


provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler
invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades
constituidas para sostenerlas o reestablecerlas, si hubiesen sido
depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia.

Causales:

1) Por propia decisión de la Nación

Para garantizar un status de funcionamiento normal, crisis de poderes,


garantía de la forma republicana

23
2) Para repeler invasiones exteriores

Pueden coexistir autoridades nacionales y provinciales ley 23554/88 ley de


seguridad

3) A requisitoria de sus autoridades

a) Si hubieran sido depuestas por sedición

b) Por invasión de otra provincia.

Extensión: puede ser total o parcial.

Término de duración

Declaración: Poder Legislativo (ref. 1994)

Art. 75 inc. 31 es una medida de orden político

Poder Ejecutivo Art. 99 inc. 20

Poder Ejecutivo, el presidente designa el interventor

Ver ley que declara la intervención: objetivos, extensión, término,


facultades del interventor.

Autonomía provincial

Con lo ya estudiado estamos en condiciones de afirmar que implica


un sistema institucional propio, con competencias jurídicas para
organizarlo y ejecutar políticas públicas. Las provincias gozan de autonomía
a la vez que aceptan la soberanía en el Estado Nacional.

Autonomía: tiene los elementos pueblo, territorio y gobierno (no


soberanía) Art. 123 5 Poder Constituyente provincial.

Art. 122 se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas - Gobernador
Legislatura. Poder Judicial y Régimen Municipal.

Sistema representativo republicano:

Gobierno electo por el pueblo División de poderes Periodicidad

Publicidad

Participación de minorías

Partidos Políticos

Derechos y Garantías ciudadanos

24
Administración de Justicia: Códigos de fondo y de forma su aplicación ver
inc. 12. Coexistencia del fuero federal y ordinario

Educación Primaria mínimo de instrucción ciudadana.

Régimen municipal

La reforma constitucional de 1994 avanzó también en esclarece el


contenido y alcance de la autonomía municipal, en ese sentido el artículo
123 dispone:

Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme


a lo dispuesto por el art. 5° asegurando la autonomía municipal
y reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
político, administrativo, económico y financiero.

Capital Federal

Parte del conflicto entre unitarios y federales tiene incidencia directa en la


determinación de la capital federal de la Nación, a continuación
acompañamos una pequeña reseña histórica.

Buenos Aires capital del Virreynato, puerto, base de la revolución de Mayo


de 1810.

1826 ley de Bernardino Rivadavia declara capital a Buenos Aires.

1853 dictado de la Constitución Nacional se designa a Buenos Aires capital.

1853 al separarse la ciudad de Buenos Aires, se designa Paraná capital


provisoria

1862 Pacto de San José de Flores. Batalla de Cepeda 1859.

1880 presidencia de Roca se dicta la ley 1029 que instaura definitivamente


la capital federal en la ciudad de Buenos Aires.

1987 durante la presidencia de Raúl Ricardo Alfonsín se dicta la ley 23512


que traslada la capital de la nación Viedma-Carmen de Patagones.

La Capital federal es asiento Físico de las autoridades nacionales y su


situación jurídica cambia con la reforma de 1994, se dispone:

1) Régimen autónomo facultades de jurisdicción y legislación,


elección del Jefe de

Gobierno cláusula transitoria 15 elección de 1995.

2) Ley del Congreso.

25
3) Convocatoria a un congreso para dictar el Estatuto organizativo, lo
que ocurrió en octubre de 1996.

Artículo 129.- La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de


gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y
jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el
pueblo de la ciudad. Una ley garantizará los intereses del Estado
nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la
Nación. En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de
la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires
para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto,
dicten el estatuto organizativo de sus instituciones.

A posterioridad se dictan las leyes 24588 y 24620 Destinadas a reglar la


transición hasta el dictado de la Carta Orgánica de la ciudad de Buenos
Aires, lo que ya se produjo ejerciendo en la actualidad todos sus derechos
autónomos.

El sistema financiero de la constitución


Para introducirnos en el estudio de este tema entramos de lleno en los
principios constitucionales que vertebran el Derecho Financiero y
Tributario. Partimos del básico concepto de la inexistencia de organización
política sin el sostén económico suficiente para su existencia.

Principios tales como la obligación de todos a contribuir con el sostén del


Estado son de existencia autoevidente.

Dice Maurice Duverger: Los estados modernos tienen una actividad


planificada en forma precisa, el conjunto de sus gastos y recursos es
previsto con adelanto generalmente por un año, según un cuadro al que
debe ajustarse. Este programa financiero anual es el presupuesto.

Presupuesto: es un acto de gobierno mediante el cual se prevén los


ingresos y gastos estatales, y se autorizan estos últimos para un período
futuro determinado, que generalmente es de un año, Adopta forma de ley.

Nuestra Constitución se refiere a la conformación del tesoro nacional


vértice del que se desprende la entelequia que da forma a su organización
en el artículo 4.

Artículo 4°- El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con


los fondos del Tesoro Nacional, formado del producto de derechos
de importación y exportación; del de la venta o locación de tierras
de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás
contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población
imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones

26
de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la
Nación, o para empresas de utilidad nacional.

Esta ley de Presupuesto denominada por los autores como ley de leyes
tiene en nuestro esquema constitucional un proceso especial, después de
la reforma Constitucional ha puesto en responsabilidad del Jefe de
Gabinete de Ministros su presentación, la recaudación de la renta de la
Nación y su distribución.

Artículo 100.- El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros


secretarios cuyo número y competencia será establecida por una
ley especial, tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la
Nación, y refrendarán y legalizarán los actos del Presidente por
medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.

Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el


Congreso de la Nación, le corresponde:

6. Enviar al Congreso los proyectos de Ley de Ministerios y de


Presupuesto Nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y
aprobación del Poder Ejecutivo.

7. Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la Ley de


Presupuesto Nacional.

Presupuesto principios

Unidad: permite su consideración en conjunto y su control.

Universalidad: No puede haber compensación entre gastos y recursos todo


lo que ingresa y todo lo que se gasta no lo neto.

Especialidad: la autorización del gasto se da en forma detallada para cada


crédito. No afectación de recursos: sino que ingresen por rentas generales.

Equilibrio.

Prohibición de doble tributación.

Control: Control Administrativo Interno: Contabilidad Central, Contaduría


General de la Nación.

Control Administrativo Externo Auditoría General de la Nación.

Control Parlamentario Aprueba o desecha la cuenta de inversión es a


posteriori.

Régimen tributario en relación al federalismo

27
Si uno de los principios que rigen en materia presupuestaria es la
prohibición de la doble tributación, es decir que los habitantes gozan de
la protección destinada a que no ingresen al fisco, sin importar el ámbito
nacional o provincial, tributos por los mismos hechos imponibles,
demostrativos de la misma capacidad contributiva.

A tal fin nuestra Constitución ha instaurado un sistema de Coparticipacion


Federal por el que asigna tributos destinados a ser legislados, percibidos y
afectados por la Nación, otros por las provincias y algunos lo sean de
manera coparticipada, para esclarecer la materia veremos cómo trataba el
tema el texto constitucional antes de la Reforma de 1994 y la evolución
histórica del tema.

Régimen anterior a la reforma

Nación:

1) Derechos aduaneros exclusivamente y en forma permanente.

2) Impuestos indirectos: en concurrencia con las provincias y en


forma permanente

3) Impuestos directos con carácter transitorio y bajo expresas


circunstancias.

Provincias:

1) Impuestos indirectos en concurrencia con la nación y en forma


permanente.

2) Impuestos directos en forma exclusiva y permanente salvo que la


Nación haga uso.

La realidad:

Los impuestos indirectos más importantes son legislados y recaudados


en forma exclusiva y permanente por la Nación Ej., IVA y consumo.

Los Impuestos directos transitorios pasaron a ser permanentes por las


prórrogas ej. Ganancias.

Nación: aduaneros, consumo, valor agregado, ganancias, internos al


capital de las empresas, patrimonio neto.

Provincias: inmobiliario, de sellos ingresos brutos y automotores (Nación


en Capital Federal).

28
Régimen de coparticipación

Para solucionar la superposición existente en la materia en el año 1934 se


inicia la coparticipación al dictarse la ley 12138, que pretende separar
fuentes legislativas.

Esta situación se modifica por la reforma de la ley dictándose la 20221 del


año 1973 modificada por ley 23548 del año 1988.

Por este régimen se establece un sistema único de distribución de


impuestos nacionales coparticipables existentes a excepción de:

1) Derechos de exportación e importación art. 4 C.N.

2) Los que se creen bajo otro sistema de coparticipación especial

3) cuyo producido se afecte a un destino específico

Se disponía un sistema de distribución del total recaudado en base al


siguiente esquema:

a) 42,34% en forma automática a la Nación.

b) 54,66% en forma automática al conjunto de provincias (de acuerdo


a criterio de la ley)

c) 2% para el recupero relativo de Buenos. Aires, Chubut, Neuquén y


Santa Cruz.

d) 1% para Aportes del Tesoro Nacional destinado a situaciones de


emergencia, pero que en realidad se utilizaron políticamente para
fines electorales.

Esta ley creaba Organismos que fueron la Comisión Federal de Impuestos


ratificada por la ley 23548 y el Fondo de Desarrollo Regional que se
suplantó por el Fondo de Aportes del Tesoro Nacional.

Comisión Federal de Impuestos.

Organismo que controla el cumplimiento de la ley y sus decisiones son


obligatorias para Nación y provincias adheridas.

Cumple funciones administrativas: control, estudio y asesoramiento y


jurisdiccionales aplica la ley como un verdadero tribunal.

Integrado por un representante de la Nación y un representante de


cada provincia adherida.

Comité Ejecutivo uno Nación y dos de las provincias.

29
Este sistema funcionó con alguna regularidad hasta el año 1991 en que la
ley comenzó a complementarse con sucesivos pactos fiscales entre nación
y Provincias que fueron alterando la proporcionalidad. Se resolvió
unilateralmente por parte de la Nación derivar a las provincias toda la
educación primaria y media y toda la atención de la salud, se trasfirieron en
consecuencia los establecimientos y los empleados que cumplían allí
funciones, sin transferir los fondos suficientes para solventarlos. En esta
temática también tuvo influencia el nuevo tratamiento de los regímenes de
jubilaciones provinciales, en virtud del cual muchas provincias argentinas
transfirieron sus cajas jubilatorias igualando la situación de sus empleados
públicos con los de la nación

Sistema después de la reforma

Caracterización:

Es un sistema de distribución de competencias tributarias y de


percepción y de distribución

La naturaleza jurídica radica en una llamada ley-convenio sobre la base de


acuerdos entre la Nación y las Provincias

Ley convenio:

1) Tiene como Cámara de Origen al Senado

2) Debe ser sancionada con la mayoría absoluta de cada Cámara

3) No puede ser modificada unilateralmente

4) No podrá ser reglamentada

5) Debe ser aprobada por las provincias

Impuestos involucrados

Son coparticipables a) Impuestos indirectos internos y b) directos internos,


transitorios, previstos para situaciones de excepción.

Quedan exceptuadas las contribuciones con asignación específica, en la


parte total de tal asignación, esta excepción debe ser dictada por el
Congreso art. 75 inc 3.

Criterios para distribución Tercer párrafo inc. 2: los criterios deben ser
objetivos y guardar relación directa con las competencias, servicios y
funciones de cada jurisdicción, además la distribución será equitativa,

30
solidaria y dará prioridad a un grado equivalente de desarrollo, calidad de
vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

Control y fiscalización

El inc. 2 habla de un Organismo Fiscal general cuya regulación deriva a la


ley que deberá contemplar la representación de todas las provincias y la
ciudad de Bs. As.

Actualmente el organismo es la Comisión Federal de Impuestos cuyas


atribuciones no solo ejercen el contralor de liquidaciones, y la vigilancia
del cumplimiento de las obligaciones del Pacto Tributario.

La sexta disposición transitoria

1) El congreso debe dictar el nuevo régimen de coparticipación antes


de 1996 ver actual 23548/ 88.

2) No innovar sin consentimiento de la provincia.

3) La reforma no implica renunciar a reclamos administrativos o


judiciales vigentes al momento del dictado de la reforma.

Transcribimos a continuación los artículos de la Constitución Nacional


modificados e incorporados por la reforma Constitucional de 1994.

Artículo 75- Corresponde al Congreso:

1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de


importación y exportación, los cuales, así como las
evaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en
toda la Nación.

2. Imponer contribuciones indirectas como facultad


concurrente con las provincias. Imponer contribuciones
directas, por tiempo determinado, proporcionalmente
iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la
defensa, seguridad común y bien general del Estado
lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con
excepción de la parte o el total de las que tengan asignación
específica, son coparticipables.

Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las


provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones,
garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.

La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y


entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y
funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de

31
reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado
equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en
todo el territorio nacional.

La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser


sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente, ni reglamentada y
será aprobada por las provincias.

No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la


respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando
correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en
su caso.

Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la


ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que
deberá asegurar la representación de todas las provincias y la Ciudad
de Buenos Aires en su composición.

3. Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos


coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial
aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara

La clausula transitoria sexta dispuso

Sexta: Un régimen de coparticipación conforme a lo dispuesto en el inc. 2


del art. 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal, serán
establecidos antes de la finalización del año 1996; la distribución de
competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma,
no podrá modificarse sin la aprobación de la provincia interesada; tampoco
podrá modificarse en desmedro de las provincias la distribución de
recursos vigente a la sanción de esta reforma y en ambos casos hasta el
dictado del mencionado régimen de coparticipación.

La presente cláusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales


en trámite originados por diferencias por distribución de competencias,
servicios, funciones o recursos entre la Nación y las provincias.
(Corresponde al art. 75 inc. 2).

Relación federalismo y sistema federal


Como vemos toda la cuestión federal está estrechamente vinculada el
régimen financiero de la constitución y su aplicación en la política real, ya
que el desarrollo armonioso de todo el territorio nacional dependerá en
principio de la organización de sus instituciones así como de los recursos
disponibles para la concreción de políticas públicas.

32
Desde marzo del año 2008, al desatarse el conflicto con el sector
agropecuario, este tema se ha puesto en el tapete del debate actual. La
Nación percibe los ingresos aduaneros que devienen de la exportación de
materiales agrícola-ganaderos que al incrementarse disminuye impuestos
internos, siendo los externos exclusivos de la Nación y los
internos susceptibles de coparticipación.

Nos parece muy ilustrativo acompañar parte del debate sobre la llamada
Resolución Nº125 de Aduana que fue debatida luego en el Congreso de la
Nación y derogada por el desempate del Vicepresidente de la Nación Dr.
Julio Cleto Cobos. Acompañamos un trabajo publicado en La Ley. Titulado
Retenciones a la Exportaciones, que se publicó en Suplemento Especial.
Abril de 2008.

Retenciones, federalismo, república y derechos


fundamentales
María Angélica Gelli

1. Breve noticia acerca del sistema impositivo argentino. Retenciones y


razonabilidad

A fin de cumplir con los objetivos del preámbulo de la Constitución


Nacional sintetizados en el de promover el bienestar general, de atender,
en especial, a las funciones indelegables del Estado - en sentido estricto,
educación, justicia, salud, seguridad-; y de programar el desarrollo de las
políticas públicas previstas en la cláusula para el progreso establecida en el
Art, 75, inc. 18 y 19 de la Ley Suprema, el Estado federal requiere percibir
tributos pues, como resulta obvio, el cumplimiento de esas obligaciones
genera una serie de “gastos”.

Dado que la República Argentina es un Estado federal, son las provincias


quienes delegan en aquél una serie de atribuciones, se reservan otras para
sí mismas y comparten las que se denominan facultades concurrentes. La
materia tributaria no escapa a ese principio en consecuencia del cual las
atribuciones delegadas deben interpretarse de modo riguroso y
estrecho. Al firmar el común pacto de unión en 1853, las provincias
argentinas establecieron, también, el federalismo fiscal en base al cual
gastaba quien producía y en la medida de lo producido. Por eso se
reservaron una serie de tributos destinados a satisfacer sus propias
necesidades y favorecer el desarrollo local no sólo en materia económica.
No obstante, delegaron en el Estado federal determinados recursos
acerca de cuya previsión trata el art. 4 de la Constitución Nacional,
incluyendo a las “contribuciones”, caracterizadas en los Arts. 16, 17 y 75,
inc. 2 de la Ley Suprema.

33
El Art. 4º, en lo que aquí interesa, dispone que “el gobierno federal provee
a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional, formado del
producto de los derechos de importación y exportación…”; el Art. 16
establece que “…la igualdad es la base del 2 impuesto y las cargas públicas”
y, el Art. 17, principia por declarar que la propiedad es inviolable y que
“sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4º”.
Estas dos últimas normas consagran los principios de igualdad y legalidad
tributaria, sustantivos en el sistema argentino, a los que se suman los
principios de razonabilidad y proporción que extienden la prohibición de
confiscar en materia penal, a la carga tributaria, ya que el Art. 28 establece
que “los principios, derechos y garantías reconocidos en los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su
ejercicio”.

Esas disposiciones configuran un sistema interrelacionado de normas en el


que deben incluirse directa o indirectamente otras disposiciones
constitucionales referidas a funciones y competencias otorgadas o
prohibidas a los poderes públicos, como, por ejemplo, la prohibición de
establecer aduanas interiores (Art.9º). Por otro lado, en resguardo del
principio de legalidad tributaria –o de reserva de ley- la Constitución
prohíbe expresamente al Poder Ejecutivo dictar decretos de necesidad y
urgencia en materia tributaria (Art. 99, inc. 3º). También, de acuerdo
a la interpretación armónica de sendas disposiciones constitucionales,
surge la prohibición al presidente de la Nación de promulgar parcialmente
proyectos de ley en materia tributaria, que produzca, como efecto, la
creación de impuestos, o la de emitir decretos delegados que establezcan
tributos o, decisiones administrativas de ese tenor, emitidas por el jefe de
Gabinete de Ministros.

El Poder Legislativo, en uso de sus facultades tributarias, tiene un amplio


margen discrecional para elegir el tipo de impuestos, los objetos y
actividades imponibles y aun las alícuotas respectivas, respetando el
sistema de distribución de competencias tributarias entre la Nación y los
estados locales y los principios constitucionales de la tributación, a los que
me he referido. En cambio, el Poder Ejecutivo no está atribuido para crear
tributos, rige a su respecto una prohibición absoluta que alcanza a los
subterfugios que se pretendan instrumentar

1) Puede verse, en este mismo Suplemento, el análisis de los


principios de la tributación, con cita de abundante jurisprudencia de
la Corte Suprema, en SPISSO, Rodolfo R. –Las retenciones a la
exportación y la violación de los principios de reserva de ley,
igualdad, no confiscatoriedad y seguridad jurídica-. Según lo
interpreto, este último principio está directamente relacionado con
el de reserva de ley y, éste con el de la división de poderes. Ello así,
pues la sanción de una ley asegura en mayor medida la

34
previsibilidad y la permanencia de los criterios pues resulta más
dificultosa –y más visible- su modificación.

2) Conf. Art. 80 de la Constitución Nacional. Cfr. Famyl


S.A.c/Estado Nacional s/acción de amparo”, Fallos323:2266
(2000).

3) Conf. Art. 76 de la Constitución Nacional. Cfr. “Video Club Dreams


c/Instituto Nacional de Cinematografía”, Fallos318: 1154 (1995). En
el caso, la Corte Suprema reiteró el carácter absoluto del principio
de legalidad tributaria y “SELCRO S.A. c/Jefatura de Gabinete de
Ministros. Decisión Administrativa 55/00 s/amparo”. C.S. S. 365.
XXXVII (2003), respectivamente.

Debe decirse, además, que a pesar de las críticas doctrinarias al respecto y


a las objeciones que desde los principios económicos de la Constitución
podrían formularse, la Corte Suprema ha reconocido que los tributos,
además de su propósito esencial de allegar fondos al tesoro público, son un
valioso instrumento de regulación de la economía, complemento necesario
del principio constitucional que prevé atender al bienestar general. El
Tribunal determinó que las cuestiones de política económica son privativas
de los otros poderes del Estado, reiterando los límites de la revisión judicial
en aquella materia. En ese sentido afirmó que “no le compete a [la Corte]
considerar la bondad de un sistema fiscal para buscar los tributos que
necesita el erario público y decidir si uno es más conveniente que otro; sólo
le corresponde declarar si repugna o no a los principios y garantías
contenidos en la Constitución Nacional…que el Poder Judicial no tiene por
función clasificar los sistemas económicos y rentísticos según su
conveniencia y eficacia, sino simplemente la de pronunciarse sobre su
conformidad con los arts. 4 y 67, inc. 2º, de la Constitución Nacional
(modificado por el hoy art. 75, inc. 2º)”.

2. La Resolución 125/2008 ME.

En ese contexto normativo constitucional, y a partir de los principios de la


tributación, es que debe de examinarse, en primer lugar, el sistema de
retenciones a las exportaciones agropecuarias.

Según se ha señalado, este tributo se aplicó de modo ocasional hasta que


en 1967 se sancionó la ley 17.198, que los estableció de modo
permanente, criterio luego incorporado al Código Aduanero 7 dictado
mediante la ley 22.415.

El 11 de marzo de 2008, el Ministerio de Economía de la Nación emitió la


Resolución

35
125/2008 por medio de la cual transformó las retenciones fijas, que ya se
tributaban, en móviles de acuerdo a las mudanzas en el precio
internacional. De resulta de ello, la alícuota para la soja llegaba al 44,1 % y
para el girasol al 39,1 %.

En los considerandos de la Resolución 125/2008 ME, se hizo mérito en a) el


aumento significativo de los precios internacionales de cereales y
oleaginosas, con una elevada volatilidad en sus tasas de variación
interanual y b) los eventuales efectos negativos de ello “sobre el conjunto
de la economía a través de mayores precios internos, menor equidad
distributiva y una creciente incertidumbre en lo que respecta a las
decisiones de inversión del sector agropecuario”.

Como se advierte, no hay ninguna mención a necesidades fiscales y, en


consecuencia, tampoco a requerimientos internos o externos que
apremien al Estado y le lleven a aumentar la carga impositiva del sector.

Una lectura rápida de las consideraciones y fundamentos normativos de la


Resolución

125/2008 ME, depararía la sorpresa de que no se hace mención a la


delegación por emergencia pública de facultades legislativas, a fin de
justificar la sanción de la norma.

Pero aquellas consideraciones comienzan por la cita del Decreto 509/2007


de Modificación de la Nomenclatura Común del MERCOSUR y Arancel
Externo Común, dictado, éste, en ejercicio de las facultades conferidas por
el Art. 99, inc. 1 [decretos autónomos]; inc. 2 [decretos reglamentarios],
por el Código Aduanero y por el Art. 6º de la ley de Emergencia Pública
25.561, modificado por la ley 26.217.

Ahora bien, con una técnica legislativa que deja muchas dudas y exhibe una
vez más la emergencia jurídica que padece el país, la ley 26.204 prorrogó
hasta el 31/12/2007 la vigencia de la ley 25.561 y de las normas que
establecieron las emergencias alimentaria, sanitaria, ocupacional y los
programas Jefas y Jefes de Hogar. A su vez, la ley 26.204 fue prorrogada
hasta el 31/12/2008 por la ley 26.339. Sin embargo, de la lectura del Art. 6º
de la ley 25.561, sus modificatorias y prórrogas indicadas, no surge que el
Poder Legislativo hubiera delegado en el Poder Ejecutivo las facultades que
éste ejerció mediante la Resolución 215/2008 ME. Por cierto, aunque se
hubiera delegado esa facultad, tal delegación sería inconstitucional por
violación del principio de reserva de ley. Si, en cambio, la resolución
hubiera sido dictada en ejercicio delegado por el presidente de la Nación
de sus facultades reglamentarias, la norma tampoco pasaría el examen de
constitucionalidad, esta vez, por exceso reglamentario.

3. Federalismo político, coparticipación y solidaridad interregional

36
La Constitución argentina establece el principio federal de conservación de
todo el poder no delegado al gobierno central por parte de las provincias,
en el Art. 121. En concordancia con los Arts. 1º y 5º de la Constitución
Nacional y 122 al 127 de esa norma, las provincias son autónomas, dictan
su Constitución, eligen a sus autoridades y ejercen las atribuciones
reservadas y concurrentes. El sistema establece el federalismo político.
Hasta 1994, la Constitución disponía, también, un federalismo tributario,
aunque, debe decirse, las leyes de coparticipación, limitaban en mucho a
éste último y eran inconstitucionales.

Después de la reforma constitucional de 1994, los lineamientos del sistema


tributario argentino fueron establecidos en el Art. 75, inc. 2 de la
Constitución Nacional. No obstante, en virtud de esta norma y en sentido
estricto, los poderes fiscales delegados en el gobierno central, o reservados
por las provincias, no cambiaron de titular, pues las contribuciones
indirectas se mantuvieron como impuestos concurrentes entre la Nación y
las provincias, y las directas sólo por excepción podrían ser aplicadas por el
Estado federal.

En consecuencia, los impuestos a las importaciones y exportaciones


establecidos en el Art. 4º de la Constitución Nacional, se mantienen
federales y, por tanto, no integran la coparticipación. A pesar de ello, el
Art. 75, inc. 2, produjo una modificación sustantiva, pues el gasto
efectuado por cada jurisdicción tiene sólo una relación indirecta con lo
tributado de fuente local. Dicho en otros términos, ha desaparecido de la
Constitución Nacional el principio en virtud del cual gastaba quien
recaudaba, sustituido, éste, por criterios de solidaridad y equidad para el
desarrollo igualitario de las provincias, calidad de vida e igualdad de
oportunidades en todo el territorio nacional.

Acerca de los tributos indirectos y directos la reforma constitucional de


1994 dispuso que fueren coparticipables, salvo la parte o el total de los que
tengan asignación específica. Con ello no hizo más que confirmar
constitucionalmente una práctica ya reiterada en el país.

El sistema de coparticipación fiscal se sostiene en los principios de


concertación; solidaridad; equidad; automaticidad y funcionalidad. Los
principios de solidaridad y equidad que deben presidir la distribución de la
masa coparticipable pueden llevar a una discriminación inversa a fin de
favorecer a los entes locales con mayores dificultades, lo que restringiría la
aplicación de la equidad para ayudar el desarrollo de la justicia social. Se
trata, en definitiva de decisiones políticas que no deben ser partidarias.

Aunque la nueva ley de coparticipación federal de impuestos debía


dictarse antes de la finalización de 1996, mandato constitucional que no
se cumplió al momento en que esto escribo, no cabe duda que son los

37
gobernadores de provincias y los senadores en representación de ellas,
quienes deben, al menos, velar por el cumplimiento del Art. 75, inc. 2, y
bloquear toda política pública que lo distorsionen, directa o
indirectamente, como por ejemplo, la que disponga incrementos de
tributos no coparticipables que disminuyan, en los hechos, los que sí lo son
y se distribuyen.

El deber es, si cabe, más notorio en los gobernadores de provincias. En


efecto, el Art. 128 de la Constitución Nacional dispone que ellos “son
agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y
las leyes de la Nación”. Esta norma, escueta, dice mucho. En primer lugar,
son agentes del “gobierno federal” -que por disposición de la Constitución
está integrado por todos sus poderes y no sólo por el presidente de la
Nación desde luego, en el ámbito de sus respectivas competencias y, en
segundo término, que lo son para hacer cumplir la Constitución, entre
cuyas normas están los Arts. 17, 75, inc. 2., 76 y 99, inc. 3º, entre otros.

El silencio de los gobernadores de provincias ante el incremento de


tributos no coparticipables constituye una nuestra más del neounitarismo
que, de hecho, se ha instalado en el país. Conf. FRÍAS, Pedro J. –El
Federalismo en la Reforma Constitucional- La Ley 1994-D-1122.

4. La república y los derechos fundamentales

La república clásica se define como un sistema político de división y control


del poder. Las otras notas que la caracterizan son la publicidad de los actos
de gobierno, la responsabilidad de los funcionarios, la periodicidad de los
cargos electivos, la igualdad de todos ante la ley y la razonabilidad en
las decisiones políticas, ligada, ésta, a la responsabilidad de los funcionarios
públicos por las medidas que dispongan. De todas esas notas, la división
del poder constituye un medio de aseguramiento de los derechos, de
resguardo contra la arbitrariedad, siempre latente cuando se concentra la
decisión política en una o pocas personas.

La Constitución argentina consagra tres tipos de división del poder. En lo


que aquí interesa, la clásica, entre los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial -desde 1994, debe agregarse el Ministerio Público, según lo
interpreto- y la federal, de base territorial entre el Estado federal y los
Estados locales: provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
municipios.

Esa división entre los órganos de poder, implica atribuciones propias y


exclusivas de ellos y cooperación compartida entre todos y, sobre todo,
prohibiciones específicas para reforzar los derechos y libertades
personales. En este sentido pueden enunciarse las prohibiciones al Poder
Ejecutivo en matera legislativa y en matera jurisdiccional.

38
La violación del principio de división de poderes puede provenir de
cualquiera de ellos. Sin embargo, la concentración del poder se ha dado en
el Poder Ejecutivo, sobre todo a partir de los instrumentos normativos de
emergencia, en especial y en lo aquí referido, por los decretos delegados y
las facultades que ejercen los funcionarios en quienes el ejecutivo, a su vez,
delega atribuciones.

Aunque de la normativa indicada en el punto 2 de esta nota no surge con


claridad si la Resolución 125/2008 ME es una aplicación de facultades
reglamentarias, o delegadas en virtud de la emergencia pública declarada
por la ley 25.561, conviene tener presente que, si lo fue por ésta, la
resolución mencionada no tiene sostén constitucional. Huelga decir, que si
no lo fue, en ninguna otra hipótesis sería constitucional.

En efecto, el Art. 76 de la Constitución Nacional dispuso, en lo que respecta


al problema aquí examinado que "se prohíbe la delegación legislativa en el
Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de
emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases
de la delegación que el Congreso establezca”.

La Constitución Nacional establece, también, la división entre el poder


constituyente y los poderes constituidos. Arts. 76, 80, 99,inc.3, y 109 C.N.

La norma requiere el cumplimiento de dos condiciones: que se establezcan


las bases de delegación y que exista emergencia pública. En consecuencia,
el Art. 76 desestima la delegación impropia en la que la voluntad del
Congreso esté expresada de modo general, impreciso o en un bloque de
legalidad o programa de gobierno -disperso y de amplio alcance- tal como
el que admitió la Corte Suprema en el caso “Cocchia”, fallo emitido antes
de la reforma constitucional.

A más de ello, si se examinan los motivos alegados para incorporar a la


Constitución una delegación legislativa acotada, se advertirá que
constituye la consecuencia directa de los objetivos declarados en la
reforma constitucional de 1994, en punto a "generar un nuevo equilibrio
en el funcionamiento de los tres órganos clásicos del poder del Estado -
Legislativo, Ejecutivo y Judicial- [para lograr] la atenuación del sistema
presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso y la mayor
independencia del Poder Judicial".

Por otro lado, el Art. 76 dejó sin efecto la doctrina de la Corte Suprema que
admitía la delegación impropia en el presidente de la Nación y en los
órganos administrativos que le están subordinados. Ello así, por
interpretación concordante con los artículos 87 -El Poder Ejecutivo será
desempeñado por un ciudadano con el título de Presidente de la Nación- y
100, inc. 12 que atribuye al Jefe de Gabinete de Ministros, el refrendar

39
los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso. Como es
sabido, sólo el presidente de la Nación dicta decretos.

Resulta claro que establecer o aumentar un tributo no constituye una


materia determinada de administración, tal como la que habilita el Art. 76.
Ni puede delegarse esa materia por mandato del Art. 17 de la Constitución
pues “sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el
Art. 4º”. Ni puede sostenerse, razonablemente y en base a las
declaraciones gubernamentales, que persiste la emergencia pública, dados
los índices de crecimiento y superávit gemelos públicamente enunciados,
salvo que esos índices no se correspondan con la realidad. Por otra parte,
en la Resolución 125/2008, no se hace referencia alguna a necesidades
imperiosas del fisco que deban satisfacerse mediante el aumento de las
retenciones al agro. He aquí una inconsistencia notoria. En cuanto a los
motivos aducidos en la resolución mencionada, los problemas de la
equidad distributiva se resuelven, en buena medida, con el control de la
inflación que constituye un impuesto ciertamente inequitativo, en especial
para los asalariados. Si, por otro lado, se pretendió brindar seguridad a las
decisiones de inversión del sector afectado, no se comprende cómo ello
puede suceder con el establecimiento de una alícuota móvil que excede
con creces, al momento de dictarse la resolución, el 33 % admitido por la
Corte Suprema, como tope, para no constituirse en confiscatorio.

Cfr. “Cocchia, Jorge D. c/Estado Nacional y otro”, Fallos 1316: 2624 (1993).

He examinado los problemas de la delegación legislativa en GELLI, María


Angélica –Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada-
Tercera edición ampliada y actualizada. 3ª reimpresión. Buenos Aires,
2007. Pág. 739/55.

Conf. Exposición de GARCÍA LEMA, uno de los miembros informantes del


despacho de mayoría.

18 Reunión - 3ª Sesión Ordinaria, 27 de julio de 1994. Diario de Sesiones de


la Convención Constituyente. Pág. 2210/11.

5. La garantía judicial efectiva en el conflicto social. El “talón de Aquiles”


de la legitimación

La protección jurisdiccional de los derechos es una garantía que emana de


la Constitución Nacional y del Art. 8. 1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, con jerarquía constitucional desde 1994. El Art. 43 de
la Constitución, además, reconoce la acción de amparo a toda persona
afectada en sus derechos, por actos u omisiones de autoridades públicas,
con ilegalidad manifiesta.

40
Pero la acción de amparo tiene su “talón de Aquiles”. El descrédito de las
cuestiones políticas no judiciales, como límite al control jurisdiccional de
los desbordes del poder político, ha dado paso a una más estricta exigencia
de la legitimación para demandar, por parte de los tribunales. De ello da
cuenta el rechazo in límine del amparo promovido contra la Resolución
125/2008, en base a considerar que, en el caso, se procuraba la declaración
general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de otros
poderes y no se perseguía la determinación de un derecho debatido entre
“partes adversas”.

No obstante, no es este el único escollo que deben de sortear eventuales


amparos. También se han justificado rechazos en base a la necesidad de
mayor debate y prueba que no resulte posible mediante esa vía.

No obstante, de lo que se trata es de perfilar el agravio concreto. Y, en este


sentido, estimo que además de los contribuyentes específicos, las
provincias se ven afectadas –siquiera en forma refleja- porque el aumento
de tributos no coparticipables deriva en mengua de sus propios recursos
para satisfacer necesidades apremiantes en materia de desarrollo y
equidad, hacia adentro de los Estados locales.

6. Conclusiones

La Corte Suprema en su actual composición consideró razonable un tope


que implicar una reducción de hasta el 33 % de la base salarial, pero
no más, pues, de ser mayor sería confiscatoria y, por ente, violatoria
también del art. 17 de la Constitución Nacional. Cfr. Conf. consid. 11 de
“Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA S.A.” C.S. 14 de septiembre de 2004. En
Suplemento Especial del Diario La Ley –La limitación a base salarial de la
indemnización por despido- Buenos Aires, 17 de Septiembre de 2004.

18 Cfr. “Asociación Dirigentes de Empresa en Dto 2752/91 –Mº de


Economía –Resol. 125, 126 y 148/08 s/Amparo”.Juzg. Nac. Contencioso
Administrativo Federal Nº 9. (28-3-2008).

19 Acerca de la crítica a este impedimento, puede verse DANIELE, Mabel


(Directora) –Amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- Librería
editora platense. La Plata, 2008. Análisis de la ley 2145 CABA. Pág. 496 y ss.

La Resolución 125/2008 ME, produjo un paro agrario que duró 21 días e


incluyó cortes de rutas y caminos, en uso de una modalidad que viene
incrementándose de modo inquietante en el país, en el último lustro. Esa
modalidad, a más de la afectación de otros derechos constitucionales
igualmente legítimos que el de peticionar -de hacerse oír por las
autoridades por medio de la visibilidad y la contundencia del reclamo-
implica una desconfianza del recurso a las vías institucionales para la
remediar los conflictos sociales. Y eso, la debilidad de los causes

41
institucionales, añade mayor desasosiego y precariedad en la solución de
los problemas.

La Resolución 125/2008 luce inconstitucional por d los varios motivos que


se enunciaron en los párrafos anteriores. Y ello aún cuando se la
modifique parcialmente a fin de contemplar la situación de lo que se ha
dicho, constituye el 80 % de los productores en cuyas manos está el 20 %
de la producción agropecuaria, tal como se ha anunciado por el gobierno.

Sea como fuere, finalmente, la solución de este problema, considero


ineludible que el Congreso recupere en plenitud sus facultades
tributarias. Sin embargo, aunque ello resulta condición necesaria para
restaurar el principio de reserva de ley, debe, además, estarse al respeto
del Art. 75, in. 2. y de todos los principios constitucionales de la tributación.

42
Bibliografía
Compendio de Derecho Constitucional. Germán Bidart Campos. Editorial
EIDAR – 2003 Capítulo IV.

Compendio de Derecho Constitucional. Germán Bidart Campos. Editorial


EIDAR – 2003 – Capítulo V.

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 1 Segunda Parte – Teoría de


la Constitución Capítulo. IX Elementos Constitucionales del Estado
Argentino A) Territorio: 1) El Territorio Argentino, 2) El Territorio Federal,
3) El Territorio de las Provincias, 4) Cuestiones Territoriales

Tomo 2 Capítulo XVI Poder Provincial Capítulo XVII Competencia de los


Gobiernos Federal y Provinciales, Capítulo XVIII Poder Municipal.- Tomo 1
Segunda Parte – Capítulo VIII – Punto B) Régimen Político.

Compendio de Derecho Constitucional. Germán Bidart Campos. Editorial


EIDAR – 2003 – Capítulo XVIII

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 1 Parte Segunda – Estatuto


del Poder Derecho Constitucional Argentino. Capítulo VIII Sistema
constitucional Argentino La Argentina Como Estado IX Elementos
Constitucionales del Estado Argentino A) Territorio: 1) El Territorio
Argentino, 2) El Territorio Federal, 3)El Territorio de las Provincias, 4)
Cuestiones Territoriales . B) La Población

Tomo 2 Capítulo XVI Poder Provincial Capítulo XVII Competencia de los


Gobiernos Federal y Provinciales, Capítulo XVIII Poder Municipal.- Tomo 1
Segunda Parte – Capítulo VIII – Punto B) Régimen Político.

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 2 Segunda Parte – Capítulo


XVII Competencias de los Gobiernos Federal y Provinciales Punto F)
Competencias en Materia Presupuestaria, Tributaria, Económica y
Comercial

43
Módulo 3
Derechos, Garantías
Constitucionales,
Consagración y
límites
Derechos, Garantías
Constitucionales,
Consagración y Límites

Antes de ingresar al estudio de esta parte del derecho constitucional,


debemos esclarecer conceptos previos, como Declaraciones Derechos y
Garantías incluidas en la Primera parte del texto que así se titula. De
manera aproximada y como primer concepto orientativo decimos que:
Declaración: Son forma generales, es una afirmación, una elección entre
posibles, una toma de postura de la Nación, considerada en sí misa y en su
relación con otros Estados, las provincias, la iglesia, etc., como ejemplo
citamos el artículo 1, 2, 3, entre otros.

Derechos: son atribuciones, facultades, potestades expresamente


reservadas por los hombres para sí al momento de suscribir el pacto
constitucional, destinados a ser ejercido erga omnes Como ejemplo
citamos el artículo 14, 14bis, 15, 16,17, entre otros.

Garantía: es un remedio, un camino o vía procesal en manos de los


ciudadanos para asegurar el pleno ejercicio de los derechos y lograr la
reparación de un derecho constitucional violado, menoscabado, etc. como
ejemplo citamos el artículo 18, 19 43, entre otros.

También es necesario referirnos a conceptos tomados del lenguaje


natural ya que tienen significado jurídico distinto Persona, hombre,
habitante, extranjero, ciudadano. Veremos que son ejes de imputación
diferente de derechos, por ejemplo el habitante y el extranjero pueden no
gozar de derechos ciudadanos. La persona humana al igual que hombre
engloba a todos sin importar sexo, raza, nacionalidad, ideología, etc., y
nuestra constitución ha tenido en general precisión terminológica al
respecto.

Los derechos en general

1
Hemos adelantado que entendemos a los derechos como facultades,
atribuciones, prerrogativas a favor de la persona humana. Al respecto no
podemos dejar de mencionar dos posturas iusfilosóficas que otorgan a este
cúmulo de derechos etiología diferente, en efecto:

La Escuela de Derecho Natural o iusnaturalismo sostiene que estos


derechos son inherentes al hombre por ser tal, los denomina derechos
naturales del hombre, su origen es previo al nacimiento del Estado y
han sido tomado por todas las teorías contractualistas, Hobbes, Locke,
Rouseau, entre otros. En general sostienen que previo al Estado el Hombre
vivía en un estado de naturaleza, previa a toda organización social, allí
imperaban la libertad, la igualdad y cada uno manejaba su conducta
conforme su inclinación y conciencia. La necesidad de orden hace que este
hombre en estado de naturaleza decida investir a algunos de autoridad
para lograr la ordenación y seguridad general, lo hace por medio del pacta
o contrato social (constitución nacional) en que crea la autoridad, pero de
ninguna manera pierde los derechos previos con los que integra en esta
nueva sociedad. En síntesis los derechos del Hombre son relativos a su
propia naturaleza y el Estado está obligado a reconocerlos, de no ser así no
estamos frente a un Estado o somos testigos de la tiranía fuera de la
concepción del Estado de Derecho.

Para las teorías iuspositivistas, los hombres gozan de los derechos que le
otorga y reconoce el estado en su conformación y orden jurídico, de modo
tal que solo podrá ser titular y ejercer aquellos que el orden jurídico
positivo les concede.

En general nuestra doctrina se inclina hacia la primera postura, incluso


autores como Carlos Santiago Nino, prominente jurista y filósofo del
derecho constitucional avanza desde el positivismo hacia el naturalismo.

Nuestra constitución participa del constitucionalismo clásico tributario del


pacto social por cuanto reconocemos derechos humanos amplísimos.

A los fines de su mejor sistematización y estudio seguiremos una doble


clasificación: Derechos enumerado y no enumerados y derechos
incorporados en el texto originario y en sus sucesivas reformas
constitucionales.

Derechos Enumerados: son aquellos expresamente incluidos en el texto


en su redacción original y las posteriores incorporaciones.

Derechos no enumerados incluidos en el artículo 33, texto incorporado


por Domingo Faustino Sarmiento en la reforma constitucional de
1860, cuya magistral composición permite cubrir cualquier omisión

2
voluntaria o involuntaria en la enumeración previa y también adelantarse
a los tiempos, dando cobertura a las personas por futuras situaciones
amenazantes de la dignidad del hombre que no hubieran podido tenerse
en cuenta en la enumeración al momento de sancionarse la reforma.

Este artículo, tal como lo hemos sostenido es una puerta abierta a los
actores constitucionales, especialmente a los jueces, como soporte
constitucional para reconocer nuevos derechos protectores de la persona
humana.

Artículo 33- Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la


Constitución, no serán entendidos como negación de otros
derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del
principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana
de gobierno.

Alfredo Mooney al tratar el tema elabora una enumeración que ha


quedado desactualizada merced a la reforma constitucional de 1994, y
por leyes que han ido reglamentando la Constitución Nacional, sin
embargo la acompañamos porque cada caso incluido por el autor,
encontró fundamento constitucional en este artículo 33 siendo
expresamente citado por lo jueces para hacer lugar a reclamos ante
violaciones a los derechos humanos. A fines pedagógicos resaltaremos los
que aun no están expresamente consagrados:

Vida

Reunión

Revolución

Resistencia a la opresión

Réplica

Divorcio

Identidad

Integridad

Libertad de soledad

Ocio

Salud (de manera deficiente)

Aborto

Homosexualidad o elección sexual

3
Elección de la propia muerte o muerte digna

Honor

A la Paz

Del Paciente

Por su parte Germán Bidart Campos enumera entre los derechos de


libertad:

a) Hacer y omitir actividades.

b) Desarrollar la personalidad.

c) Elegir la forma de vida.

d) Acceder a situaciones aptas para elegir.

e) Liberarse de toda coacción.

f) Liberarse de inferencias en la moral persona.

g) Preservar la dignidad personal.

h) Recibir un trato razonable y respetuoso.

Derechos enumerados por el texto original:

Artículo 14- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes


derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: De
trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de
peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa;
de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de
profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.

Derecho incorporado por la reforma de 1957

Artículo 14 bis- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de


las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas
de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución
justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea;
participación en las ganancias de las empresas, con control de la
producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido
arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y
democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios: Concertar convenios colectivos de


trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los

4
representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el
cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad
de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter


de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social
obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con
autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con
participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes;
jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la
defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el
acceso a una vivienda digna.

Derechos del texto original

Artículo 15- En la Nación Argentina no hay esclavos: Los pocos que hoy
existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial
reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato
de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los
que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los
esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo
hecho de pisar el territorio de la República.

Artículo 16- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de


nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos
sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las
cargas públicas.

Artículo 17- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación


puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La
expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y
previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que
se expresan en el art. 4°. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud
de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario
exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le
acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre
del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer
requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.

Artículo 18- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes
del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí
mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los

5
derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia
epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con
qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan
abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie
de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda
medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de
lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.

Artículo 19- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están
sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Artículo 20- Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los


derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y
profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos
y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes.
No están obligados a admitir la ciudadanía, ni pagar contribuciones
forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años
continuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar este término a
favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República.

Artículo 21- Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa


de la Patria y de esta Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte
el Congreso y a los decretos del Ejecutivo Nacional. Los ciudadanos por
naturalización, son libres de prestar o no este servicio por el término de
diez años contados desde el día en que obtengan su carta de ciudadanía.

Artículo 28- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los


anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten
su ejercicio.

Derecho incorporado por la reforma de 1860

Artículo 32- El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad


de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.

Derechos incorporados por la reforma de 1994

Capítulo segundo

Nuevos derechos y garantías

Artículo 36- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se


interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden

6
institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente
nulos.

Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29,


inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los
beneficios del indulto y la conmutación de penas.

Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos,


usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o
las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus
actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.

Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes


ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este Artículo.

Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave


delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento, quedando
inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o
empleos públicos.

El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la


función.

Artículo 37- Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos


políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que
se dicten en consecuencia, el sufragio es universal, igual, secreto y
obligatorio.

La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a


cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la
regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.

Artículo 38- Los partidos políticos son instituciones fundamentales del


sistema democrático.

Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del


respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y
funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la
competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos,
el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas.

El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la


capacitación de sus dirigentes.

Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus
fondos y patrimonio.

7
Artículo 39- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar
proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles
expreso tratamiento dentro del término de doce meses.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los


miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá
exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual
deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la
iniciativa.

No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma


constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia
penal.

Artículo 40- El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá


someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no
podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la
Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática.

El Congreso o el Presidente de la Nación, dentro de sus respectivas


competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este
caso el voto no será obligatorio.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los


miembros de cada Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y
oportunidad de la consulta popular.

Artículo 43- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida


de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra
todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en
forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por
esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y


en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en
general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará
los requisitos y formas de su organización.

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los
datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos
de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso
de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,

8
confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto
de las fuentes de información periodística.

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la


libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o
condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la
acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por
cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato aun durante la
vigencia del estado de sitio.

Artículo 75: Son atribuciones del Congreso Nacional

Inciso 17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los


pueblos indígenas argentinos.

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe


e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la
posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo
humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de
gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a
sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las
provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

Inciso 18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al


adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la
ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y
promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de
ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de
propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas
industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración
de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por
concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.

inciso19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al


progreso económico con justicia social, a la productividad de la
economía nacional, a la generación de empleo, a la formación
profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda,
a la investigación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento.

Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de


su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a
equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones.
Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen.

9
Sancionar leyes de organización y de base de la educación que
consoliden la unidad nacional respetando las particularidades
provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable
del estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción
de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los
principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y
la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.

Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre


creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico
y los espacios culturales y audiovisuales.

Inciso 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás


naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos
con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la


Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción
del Delito de

Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de


Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer;
la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del
Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de
esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa
aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego


de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara
para gozar de la jerarquía constitucional.

Ahora bien, antes de seguir adelantándonos en el tratamiento de los


derechos y garantías receptados en la constitución nacional, es necesario

10
abordar el tema de la libertad, como presupuesto indispensable para el
ejercicio de los derechos

La libertad
Quizá sea el concepto jurídico más difícil de definir, tanto es así que se han
intentando esbozar conceptos negativos tales como: “la ausencia de
prohibición”, sin embargo para la ciencia jurídica quien esgrime este
concepto no dice prácticamente nada. No es que estos autores tomen este
concepto de la nada, sino que se basan en el artículo 19 de la Constitución
Nacional “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están
sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.” Contiene en la última parte de su
redacción el llamado Principio de clausura a cuyo fin todos los habitantes
de la nación estamos obligados a conocer el contenido del orden jurídico
no pudiendo excusarnos en el desconocimiento del mismo. Código
Civil Artículos 1, 2 y especialmente 20: Las ignorancia de las leyes no sirve
de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley leyes.

Es acaso suficiente abordar el concepto constitucional de La Libertad del


Hombre desde esta pobreza conceptual, echando mano de una trampa
jurídica harto estudiada por los filósofos jurídicos, creemos que no, y desde
esta dificultad conceptual trataremos de dar un concepto cercano del tema
que estudiamos.

Alfredo Money citando al autor Renato Alessi define la libertad individual


asumiendo que puede ser conceptuada como la posición de cada individuo
mediante la cual tiene la posibilidad de desarrollar su actividad natural,
determinándose según su propia voluntad, par lograr los fines y la
satisfacción de los intereses que puede tener como hombre, vale decir
siempre que no incurra en los prohibidos por el derecho.

Para Linares Quintana: La historia del hombre es la historia de su lucha por


la libertad.

Como vemos no es tarea fácil arribar a una definición por características


definitorias, pero si estamos obligados a determinar de qué manera lo
toma la Constitución de la Nación

En la introducción adelantamos que los conceptos de la libertad son


incorporados por el constitucionalismo desde su nacimiento según fuera la
necesidad del hombre de alcanzar su dignidad, por eso hablamos de una
primera generación de derechos como civiles y políticos, destinados a
incluir el concepto de soberanía popular a fin de organizar la sociedad

11
estatal limitando el poder, al tiempo de acceder a la participación política
con el fin de garantizar el resguardo de los derechos fundamentales del
hombre, entre ellos la libertad, la igualdad y la propiedad.

Sobre la Libertad la Constitución se define desde el inicio en el Preámbulo


cuando entre sus objetivos expresa: Asegurar los beneficios de la libertad,
para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del
mundo que quieran habitar el suelo argentino

Creemos que para conceptualizarla de la mejor manera es abordarla tal


como lo hace nuestra Constitución Nacional.

La libertad puede considerarse en diversos aspectos.

1) la libertad civil: incluye querer, ejecutar, exteriorizar todo acto de


voluntad dentro de los límites del orden jurídico, sin reconoce
voluntad superior o coacción de ninguna naturaleza.

2) Libertad de conciencia: es interna destinada a elevar el


pensamiento.

3) Libertad de culto: protección de la práctica religiosa, implica


exteriorización.

Como complemento de la libertad debemos trabajar en este momento el


tema de la igualdad como parte integrante de la constitución.

La igualdad
Aristóteles la definía como ausencia de privilegios políticos.

El Profesor Ricardo Haro tomaba una definición de la Corte al sostener “ El


principio de la igualdad de todas las personas ente la ley, según ciencia y
espíritu de la constitución , no es otra cosa que el derecho a que no se
establezcan excepciones o privilegios que se excluyan a unos de lo que se
concede a otros en iguales circunstancias. De donde se sigue forzosamente
que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrente, la ley
según las diferencias constitutivas de ellos, y que cualquier otra inteligencia
o aceptación de este derecho, es contrario a su propias naturaleza e interés
social”

De estas afirmaciones se desprenden los siguientes postulados

 Podemos afirmar que la ley debe ser igual para los iguales en
igualdad de circunstancias

 Que no se establezcan excepciones o privilegios en merced de


algunos

12
 La ley debe reconocer y armonizar las desigualdades

 Se deben establecer las lógicas distinciones

 Las clasificaciones o agrupamientos deben sustentarse en


criterios razonables y no arbitrarios

 La desigualdad es objeto de agravio para quien la sufre

 La discriminación debe surgir del texto mismo de la ley

Está consagrada constitucionalmente en el artículo 16.

Artículo 16- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre,


ni de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de
nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles
en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la
base del impuesto y de las cargas públicas.

El requisito de idoneidad se vincula a ser apto, estar capacitado tener


suficiencia para el ejercicio de un cargo público, lo que se pretende es
desvincular el empleo público de las luchas políticas partidarias, de modo
tal de construir en el Estado una burocracia apta y permanente que no
dependa de gobiernos de turno por afinidad política

Personalmente advertimos una evolución en el concepto mismo de la


igualdad, esta definición de Aristóteles, se corresponde a la primer
concepción de la igualdad, como carencia de privilegios, por eso se habla
de igualdad frente a la ley. El Estado de Derecho tiene como uno de sus
presupuestos la existencia de leyes como normas generales, dirigidas a
todos los habitantes por igual, orientadoras de la conducta social y de
aplicación coactiva.

Esto incluye la existencia de órganos con competencias para ser ejercidas


ante toda la población por igual. Basta de privilegios, de diferentes
obligaciones y de cargas diferenciadas según sea la persona sobre la que
recaiga.

Esta gran conquista del constitucionalismo clásico se muestra insuficiente


frente a los hechos que se desatan desde la revolución industrial, en que la
igualdad frente a la ley queda vacía de contenido. Ante las diferencias
sociales, se produce una grave desigualdad, solo algunos acceden a los
bienes sociales, mientras que miles quedan excluidos. Por fuerza de los
hechos, esta igualdad frente a la ley se torna totalmente insuficiente.
Adviene una segunda concepción de la igualdad que nace de la mano del
Constitucionalismo Social como igualdad de oportunidades y de acceso a
los bienes sociales. Esta concepción requiere de un nuevo actor: el Estado,
capaz de interponer su poder de imperio para que, por medio de la ley se

13
propenda a un nuevo equilibrio en la sociedad, de allí su responsabilidad
como distribuidor de la riqueza, como garante del acceso a la educación,
salud, vivienda etc. Sin embargo ante sociedades cada vez mas seccionadas
se han ido gestando grupos con grandes diferencias entre si, mostrando la
imagen de sociedades estratificadas, donde solo algunos acceden a los
paradigmas sociales y los que no, van quedando sumidos en la
marginalidad y excluidos, por razones económicas, laborales, de sexo,
credo, ideología, aspecto físico, edad, entre otras. Se crea así la necesidad
de hablar de la igualdad como la no discriminación, donde el Estado debe
recurrir a las llamadas medidas de acción positiva para intentar subsanar el
estado social.

Recientemente se ha dictado la llamada ley antidiscriminatoria que


transcribimos a continuación

Modificaciones a la ley antidiscriminatoria 23.592

Artículo 1: Modificase el artículo 1 de la Ley 23.592 por el siguiente texto:

Artículo 1: “Será reprimido con prisión de tres meses a tres años quien
arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el
pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías
fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, Instrumentos
Internacionales sobre Derechos Humanos o la ley. A los efectos del
presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones
determinados por motivos tales como raza, grupo étnico, linaje, religión,
nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo, color, ideología, opinión política o
gremial, posición económica, condición social, caracteres físicos o
discapacidad.

Quien incurra en la conducta descripta será obligado además, a pedido del


damnificado, s dejar sin efecto el acto discriminatorio, a cesar en su
realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”.

Artículo 2: Modifícase el artículo 2 de la Ley 23.592 por el siguiente texto:

Artículo 2: “Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la


escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes
complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una
raza, etnia, linaje, religión, nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo, color,
ideología, opinión política o gremial, posición económica, condición social,
caracteres físicos o discapacidad; o con el objeto de destruir en todo o en
parte un grupo nacional, étnico, racial, religioso, sexo, color o con
determinada ideología, opinión, posición económica, condición social,
caracteres físicos o discapacidad. En ningún caso se podrá exceder el
máximo legal de la especie penal de que se trate”.

14
Artículo 3: Modificase el artículo 3 de la Ley 23.592 por el siguiente texto:

Artículo 3: “Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años quien
cometiere actos de violencia contra otra persona o grupo de personas en
razón de su raza, etnia, linaje, religión, nacionalidad, idioma, nacimiento,
sexo, color, ideología, opinión política o gremial, posición económica,
condición social, caracteres físicos o discapacidad.

Igual pena se aplicará a los que participaren en una organización 0


realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de
una raza o de un grupo de personas de determinada religión,
nacionalidad, linaje, origen étnico o color, que tengan por objeto la
justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier
forma, y a quienes, directa o indirectamente, en forma pública u oculta,
financiaren tal organización 0 propaganda.

En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren, iniciaren, o


incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de
persona a causa de su raza, etnia, linaje, religión, nacionalidad, idioma,
nacimiento, sexo, color, ideología, opinión política o gremial, posición
económica, condición social, caracteres físicos o discapacidad.“.

Artículo 4: [Comuníquese al Poder Ejecutivo]

Fueros personales
En lo relativo a este tipo de fueros, tuvieron significancia durante la
Monarquía absoluta en que los nobles eran sometidos a jueces y procesos
especiales, conformado por pares, lo que se traduce en una flagrante
violación a la igualdad frente a la ley.

El texto de nuestro artículo 16 los abroga por completo, es decir todos los
habitantes somos judiciables frente a la organización del un poder especial
del Estado cual es El Poder Judicial, quien en ejercicio de la jurisdicción
aplica la ley al caso concreto, lo que se grafica con la imagen de una
“justicia ciega”.

Se plantean casos especiales que de ninguna manera son excepciones a


esta regla, tal el caso del fuero militar que caen en la regulación de una
legislación especial y que gozan del fuero pertinente.

Esta situación se aplica solo para las faltas militares a que están sujetos
quienes están comprendidos bajo las normas contenidas en el Código de
Justicia Militar Ley Nº 14.029,que crean faltas específicas sometidas a
juzgamiento por jueces militares, tales como indisciplina, desobediencia al
superior, etc. La existencia de esta justicia militar de ninguna manera
excluye a los miembros de las fuerzas armadas al sometimiento a procesos

15
ordinarios para casos regidos por la ley común tanto civil, comercial o
penal.-

Podría asimilarse el caso a la falta de ética profesional de médicos,


abogados, etc, por cuyas faltas a las normas que regulan el ejercicio de la
profesión son sometidos a los tribunales de disciplina, que no los detraen
de la justicia ordinaria.

Acciones positivas
Hemos sostenido que los derechos no pueden quedar como fórmulas
vacías en los textos constitucionales, por el contrario ha sostenido la Corte
que son de por sí operativos, sin embargo en la realidad advertimos que en
algunos casos estamos lejos de lograr su efectiva vigencia.

El tema esta tratado por un autor americano Ronald Dworking, en “Los


Derechos en Serio” tributario del comon low analiza casos judiciales
llegados a la Corte en que se plantean situaciones de discriminación en
los hechos, destaca dos casos: un ciudadano y negro y otro judío a los que
se les impide el ingreso a dos universidades aduciendo banales argumentos
reglamentarios, en ambos casos la Corte impone al Estado la realización de
acciones concretas “acciones positivas” para garantizar el real acceso al
goce de los derechos.

En nuestro país rescatamos como ejemplo las llamadas leyes de cupo


femenino que garantizan la incorporación de mujeres en las listas a cargos
electivos y dentro de los órganos de conducción partidarios.

La reforma de 1994 las instituye en el artículo.

Artículo 37- Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los


derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y
de las leyes que se dicten en consecuencia, el sufragio es universal,
igual, secreto y obligatorio.

La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el


acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones
positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen
electoral.

Libertad de expresión
Consiste en el derecho de hacer público, difundir, exteriorizar un conjunto
de ideas, creencias, opiniones, críticas, etc., a través de cualquier medio,
oral, visual, mediante signos, símbolos y gestos en forma escrita,
cinematográfico, televisivo, teatro o cualquier otro.

16
En cuanto a los medios quedan inmersos en la protección todos los creados
o a crearse.

De este derecho básico se desprenden otros, derecho a escuchar, a


informarse, a guardar silencio, a la protección de la fuente de información,
a la libertad de la creación artística.

Se recepción constitucional inicia en el artículo 1 de la Constitución


Nacional “La Nación argentina adopta para su gobierno la forma
representativa, republicana y federal,….”

En este sentido hemos sostenido que la libertad de expresión es algo así


como el termómetro de la república, donde no se permite no hay sistema
republicano de gobierno.

También se consagra en el artículo 14……….”la publicación de las ideas por


la prensa sin censura previa………”

Esta prohibición de censura debe ser previa, es decir que la autoridad o un


particular impida la publicación, que el objeto de la publicación pueda
exteriorizarse. Sin embargo la Corte ha considerado censura previa, la
persecución de periodistas, cierre de medios, cambio de modalidades u
horarios de emisión, monopolio de medios, impuestos sobre papel,
discriminación sobre el otorgamiento de partidas presupuestarias a favor
de medios amigos al poder de turno.

Sujeto activo de este derecho es quien transmite, sujeto pasivo es el Estado


que debe abstenerse de prohibir u obstaculizar.

También el artículo 32 de la Constitución Nacional, incorporado por la


reforma de 1860 ha dispuesto.

Artículo 32- El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la


libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.

Se ha interpretado que esta prohibición abarca solo al Congreso, quedando


en manos de las provincias una posible reglamentación del derecho. Por
cierto aún no se ha legislado al respecto.

El Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 13 dispone que toda


persona tiene derecho a la libertad de pensamiento de de expresión. Este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir, y difundir informaciones
o ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente,
por escrito, o en forma impresa o artística o por cualquier otro
procedimiento de su elección.

En su 2º inciso prohíbe la censura previa salvo para espectáculos públicos,


por razones de edad. En nuestra legislación solo se ha permitido legislar

17
sobre delitos que podrían cometerse por medio de la prensa o difusión e
general, nos referimos a las figuras de Injurias y Calumnias, que serán
objeto de proceso a posterioridad y nunca de manera previa.

En cuanto a la jurisprudencia de la Corte Suprema podemos distinguir las


siguientes etapas:

1) Primera etapa: Los tribunales nacionales no son competentes para


conocer en delitos de imprenta, salvo el caso Calvete Benjamín de
1864 por injurias y calumnias publicadas contra un senador el Dr.
Martín Piñero. Se sostiene que la Corte tiene competencias para
casos regidos por esta constitución, referido a la inmunidad
parlamentaria

2) Caso Ministerio Fiscal de Santa Fe contra diario de la Provincia,


donde se acusa al editor de incitar a la rebelión. La Corte sostuvo
que existía competencia para entender en un caso federal si se
afecta un bien de naturaleza federal

3) Caso Ramos Raúl C/ Batalla Eduardo- calumnias e injurias la Corte


dice que el artículo 342 debe interpretarse con la potestad del
gobierno federa de dictar los Códigos de Fondo.

En síntesis cuando el delito es común su represión legislativa corresponde


al Congreso y se juzgará por la justicia ordinaria o federal según que las
personas o las cosas cayeran bajo su jurisdicción (artículo75 inciso 12)

Derecho a replica
Se incorpora con la Convención Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre- Pacto San José de Costa Rica.

Permite otorgar a quien hubiera sido agraviado por un medio de


información el mismo espacio para poder responder o replicar haciendo
uso de este medio para su defensa

Nuestro derecho lo incorpora en 1992 en el fallo de la Corte en el fallo


Ekmekdjian C/ Sofovich, por el que se obliga al conductor del programa La
Noche del Sábado, dar lectura a una carta documento, reconociendo la
aplicabilidad en el derecho interno de un tratado internacional en virtud de
la Convención de Viena respecto al derecho de los tratados
internacionales.

Libertad física y locomoción


Siguiendo a Germán Bidart Campos es el derecho a no ser arrestado sin
causa justa y sin forma legal. Apareja así mismo la libertad de locomoción y

18
la libertad de circulación, nuestra constitución los consagra en el artículo
14 al consagrar el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio y los protege en el 18. También encuentra expresa consagración
en el Pacto de San José de Costa Rica, entre otros

Libertad de intimidad
Presupone la tutela jurídica de la vida privada, según lo dispone el artículo
19. En el caso Ponzatti de Balbín fallado el 11 de diciembre de 1984,
referido a la acción incoada por la familia del Dr. Ricardo Balbín en contra
de la publicación de la revista Gente que en su portada publica la fotografía
del líder agonizante.

En ese de la Corte sostuvo “ en relación directa con la libertad individual


protege un ámbito de autonomía individual constituida por sentimientos,
hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las
creencias religiosas, la salud mental y físicas y, en suma, las acciones,
hechos o datos que teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la
comunidad está reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y
divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la
intimidad. El derecho a la privacidad comprende no solo ala esfera
doméstica, el círculo familiar y de amistad sino otros aspectos de la
personalidad espiritual o física de las personas, tales como la integridad
corporal o la imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una
persona, ni violar áreas de sus actividades destinadas a ser difundidas sin
su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello.”

Libertad de conciencia y de culto


Gonzalez Calderón no distingue entre ambas y las identifica como
formando parte con el derecho a la intimidad, sin embargo mientras que la
libertad de conciencia no trasciende la órbita de la persona, la libertad de
culto necesariamente es exteriorizada y trasciende a la sociedad, se
exteriorizan rituales, y prácticas familiares y comunitarias

En nuestro sistema están constitucionalizadas en el artículo 14 y 19.

Alberdi en las Bases logra un equilibrio entre el respeto a las mayorías


poblacionales practicantes de la religión católica, con la libertad de culto
condición sine qua non para lograr su política inmigratoria.

De la libertad de cultos se deriva el principio de laicicidad vigente en la


educación pública, también tiene estrecha conexión con el matrimonio
civil, desde la vigencia de la ley 2393.

Por leu Nº 21.745 se ha dispuesto que es el Ministerio de Relaciones


Exteriores y Culto de la Nación quien autoriza el ingreso de nuevos cultos

19
para su práctica en nuestro país, se crea un Registro Nacional de Cultos
(con más de 200 reconocidos) En todos los casos pueden no ser aceptados
o rechazados si se demuelan lesivos al orden público, la seguridad nacional,
la moral y las buenas costumbres.

Compatible con este derecho también la Corte ha hecho lugar a planteos


para no declarar la religión o el derecho a no practicar un culto.

Libertad de trabajo y ejercer toda industria licita


Este concepto del trabajo en relación de dependencia modifica su
estructura por la inclusión de los derechos sociales.

En este caso la Constitución protege el trabajo por iniciativa propia y le


ejercicio de la producción de bienes y servicios, su comercialización.
Materia que ha sido harto relegada por las leyes en el ámbito nacional,
provincial y municipal.

Libertad de petición y de asociación


También consagradas en el artículo 14 como el simple derecho de
peticionar, las autoridades no tienen en contrapartida la obligación de dar
respuesta, salvo en el ámbito del derecho administrativo en que la
administración nacional, provincial o municipal están obligadas a
responder. En cuanto al ejercicio de petición como derecho político lo
trataremos oportunamente.

En lo atinente a la libertad de asociación como derecho civil, siempre debe


perseguir un fin lícito, el mismo está regado en el código civil al referirse es
su artículo 33 a las personas jurídicas privadas, pudiendo estas perseguir o
no fines de lucro.

Es importante destacar el relevante rol protagónico que está adquiriendo


la participación del llamado tercer sector u ONGs en la defensa y
concientización de los derechos del hombre

Ahora veamos el tema de la propiedad, tema que ha planteado mucha


discusión tanto en la doctrina como su aplicación jurisprudencial

La propiedad
La propiedad está consagrada constitucionalmente en el artículo 14 y 17,
ellos dicen:

Artículo 14: Todos los habitantes de la nación gozan de los


siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su
ejercicio a saber: …; de usar y disponer de su propiedad;…

20
Artículo 17- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la
Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia
fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe
ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso
impone las contribuciones que se expresan en el art. 4°. Ningún
servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia
fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su
obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la
ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del
Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer
requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.

Si vemos la opinión de diferentes autores podemos ver algunas


particularidades, por ejemplo, el profesor Linares Quintana sostiene que la
propiedad privada que está garantizada en todos los estados aún en los
colectivistas, es una cuestión de grado. En estos estados la discusión recae
sobre los bienes de producción.

El derecho romano lo incorporo como una postetad absoluta del


propietario sobre la cosa: ius fruendi, utendi y abutendi. A posterioridad se
desdibuja el concepto en el feudalismo el campesino explotaba la tierra
pero el fruto era del Sr. Feudal. Con la proliferación del comercio y el
crecimiento de la burguesía se corono este derecho como fundamental.

Para Joaquín V. Gonzalez es un atributo de la personalidad y anterior a la


Constitución, otros autores sostiene que no es un derecho natural, sino
reconocido por el Estado de Derecho.

Sánchez Viamonte distingue: en forma abstracta como derecho de todos a


ser titular del derecho de propiedad sinónimo del derecho a la propiedad
distinto del derecho de propiedad sobre una cosa determinada.

En ese sentido nuestro Código Civil analiza como uno de los


atributos de la persona al Patrimonio, como un derecho abstracto que se
pone en acto con el derecho de la propiedad

La Declaración de Derecho Humanos de la ONU de 1948, en su artículo. 17


dispone que Toda persona tiene derecho a la propiedad y nadie puede ser
privado de su ella

21
Bienes suceptibles de propiedad privada
De esta distinción depende la extensión del derecho abstracto, importa
distinguir qué bienes integran el dominio público y cuales el dominio
privado. En nuestro orden jurídico es el Código Civil en sus artículos 2339,
2340 quien enumera los bienes públicos; el artículo 2341 dispone el uso
de las personas de los bienes públicos, el artículo 2342 conceptualiza los
bienes privados del Estado, mientras que el 2343 establece cuales son los
bienes susceptibles de apropiación privada.

Dentro de esta distinción es interesante analizar como la reforma


constitucional de 1994 introduce un nuevo concepto el de La Propiedad
Comunitaria a fin de garantizar los derechos de los pueblos aborígenes

Artículo 75: Corresponde al Congreso:

Inciso 17: Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los


pueblos indígenas argentinos….Reconocer la personería jurídica de
sus comunidades , y la posesión y propiedad comunitaria de la
tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras
aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas
será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o
embargos.

Esta disposición es innovadora sobre todo el régimen instaurado por la ley


civil argentina.

La función social de la propiedad


Si bien el Derecho a la propiedad es un derecho individual, se le asigna una
función social, atañe al interés colectivo

La doctrina social de la Iglesia recepta esta concepción a partir de la


Encíclica Rerum Novarum de 1891 y todo el constitucionalismo social
argentino receptándolo no solo en la legislación sino también en fallos
judiciales. En el fallo de 1922 autos "Ercolano C/ Lanteri se sostiene que
todo derecho, aún el de propiedad debe ser reglamentado
razonablemente, de modo de permitir la convivencia social

Ahora veremos la propiedad intelectual, y su implicancia.

La propiedad intelectual
Todos los bienes materiales o inmateriales son susceptibles de ser
objeto del derecho de propiedad. En ese sentido la última parte del
Artículo 17 en su última parte dispone... Todo autor o inventor es

22
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término
que le acuerde la ley.

Ley 11723 garantiza de por vida el derecho exclusivo de autor de obras


científicas, Literarias y artísticas, y en favor de sus herederos hasta 50 años
después de la muerte

También regula el tema la ley 111 de patentes e invenciones con amparo


por 5, 10 o 15 años; la ley 3975 de marcas de fábrica, de comercio y
agricultura; Ley 17011protección de la propiedad industrial.

Restricciones y límites
El carácter relativo en cuanto a la consagración del derecho de propiedad
marca un doble límite en su contenido en su extensión material y
temporal.

Sobre el ejercicio del derecho de propiedad recaen restricciones del


derecho civil y del derecho administrativo, como el dispuesto por el
artículo 2611 del Código Civil. También está sujeto al poder de policía en
cuanto a la posibilidad legislativa de delimitar su ejercicio, tales como
códigos de edificación urbana, moralidad, salubridad, que imponen
limitaciones que no son indemnizables.

También encontramos restricciones que pueden establecerse en beneficio


de otros particulares como servidumbres, que son desmembraciones del
derecho y son indemnizables, puede ser administrativa o del derecho
privado.

Excepciones a la inviolabilidad: sentencia fundada en ley y Expropiación,


por ley y previa indemnización

La expropiación
Distinto es el caso de expropiación por razones de utilidad pública. Linares
Quintana: lo define sosteniendo que es el acto por el cual el Estado priva a
una persona de un bien determinado, con fines de utilidad pública o
interés general calificados por ley, y mediante una justa y previa
indemnización.

El Estado tiene un poder soberano sobre todos los bienes, puede


desapoderar para garantizar el bien general.

Nuestros autores sostienen que es de naturaleza mixta es de derecho


público pero debe mediar la indemnización

Requisitos

23
1) Utilidad pública,

2) Declaración por ley

3) previa indemnización

Ley de expropiaciones 21499 ha dispuesto que en todos los casos se debe


justificar por la satisfacción del bien común

La Corte ha sostenido que la declaración de utilidad pública por ley ingresa


en el campo de Causa política no judiciable

La ley debe determinar el bien, la indemnización debe abonarse antes del


desapoderamiento. El propietario no debe sufrir menoscabo patrimonial ni
enriquecimiento sin causa. Es un valor objetivo

La confiscación
El artículo 17 en su último párrafo ha dispuesto: … La confiscación de
bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún
cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna
especie.

Las Requisiciones eran actos de castigo y represalia que tenían lugar en la


etapa histórica de la lucha entre unitarios y federales.

Bielsa lo justifica para casos de guerra y temporariamente.

Confiscatoriedad
Este tema está directamente vinculado con el cuantum de los tributos, en
este tema la Corte Suprema ha dispuesto que por todo concepto tributario
no puede excederse el 33% como alícuota sumado todos los impuestos
nacionales, provinciales o municipales.-

Otras garantías del artículo 17


Este tema Ver art. 4 principio de legalidad del impuesto ver atribuciones de
iniciación de Cámara de diputados 52.

Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o sentencia.

1) Leyes que pueden exigir servicios servicio militar de defensa civil.

2) Privación de libertad por sentencia con carga de trabajo.

Nos encargaremos en esta instancia de los llamados “Derechos


Sociales” y su recepción constitucional

24
Los derechos sociales
La incorporación constitucional se produce en la reforma de 1957 luego
de la derogación de la reforma de 1945

El Artículo 14 bis:

Artículo 14 bis- El trabajo en sus diversas formas gozará de la


protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador:
condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada;
descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo
vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las
ganancias de las empresas, con control de la producción y
colaboración en la dirección; protección contra el despido
arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical
libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un
registro especial.

Queda garantizado a los gremios: Concertar convenios colectivos de


trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga.
Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias
para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas
con la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá


carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá:
el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades
nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica,
administradas por los interesados con participación del Estado, sin
que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y
pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa
del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso
a una vivienda digna.

Aseguran los derechos del trabajador, los de las organizaciones gremiales y


los de la seguridad social y familia.

También han sido consagrado en los tratados internacionales que


gozan de jerarquía constitucional como El Pacto de San José de Costa Rica
, El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales.
Declaración Universal de Derechos .Humanos por el articulo 75 inciso 22.

En la legislación se han incorporado en la ley de contrato de trabajo 20744,


sobre convenios colectivos ley 14250, La conciliación y arbitraje ley
14786, de conciliación obligatoria. y arbitraje obligatorio ley 20 638

25
No obstante que después del caso Siri todos los derechos se consideran
operativos, algunos de los consagrados en esta materia son programáticos
y dependen de una posterior regulación, tal el caso de la participación del
trabajador en las ganancias de las empresas, o la regulación de la
protección de la familia con acceso a una vivienda digna.

Se han consagrado expresamente entre otros derechos:

Igual remuneración por igual tarea como media anti discriminación


Declaración Universal de Derechos Humanos artículo 23 inc.2.

También se regula lo atinente a la organización gremial, protegida


especialmente por la

Organización Internacional del Trabajo.

Se ha incorporado la seguridad social como protección a la familia, la


maternidad, enfermedad, riesgos imprevistos, accidentes, enfermedades
laborales, nacimiento, muerte, jubilación.

Protección a la familia, contemplando el bien de familia, asignaciones


familiares, acceso a una vivienda digna.

Seguro social obligatorio jubilaciones y pensiones móviles etc.

También la reforma constitucional de 1994 ha incluido estos temas no solo


con la incorporación de tratados internacionales relativos a la temática,
sino que también los consagra en el artículo 75 el inciso 19 primer párrafo

Inciso 19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso


económico con justicia social, a la productividad de la economía
nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de
los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la
investigación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento.

Derechos del ambiente.- Derecho de usuarios y


consumidores
Estos derechos han sido agrupados bajo la denominación de derechos
difusos porque no necesariamente tienen un sujeto activo determinado, y
su incumplimiento afectan al conjunto de los hombres en sociedad, de
manera indiscriminada. También son considerados de Tercera generación y
han sido objeto de especial protección por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.

La protección constitucional de estos derechos se incorpora en el nuevo


capítulo sobre derechos y garantías en la reforma de 1994.

26
 Artículo 41- Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente
sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de
preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la
obligación de recomponer, según lo establezca la ley.

 Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la


utilización racional de los recursos naturales, a la preservación
del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a
la información y educación ambientales.

 Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los


presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las
necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las
jurisdicciones locales.

 Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o


potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.

Cabe destacar que existen también leyes reglamentarias sobre la materia


tal la Ley Nacional de Política Ambiental Nº 25675

 Artículo 42- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios


tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su
salud, seguridad e intereses económicos; a una información
adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato
equitativo y digno.

 Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la


educación para el consumo, a la defensa de la competencia
contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de
los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de
los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios.

 La legislación establecerá procedimientos eficaces para la


prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los
servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de
las provincias interesadas, en los organismos de control.

La ley reglamentaria de la Defensa de Derechos de Usuarios y


Consumidores es la Nº 24240

Las garantías constitucionales y su importancia a la hora de analizar y


proteger el verdadero ejercicio de los derechos GARANTIAS

27
Hemos conceptualizado a las garantías como remedios constitucionales,
vías, caminos, procesos destinados a volver a su estado anterior o a
reponer los derechos constitucionales que han sido menoscabados,
violados o lisa y llanamente desconocidos por las autoridades o por
particulares Encontramos diversas manifestaciones en su regulación
insertas en el texto de la Constitución Nacional, en las leyes
reglamentarias y en los tratados internacionales sobre protección de
derechos del hombre.

Pasaremos a considerarlas individualmente:

Garantías a la libertad corporal

El artículo 14 ha consagrado el derecho de todo habitante a entrar,


transitar, permanecer o salir del territorio nacional.

Este derecho es conocido en doctrina como Libertad ambulatoria o de


locomoción, en caso que se produzca una lesión al mismo, se ha
instrumentado una de las garantías más antiguas en el tiempo, y que de
alguna manera de nacimiento al resto de las garantías consagradas,
hablamos del HABEAS CORPUS.

Garantiza la efectiva libertad corporal, contra actos de autoridad o de


particulares encuentra base de regulación constitucional en el artículo 18.

 Artículo 18- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin


juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni
juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de
orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable,
como también la correspondencia epistolar y los papeles
privados; y una ley determinará en qué casos y con qué
justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.
Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas
políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la
Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de
los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella
exija, hará responsable al juez que la autorice.

Su naturaleza está en discusión algunos dicen que es un recurso y otros


una acción, que da inicio a un verdadero proceso, su objetivo primordial es
que un órgano jurisdiccional puede revisar la legitimidad y legalidad de la
detención de una persona, para que en caso negativo ordene
inmediatamente la libertad.

28
En la reforma constitucional el artículo 43 lo incorpora como una especie
del género del amparo, transcribimos el párrafo pertinente

Artículo 43-

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la


libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o
condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la
acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por
cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato aun durante la
vigencia del estado de sitio.

La ley reglamentaria Nº 23098 ha dispuesto su procedencia:

1) Habeas corpus reparador, ante la privación de la libertad personal


sin orden escrita de autoridad competente o en forma ilegal

2) Habeas corpus preventivo, ante la amenaza de consumarse la


privación de la libertad

3) Habeas Corpus Restringido, ante las restricciones o molestias


secundarias de la libertad individual, seguimientos, vigilancia
impedimento de ingresar a ciertos lugares.

4) Habeas Corpus Correctivo ante el agravamiento ilegítimo de las


condiciones de detención.

5) Ante la negativa a la solicitud de optar por salir del País.

6) Existen Habeas Corpus de pronto despacho y por mora en el


traslado de un detenido.

El Habeas Corpus se mantiene frente al Estado de sitio: pueden los jueces


analizar y expedirse sobre la constitucionalidad de la declaración del Estado
de sitio y su correlación con el acto de privación de la libertad y la
materialización de la opción a salir del país.

En estos casos deben interpretarse las disposiciones del artículo 4 de la ley


de Habeas Corpus a la luz del artículo 23 de la Constitución Nacional, en
virtud de ello la decisión de declarar el Estado de Sitio sigue exenta del
contralor judicial., lo que no implica que el Habeas Corpus no se pueda
presentar aún durante su vigencia lo que se reafirma luego con la
redacción del artículo 43.

Pasos del proceso de Habeas Corpus

1) Petición, con todo aporte de datos

2) Pedido de informes

29
3) La comparecencia del detenido frente al tribunal

4) Análisis de la constitucionalidad de la medida, deben ser ilegales los


actos atacados

5) Resolución judicial

Dentro de este tema cobra relevancia la garantía de Asilo basado en los


Artículos 18, 19 Tratados de Montevideo 1888 y Declaración Universal de
Derechos Humanos 1948

Garantías en el proceso

Consideramos al Proceso como un conjunto sucesivo de actos rituales


cumplidos ante el órgano jurisdiccional que culmina con la sentencia, lo
que se traduce en la decisión final sobre el asunto a resolver.

En todo proceso se deben respetar el conjunto de reglas legales y de


equidad que defienden los derechos humanos: Defensa, Juez natural,
Prueba y Sentencia fundada, pero cobran mayor relevancia en el proceso
penal, toda vez que está en riesgo la libertad de la persona.

De esta garantía en general se desprenden en particular aquellos tópicos


especialmente contenidos en el Artículo 18

Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso. La necesidad de juicio previo reafirma
la obligatoriedad del Estado de actuar por sus órganos constitucionales la
jurisdicción, regidos además por las leyes de fondo y de forma que deben
ser previas al hecho del proceso.

Se fija también la aplicación irretroactiva de la ley en general, cuyo


principio cede frente a la máxima de la aplicación de la ley más benigna.

Derecho a la jurisdicción que se articula con el principio del juez natural,


ya que el Estado debe organizar la administración de justicia según
competencia de grado, materia, territorio, no pudiendo instaurarse bajo
ninguna condición un juez especial o comisiones especiales de
juzgamiento. Debe interpretarse el término juez como juzgado o tribunal y
no con la persona que ejerce el cargo….ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de
la causa.

Garantías para la condena

Principio de inocencia que se mantiene hasta la condena definitiva, lo que


también implica que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo.

30
Prohibición analógica de la ley penal, su interpretación extensiva, en
virtud del principio de legalidad y de reserva penal.

Mantenimiento de la libertad, salvo que se perjudique los fines del proceso


o se tema que el imputado eludirá el accionar de la justicia.

Institutos: excarcelación bajo caución juratoria o fianza real, pena de


ejecución condicional y libertad condicional.

La sentencia arbitraria se origina en el incumplimiento del debido proceso


y de garantías procesales.

Prohibición de la pena de muerte por razones políticas de los tormentos y


azotes Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas
políticas, toda especie de tormento y los azotes.

La pena es instrumento de seguridad y defensa social no de castigo, Las


cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará
responsable al juez que la autorice.

Recordemos que el habeas corpus correctivo se origina en el agravamiento


ilegítimo de forma y condiciones en que se cumple la sentencia art. 43 y
ley 23098.

Inviolabilidad del domicilio, correspondencia y


papeles privados
Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El
domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los
papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué
justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.

Intimidad de la persona encuentra fundamento constitucional en el

Artículo 19- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están
sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Se ha dispuesto que la orden de allanamiento debe ser clara, precisa


consignarse el funcionario evitarse que lo llevará a cabo, que no sea de
noche etc.

31
La acción de amparo

Protege especialmente el resto de los derechos constitucionales a


excepción de la libertad física o de locomoción. Nace como una creación
jurisprudencial, luego se avanza al dictarse ley de amparo 16.986/ 66 y los
arts. 321 y y 498 del Código Procesal civil y comercial de la Nación, en

Córdoba ley 4915/67 y 5770/74 agrega la acción contra particulares.

Actualmente en la reforma artículo 43 se incluyen el amparo a los


derechos individuales, a los derechos colectivos y el Habeas Data

Artículo 43

 Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de


amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo,
contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado
o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad
de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

 Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de


discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a
los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y
formas de su organización.

Esta acción debe interponerse frente a una alteración o restricción


arbitraria del derecho constitucional por parte de la autoridad o
particulares, por acción u omisión, se reclama que cesen dichas violaciones
por esta vía sumarísima, la violación debe ser clara y manifiesta

El perjuicio debe ser real, tangible, manifiesto, concreto e ineludible o


amenaza concreta

Los hechos u omisiones deben ser notoriamente ilícitos o notablemente


arbitrarios

Entre sus requisitos destacamos:

1) Solo se declarará inadmisible cuando no exista un remedio judicial


más idóneo (antes se exigía el agotar la vía administrativa)

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2) Se puede accionar contra actos de autoridad lo que incluiría al
Poder Judicial

3) Los derechos son también los de los tratados y leyes

4) Es independiente de la garantía de prestación de un servicio


público

5) Ahora también puede tratarse por esta vía los decretos, leyes y
ordenanzas

Debe ser presentada por el damnificado o su apoderado, se deben


especificar claramente los hechos, autores de la violación. Y la petición
clara al juez

El juez puede rechazarla sin trámite

La ley nacional de amparo es la Nº 16.986

El amparo colectivo

Para derechos de incidencia colectiva, amparo y defensa de usuarios y


consumidores Legitimación activa al afectado, defensor del pueblo y
asociaciones civiles especialmente inscriptas

El habeas data

Protege los derechos de la intimidad y el honor, se vincula también con la


libertad informática

Artículo 43

 Toda persona podrá interponer esta acción para tomar


conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que
consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados
destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
Discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el
secreto de las fuentes de información periodística.

Encuentra regulación normativa en la ley 25.326.

Limitaciones a derechos y garantías

Hasta aquí hemos estudiado lo relativo a derechos y garantías, pero


debemos saber que su consagración no es ni puede ser absoluta, sino
relativa, imitada a la necesidad de la ordenada convivencia social.

El derecho constitucional instaura limitaciones a derechos subjetivos de


manera permanente con el fin de asegurar el bien común, la posible

33
convivencia social, el orden la realización del bien justicia y la equidad y
para circunstancias extremas inusuales impone límites de naturaleza
excepcional.

Limitaciones permanentes

Surgen de la convivencia social diaria y su ejercicio es relativos a su


reglamentación, la que dispondrá en qué medida podremos ejercerlos, sin
afectar al orden público, la moral, las buenas costumbres y los derechos de
terceros. Al tratarse de limitar derechos constitucionales esa
reglamentación legal debe ser razonable La Reglamentación se rige por los
principios de Legalidad y Razonabilidad.

Principio de legalidad

Contemplado en los Artículos 14 en especial cuando en su primer


enunciado determina que los habitantes de la nación gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Y
el Artículo 19- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están
sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

En todos los casos es el Congreso el órgano competente para reglamentar


por ley el ejercicio de los derechos, debemos tener en cuenta que el
término ley no es formal, sino en sentido lato, puede haber otras normas
jurídicas en sentido general Ej: Ordenanzas municipales, universitarias, etc.
incluye leyes nacionales o provinciales, ordenanzas, estatutos, decretos,
etc.

Derivación del principio de legalidad

Para la TECNICA se habla de medios razonables para la obtención de ciertos


fines

En AXIOLOGIA JURIDICA se refiere al fundamento de valores específicos del


plexo axiológico: solidaridad, cooperación, poder, paz, etc. y en el valor
justicia Principio de razonabilidad

El principio de razonabilidad

Surge de lo dispuesto por el artículo 28 de la Constitución Nacional

 Artículo 28- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los


anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio.

34
El Dr. Ricardo Haro habla del marco de lo jurídico distinguiendo como
notas:

1) La razonabilidad cuantitativa

Protege la identidad de los derechos considerados en sí mismos, se


pondera entre el derecho y la restricción

2) La Razonabilidad Cualitativa

Protege la igualdad ante la ley

Toda vez que el legislador cree una limitación en diferentes categorías, la


distinción debe ser razonable

A antecedentes iguales se deben aplicar iguales consecuencias sin


excepciones arbitrarias

Principio de ponderación la distinción no debe basarse en privilegio y


hostilidad infundada

3) La Razonabilidad Instrumental

Se deriva de la proporcionalidad entre la finalidad de la ley y las


restricciones impuestas a los derechos. Tiene en cuenta la adecuación del
medio y el fin buscado por la norma

En todos los casos compete al Poder Judicial decidir si las limitaciones


encuadran o no en el marco constitucional.

Poder de policía

Es la potestad jurídica en virtud de la cual los poderes del Estado tienen la


posibilidad de limitar los derechos individuales por medio de la ley

Caracterización constitucional

Preámbulo objeto: promover el bienestar general

Parte Dogmática arts. 14, 19, 28

Parte Orgánica 75 inc. 18 y 32

El Artículo. 75 inc 30 incluido por la reforma 1994 habla de poder de


policía en los establecimientos de utilidad nacional

En cuanto al alcance del poder de policía y las materias sujetas a


reglamentación, se han esbozados dos teorías una la europea que le otorga
un carácter restringido

35
1) Restringido: medidas sobre salubridad, seguridad y moralidad
países como Francia e Italia

Mientras la tesis norteamericana amplía las materias sujetas a regulación

2) Amplio: bienestar general tesis americana incluyendo las cláusulas


económico sociales.

En un país federal como el nuestro es competencia concurrente entre


Nación y Provincias incluyendo a municipios

Evolución

1) Salubridad, seguridad y moralidad

2) Asegurar el bienestar general

3) Promover los intereses económicos de la comunidad

Limitaciones excepcionales

Se refiere a la restricción que sufren los derechos individuales, en razón de


la existencia de una situación de verdadera anormalidad y excepción.

Esta norma es de carácter transitorio.

Importa el acrecentamiento del poder del Estado

La emergencia en el derecho público


Emergencia: se presenta ante estados o situaciones históricamente
ciertas o posibles, excepcionales de necesidad ante lo imprevisto o
insólito

La vigencia del derecho en general está condicionada a la normalidad,


cuando esta normalidad se quiebra es necesario dotar de mayores poderes
al Estado. Se menguan derechos individuales por la excepcionalidad. Se
pretende resguardar la comunidad, la paz, justicia o bienestar.

Son situaciones anormales, que resultan extraordinarios y excepcionales.


Origen: circunstancias físicas ej. inundaciones, terremotos

políticas, ej. : caos , revolución, golpe de estado económicas,


hiperinflación

Debe ser declarada por el Poder Legislativo (poder de Policía) Dota de


mayores atribuciones al Poder Ejecutivo (policía)

Las restricciones fueron económicas: alquileres, plazos fijas diferimientos


de pagos, pagos con bonos, reducción de tasas de interés, precios

36
máximos, lo que se restringió fueron los derechos de la propiedad y del
libre comercio, de contratación

Estas restricciones se aceptan de manera transitoria y razonablemente.

César Enrique Romero estudioso de la materia ha brindado sus


características o rasgos más sobresalientes:

1) Existencia de una situación extraordinaria

2) Estados temporales o transitorios

3) Implica concentración de poderes o facultades

4) No es creadora de poderes

5) Comporta restricción y/o suspensión de derechos y garantías


personales y colectivas

6) Significa el uso distinto o diferente del poder ya otorgado por la ley


o la constitución

7) Debe ser declarada o determinada por órganos diferentes a los que


deben ejercer los poderes concentrados

8) Constituye su finalidad la defensa del orden constitucional o el


resguardo vital del grupo, no su destrucción o aniquilamiento.

9) Su plena vigencia y cabal aplicación requiere un pueblo celoso de


libertad

Las pautas de limitación o control tienden a:

a) La eficacia de la medida en procura de superar la emergencia

b) La protección de los individuos cuyos derechos y garantías se


restringen

Dentro de estas medidas de excepción citamos:

Decretos de necesidad y urgencia

Son medidas dictadas por el Poder ejecutivo que suplen funciones


legislativas

La Corte en el Caso Peralta 1990, convalidó el dictado los decretos de


emergencia 23696 y

23697 ya que fueron dictados por una situación de emergencia

Reforma constitucional de 1994 los incorpora en el artículo 99 inciso 3

37
 Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes
atribuciones:

 3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la


Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no
podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente
cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción
de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal,
tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá
dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán
decididos en acuerdo general de ministros que deberán
refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.

 El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez


días someterá la medida a consideración de la Comisión
Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la
proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta
comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario
de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato
consideraran las Cámaras. Una ley especial sancionada con la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara
regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso

El estado de sitio

Noción:

Es un estado de emergencia que constituye un remedio defensivo


extraordinario que la constitución otorga a los poderes políticos del
Estado, para que en situaciones de excepción puedan hacer uso de
mayores facultades

El primer antecedente patrio fue el decreto o estatuto de seguridad


dictado el 23 de noviembre de 1811.

El estado de sitio no suspende la constitución, se dicta para


garantizar su vigencia y las autoridades constituidas, frente a los hechos
de gravedad que las ponen en peligro

Una de sus características es su temporalidad

Causas

 Artículo 23- En caso de conmoción interior o de ataque exterior que


pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las
autoridades creada por ella, se declarará en estado de sitio la

38
provincia o territorio en donde exista la perturbación del
orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero
durante esta suspensión no podrá el presidente de la República
condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso
respecto de las personas, a arrestar o trasladarlas de un punto a
otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio
argentino.

La doctrina está conteste en que la conmoción Interior Es un tumulto,


alteración del orden, que ponen en peligro la continuidad de la vigencia de
la constitución y las autoridades que derivan de ella. Debe existir una
alteración del orden público. Tiene carácter represivo

Ataque Exterior

Es la guerra internacional o civil incluye el dictado de la ley marcial,


también contemplado en el artículo 27 del Pacto de San José de Costa Rica

Órganos que la declaran

Para el caso de conmoción interior la declara el Congreso artículo 75 inciso,


29 En caso de receso puede hacerlo el Presidente convocando al Congreso
para convalidar o no la medida

En caso de ataque exterior corresponde la declaración al Ejecutivo con


autorización del Senado artículo 61 y 99 inciso 16

Según quien la dicte será una ley o un decreto

Para el caso de ataque exterior se fija un plazo no para conmoción interior

Efectos

No suspende la Constitución, ni las autonomías provinciales, ni afecta el


principio de separación de poderes. Sus efectos son defender la
Constitución y las autoridades creadas por ella

1) Quedando allí suspendidas las garantías constitucionales

2) Durante esa suspensión no podrá el Ejecutivo condenar por sí ni


aplicar penas, su poder se limita respecto a las personas, a
arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no
prefiriesen salir del País

El control de constitucionalidad del Poder Judicial no puede recaer sobre


los motivos ellos son de resorte político, pero sí sobre la aplicación de la
medida al caso concreto planteado

39
Recientemente el congreso ha dictado la ley 26.122 el 27 de
julio de 2006 creando el Régimen legal de los decretos de necesidad y
urgencia, de delegación legislativa y de promulgación parcial de leyes.
Regulase el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto
de decretos que dicta el Poder Ejecutivo

40
Bibliografía

Compendio de Derecho Constitucional. Germán Bidart Campos. Editorial EIDAR –


2003 – Capítulo IX.

Compendio de Derecho Constitucional. Germán Bidart Campos. Editorial EIDAR –


2003 – Capítulo VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XIX XX XXI.

Compendio de Derecho Constitucional. Germán Bidart Campos. Editorial EIDAR –


2003 – Capítulo XXI.V.

Compendio de Derecho Constitucional. Germán Bidart Campos. Editorial EIDAR –


2003 – Capítulo XXVI., XXVII, XXVIII. XIX.

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 2 Parte Tercera- Estatuto de los


Derechos en el Derecho Constitucional Argentino. Capítulo XIX Derechos
Constitucionales, Capítulo XX Derecho a la Condición Humana, XXI Derecho a la
Seguridad, XXX Derecho a la Igualdad.

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 2 Parte Tercera- Estatuto de los


Derechos en el Derecho Constitucional Argentino. Capítulo XXVI Derechos de
Pensamiento y Expresión-, Capítulo XXVIII Derecho de Peticionar XXVII Derecho
de Reunión, Capitulo XXVI Derecho de Reunión, Capítulo XXV Derecho a la
Libertad de Conciencia y Culto, Capitulo XXIX Derecho de Enseñar y Aprender,
Capítulo XXIII Derecho de Locomoción.

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 2 Parte Tercera- Estatuto de los


Derechos en el Derecho Constitucional Argentino Capítulo XXXI Derechos
Económicos Sociales, Puntos A) Derecho de Propiedad en General, B) Propiedad
Intelectual, C) Confiscación Requisición E) Expropiación E) al Comercio. F) El
Trabajo, G) Las Organizaciones Profesionales, H) Seguridad Social, I) Derecho de
Usuarios y Consumidores.

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 1 Segunda Parte – Capítulo VII


Fuentes del Derecho Constitucional - Punto F) Control de Constitucionalidad en la
Argentina, Magistratura y Procesos Constitucionales.

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 2 Parte Tercera- Estatuto de los


Derechos en el Derecho Constitucional Argentino Capítulo XX Derechos
Constitucionales, Capítulo XX Derecho a la Condición Humana, XV
Reglamentación y Limitaciones a los Derechos

www.uesiglo21.edu.ar

41
Módulo 4
Organización del
poder en el estado
argentino
Organización del poder
en el estado argentino
En este modulo se analiza la estructura de organización del poder en el país
es decir, cual es el sistema que adoptamos por el cual administramos y
ejercemos el poder.

Lo primero que vemos es cuál es la forma de gobierno que adoptamos y en


ese sentido, que significa y que implicancias tiene la forma representativa
de gobierno.

Sistema Representativo
La forma representativa presupone que el gobierno actúa en
representación del pueblo y que el pueblo se gobierna a sí mismo por
medio de sus representantes. Se identifica con la democracia como forma
de gobierno o democracia popular. El marco constitucional está dado
por la integración del artículo 1 y 22.

 Artículo 1°- La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma


representativa republicana federal, según la establece la presente
Constitución.

 Artículo 22- El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de


sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución.
Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los
derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de
sedición.

De cuya exégesis podemos colegir que el gobierno federal gobierna en


representación del pueblo, tal como lo sostuvo la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en el caso Alem de 1893 cuando afirmó: en nuestro

1
mecanismo institucional, todos los funcionarios públicos son meros
mandatarios que ejercen poderes delegados por el pueblo, en quien reside
la soberanía originaria.

Es interesante desentrañar el pensamiento de constitucionalistas y


cientistas políticos, entre ellos: Germán Bidart. Campos ha sostenido que:
la forma representativa no existe ni puede existir. El pueblo no gobierna el
pueblo no es soberano, no es representable ni representado. No es ni
puede serlo, Por consiguiente la forma representativa no tiene vigencia
porque es irrealizable. El derecho constitucionaliza a la democracia como
forma de gobierno popular, y lo hace por medio de la representación
política. Art. 22, pero se ha pretendido un acercamiento del gobierno al
pueblo por medio de las formas de representación semidirectas.

La representación es el tercer estadio de la dialéctica democrática, 1º


autogobierno, 2º la soberanía del pueblo y 3º representación.

Ese gobierno del pueblo por medio de sus representantes se materializa en


las técnicas políticas electorales, solo a través de ellas es viable el ejercicio
del gobierno.

El sostiene que esas técnicas nada tienen que ver con la representación, ni
con el ejercicio del gobierno, ―la forma indirecta también se desploma en
el orden de la realidad.

Es el constitucionalismo que a fines del siglo XXVIII el que considera a la


representación como emanado del principio de soberanía popular. De esta
manera se salva el ―a priori‖ del gobierno popular.

Para GOLDSCHMIDT entre la democracia directa e indirecta hay una


diferencia de grado. En cambio JEAN DAVIN resalta que en este sistema es
el pueblo mismo gobierna o se considera que gobierna, pero por medio de
representantes agrupados en instituciones (parlamento) que él elegirá.

La entidad nación en el derecho francés y pueblo en le


norteamericano son ficticiamente representadas por otra entidad o
cuerpo representativo, cuyo gobierno se imputa políticamente a la nación
o al pueblo. De todo el pueblo al quedar atrás la representación
corporativa.

Para JELLINEK los miembros del parlamento representan al conjunto del


pueblo.

El constitucionalismo imputa la representación al órgano parlamentario.


Esto eleva al parlamento sobre los otros órganos e poder, y se presume a la
Ley como voluntad de todo el pueblo o voluntad general (ROUSSEAU).

2
La soberanía
Doctrinariamente es la cualidad del poder que, al organizarse jurídica y
políticamente, no reconoce dentro del ámbito de relaciones que rige, otro
orden superior de cuya normación positiva derive lógicamente su propia
validez normativa.

La soberanía no tiene titular ni residen en nadie. La Constitución Nacional


no incluye ninguna definición de soberanía. Pero aluden a ella el artículo
33 y 37. Cree que la mención del pueblo como su titular le parece falsa a
nivel de doctrina e inocua en su formulación normativa. En cambio es
correcto sostener al pueblo como titular del poder constituyente
originario.

En nuestro orden constitucional, derivado de la constitución francesa de


1791 y norteamericana otros órganos de poder como el rey o presidente
son también representantes del pueblo, baste citar como ejemplo la
Constitución De Córdoba de 1847 que determina que el Poder Judicial
reside originariamente en el pueblo y su ejercicio en los tribunales
superiores.

Para CONDE Javier la elección hace posible que las acciones políticas de
una persona, el representante, sean imputables al pueblo, la totalidad de
representados.

El medio jurídico para concretar esta imputación fue en un primer


momento la teoría del MANDATO figura civilista, trasladada de DUGIT.
Entonces la nación confiere mandato y el parlamento lo ejerce en su
nombre. Esto podría aplicarse en la representación corporativa, pero en el
régimen democrático indirecto, en el que no hay representación tampoco
hay mandato.

Desde que la le confiere al diputado la representación de todo el pueblo, le


impide a cualquier sector un mandato imperativo.

Esto rompe la lógica de la representación como teoría del mandato porque


falta el fin.

Esta teoría además requiere del concepto del pueblo como una unidad con
una sola voluntad, es lo mismo el pueblo gobernante y gobernado. Se
rompe así la representación para un fin común. Es decir que el sujeto
representado no es susceptible de representación.

En conclusión esta idea de representación es una ficción jurídica. El


derecho toma estas ficciones jurídicas cuando es imprescindible o sea para
proteger ciertos intereses relevantes, ej el por nacer.

3
No es necesario esta ficción del pueblo gobernándose a si mismo, la nación
o pueblo no es una unidad, ni es titular de la soberanía. Se puede
transformar este requisito a que el pueblo sea BIEN GOBERNADO,
JUSTAMENTE GOBERNADO.

Para HELIO JUAN ZARINI – Análisis de la Constitución Nacional

En el Artículo 22 se trata la democracia representativa, como forma de


expresión de la soberanía popular artículo 33.

Antecedentes

Proyecto de constitución para las Provincias. Unidas del Río de la Plata del
27 de enero de 1813 su Artículo 2 disponía ―La soberanía del Estado
reside esencialmente en el pueblo y el ejercicio de ella en sus inmediatos
delegados‖.

En la Constitución de 1819 en la Sección. V Cap.I artículo CVIII ―Al delegar


el ejercicio de su soberanía constitucionalmente, la Nación se reserva la
facultad de nombrar sus representantes y la de ejercer libremente el poder
censorio por medio de la prensa‖

NESTOR PEDRO SAGUES – Elementos de Derecho Constitucional, Al


referirse al tema Basándose en los artículos 1 y 22, sostienen que el
pueblo no es órgano de gobierno sino solamente órgano de designación o
de elección.

El régimen es representativo y no participativo, ya que la participación del


pueblo se limita a la elección de diputados, a lo que se suma que la
representación de estos es libre, ya que la Constitución Nacional
no prevé ningún mandato imperativo que de
derechos al pueblo sobre el representante, ni removerlo por
incumplimiento. El sistema se flexibiliza con la reforma Artículo. 39 y 40.

Por el Artículo 45 los diputados son representantes elegidos directamente


por el pueblo, asi como los constituyentes originarios son los
representantes del pueblo de la Nación Argentina.

Los senadores duran 6 años en el ejercicio de su mandato, pero no


representan al pueblo sino al Estado Provincial Artículos 56, 54.

El presidente no tiene mandato, tiene empleo o cargo. La


representatividad entonces se traduce en adhesión.

Es destacable en la materia el rol de los Partidos políticos definidos en el


Artículo 2 de la ley 23298 como instrumentos necesarios para la
formulación y realización de la política nacional y a quienes les incumbe, en

4
forma exclusiva, la nominación de candidatos para cargos públicos
electivos.

República y soberanía del pueblo

El Artículo 33 incluye conceptos como soberanía del pueblo, también en el


artículo 37 y forma republicana de gobierno.

Podría interpretarse esa soberanía como suficiente para decidir la forma de


gobierno o el reconocimiento o no de DDHH pero se limita solo a un rol
electoral, o sea el pueblo es solo un cuerpo electoral.

 Artículo 33- Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la


Constitución, no serán entendidos como negación de otros
derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del
principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana
de gobierno.

La crisis de representación

La previsión normativa no funciona, no hay tal representación. La


fórmula constitucional ha quedado relegada a una manifestación solemne.
Correlativamente la sociedad ha perdido su confianza en las Cámaras
legislativas constatando su inoperancia e ineficacia. En el parlamento hay
una sola representación efectiva y eficaz que es a los partidos políticos, las
demás fuerzas no tienen entidad, además el pueblo en su unidad no puede
ser representado. Por otra parte se destacan los grupos de interés,
sindicatos, agrupaciones económicas culturales, espirituales, etc., que
ejercen presión sobre partidos políticos y sobre el Estado.

Institutos de democracia semidirecta

Como un intento de morigerar la crisis de participación ciudadana la


reforma de 1994 introduce dos nuevos institutos de democracia
semidirecta.

Consulta popular e iniciativa popular.

 Artículo 39- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para


presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso
deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce
meses.

 El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de


los miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria
que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral
nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada
distribución territorial para suscribir la iniciativa.

5
 No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a
reforma constitucional, tratados internacionales, tributos,
presupuesto y materia penal.

 Artículo 40- El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados,


podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de
convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto
por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación
será automática.

 El Congreso o el Presidente de la Nación, dentro de sus respectivas


competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante.
En este caso el voto no será obligatorio.

 El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de


los miembros de cada Cámara, reglamentará las materias,
procedimientos y oportunidad de la consulta popular.

La iniciativa popular y la consulta popular constituyen formas de


democracia semidirecta, introducidas por primera vez en el texto
constitucional en 1994. Se trata de mecanismos o procedimientos
mediante los cuales, en alguna medida, el pueblo participa directamente
de la creación de ciertos actos de gobierno.

La iniciativa legislativa popular, expresada en el Art. 39, contempla la


posibilidad para la ciudadanía de presentar proyectos de ley en la Cámara
de Diputados, los cuales deben ser tratados por el Congreso en el lapso de
doce meses. Quedan excluidos los proyectos referidos a la reforma
constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia
penal.

La iniciativa legislativa popular fue reglamentada por la Ley Nº 24747 (1)


con el voto favorable de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros
de cada cámara.

Al presentar una iniciativa popular es necesario contar con el apoyo del


tres por ciento del padrón electoral nacional que representa
aproximadamente 600.000 firmantes, asegurando una adecuada
distribución territorial para suscribir la iniciativa.

El Art. 40 de la Constitución Nacional establece otra forma de participación


semi directa denominada Consulta Popular que contempla dos
modalidades:

Consulta popular vinculante: (conocida también como referéndum) El


Congreso Nacional, a iniciativa de la Cámara de Diputados, somete a
consulta popular vinculante un proyecto de ley. La ley de convocatoria no

6
puede ser vetada por el Poder Ejecutivo. El voto afirmativo del proyecto
por el electorado lo convierte en ley y su promulgación es automática.

Consulta Popular no vinculante: entendida como la facultad que


posee el Congreso o el Presidente de la Nación de consultar al pueblo
sobre un acto político determinado. En la ley de convocatoria la Cámara de
Diputados debe actuar como cámara de origen. En este caso, el voto de la
ciudadanía no es obligatorio. El carácter no vinculante significa que la
voluntad mayoritaria del cuerpo electoral es una manifestación de opinión
y no obliga jurídicamente a los órganos de Estado.

(1) Sancionada el 27 de noviembre de 1996 y promulgada el 19 de


diciembre del mismo año.

A nivel legislativo encontramos la ley 24747 de iniciativa legislativa


popular, la cual reglamenta el artículo 39 de la constitución nacional.
(Presentación de proyectos de ley ante la cámara de diputados de la
nación. requisitos) sancionada: 27/11/1996. Promulgada de hecho:
19/12/1996. pbo.: 24/12/1996

Ley 24.747 Iniciativa Popular

Reglaméntase el artículo 39 de la Constitución Nacional. Presentación de


proyectos de ley ante la Cámara de Diputados de la Nación. Requisitos.

Sancionada: Noviembre 27 de 1996. Promulgada de Hecho: Diciembre 19


de 1996.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en


Congreso. etc. sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1°-Reglaméntase el artículo 39 de la Constitución Nacional.

ARTICULO 2°-Los ciudadanos podrán ejercer el derecho de iniciativa


popular para presentar proyectos de ley ante la Cámara de Diputados de la
Nación.

ARTICULO 3º-No podrán ser objeto de iniciativa popular los proyectos


referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos,
presupuesto y materia penal.

ARTICULO 4°-La iniciativa popular requerirá la firma de un número de


ciudadanos no inferior al uno y medio por ciento (1,5 %) del padrón
electoral utilizado para la última elección de diputados nacionales y deberá
representar por lo menos a seis (6) distritos electorales.

Cuando la materia de la iniciativa sea de alcance regional el requisito del


porcentual se cumplirá considerando únicamente el padrón electoral del

7
total de las provincias que componen dicha región, sin tener en cuenta la
cantidad de distritos que prevé el primer párrafo.

ARTICULO 5°-Requisitos de la iniciativa popular.

La iniciativa popular deberá deducirse por escrito y contendrá:

a) La petición redactada en forma de ley en términos claros:

b) Una exposición de motivos fundada:

c) Nombre y domicilio del o los promotores de la iniciativa, los que


podrán participar de las reuniones de Comisión con voz de acuerdo
a la reglamentación que fijen las mismas:

d) Descripción de los gastos y origen de los recursos que se


ocasionaren durante el período previo a presentar el proyecto de
iniciativa popular ante la Cámara de Diputados:

e) Los pliegos con las firmas de los peticionantes, con la aclaración del
nombre, apellido, número y tipo de documento y domicilio que
figure en el padrón electoral.

ARTICULO 6°-Toda planilla de recolección para promover una iniciativa


debe contener un resumen impreso del proyecto de ley a ser presentado,
y la mención del o los promotores responsables de la iniciativa.

El resumen contendrá la información esencial del proyecto, cuyo contenido


verificara el Defensor del Pueblo en un plazo no superior a diez (10) días
previo a la circulación y recolección de firmas.

ARTICULO 7°-Previo a la iniciación en la Cámara de Diputados, la justicia


nacional electoral verificará por muestreo la autenticidad de las firmas en
un plazo no mayor de veinte (20) días, prorrogable por resolución fundada
del Tribunal. El tamaño de la muestra no podrá ser inferior al medio por
ciento (0,5%) de las firmas presentadas. En caso de impugnación de firma,
acreditada la falsedad se desestimará la misma del cómputo de firmas para
el proyecto de iniciativa popular, sin perjuicio de las demás acciones
penales a que hubiere lugar, la planilla de adhesiones es documento
público. En caso de verificarse que el cinco por ciento (5 %) o más de las
firmas presentadas sean falsas se desestimará el proyecto de iniciativa
popular.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, podrán certificar la


autenticidad de las firmas todos los autorizados por la ley electoral.

ARTICULO 8°-La iniciativa popular deberá ser presentada ante la Mesa de


Entradas de la H. Cámara de Diputados, la Presidencia la remitirá a la

8
Comisión de Asuntos Constitucionales, la que en el plazo de veinte (20) días
hábiles deberá dictaminar sobre la admisibilidad formal de la iniciativa,
debiendo intimar a los promotores a corregir o subsanar defectos formales.

ARTICULO 9°-El rechazo del proyecto de iniciativa popular no admitirá


recurso alguno.

La justicia nacional electoral tendrá a su cargo el contralor de la presente


ley. Los promotores tendrán responsabilidad personal. Se aplicarán las
sanciones previstas por el artículo 42 de la ley 23.298.

ARTICULO 10.-Admitido el proyecto de ley, la Presidencia de la Cámara de


Diputados de la Nación ordenará la inclusión en el orden del día como
asunto entrado, siguiendo en adelante el trámite previsto para la
formación y sanción de las leyes.

Recibida la iniciativa y cumplidos los requisitos del artículo 3º, el presidente


de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, dentro de las cuarenta
y ocho (48) horas lo girará para su tratamiento a la Comisión de Labor
Parlamentaria, o la que cumpla sus funciones, la que deberá producir
dictamen a más tardar para la segunda reunión de dicho cuerpo.

En el orden del día correspondiente de la Honorable Cámara de Diputados


de la Nación, deberá ser incluida la iniciativa, con tratamiento preferente.

La Cámara podrá girar la iniciativa a sus comisiones respectivas, las que


tendrán cada una quince (15) días corridos para dictaminar, si lo hicieran
en común se sumarán los plazos.

Vencido el término anterior, con o sin despacho, el cuerpo procederá al


tratamiento de la iniciativa, pudiendo a tal efecto declararse en comisión
manteniendo la preferencia.

ARTICULO 11.-Admitido el proyecto de ley por iniciativa popular ante la


Cámara de Diputados de la Nación, el Congreso deberá darle expreso
tratamiento dentro del término de doce (12) meses.

ARTICULO 12.-Queda prohibido aceptar o recibir para el financiamiento de


todo proyecto de ley por iniciativa popular, en forma directa o indirecta:

a) Contribuciones privadas anónimas, con excepción de lo producido


por colectas populares con una contribución máxima autorizada de
cincuenta pesos ($ 50) por persona.

b) Aportes provenientes de entidades autárquicas o descentralizadas,


nacionales o provinciales, sociedades anónimas con participación
estatal o de empresas concesionarias de servicios u obras públicas

9
de la Nación, provincias, municipios, o entidades autárquicas o
descentralizadas o de empresas que exploten juegos de azar.

c) Aportes de gobiernos extranjeros.

d) Aportes de entidades extranjeras con fines de lucro;

e) Contribuciones superiores a treinta mil pesos ($ 30.000):

f) Contribuciones o donaciones de asociaciones sindicales, patronales


o profesionales.

ARTICULO 13.-Comuníquese, publíquese, dese a la Dirección Nacional del


Registro Oficial y archívese.

La consulta popular vinculante y no vinculante encuentra su recepción


legislativa en la ley 25432. La Consulta Popular Vinculante y No Vinculante.

Ley 25.432

Sancionada: Mayo 23 de 2001. Promulgada de Hecho: Junio 21 de 2001.

TITULO I

Consulta popular vinculante

ARTICULO 1º — El Congreso de la Nación, a iniciativa de la Cámara de


Diputados, podrá someter a consulta popular vinculante todo proyecto de
ley con excepción de aquellos cuyo procedimiento de sanción se
encuentre especialmente reglado por la Constitución Nacional mediante
la determinación de la cámara de origen o por la exigencia de una mayoría
calificada para su aprobación.

ARTICULO 2º — La ley de convocatoria a consulta popular vinculante


deberá tratarse en una sesión especial y ser aprobada con el voto de la
mayoría absoluta de miembros presentes en cada una de las Cámaras.

ARTICULO 3º — En todo proyecto sometido a consulta popular


vinculante, el voto de la ciudadanía será obligatorio.

ARTICULO 4º — Toda consulta popular vinculante será válida y eficaz


cuando haya emitido su voto no menos del 35% de los ciudadanos
inscriptos en el padrón electoral nacional.

ARTICULO 5º — Cuando un proyecto de ley sometido a consulta popular


vinculante obtenga la mayoría de votos válidos afirmativos, se convertirá
automáticamente en ley, la que deberá ser publicada en el Boletín Oficial
de la República Argentina dentro de los diez días hábiles posteriores a
la proclamación del resultado del comicio por la autoridad electoral.

10
Cuando un proyecto de ley sometido a consulta popular vinculante
obtenga un resultado negativo, no podrá ser reiterado sino después de
haber transcurrido un lapso de dos años desde la realización de la
consulta. Tampoco podrá repetirse la consulta durante el mismo lapso.

TITULO II

Consulta popular no vinculante

ARTICULO 6º — Puede ser sometido a consulta popular no vinculante, todo


asunto de interés general para la Nación, con excepción de aquellos
proyectos de ley cuyo procedimiento de sanción se encuentre
especialmente reglado por la Constitución Nacional, mediante la
determinación de la cámara de origen o por la exigencia de una mayoría
calificada para su aprobación. En este tipo de consulta el voto de la
ciudadanía no será obligatorio.

ARTICULO 7º — La convocatoria realizada por el Poder Ejecutivo Nacional


deberá efectuarse mediante decreto decidido en acuerdo general de
ministros y refrendado por todos ellos. La consulta popular no vinculante
convocada a instancia de cualquiera de las Cámaras del Congreso deberá
ser aprobada por el voto de la mayoría absoluta de miembros presentes en
cada una de ellas.

ARTICULO 8º — Cuando un proyecto de ley sometido a consulta popular


no vinculante, obtenga el voto afirmativo de la mayoría absoluta de votos
válidos emitidos, deberá ser tratado por el Congreso de la Nación,
quedando automáticamente incorporado al plan de labor parlamentaria de
la Cámara de Diputados de la sesión siguiente a la fecha de proclamación
del resultado del comicio por la autoridad electoral.

TITULO III

Disposiciones comunes

ARTICULO 9º — La ley o el decreto de convocatoria a una consulta popular


según corresponda deberá contener el texto íntegro del proyecto de ley o
decisión política objeto de consulta y señalar claramente la o las preguntas
a contestar por el cuerpo electoral, cuyas respuestas no admitirán más
alternativa que la del sí o el no.

ARTICULO 10. — La ley o el decreto de convocatoria a consulta popular


deberán ser publicados en el Boletín Oficial de la República Argentina, en el
diario de mayor circulación de cada una de las provincias y en los dos
diarios de mayor circulación del país.

11
Dictada la convocatoria, todos los puntos sometidos a consulta popular
deberán difundirse en forma clara y objetiva, por medios gráficos, radiales
y televisivos.

ARTICULO 11. — Los partidos políticos reconocidos, estarán facultados


para realizar campañas de propaganda exponiendo su posición con
relación al asunto de la consulta, a través de espacios gratuitos en los
medios de comunicación masiva, y conforme a las normas que regulan la
concesión de estos espacios en ocasión de las elecciones nacionales.

ARTICULO 12. — La consulta popular deberá realizarse dentro de un plazo


no inferior a 60 días y no superior a 120 días corridos desde la fecha
de publicación de la ley o el decreto de convocatoria en el Boletín
Oficial de la República Argentina.

ARTICULO 13. — Para determinar el resultado de toda consulta popular no


serán computados los votos en blanco.

ARTICULO 14. — El día fijado para la realización de una consulta popular,


no podrá coincidir con otro acto eleccionario.

ARTICULO 15. — Serán de aplicación a las consultas convocadas conforme


a los procedimientos previstos, las disposiciones del Código Nacional
Electoral (Ley 19.945 y sus modificatorias), en cuanto no se opongan a la
presente Ley.

La Justicia Electoral Nacional será competente en todo lo relativo al


comicio.

ARTICULO 16. — Las erogaciones derivadas de la ejecución de la presente


ley, deberán ser afectada al crédito previsto anualmente en el
presupuesto nacional a partir del ejercicio correspondiente al año 2001.

ARTICULO 17. — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

23 DE MAYO DE 2001.

En lo atinente a las formas en general de participación, al decir de


SEGUNDO V. LINARES QUINTANA (Tratado de la Ciencia del D.C.) son.
REFERÉNDUM, INICIATIVA Y LA REVOCATORIA O RECALL, Suiza es el único
país en que aún se realizan asambleas populares pero en el ámbito
municipal. Estas formas proliferan luego de la segunda guerra mundial, y
son traídas por el constitucionalismo social.

INICIATIVA: facultad que asiste a los electores de proponer una reforma de


la constitución, una ley o una ordenanza municipal, puede ser:

12
A) Formulada: contiene un texto final y la votación debe efectuarse
sobre ese texto.

B) No formulada: es una sugerencia y una recomendación

REFERÉNDUM: es la ratificación o desaprobación de las leyes por el pueblo,


es la facultad del pueblo de participar en la actividad constitucional,
legislativa o administrativa, aceptando o rechazando, por medio del
sufragio las resoluciones. Por este mecanismo el pueblo colaboren la
formación del acto. Es una consulta que se hace al pueblo sobre una
cuestión de interés general. Puede ser:

a) Constitucional, legislativo o administrativo

b) Facultativo u obligatorio: Facultativo la consulta se efectúa a


solicitud de un órgano o de electores. Obligatorio. Cuando está
previsto en duna norma jurídica expresa

c) Ante Legem: tiene lugar para decidir la conveniencia de sancionar o


modificar el acto o Post. Legem: para ratificar la aprobación o
enmienda del acto.

En EE.UU el referéndum se instaura en las constituciones estaduales, para


su reforma, tema discutido frente a la constitución federal que garantiza
una forma representativa de gobierno y la Corte lo consideró cuestión
política ajena a su competencia ( Minor Vs. Happersett).

REVOCATORIA O RECALL: Es la facultad de una fracción del pueblo para


someter a votación la destitución de un funcionario electivo, o bien para
decidir la anulación de una ley o de una sentencia judicial relativa a la
inconsittucionalidad de una norma jurídica.

En lo atinente a su puesta en práctica resulta a veces una herramienta que


puede tornarse demagógica, ya que depende de la transparencia con que
se redacta la consulta o como por medio de publicidad política puede
inducirse al pueblo a pronunciarse en un sentido o en otro, a modo de
ejemplos citamos:

El Presidente de la República francesa Charle De Gaulle desvirtúa este


instituto, ya que lo utilizó para reafirmar su gestión y apoyo popular. En
1961 sobre la autodeterminación de Argelia; en 1962 sobre los acuerdos de
Evian poniendo término al conflicto argelino: en octubre de 1962 para la
enmienda constitucional que sustituyó la elección indirecta y en 1º969
sobre regionalización y reforma del senado. Al ser negativo renunció. Ya
que planteaba una cuestión de confianza transformándose en un
instrumento de DEMOCRACIA PLEBISCITARIA.

13
En Argentina el orden nacional se convocó a CONSULTA POPULAR por
decreto 2272/84 sobre el conflicto limítrofe del canal de Beagle, y sobre la
necesidad de reforma de la C.N. Decretos 2181/93 y 2258/93, dejada sin
efecto. Las preguntas fueron capciosas en ambos casos en el primero se
preguntó a la ciudadanía si estaba o no de acuerdo con la paz y en el
segundo sobre si estaba de acuerdo con reducir los costos en la política.

Sobre Iniciativa popular citamos la presentada por la Defensoría del Pueblo


de la Nación sobre el Plan de Seguridad Vial Nacional.

Ahora veamos el tema de los Partidos Políticos y el rol que estos


encuentran en nuestro sistema constitucional.

Partidos políticos
Nuestro Régimen legal y constitucional ha comprendido a los Partidos
políticos como instituciones fundamentales del sistema representativo,
César E. Romero los define al decir : Son formaciones sociales e históricas
que el Estado moderno debe regular dado su carácter de instrumento
indispensable del proceso democrático, que por la comunidad de ideales
o de intereses sus integrantes aspiran mediante la competición con otros
grupos humanos, a conseguir el control del gobierno, o al menos realizar
una política eficaz, con el propósito de satisfacer intereses u objetivos de
bien común a través de sus respectivos programas.

Clasificación:

a) Según su estructura: de cuadros y de masas

b) Según su ideología: de derecha, centro e izquierda

c) Según su ámbito territorial: Internacionales o nacionales dentro


de estos provinciales y municipales

d) Según la posición de gobierno que ocupen: partidos de gobierno y


de oposición

e) Según su origen: de génesis parlamentaria o de origen exterior.

Según el sistema de partidos Maurice Duverger:

1) Unipartidismo, bipartidismo o pluripartidismo

Clases de sistema de partido según Giovanni Sartori

1) de partido único

2) hegemónico

14
3) predominante

4) Bipartidista

5) de pluralismo limitado

6) pluralismo extremo

7) atomización

FUNCIONES

1) Encauzar la voluntad popular

2) Educar a la ciudadanía para la responsabilidad política

3) Servir de eslabón entre el gobierno y la opinión pública

4) Seleccionar la elite que debe dirigir los destinos de la Nación

5) Proyectar la política de gobierno y controlar su ejecución

Proceso de regulación legal

1) lucha o repudio Siglo XVII

2) ignorancia Siglo XVIII

3) reconocimiento o legalización o constitucional

4) incorporación partido único

En nuestro sistema el marco constitucional está dado por los artículos 14


que reconoce el derecho de asociarse con fines útiles y artículos 1, 22, 28 y
33.

En base a ese marco se legisla dictándose el Decreto de agosto de 1931,


modificado por el Decreto ley 11976 de 1945 y a posterioridad se dicta la
ley vigente Ley 23 298 de 1985.

Esta norma impone sobre los partidos políticos un Control del Estado:
Meramente exterior, Ideológico programático, Estructural y funcional
interno

Ley 23 298

1) Garantiza a los ciudadanos el derecho de asociarse en Partidos


Políticos.

2) Son instrumentos necesarios para la formulación y realización de la


política nacional.

15
3) Distintas organizaciones: De distrito, nacionales, confederaciones,
fusiones.

4) Exige el dictado de Cartas orgánicas.

5) Transparencia y publicidad sobre sus Fondos o financiamiento.

La Reforma los incorpora en la Constitución Nacional

 Artículo 38- Los partidos políticos son instituciones fundamentales


del sistema democrático.

 Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del


respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y
funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la
competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos
electivos, el acceso a la información publica y la difusión de sus
ideas.

El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la


capacitación de sus dirigentes.

Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus
fondos y patrimonio.

Al mismo tiempo el artículo 99 inciso 3 ha prohibido al presidente de la


Nación el dictado de Decretos de necesidad y urgencia sobre esta materia y
sobre sistema electoral, al tiempo que el artículo 77 dispone que toda ley
sobre Partidos Políticos o régimen electoral debe ser aprobada por
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara del
Congreso.

Sufragio
Es el derecho político que tienen los miembros del pueblo del Estado de
participar en el poder como electores y elegidos, es decir, el derecho a
formar parte del cuerpo electoral y, a través de este, en la organización del
poder.

Cumple dos funciones

1) La electoral

2) Participación gubernativa

16
Cuando hablamos del sufragio político como voto voluntad o ejercicio
vemos que la doctrina ha discutido acerca de su naturaleza, al respecto se
han sostenido las siguientes

1) Un derecho natural o positivo

2) Un deber

3) Derecho deber

4) Una función pública y política

El sufragio puede clasificarse

 Según la forma de emisión: pública o secreta

 Según los sujetos emitentes: universal o restringido

 Según la proximidad con el sujeto elegido: directo o indirecto

 Según el cómputo de cada sufragio: único o plural

El sufragio es un instrumento esencial del sistema, antes de 1912, era


restrictivo ya que solo votaban los varones empadronados y era cantado lo
que coartaba la voluntad del elector. En 1912 se dicta la Ley 8871durente
la presidencia de Saenz Peña. Instaurando el voto universal, secreto y
obligatorio (pero aún se excluía a la mujer de su ejercicio).

La Reforma de 1994 incorpora el artículo 37, a posterioridad se dicta la ley


Nº 24012 de cupo femenino

 Artículo 37- Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los


derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y
de las leyes que se dicten en consecuencia, el sufragio es universal,
igual, secreto y obligatorio.

 La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el


acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones
positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen
electoral.

En cuanto al instrumento por el que se llevan adelante las elecciones y


como los votos de los ciudadanos se transforman en bancas, estamos en
presencia de los sistemas electorales aplicables en nuestro país:

Sistemas electorales
El último engranaje de la maquinaria del sistema representativo es el
concerniente a los sistemas electorales, definido como el procedimiento

17
por el cual los electores expresan su voluntad en la designación de órganos
representativos, por medio del voto.

Clasificación

1) Mayoritarios se asignan las bancas al que gana (lista completa)

2) Proporcionales: Se asignan las bancas según la proporcionalidad a


los votos obtenidos por cada lista

Recepción constitucional

Después 1994 se incorporan los ya citados artículos 37, 38 y 77 segundo


párrafo

El sistema electoral para el presidente de la Nación Presidente está


especialmente explicado en la Sección II Del Poder ejecutivo Capítulo II del
artículo 94 a 98

La elección de Senadores Nacionales está constitucionalizada en el artículo


54 y en la Cláusula transitoria cuarta y quinta.

Cuando nos dedicamos a estudiar los distintos sistemas electorales están


referidos a la elección del parlamento, representantes del pueblo y en
nuestro caso conformación de la Cámara de Diputados.

Esta regulación parte del artículo 45‖simple pluralidad de sufragios‖.

Se debe tener en cuenta los ya analizados Artículo 37 igualdad de


oportunidades y 75 inciso 23, considerando lo dispuesto en el Artículo 77
segundo párrafo.

Los siguientes fueron los Sistemas electorales argentinos que se aplicaron a


lo largo de la historia para elección de Diputados.

Ley 140 de 1857 lista completa por distrito provincial.

Ley 4161 desde 1902 a 1905 circunscripciones y voto uninominal, luego


aplicado en 1951 y 1954.

Ley 8871 de 1912 de lista incompleta permitía elegir 2/3 para la mayoría y
1/3 para la primera minoría.

Hasta el año 1958 se aplicó este excepto 1951 y 1958 y 1957 para
convencionales constituyentes.

El actual sistema es el sistema D`Hont (matemático Belga) es un sistema


proporcional que permite diseñar la representación popular en el
momento histórico en que se realiza la elección. Procedimiento: Se dividen
los votos obtenidos por cada partido por cada número de bancas a cubrir

18
1, 2,3 ,4 etc. Se ordenan en forma decreciente. La última según las
bacantes, es la cifra repartidora y se dividen los votos totales de cada
partido por esa cifra, así se distribuyen las bancas.

Ejemplo 4 bancas

Partido a) 15.500

b) 12.000

c) 10.000

d) 7.500

Orden

15500

12000

10000

7750

Cifra repartidora 7750

Partido A 2 bancas B una C una

Piso 3 % del padrón

Voto femenino 1947 ley 13010.

Sistema electoral ley 19.945 Código Electoral Nacional.

Los siguientes son los temas más importantes tratados en la ley.

Justicia electoral federal, llevan el registro electoral.

Junta Electorales Nacionales resoluciones apelables ante la Cámara


Electoral .

19
Oficialización de listas de candidatos.

Confección del padrón electoral.

Designación de autoridades de mesa.

Realización del comicio.

Escrutinio.

La ley 22847 sobre proporcionalidad de Diputados Nacionales,


distorsiona la base de representación ya que dispone un mínimo 5
diputados por provincia sin importar su base poblacional y según censo
1980 1 cada 161.000 o fracción no menor de 80.500. Los censos
posteriores de los años 1990 y 2001 nunca se aplicaron.

Actualmente la cámara de diputados está compuesta por 257 miembros.

Sistema republicano argentino nacimiento-evolución


El sistema republicano argentino, comienza a configurarse desde el primer
movimiento independentista en 1810. Así lo demuestran no solo los
debates de los cabildos del 22 y 25 de mayo, sino también la línea
ideológica sostenida por sus actores, Mariano Moreno, Bernardino
Rivadavia, el Dean Gregorio Funes, Manuel Belgrano, entre tantos otros,
quienes ya participaban de las teorías revolucionarias sostenidas en la
revolución francesa (1789) y en los movimientos independentistas de los
Estados Unidos de Norteamérica (1776).

Estas revoluciones encuentran entre sus fundamentos originales, la


situación política fáctica imperante con el reinado de la monarquía
absoluta cuya centralización despótica del poder implicaba el
avasallamiento de los derechos individuales, que ya no era tolerada por la
nueva clase social naciente, la burguesía, con conciencia de ―pueblo‖ y
dispuesta a luchar por un nuevo orden político-económico.

Por otra parte se registra un profundo cambio en las teorías científicas, la


filosofía sale del teocentrismo para ingresar al antropocentrismo, en este
nuevo esquema las justificaciones dogmáticas no servirán como razón del
orden imperante.

Este cambio profundo revoluciona el campo de las ciencias, que toman


como base de estudio el método experimental - matemático, que pretende
buscar en el cotejo entre premisas la corroboración de las teorías,
pasando a las ciencias sociales bajo el imperativo de corroborar con la
realidad social los ejes de estudio, transformándose en una herramienta
útil para el debate, la construcción de hipótesis, tesis y antítesis, que
permite la duda y el debate entre teorías.

20
Las nuevas teorías gnoseológicas, revolucionan todas las ciencias, el
hombre se pregunta, investiga, cuestiona. El orden imperante sostenido
por el dogma del origen del poder del monarca en Dios se resquebraja y
cae, en esta caída son determinantes las teorías contractualistas nacidas y
desarrolladas en el siglo XVI y XVII.

Actualmente existe una revisión interesante sobre las teorías


contractualistas, ya que aportan a la concepción de la convivencia social
basada en un pacto de ciudadanos, sostenido en la ley y apoyado en la
convicción ideológica de su necesidad y sostenimiento.

El contractualismo se basa en una concepción individualista que señala


como el hombre por medio de la razón, ha madurado lo suficiente para
pactar con otros hombres la formación de un acuerdo que termine con el
estado de naturaleza (pre-político) para sellar el comienzo de una sociedad
civil (política).

Los autores contractualistas, Thomas Hobbes – El leviatán (1651) - John


Locke – Ensayo Sobre el Gobierno Civil, Jean Jaques Rousseau - El Contrato
Social, la escolástica española con Juan de Mariana y Francisco Suarez,
entre otros, explican el origen del hombre en sociedad pasando por una
instancia de ―estado de naturaleza‖ idea que se toma de los pensadores
de la escuela del Derecho Natural en el siglo XII, sin organización
preestablecida. En ese estatus, para algunos la naturaleza del hombre es
mala (Hobbes) para otros es buena (Locke) pero resulta inestable, impera
el principio de la fuerza y se producen situaciones de violencia que ponen
en riesgo la supervivencia de la especie. Es interesante el planteo de
Rousseau para quien el hombre es bueno pero al cercar una poción de
tierra y demarcarla como propia, inicia el conflicto en la pelea por
defender esa propiedad. Todos coinciden en un punto la necesidad de salir
del estado de naturaleza y pasar al Estado Social.

Todos coinciden en la idea del contrato como arquetipo de la razón y la


voluntad, capaz de crear un cuerpo artificial llamado Estado, como
resultado del consenso de miles de individuos que contratan entre sí y
delegan su poder personal a cambio de protección para sus derechos,
también está presente en a idea de hombres que actuaban libremente en
la elección de sus gobernantes y de sus formas de gobierno.

Las características determinantes a los fines del nacimiento de posteriores


teorías y sistemas políticos consisten en las características del hombre en el
estado de naturaleza, es titular de su libertad, es igual a sus congéneres,
toma la propiedad (Rousseau), y por propia decisión, buscando la
seguridad decide el paso al Estado social, lo que implica la necesidad
de organización.

21
Esta organización social nace por la decisión del hombre de designar a
algunos para que en su nombre ejerzan la autoridad, dispongan el orden
que posibilite la seguridad y la convivencia social, sin perder la titularidad
de la libertad, de la igualdad y de la propiedad, lo que pone en relieve que
al fin la titularidad del poder radica en el hombre quien por medio de un
pacto social lo delega en sus representantes.

Estas teorías dan nacimiento a los llamados derechos humanos o derechos


naturales del hombre, quien los trae desde el estado de naturaleza y el
Estado debe reconocer; a la teoría del origen popular del poder, cuyo
titular es el hombre quien lo delega a algunos para que garanticen la
convivencia social y por ende de la teoría representativa. La idea de un
Pacto o Contrato por el que se sale del estado de naturaleza y se pasa al
estado social, lo que remite a la Constitución escrita y rígida.

El constitucionalismo como movimiento revolucionario se manifiesta


plenamente en la Revolución Francesa – 1789 - con el dictado de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano bajo los principios
de libertad, igualdad, fraternidad, garantizando la propiedad y en la
constitución de Filadelfia 1776 bajo los principios de la República, el
respeto a los Derechos individuales, la división de las funciones del poder,
teoría desarrollada por Montesquieu en El Espíritu de las Leyes.

Estas nuevas ideas también llegaron hasta el Virreynato del Río de la Plata
nuestros intelectuales las leyeron y debatieron, acompañaron los
acontecimientos franceses y norteamericanos, siguieron el avance de
Napoleón Bonaparte y cuando cae la corona española con Fernando VII, en
la llamada ―farsa de Ballona‖ se presenta la oportunidad de aplicar lo ya
largamente debatido.

Nuestra república nace de manera incipiente en 1810, con el


sostenimiento de las ideas libertarias, aunque la independencia pudiera
declararse recién en 1816. Desde los primeros instrumentos de gobierno
patrio como lo fue el Reglamento de 1811 se incorporó la idea básica del
hombre como centro de derechos individuales, la libertad, la igualdad
frente a la ley como límites al poder de la autoridad, y la organización del
poder dividiendo las funciones para evitar la suma y el despotismo.

Fuimos incorporando en cada instrumento constitucional: Asamblea del


año XIII, Reglamento de 1815, Declaración de la Independencia 1816,
constitución de 1819, Constitución de 1826, los más de doscientos pactos
interprovinciales, y finalmente la constitución de 1853, con sus reformas de
1860, 1866, 1989, 1949, 1957, y 1994, los consagrados principios
republicanos cuando declaramos que la nación argentina adopta para
su gobierno la forma republicana, representativa y federal, según lo
establece la presente Constitución- Artículo 1 C.N.

22
El término República ha adquirido diversos significados a lo largo de los
tiempos, en la antigüedad caracterizó regímenes de gobierno diversos,
hasta llegar a las repúblicas de la modernidad, inspiradas en el liberalismo
del Siglo XVIII en que se caracterizan por ser la negación del gobierno
personal. Su etimología latina res pública, excluye el gobierno despótico,
tiránico e implica al gobierno de la comunidad, para todos, que se
conceptualiza por características definitorias que no pueden estar
ausentes, tal como lo sostiene la mayoría de los autores, aunque las
identifiquemos en mayor o menor medida, a saber:

 Estado de derecho: gobierno y habitantes sometidos a la ley

 Respeto a los derechos del hombre

 Igualdad frente a la ley

 Libertad de expresión

 Soberanía popular

 Base popular del poder

 División de poderes

 Independencia del Poder judicial

 Periodicidad en el ejercicio de las funciones del poder

 Publicidad de los actos de gobierno

 Control de los actos de Gobierno

Si deseamos conocer cómo funciona el sistema republicano declarado por


la Constitución de la Nación en su artículo 1º deberemos atenernos al texto
escrito formal ya que el sistema se adopta según lo establece la presente
Constitución, analizando cada una de las características definitorias
enumeradas, a saber:

La estructura de nuestro Estado de derecho, basado normativamente en la


Constitución de la Nación como fuente de validez formal y material de todo
el orden jurídico posterior en las tres esferas territoriales de gobierno:
Nació, Provincias y municipios y según la supremacía constitucional
contenida en el artículo 31 y 75 inciso 22 de la carta Magna. No existe
república sin sometimiento a la ley de gobernantes y gobernados.

El respeto a la dignidad del hombre es esencial a la república, al decir de


Alfredo Money la Constitución de la Nación es la garantía de garantías, ya
que todo su contenido se orienta a la protección de la persona humana.
Nuestro sistema jurídico incorporó en las distintas etapas históricas los

23
llamados derechos de primera generación: civiles y políticos, de
segunda generación: económicos, sociales y culturales y de tercera
generación o difusos, incorporando incluso toda la gama de protección por
medio del derecho internacional al dar rango constitucional a tratados
internacionales y convenciones protectoras de derechos del hombre y
conforman el plexo normativo del llamado Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Debemos ver no solo los derechos y garantías de la
parte dogmática sino también los derechos no enumerados del artículo 33
y la incorporación de instrumentos internacionales en el artículo 75 inciso
22.

En cuanto a la igualdad, nuestra carta magna incorporó la igualdad en su


total evolución, como igualdad frente a la ley - artículo 16 – la igualdad de
oportunidades, educación salud trabajo 14 bis, y la no discriminación ej. La
igualdad de oportunidades por sexo.

Argentina es tributaria de la mejor doctrina en cuanto a la libertad de


expresión, consagrada desde el reglamento de 1811 y reafirmada en todo
instrumento institucional patrio. En ese sentido hemos encontrado una
metáfora pedagógica: si necesitamos saber rápidamente si en un Estado
impera o no la república miremos la libertad de expresión, es una suerte de
termómetro que nos permitirá advertir si hay disenso respetado por quien
ejerza la autoridad. Nuestro texto la incorpora en el artículo 14, 32 y en la
Convención Americana de los Derechos Humanos.

El sistema representativo es indicador de la base popular del poder

Se ha receptado también la clásica tríada de poderes organizando el Poder


Legislativo en dos Cámaras a fin de respetar la organización federal,
mientras la Cámara de Diputados alberga la representación del pueblo y
otra se Senadores que representan a los Estados Provinciales – artículo
44-

La elección de diputados y senadores tiene como base el sufragio popular –


artículo 45, y 54. Por su parte el Poder Ejecutivo ejercido por el presidente
de la Nación también es electo popularmente –artículos 94 y siguientes –

Ambos poderes políticos con funciones propias, compartidas, de


colaboración y atribuciones de control – Artículos 75,99,100,85,entre otros
– Un poder judicial independiente ejercido por una Corte Suprema de la
Nación y demás jueces inferiores – artículo 108 y siguientes- cuya
independencia se afirma con la garantía de inamovilidad e intangibilidad de
sus haberes - artículos 110, 53, 59,60 entre otros-

Estas funciones del poder político en garantía de la república debe


renovarse con la participación del sufragio del pueblo en períodos -
artículos 50,56, 90-

24
En lo referente a la publicidad de los actos de gobierno debe ser
distinguida de la libertad de expresión y de la publicad oficial como
propaganda, ya que esta publicidad garantiza que el pueblo conozca los
actos de gobierno, que deben tomar estado oficial ya sea que se trate de
actos legislativos, administrativos o jurisdiccionales. Este principio también
se entronca con la transparencia en el manejo de la cosa pública, en todos
los ámbitos especialmente en el manejo de los fondos públicos.

En lo atinente al control de los actos de Gobierno no solo incluye a estos


propiamente dichos, sino también a la responsabilidad política,
administrativa, civil y penal que les cabe a quienes desempeñen la función
pública.

Recepción en la constitución nacional

Arts. 1, 5 y 6

Caracteres:

1) Igualdad de los hombres

2) Origen popular del poder

3) Periodicidad de los mandatos

4) Responsabilidad de funcionarios

5) Publicidad de los actos de Gob.

6) División y equilibrio de poderes

7) Legalidad

1) Igualdad de los H. Preámbulo y Art. 16

2) Origen popular del poder

Siglo XVIII

 Artículos. 33 y 37 sufragio diputados 46 senadores 54 presidente y


vice 94 a 98 Corte 99 inciso. 4

Principio representativo 22 Artículos. 39 y 40

3) Periodicidad

Jueces 110

Diputados Artículos.50, senadores 56 presidente y vice 90

25
4) Responsabilidad

Civil: daño res pública

Penal: legisladores inmunidad de proceso Artículo 69 Código Penal

Administrativa jerárquica, sanciones

Política: destitución e impedir que accedan a otro en el futuro,


juicio político Artículos.53, 59 y

60 jurado de enjuiciamiento Artículos.115 legisladores 66, jefe de


gabinete voto de censura

Artículos.101

5) Publicidad

Consecuencia responsabilidad

Jefe de gabinete Artículos.101, 100 inc. 10 y 104

Artículos.. 83 promulgaciones Artículos.78 y Artículo 2 del código


Civil

6) división y equilibrio de poderes

Título primero de segunda parte PL. PE. PJ.

Artículos. 109 76 y 99 inciso 3 prohíbe ejercer funciones


legislativas, Artículos.72.

7) Legalidad

Artículos. 19

División de poderes en la constitución

Ha adoptado el principio divisorio dando a cada órgano una función


Artículos. 44, 87 y 108, designando composición, forma de elección o
designación, duración de mandatos, funcionamiento y atribuciones
Artículos.75, 99, y 116 y 117.

Incompatibilidades Artículo 72 prohibición de recibir empleos. Artículo 109


prohibición del Ejecutivo sobre causas judiciales.

Fallo de la Corte suprema de Justicia de la Nación 1853 fallo ―Ramón Ríos


y otros‖. Poderes divididos pero coordinados y que ejerzan control unos
sobre otros.

26
Asignación a un poder funciones específicas de otro: Todos ejercen
funciones administrativas

Poder Ejecutivo

Funciones de naturaleza legislativa:

1) Artículos. 99 inciso. 2 reglamenta la ley, Jefe de gabinete Artículos


100 inciso 2.

2) Participa en la formación de las leyes Artículos 99 inciso. 3,


iniciativa 77, promulgación 78, y veto 83, desde la reforma dicta
decretos de necesidad y urgencia 99 inciso. 3 y reglamentos
delegados 76

Funciones de índole jurisdiccional Artículos 99 inciso 1 jefe supremo de la


administración, potestad disciplinaria pudiendo aplicar sanciones, resuelve
recursos administrativos, indultar o conmutar penas Artículos 99 inciso. 5

Poderes Legislativo y Judicial ejercen funciones administrativas:

(Consejo de la Magistratura) administración de recursos, organización,


contratación, régimen de empleados y funcionarios Artículos. 66 1ª parte,
75 incisos. 32, 113 y 114.

Poder Judicial:

Funciones de naturaleza legislativa: Consejo de la Magistratura


Dictar normas de superintendencia, dictando reglamentos Artículo 114.

Poder Legislativo

Función judicial en el juicio político Artículos. 53 y 59, juzga si corresponde


excluir de su seno... 66, poder disciplinario sobre terceros por desorden de
conducta.

Potestad disciplinaria sobre sus miembros y al juzgar las elecciones,


derechos y títulos de sus miembros Artículo 64.

Control recíproco

Poder legislativo.

Controla al Ejecutivo patrimonial y financiero Auditoría General de la


Nación Artículo 85. Aprueba el presupuesto, y cuenta de inversión
Artículo.75 inciso 8.

27
Requerir informes Artículos.71 y 100 inciso. 11, pedir informes por escrito.
Formar comisiones de investigación.

Considera los motivos de dimisión del presidente y vicepresidente Artículos


75 inciso 21. Autoriza a declarar la guerra Artículo 99 inciso 15.

Ausentarse del territorio Artículo 99 inciso 18. Recibir informe del Jefe de
Gabinete $ Artículo 101. Memoria detallada de ministros Artículo104.

Destituir a funcionarios presidente vicepresidente Jefe de gabinete y


demás ministros.

Al Judicial

Establecer tribunales inferiores Artículos.75 inciso. 20 y 108. Crear y


suprimir empleos.

Dicta legislación procesal tribunales federales Artículos.75 inciso. 30 y 32.


Senado interviene en acuerdos para designación Artículos. 99 inciso 4.
Destitución mediante juicio político Artículos 60.

Poder Ejecutivo control

Respecto al Poder Legislativo

Convoca a sesiones extraordinarias Artículos.63 y 99 inciso 9. Iniciativa


Artículo 77.

Veto Artículos. 80 y 83.

Reglamentar las leyes Artículo 99 inciso 2.

Decretos de necesidad y urgencia Artículo 99 inciso 3. Delegación Artículo


76.

Respecto al Poder Judicial. Designa con acuerdo del senado.

Poder Judicial

Revisar cuando sea solicitada la legalidad de los actos


constitucionalidad de las leyes del poder ejecutivo y la constitucionalidad
de las leyes.

Prohibición defacultades extraordinarias

Artículos. 29

 Artículo 29- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni


las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias,

28
facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni
otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o
las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o
persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad
insanable y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a
la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.

Gobiernos de facto
Linares Quintana: lo conceptualiza como opuesto al de Iure, Es el que
ejerce pacíficamente la función pública, no por derecho sino como
consecuencia de un hecho al margen del cauce señalado por la
Constitución, y con el asentimiento, al menos tácito del pueblo.

La doctrina de facto reconoce vertientes más administrativas que políticas

Constantineu sostiene que existe un principio de derecho que justifica el


reconocimiento de la autoridad de gobiernos establecidos o mantenidos
por personas que han usurpado la autoridad soberana del Estado y se
afirman por la fuerza y las armas contra el gobierno legítimo, ejerciendo
bajo la apariencia de legitimidad los poderes y funciones de entes
regularmente creados, confiriéndole validez a sus actos.

a) El cargo que ocupe debe tener una existencia reconocida por el


derecho o la ley.

b) La persona debe estar en posesión del cargo.

c) Debe ejercerlo bajo la apariencia de legitimidad.

La doctrina fundada en el estado de necesidad, continuidad en la marcha


del Estado ha dotado de validez al gobierno de facto y a lo realizado por sus
funcionarios.

Suelen ser reconocidos también internacionalmente, en virtud de la


doctrina de la no intervención.

6 de setiembre de 1930.

Acordada de la Corte del 10 de setiembre. Idem el 4 de junio de 1943.

Facultades legislativas

Asumen el Poder Ejecutivo y cierran el congreso, asumiendo de hecho


también el poder legisferante.

29
En 1966 se adoptó el Estatuto de la Revolución Argentina por encima de la
Constitución y el Poder Constituyente con la enmienda de 1972. Hasta
1966 eran decretos leyes luego solo leyes.

La Corte sostuvo que el poder de facto alcanzaba solo al ejecutivo y solo


bajo extrema necesidad el dictado de decretos leyes 1933 solo para
mantener el Estado y cumplir con los fines de la revolución, limitada su
validez al tiempo del gobierno de facto.

Hasta 1947.

Se sostiene la amplitud de facultades legislativas del gobierno de facto y la


vigencia de los decretos leyes hasta que una ley del Congreso los derogue.

La revolución de 1955.

La corte reconoce que todo gobierno institucional o de facto puede dictar


la legislación que requiere, tanto en situaciones normales como de
emergencia, siempre que sea razonable y no afecte derechos
constitucionales.

En la reforma de 1994 se incorpora como primer artículo del nuevo


capítulo de derechos y garantías el artículo 36

 Artículo 36- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se


interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden
institucional y el sistema democrático. Estos actos serán
insanablemente nulos.

 Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29,


inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos
de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.

 Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de


estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de
esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil
y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán
imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de
resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza
enunciados en este Artículo.

 Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere


en grave delito doloso contra el estado que conlleve
enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes
determinen para ocupar cargos o empleos públicos.

 El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio


de la función.

30
El poder legislativo
El marco constitucional inicia con el Título I de la Segunda Parte
Autoridades de la Nación Sección

Primera "Del Poder Legislativo".

En general se ha asignado al parlamento los siguientes roles. Roles

1) Legislar: dictando Normas reguladoras de la vida social con alcances


generales y coactivos.

2) Controlar al Poder Ejecutivo y También Poder Judicial, con


atribuciones propias y por medio de órganos de control como la
Auditoría General de la Nación, Defensor del Pueblo, Consejo de la
Magistratura, Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, Ministerio
público.

 Ejerce control Parlamentario cuando otorga venias,


autorizaciones, pedidos de informes, interpelaciones, moción de
censura Artículos 101, 100 incisos 9, 11

3) Aprobar tratados internacionales o actos de gobierno

4) Intervenir en las designaciones, renuncia o remoción de


funcionarios

5) Investigar, inspeccionar. Por medio de Comisiones investigadoras

6) Escenario de la oposición

7) Caja de resonancia de la opinión pública

8) Representar y participar

9) Procurar

10) Mediar y concretar

11) Debatir

12) Residencia de la clase política

13) Imagen de la democracia

Estructura

 Artículo 44- Un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de


Diputados de la Nación y otra de Senadores de las provincias y de la

31
Ciudad de Buenos Aires, será investido del Poder Legislativo de la
Nación.

Es un cuerpo colegiado, dividido en dos salas, existen sobradas razones


para sostener la bicameralidad, no solo porque otorga un tiempo para una
mayor reflexión, por la diversa edad de sus componentes, denominándose
Cámara joven a la de Diputados, y de madurez a la de Senadores, sino por
la estructura federal de nuestro país ya que en el Senado radica la
Representación de los estados federales, mientras que en Diputados la del
pueblo.

La Constitución Nacional ha contemplado la Integración de cada Cámara,


número de miembros, requisitos, elección, duración y renovación de
mandatos. En el Capítulo I Sección I del Título I de la Segunda Parte desde
los artículos 45 y siguientes lo hace respecto de Diputados de la Nación. En
el Capítulo II desde el artículo 54 en adelante lo hace respecto al Senado.

A continuación en el Capítulo III la Constitución se refiere a DISPOSICIONES


COMUNES A AMBAS CÁMARAS. Lo hace desde el Artículo 63 en adelante

Facultades privativas

En el funcionamiento de este órgano colegiado la carta magna, respetando


la representación de cada Cámara ha dispuesto facultades privativas de
cada una, a continuación detallamos algunas: Artículo 52 Diputados acusa
en juicio político.

Artículo 59 y 60 Senadores es Cámara de juzgamiento en juicio político.


Artículo 99 inciso 4, 7 ,13 y 19 brindar acuerdo a la designación de
magistrados y funcionarios.

Artículo 61 declarar en estado de sitio

Privilegios parlamentarios

En protección del funcionamiento del poder la Constitución ha dispuesto.

Privilegios colectivos

Artículo 64: Cada Cámara es juez de elecciones derechos y títulos. Artículo


66: Cada Cámara dicta su reglamento interno.

Artículo 66: poder disciplinario.

Artículo 71: informes de los ministros.

Artículo 101 control sobre el Jefe de Gabinete de ministros. Por medio de


una moción de censura con mayoría absoluta de la totalidad de los

32
miembros de cualquiera de las Cámaras y puede ser removido por el voto
de la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara.

Artículo 106: pueden los Ministros concurrir a las Cámaras.

Individuales

Artículo 68: exención de pena, ningún miembro del Congreso puede ser
acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones.

Artículo 69: exención de arresto. Artículo 70 exención de proceso.

También se han dispuesto una serie de Incompatibilidades con el fin


de garantizar la independencia y funcionamiento del poder, como los
contenidos en los artículos. 72, 73, 105.

Derecho parlamentario

Conjunto de normas que regulan el funcionamiento y organización del


Poder Legislativo de la Nación.

SESIONES Artículo 63 sesiones ordinarias 1 marzo hasta 30 noviembre,


prórroga y extraordinarias. Quórum Artículo. 65 mayoría absoluta, más de
la mitad, y las decisiones se toman por mayoría absoluta Artículo 65
simultaneidad de sesiones. Forma parte del derecho parlamentario la
tarea parlamentaria en general, la gestión en comisiones y e n los bloques
legislativos.

Asambleas parlamentaria:

Artículo 99 inc.8 apertura de las sesiones por parte del Presidente

Artículo 75 inc.21 admitir o desechar los motivos de dimisión del


presidente y vice. Artículo 93 Juramento presidencial

Ley 20.972 de acefalía quórum de 2/3 de los miembros de cada cámara

Artículo 97 y 98 Proclamación del presidente y vice electos.

Atribuciones del poder legislativo

Sin lugar a dudas es la tarea legislativa la más importante en manos del


Congreso, allí radica su rol en la función gubernativa y de organización de la
convivencia social. La Constitución Nacional ha dispuesto en el Capitulo V
de la Formación y sanción de las leyes, un procedimiento con intervención
del Poder Ejecutivo y de ambas Cámaras, que ha sido simplificado
sustancialmente en la Reforma de 1994, remitimos entonces a los artículos
77 y siguientes.

33
La doctrina a los fines de un mejor estudio ha elaborado diversas
clasificaciones sobre las atribuciones del Congreso, al respecto rescatamos
la que distingue entre las expresamente consagradas en el artículo 75 de la
Constitución Nacional, y las que surgen de los poderes implícitos en virtud
de las cuales toda atribución no expresamente consagrada en uno de los
poderes del gobierno federal debe ser comprendido como atribución del
Senado Artículo 75 inciso 32

 32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para
poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros
concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación
Argentina.

Sobre las demás atribuciones están contenidas en los restantes incisos del
artículo 75, algunas de las cuales han sido objeto de especial desarrollo en
los temas precedentes, por lo que remitimos a la lectura de cada inciso en
particular.

ORGANOS AUXILIARES Y DE CONTROL VINCULADOS AL PODER LEGISLATIVO


Incluidos por la reforma constitucional de 1994 r

Capítulo Sexto

De la Auditoria General de la Nación

 Artículo 85.- El control externo del sector público nacional en


sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos,
será una atribución propia del Poder Legislativo.

 El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y


situación general de la Administración Pública estarán sustentados
en los dictámenes de la Auditoria General de la Nación.

 Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con


autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley
que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser
aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El
presidente de organismo será designado a propuesta del partido
político de oposición con mayor número de legisladores en el
Congreso.

 Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de


toda la actividad de la Administración Pública centralizada y
descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y
las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá
necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las
cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.

34
La ley reglamentaria se dictó bajo el número 24156 dentro de la
Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público
Nacional

Capítulo Séptimo

Del Defensor del Pueblo

Artículo 86.- El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido


en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía
funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es
la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos,
garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante
hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de
las funciones administrativas públicas.

El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y


removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de
miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades
y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo
ser nuevamente designado por una sola vez. La organización y
funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial.

Reglado por ley Nº 24.284

Poder ejecutivo
Se adopta en nuestro sistema como poder unipersonal, solo lo ejerce el
Presidente de la Nación

 Artículo 87: El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por


un ciudadano con el título de “Presidente de la Nación”

El vicepresidente que lo acompaña en la fórmula electoral forma parte del


poder Legislativo como presidente de la Cámara de Senadores.

Algunos miembros de la doctrina han sostenido al Poder Ejecutivo como


colegiado toda vez que sus actos exigen el refrendo ministerial, pero el
hecho que los ministros sean designados y removidos por el Presidente de
la Nación sin necesidad de fundamento alguno, terminan por destruir estas
teorías

La constitución de la Nación en sus artículos 88, 89, 90, 91, 92 Y 93 ha


regulado lo atinente a acefalía, requisitos, mandato, sueldo, y juramento
sucesivamente, a cuya lectura remitimos. Solo cabe señalar que toda
regulación del Poder Ejecutivo ha sufrido sustanciales modificaciones en la
reforma de 1994, tendientes a atenuar el hiper-presidencialismo, sobre lo
que nos explayamos al tratar la temática oportunamente.

35
Es interesante advertir como a los fines de la elección de presidente y vice
de manera indirecta, se pasó a un sistema de elección directa por voto
popular y a doble vuelta electoral. El artículo 94 enuncia el principio
general mientras que el artículo 97 y 98 se explayan sobre las dos únicas
excepciones a la realización de la segunda vuelta

 Artículo 94.- El presidente y el vicepresidente de la Nación serán


elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta, según lo
establece esta Constitución. A este fin el territorio nacional
conformará un distrito único.

 Artículo 97.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la


primera vuelta, hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por
ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus
integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente
de la Nación.

 Artículo 98.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la


primera vuelta hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo
menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además,
existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales
respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos
sobre la fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes
serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.

Funciones

El Presidente, a pesar de haber delegado por la Constitución reformada,


atribuciones en la figura del Jefe de Gabinete, aún conserva las
tradicionales cuatro jefaturas, a saber, Jefe de Estado, responsable político
de la administración general del país, jefe del gobierno y de las Fuerzas
Armadas.

Podemos ver sus atribuciones y funciones en el artículo 99 con sus 20


incisos.

El Jefe de Gabinete de Ministros, figura nueva, se incorpora en el artículo


100 en que se dispone su designación, remoción, y funciones Con su
imagen se pretendió crear una suerte de fusible del sistema político para
momentos de crisis, sin embargo su figura se ve opacada hasta la fecha por
el excesivo protagonismo del Presidente de la Nación.

A ese capítulo debemos agregar la figura de los Ministros que forman el


Gabinete nacional a quienes la Constitución se refiere desde el artículo102
en adelante.-

36
Poder Judicial
Al iniciar el estudio de este tema no debemos olvidar la estructura federal
de nuestro país y el mandato que el artículo impone a las provincias para
organizar su administración de justicia, por lo que conviven dos ámbitos
uno el de la justicia federal y otro el de la justicia provincial u ordinaria.

La cabeza del Poder Judicial está en la Corte Suprema de Justicia de la


Nación

 Artículo 108.- El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una


Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que
el Congreso estableciere en el territorio de la Nación.

En la tríada de poderes se ha pretendido dotar de toda independencia al


Poder Judicial, tanto como garantía republicana como por imperio de la
defensa de los derechos del hombre. Es imprescindible garantizar entonces
la permanencia en el cargo:

 Artículo 110.- Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales


inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su
buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación
que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera
alguna, mientras permaneciesen en sus funciones.

 Artículo 115.- Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación


serán removidos por las causales expresadas en el Artículo 53, por
un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores,
magistrados y abogados de la matrícula federal.

 Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al


acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a
acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales
ordinarios.

 Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al


juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados
desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que
haya sido dictado el fallo.

 En la ley especial a que se refiere el Artículo 114, se determinará la


integración y procedimiento de este jurado.

Como así también se garantiza la intangibilidad de sus remuneraciones.

37
Los requisitos para integrar la Corte o prestar funciones como jueces
inferiores del Poder Judicial fueron dispuestos en el Artículo 111. A su vez
el artículo 112 ha previsto el juramento de sus miembros

A los fines de la integración de la Corte es aplicable el artículo 99 inciso 4


es decir se designa a sus miembros por parte del Presidente con acuerdo
del Senado en sesión pública. Es dable destacar que por decreto Nª 222
del año 2003, por el que el presidente limita sus atribuciones a la hora de
proponer un nuevo miembro para completar vacante en la Corte suprema
de Justicia de la Nación. Instaura un procedimiento público con
participación ciudadana, previo publicación y conocimiento del candidato
propuesto, procedimiento que se lleva frente al Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos y luego es remitido al Senado de la Nación órgano que
presta acuerdo previo permitir también la participación ciudadana

Al mismo tiempo por ley Nº 26183 del 29 de Noviembre de 2006 se


modifica el número de miembros de la Corte, determinándose en cinco y
reglándose su funcionamiento hasta que este número definitivamente se
alcance.

A los fines de dotar de mayor independencia al Poder Judicial la reforma de


1994 creo un nuevo órgano el Consejo de la Magistratura incorporado en el

 Artículo 114.- El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley


especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los
magistrados y la administración del Poder Judicial.

 El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure


el equilibrio entre la representación de los órganos políticos
resultante de la elección popular, de los jueces de todas las
instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado,
asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en
el número y la forma que indique la ley.

 Serán sus atribuciones:

1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las


magistraturas inferiores.

2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de


los magistrados de los tribunales inferiores.

3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley


asigne a la administración de justicia.

4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.

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5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados,
en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación
correspondiente.

6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y


todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia
de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia.

Este órgano se reglamento por ley Nº 24937 y su composición se modificó


luego por ley 26.080 dando mayoría al oficialismo político con lo que se
desvirtuó de alguna manera el objetivo de su nacimiento.

Atribuciones

Lo Referente a atribuciones de la Corte y Demás tribunales inferiores se


regula con los artículos 116 y siguientes de la Constitución de la Nación

Ministerio Público

La reforma constitucional también incorporó como órgano extra poder al


Ministerio Público Fiscal

 Artículo 120.- El ministerio Público es un órgano independiente con


autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función
promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de
los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las
demás autoridades de la República.

 Está integrado por un procurador general de la Nación y un


defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley
establezca.

 Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de


remuneraciones.

Reglamentado a posterioridad por ley Nº 24946 Ley Orgánica del


Ministerio Público Fiscal.

39
Bibliografía
Compendio de Derecho Constitucional. Germán Bidart Campos. Editorial EIDAR –
2003 –

Capítulo XXI.I, XXIII Capítulo XXXI., XLII Capítulo XXXI.I Capítulo XXXI.I

Capítulo XXXIII, XXXIV, XXXV. XXXVI, XXXVII Capítulo XXXIII, XXXIV, XXXV. XXXVI,
XXXVII Capítulo XXXVIII

Capítulo XXXIX XL

Capítulo XLIII, XLIV, XLV, XLVI,. XLVII, XLVIII, XLIX, L, LI,

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 1 Parte Segunda Capítulo XII


Operatividad del Congreso de la Nación Parte Segunda Capítulo XI Congreso de la
Nación

Tomo 1 Parte Segunda Capítulo VIII Sistema Constitucional Argentino, la


Argentina como Estado A) Introducción, B) Régimen Político

Tomo 1 Parte Segunda Capítulo VIII Sistema Constitucional Argentino, la


Argentina como Estado A) Introducción, B) Régimen Político

Tomo 1 Parte Segunda Capítulo VIII Sistema Constitucional Argentino, la


Argentina como Estado A) Introducción, Capítulo X Punto B) Poder Electoral

Tomo 1 Parte Segunda Capítulo XIII El Poder Ejecutivo .Estructura e Integración.


Operatividad

Tomo 1 Parte Segunda Capítulo XIV Poder Judicial y Ministerio

www.uesiglo21.edu.ar

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