Consulta Previa Procedimiento y Buenas Prácticas

Diplomado en
Consulta
Previa
UNIDAD DIDÁCTICA
Procedimiento de
consulta previa, casos
y buenas prácticas
Subdirección de Proyección Institucional -ESAP-

Procedimiento de consulta previa,
casos y buenas prácticas
Escuela Superior de Administración Pública Unidad Didáctica

ESAP. Procedimiento de consulta previa,
Octavio Duque Jiménez Autor

Director Nacional Sebastián Cabrales Villalba
Equipo de producción de la Dirección de

Óscar Jairo Fonseca Fonseca Entornos y Servicios Virtuales-ESAP Corrección
Subdirector Académico Nacional de estilo, acompañamiento pedagógico, diseño
instruccional, diseño gráfico y virtualización.
Ana María Sterling Bastidas

Fecha última versión
Subdirectora de Proyección Institucional Abril 2022
Bernardo Gómez Ortiz

Subdirector de Gestión Corporativa
Hernán Alonso Salazar García

Subdirector Nacional de Servicios Académicos
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2
Tabla de contenido
Tipología........................................................................................................................................................................ 4
Objetivo de aprendizaje.........................................................................................................................................5
Justificación – Resumen........................................................................................................................................5
Desarrollo temático..................................................................................................................................................6
Tema 1 ...............................................................................................................................................................................................7
Tema 2...............................................................................................................................................................................................42
Referencias................................................................................................................................................................54
Glosario........................................................................................................................................................................ 57
3
Tipología
A partir de los conceptos presentados en las unidades previas, se proporcionará una
visión práctica que permita al estudiante aplicar los aspectos teóricos, normativos y
jurisprudenciales. Todo aplicado a la realidad de un procedimiento administrativo que
tiene la particularidad de garantizar un derecho fundamental.
Bajo esta perspectiva teórico-práctica, se analizarán las etapas del proceso, situaciones
prácticas y retos específicos que comúnmente se presentan. También, el estudio de
casos, análisis de problemas y presentación de buenas prácticas, para la aplicación de
los conceptos brindados en un caso hipotético el cual será objeto de calificación.
4
Objetivo de Justificación
aprendizaje – Resumen
Esta unidad tiene la intención de presentar
Al finalizar este módulo cada estudiante
a los estudiantes el panorama práctico de la
deberá estar en capacidad de:
ejecución del proceso de consulta previa con
comunidades étnicamente diferenciadas. Se

Reconocer los aspectos prácticos de la
hará utilizando herramientas de conocimiento
consulta previa a partir de la metodología,
del contexto colombiano, que parten del
reglas y principios jurisprudenciales aplicados.
análisis aplicado de la normatividad, los
Analizando a su vez, casos de relevancia que
lineamientos y principios jurisprudenciales.
permitirán la comprensión de dificultades
Esto pasando por las etapas del procedimiento
en términos de lecciones aprendidas para la
administrativo y culminando con el análisis de
ejecución apropiada del proceso consultivo.
casos bajo la coyuntura social del país.
Todo en el marco del contexto de ejecución
de medidas administrativas y/o proyectos,

Si bien la consulta previa nace como una
obras o actividades que tengan el potencial
herramienta conceptual de protección a la
de afectar directamente comunidades
integridad étnica y cultural de las comunidades
étnicas.
reconocidas como tales, dicha perspectiva
histórico-teórica consagrada en el Convenio
107 de la OIT y consolidada en el Convenio
169 de la OIT; inicia su aplicación práctica en
Colombia, al integrarse en el ordenamiento
jurídico mediante la Ley 21 de 1991.
5
De acuerdo con lo anterior, serán analizadas
cronológica y críticamente los avances
normativos y jurisprudenciales sobre la
práctica del proceso, así como la dinámica
procedimental establecida en actos
administrativos de los gobiernos de turno.
Se culminará con el análisis crítico de casos,
lo que permitirá evidenciar al participante
los retos, brechas y complejidades. También
las buenas prácticas para el desarrollo
apropiado de los procesos consultivos, lo que
en últimas permitirá la garantía del derecho
fundamental.
6
Aproximación a los delitos contra las personas defensoras
de derechos humanos y con liderazgo social
Tema 1
Procedimiento de la
consulta previa
El procedimiento administrativo por 1999, la Corte Constitucional ha ordenado su
medio del cual se garantiza la consulta inaplicación en las sentencias T-652 de 1998,
previa se encuentra consagrado en una T-880 de 2006, T-769 de 2009, T-547 de 2010,
diversidad de normativas, cuya vigencia T-745 de 2010 y T-1045A 2010, al considerarlo
y constitucionalidad no hay necesidad de abiertamente inconstitucional. De acuerdo
analizarla en esta unidad. a una recomendación práctica se sugiere no
utilizar dicha normativa (pese a encontrarse
A manera de resumen, normativamente vigente) para el desarrollo de procesos
la Consulta Previa como proceso ha sido consultivos.
desarrollada a través de los siguientes
instrumentos normativos: Directiva Presidencial No. 01 de 2010: Este
acto administrativo señala las acciones que
Convenio 169 de la OIT y Ley 21 de 1991 se requieren para garantizar el derecho
aprobatoria de dicho convenio. En esta a la Consulta Previa. Establece las etapas
norma se encuentra la obligación consultiva, mediante las cuales procede el mecanismo
así como los estándares generales de de consulta, o se sugiere no utilizarla y
aplicabilidad, los cuales hacen parte del tener en cuenta las últimas dos directivas
bloque de constitucionalidad. presidenciales expedidas que se expondrán
a continuación.
Decreto 1320 del 13 de julio de 1998: “por
el cual se reglamenta la consulta previa con El Código de Procedimiento Administrativo
las comunidades indígenas y negras para la y de lo Contencioso Administrativo en su
explotación de los recursos naturales dentro artículo 46 cita la consulta obligatoria y
de su territorio”. A pesar de su declaratoria señala que:
de legalidad por el Consejo de Estado en
8
Cuando la Constitución o la ley ordenen para la materialización de los principios
su realización previa a la adopción de una de eficiencia administrativa, economía y
decisión administrativa, dicha consulta debe transparencia en dichos procesos.
realizarse dentro de los términos señalados
en las normas respectivas, so pena de nulidad Esta directiva contiene, en esencia, lo que
de la decisión que se llegare a adoptar. representa el proceso consultivo en la
actualidad, los requisitos a tener en cuenta
Decreto 2613 de 2013: por medio de este y las etapas fundamentales que se deben
decreto de tipo “orgánico” el Gobierno tuvo surtir. Por lo tanto, es la guía inicial de
la intención de establecer un protocolo referencia para el desarrollo del proceso.
de coordinación interinstitucional para
el desarrollo del proceso, así como la Decreto 2353 de 2019: este decreto de tipo
determinación de algunas competencias “orgánico” modifica el Decreto 2893 de 2011
en el marco del proceso. La aplicabilidad y crea la nueva Dirección de la Autoridad
puntual de dicho decreto será explicada en Nacional de Consulta Previa (en adelante
líneas posteriores al exponer cada una de las “Dancp”) incluyendo algunas subdirecciones
fases. y actualizando sus competencias. Para la
interpretación armónica de este decreto es
Directiva Presidencial No. 10 de 2013: necesario conjugar la Directiva 10/2013 y la
por medio de la cual se establece la “Guía Directiva 08/2020. El mayor avance de este
metodológica para la realización de la decreto es crear el “Acto Administrativo
Consulta Previa”, la cual debe emplearse de Procedencia de Consulta Previa en
como protocolo de coordinación de casos de Afectación Directa” por medio del
las entidades estatales (ministerios y cual se busca cumplir con los estándares
departamentos administrativos). En efecto, jurisprudenciales de la Corte Constitucional y
9
actualizar la otrora Certificación de Presencia Establece de manera resumida el
de Comunidades Étnicas. Esto con el fin procedimiento para solicitar dicho acto
de establecer la obligación específica por administrativo y hace referencia a que
parte de la Dancp, para realizar un análisis el mismo debe basarse en un análisis de
particular de afectación directa en cada afectación directa.
uno de los POA, medidas administrativas o
legislativas que van a ser ejecutadas.
1.1. Exigibilidad de la Consulta

Directiva 08 de 2020: esta directiva realiza
Previa ¿cuándo procede?
modificaciones menores en relación con
Esta respuesta es necesaria abordarla
las etapas previstas en la Directiva 10 de
desde la perspectiva teórica y práctica. En la
2013 sustituyendo la etapa 1 “Certificación
primera perspectiva, encontramos los más
sobre la presencia de comunidades étnicas
recientes pronunciamientos de la honorable
que hace necesaria la consulta previa”,
Corte Constitucional, en particular la
complementando la etapa 3 “Preconsulta”,
Sentencia de Unificación SU-123 de 2018.
complementando la etapa 4 “Consulta
Esta reitera la línea adoptada por dicha
previa” y la etapa 5 “Seguimiento de
corporación en el sentido que la exigibilidad
acuerdos” de la Directiva Presidencial No. 10
de la consulta depende exclusivamente de
de 7 de noviembre de 2013.
la determinación de un juicio de “afectación
directa” a comunidades étnicamente

Su intención fundamental es “actualizar”
diferenciadas, con la futura ejecución de una
los términos del proceso a la nueva Dancp,
medida legislativa, administrativa, proyecto,
creada en el Decreto 2353 de 2019 y al nuevo
obra o actividad (en adelante “POA”), a saber:
“acto administrativo” de procedencia de CP.
10
La jurisprudencia constitucional, en armonía Igualmente, según la jurisprudencia, la
con el derecho internacional, ha definido la consulta previa también procede:
afectación directa como el impacto positivo
o negativo que puede tener una medida

v. Cuando una política, plan o pro-
sobre las condiciones sociales, económicas, yecto recaiga sobre cualquiera de
los derechos de los pueblos indíge-
ambientales o culturales que constituyen nas o tribales.
la base de la cohesión social de una vi. Cuando la medida se oriente a

desarrollar el Convenio 169 de la OIT
determinada comunidad étnica. Procede
entonces la consulta previa cuando existe vii. Asimismo, si se imponen

cargas o atribuyen beneficios a
evidencia razonable de que una medida una comunidad, de tal manera que
modifiquen su situación o posición
es susceptible de afectar directamente a
jurídica.
un pueblo indígena o a una comunidad
viii. Por la interferencia en los
afrodescendiente. elementos definitorios de la identi-
dad o cultura del pueblo concerni-
do. (Corte Constitucional, Sentencia
SU-123 de 2018)
7.3. La Corte, ha explicado que, entre otros,
existe afectación directa a las minorías
étnicas cuando:
i. Se perturban las estructuras socia-

les, espirituales, culturales, en salud
y ocupacionales.
ii. Existe un impacto sobre las fuen-

tes de sustento ubicadas dentro del
territorio de la minoría étnica.
iii. Se imposibilita realizar los oficios

de los que se deriva el sustento.
iv. Se produce un reasentamiento

de la comunidad en otro lugar dis-
tinto a su territorio.
11
Lo anterior argumentado, permite Conforme a lo establecido por el Artículo
concluir entonces que la exigibilidad del Primero del Convenio 107 de la OIT 1 , podría
procedimiento administrativo no depende afirmarse que el concepto de diferenciación
del tipo de proyecto, de si este está sujeto étnica tiene su origen en la perspectiva de
o no a licenciamiento ambiental, o si de aplicabilidad tanto de dicho convenio como
manera específica hace referencia a sujetos del Convenio 169 de la OIT los cuales hacen
étnicamente diferenciados. Por el contrario, referencia a “pueblos indígenas y tribales”. 1
obedece a la necesidad de realizar, para cada
caso en concreto, bien sea tratándose de
una ley, un acto administrativo (de carácter Artículo 1º
general o particular) o un POA, un análisis

1. El presente convenio se aplica:
de afectación directa sobre las condiciones
(a) a los miembros de las poblaciones tribuales o
sociales, culturales, económicas y en general semitribuales en los países independientes, cuyas
condiciones sociales y económicas correspondan a
una etapa menos avanzada que la alcanzada por los
sobre cualquier aspecto relativo a una otros sectores de la colectividad nacional. De igual
manera, que estén regidas total o parcialmente por
comunidad étnicamente diferenciada. sus propias costumbres o tradiciones o por una legis-
lación especial;
(b) a los miembros de las poblaciones tribuales o

Antes de continuar con la respuesta al semitribuales en los países independientes, conside-
radas indígenas por el hecho de descender de pobla-
ciones que habitaban en el país, o en una región geo-
interrogante planteado desde la perspectiva gráfica a la que pertenece el país, en la época de la
conquista o la colonización. Asimismo, independiente
práctica, resulta relevante reiterar quiénes son de cualquiera que sea su situación jurídica, viven más
de acuerdo con las instituciones sociales, económicas
considerados como grupos o comunidades y culturales de dicha época que con las instituciones
de la nación a la que pertenecen.
étnicamente diferenciadas y en esa misma
2. A los efectos del presente convenio, el término se-
mitribual comprende los grupos y personas que, aun-
medida como sujetos de especial protección que próximos a perder sus características tribuales, no
están aún integrados en la colectividad nacional.
constitucional.
12
Bajo la definición de aquellas poblaciones que “la Corte ha reconocido que éste es un
por sus características sociales y económicas derecho fundamental innominado, de
se encuentran en una etapa menos avanzada carácter colectivo, cuyos titulares son las
que el resto de la población de dicha nación y comunidades indígenas, negras, raizales,
a su vez cuentan con instituciones, tradiciones, palenqueras y afrocolombianas”.
culturas o reglamentos propios distintos a
dicha generalidad, algunos de ellos incluso En consecuencia, con el fin de resumir este
protegidos por la normatividad de cada uno primer punto se concluye que:
de los países. En el caso de la Constitución
Política de Colombia, se reconoce la existencia A. La consulta previa es exigible a partir
y protección de la diversidad étnica y cultural de un análisis caso a caso de la posible
(artículos 1 y 7), así como su identidad (artículo generación de una afectación directa a
70), sus derechos territoriales (artículo 63) y su comunidades étnicamente diferenciadas,
propia jurisdicción y autoridad étnica (artículo independientemente del tipo de medida
246). Además, de otros aspectos de interés legislativa, administrativa o POA que se
fundamental en el reconocimiento de los pretenda desarrollar.
derechos y la autonomía de las comunidades
étnicas consagrados en la Carta Política. B. Las comunidades que ostentan este
derecho exclusivo son las: indígenas, negras
Al respecto, se hace necesario concluir la o afro, raizales, romaníes y palenqueras.
aplicabilidad de la consulta previa a grupos
étnicos, a partir de la definición establecida
por la propia Corte Constitucional en
diversos pronunciamientos. En particular,
la sentencia T-969 de 2014 manifiesta que
13
1.2. Consulta previa de

medidas legislativas
y/o administrativas
El procedimiento consultivo como Para resolver dicha situación, la Corte
requisito para la implementación de Constitucional2 se dio a la tarea de analizar los
medidas legislativas o administrativas tiene supuestos de procedibilidad de la consulta
particularidades de especial diferenciación previa en el caso de medidas legislativas
respecto al procedimiento establecido para o administrativas de carácter general,
la consulta de POA. En ese orden de ideas, estableciendo los siguientes estándares:
lo primero es aclarar la exigibilidad de la
consulta para estos casos, pues el supuesto
de hecho es distinto a las circunstancias

2
A continuación se enlistan algunas de las princi-
que se prevén en el desarrollo de proyectos pales Sentencias de la Corte Constitucional donde se
ha tratado la procedibilidad de la consulta previa en
medidas legislativas: Sentencia C-169 de 2001 - Cir-
donde puede ser mucho más fehaciente, cunscripción Electoral; Sentencia C-891 de 2002 - Có-
digo de Minas; Sentencia C-030 de 2008 - Ley General
concreto y evidente la generación de una Forestal; Sentencia C-461 de 2008 - Plan Nacional
de Desarrollo; Sentencia C 175 de 2009 -Estatuto de
Desarrollo Rural; Sentencia C-615 de 2009 - Ley 1214 de
afectación directa. 2008; Sentencia C-702 de 2010 - Acto Legislativo 001;
Sentencia C-941 de 2010 - Acuerdo de Libre Comercio
entre la República de Colombia y países europeos i)
Sentencia C-366 de 2011 - Ley 1382 de 2010 modifica
Las medidas legislativas y administrativas Código de Minas; Sentencia C-068 de 2013 – Sistema
General de Regalías.
en principio se encuentran diseñadas para
la generalidad de la población. Es decir, los
sujetos pasivos de una ley o un decreto o de
un acto administrativo de carácter general,
son la totalidad de los colombianos ¿en
qué casos entonces sería aplicable a las
comunidades étnicas?
14
• Afectación directa:
Puede señalarse que hay una afectación
directa cuando la ley altera el estatus de la
persona o de la comunidad, bien sea porque
le impone restricciones o gravámenes, o,
por el contrario, le confiere beneficios (…)
Es claro, por otra parte, que lo que debe ser
objeto de consulta son aquellas medidas
susceptibles de afectar específicamente a
las comunidades indígenas en su calidad
de tales, y no aquellas disposiciones que
se han previsto de manera uniforme para
la generalidad de los colombianos. (Corte
Constitucional, Sentencia C-030 de 2008)
• Medidas legislativas aplicables:
El concepto de medida legislativa cobija
los actos legislativos pues, en primer lugar,
la finalidad que animó la expedición del
artículo 6° del Convenio 169 de la OIT fue la
de asegurar la preservación de la cultura
de las comunidades étnicas, a través de un
mecanismo de participación eficaz.
15
Así las cosas, la expresión “medidas reconocimiento, garantía y promoción de
legislativas” utilizada por el artículo 6° del la diversidad étnica y cultural de la nación
Convenio 169, no puede ser entendida en un colombiana, así como lograr la efectividad del
sentido restringido alusivo en forma estricta derecho a la consulta. (Corte Constitucional,
a la ley en sentido formal, sino en uno amplio Sentencia C-702 de 2010)
que cobije todo tipo de medidas normativas
no administrativas susceptibles de afectar

• Derecho de consulta no absoluto:
directamente a dichas comunidades. Para este Tribunal, no cabe duda de que
En segundo lugar, de acuerdo con una el Gobierno Nacional está obligado a
interpretación pro homine, la exégesis de propiciar espacios efectivos y razonables de
la expresión “medidas legislativas” que participación en los asuntos que afectan
debe ser escogida es aquella que permita directamente a las comunidades indígenas.
ampliar el espectro de ejercicio del derecho Sin embargo, si no se llega a un acuerdo o el
fundamental de las comunidades étnicas. mismo se frustra por la decisión autónoma
Por último, en el derecho constitucional de dichos pueblos, no existe razón para
colombiano, la palabra ley no tiene un frenar el proceso legislativo en asuntos
sentido unívoco y, por lo tanto, el adjetivo que a la vez son de interés general, como
legislativo tampoco lo tiene. La expresión ocurre con las regalías, y en las que se
“medidas legislativas” no puede entenderse dispuso por el Constituyente obligaciones
que concierne exclusivamente a las leyes concretas de actuación con el fin de realizar
en sentido formal; a la hora de hacer la precisos objetivos constitucionales. No
exégesis de dicha expresión para determinar sobra recordar que el derecho a la consulta
el alcance del derecho de consulta previa, previa no es absoluto, y que tampoco las
es menester escoger la interpretación que comunidades tradicionales tienen un poder
permita hacer realidad el deber estatal de de veto. En todo caso, como ha ocurrido en
16
otras oportunidades, la Corte advirtió que, B. Se deberá consultar aquellas medidas
en el desarrollo de la ley, particularmente específicas dentro del acto legislativo,
en lo referente a la adopción de medidas ley, decreto o acto administrativo general
administrativas susceptibles de afectar que tenga la susceptibilidad de afectar
directamente los intereses de los pueblos directamente a las comunidades étnicas.
indígenas, también es exigible la consulta

1.2.1. Actores de la consulta de
previa con la plenitud de las garantías
actos legislativos o medidas
explicadas en esta providencia. En efecto, administrativas
se trata de instancias distintas frente a
las cuales igualmente debe garantizarse Para la ejecución del proceso consultivo
el citado derecho de participación. (Corte de este tipo de actos, los sujetos son los
Constitucional. Sentencia C-068 DE 2013) siguientes:
En conclusión, una medida legislativa o Ejecutor del proyecto: entidad pública
administrativa de carácter general, debe ser responsable de la iniciativa legislativa y/o
consultada a las comunidades étnicamente administrativa que se pretende implementar.
diferenciadas cuando:
Comunidades étnicas: el desarrollo del
A. La medida afecta de manera directa, proceso consultivo, teniendo en cuenta que
positiva o negativamente a una comunidad se trata de medidas de carácter general.
étnicamente diferenciada, (en su calidad Requiere de la consulta a representantes de
de comunidad étnica) y no como a la este tipo de comunidades a nivel nacional.
generalidad de los colombianos. En consecuencia, los interlocutores válidos
son los siguientes:
17
• Comunidades indígenas: Mesa • Dirección de la Autoridad Nacional

Permanente de Concertación con los de Consulta Previa: además de su
Pueblos y Organizaciones Indígenas competencia para el estudio y expedición
(Decreto 1397 de 1996).
del acto administrativo de procedencia
de consulta en todos los casos (medidas
• Comunidades negras, administrativas o legislativas y POA),
afrocolombianas, raizales y cuenta con competencia para dirigir y
palenqueras: Espacio Nacional ejecutar los procesos en materia de las
de Consulta Previa de las medidas medidas administrativas que se enlistan a
legislativas y administrativas de
continuación:
carácter general (Decreto 1372 de
2018).
• Medidas administrativas de
carácter ambiental: Declaración de
• Pueblo ROM: Comisión Nacional de Áreas Protegidas, Plan de Manejo
Diálogo de los Pueblos ROM (Decreto Ambiental de Acuíferos, Programa de
2957 de 2010). Manejo Ambiental, Plan de Manejo
y Ordenamiento de una Cuenca
(Pomca), Plan de Ordenamiento del
Responsable de la Consulta Previa: en Recurso Hídrico (PORH), Plan de
Ordenación, Manejo Integrado de la
atención a lo establecido en el Decreto 2353 Unidad Ambiental Costera (Pomiuac),
Plan de Manejo de Humedales, Plan
de 2019 (artículos 2 y 3) los responsables de Ordenación Forestal, Plan de
Manejo de Páramos, Plan de Manejo
por regla general y conforme al tipo
de Zonas Secas (incluye los Bosque
de comunidad objeto de consulta para Secos) y Plan de Manejo de Áreas
Protegidas (Sinap)3 .
medidas de tipo administrativo o legislativo
de carácter general (nacional) son:
3
En el caso particular de consultas previas de medi-
• Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y
das administrativas ambientales, por tratarse de casos
especiales, sugerimos acudir para mayor profundiza-
Minorías ción y conocimiento al documento “Guía para Ejecu-
tores Proceso de Consulta Previa para Instrumentos
Ambientales. Dirección de la Autoridad Nacional de
• Dirección de Comunidades Negras Consulta Previa. 2020” el cual se puede descargar en
el siguiente enlace:
https://www.mininterior.gov.co/sites/default/files/guia_
para_ejecutores_proceso_de_consulta_previa_para_ins-
trumentos_ambientales_vr._01_03-09-2020_0.pdf
18
• Proceso Administrativo de
Restablecimiento de Derechos
para la adopción de niños, niñas y
adolescentes indígenas: solicitud de
inicio del proceso consultivo a cargo
del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar -ICBF- y de la autoridad
administrativa a cargo del programa
en mención4 .
• Criterios de selección de
Étnoeducadores: conforme a lo
requerido por la Ley 115 de 1994 en su
artículo 62.
1.2.2. Proceso consultivo de

actos legislativos o medidas
administrativas
Teniendo en cuenta las particularidades
expuestas anteriormente, el procedimiento
de manera general se adelanta a través de
las siguientes etapas:
4
El formato de solicitud de inicio de consulta previa
para este tipo de procedimientos administrativos se
puede consultar en el siguiente link: anexo_4._solici-
tud_de_inicio_de_consulta_previa_de_restablecimien-
to_de_derechos_vr._2._23.12.2020.docx (live.com)
19
Figura 1
Etapas de la Consulta Previa
Consulta Previa
Medidas administrativas y legislativas
1
Certificaciòn de Hoy acto Administratvio de
presencia de Procedencia de Consulta Previa bajo el
comunidades criterio de afectaciòn directa
ètnicas
2 Preconsulta
3
Presentaciòn de
propuesta al texto por
Consulta parte de los
Formulario
Protocolizaciòn
Previa de acuerdos
respresentantes de las
comunidades ètnicas
Nota: consulta previa es un derecho fundamental y un mecanismo de participación
que tienen los grupos étnicos, de poder decidir sobre medidas (legislativas y
administrativas) o proyectos, obras o actividades (POA) que se vayan a realizar dentro
de sus territorios.
Fuente: Elaboración propia.
20
Certificación: La Dancp, emite acto busca determinar conjuntamente con las
administrativo de procedencia de consulta comunidades el cronograma del proceso,
previa bajo el criterio de afectación directa las actividades y reuniones que se realizarán,
(Directiva Presidencial No. 08 de 2020). la necesidad o no de asesoría externa, y
Ahí establece si una medida legislativa o finalmente los costos logísticos para el
administrativa tiene el potencial de generar desarrollo de la misma.
una afectación directa a las comunidades
étnicas. Una vez acordada la ruta metodológica, se
formaliza la “instalación” de la consulta y se
En caso de evidenciar dicha afectación, emite da inicio a la misma.
pronunciamiento positivo para la ejecución
de consulta previa. Consulta previa: una vez instalado el proceso,
inicia la consulta realizando la entrega formal
Preconsulta: en esta etapa la entidad del proyecto de medida para consideración
ejecutora de la medida y el Ministerio de las comunidades. Éstas deberán dar
del Interior en cabeza de las direcciones cumplimiento a las etapas y actividades
correspondientes, ponen a consideración de previstas en la ruta metodológica, las cuales,
las instancias representativas de los pueblos de manera transversal tienen la intención
étnicos el inicio del proceso consultivo y fundamental de:
el borrador de la medida administrativa o
legislativa.
El objetivo de esta etapa además de anunciar
el inicio del proceso, es el de establecer la
ruta metodológica de la consulta. Es decir,
21
constitucionalidad, competencia, naturaleza

A. Estudiar el proyecto de medida
jurídica y vigencia dentro del ordenamiento
jurídico colombiano sobrepasan el objeto de

B. Establecer observaciones y propuestas a
esta unidad. Bajo este argumento, no nos
la medida
detendremos en dicha crítica constructiva,
sin embargo, bajo un enfoque meramente

C. Promover acuerdos a las observaciones
pragmático, habría de afirmarse que el
proceso actual para la consulta de POA

D. Finalmente, protocolizar con acuerdos,
se encuentra regido por la Directiva
acuerdos parciales o sin acuerdos, el proceso
Presidencial No. 10 de 2013, conjugada con la
consultivo. Se hace, una vez se verifique que
reciente Directiva Presidencial 08 de 2020 y
se puso a consideración y la comunidad
los Decretos 2613 de 2013 y 2353 de 2019.
analizó ampliamente el contenido de la
medida.
En efecto, es necesario realizar una mezcla
de las distintas normativas para establecer el

Protocolizado el proceso, la medida
procedimiento administrativo actualmente
administrativa o legislativa continúa su
vigente. Se describen a continuación:
proceso legal correspondiente para ser
expedido.
Exigibilidad y oportunidad de la Consulta
Previa:
1.3. Consulta Previa de POA
En concordancia como se señaló en el

• o Oportunidad en los casos particulares
de energía (transmisión y generación),
punto inicial de la presente unidad sobre infraestructura e hidrocarburos (Decreto
2613 de 2013).
el procedimiento de la consulta previa, el
avance normativo sobre el desarrollo del • Directiva Presidencial No. 10/13 y 08/20.
proceso consultivo ha tenido particularidades
cuyo análisis sobre su legitimidad,
22
Etapas del proceso:
• Directiva Presidencial No. 10/13 y 08/20.
Figura 2
Etapas del proceso de consulta previa del proyecto,
obra o actividad - POA
1
Certificaciòn de Hoy acto Administratvio de
presencia de Procedencia de Consulta Previa bajo el
comunidades criterio de afectaciòn directa
ètnicas
2 Coorfinaciòn y
preparaciòn
3 Preconsulta
4 Consulta
Previa
Anàlisis de imapctos
y formalizaciòn de
medidas de manejo
Formulario
de acuerdos
Protocolizaciòn
5 Segumineto
de cierre
Nota: de acuerdo con la Directiva Presidencial No. 08 de 2020, la Dirección Autoridad Nacional
de Consulta Previa del Ministerio del Interior -DANCP- es la que lidera, dirige y coordina el
ejercicio de la consulta previa, con el fin de garantizar la participación y la integridad étnica
y cultural. Fuente: elaboración propia.
23
A continuación, se presentarán los Actividades:
principales objetivos y actividades que se
desarrollan en cada una de las etapas del 1. El ejecutor del POA, con base en el análisis
proceso consultivo: del área de influencia de su proyecto (en caso
de licenciamiento ambiental) y presentando

• Primera etapa: Certificación de Presencia
información sobre la ubicación del proyecto
de Comunidades Étnicas
(coordenadas e información geográfica
Objetivo: De acuerdo como se señaló en municipal y veredal) junto con la descripción
el punto No. 1.1. sobre exigibilidad de la de las actividades a ejecutar y los posibles
consulta previa, a partir de los criterios de impactos que generaría el proyecto, realiza
afectación directa, la intención fundamental la solicitud a la Dancp, utilizando el citado
de esta etapa es establecer obligaciones formato.
específicas para que los ejecutores de los
POA presenten la información requerida en 2. La Dancp, siguiendo los tiempos
el formato previsto en la página web5 del establecidos en las directivas presidenciales
Ministerio del Interior. Asimismo, una vez en cita, realizan el análisis de procedencia
radicada la solicitud de acto administrativo de consulta previa y emiten el acto
de procedencia de consulta previa, la administrativo correspondiente. En caso de
Dancp, emita dentro de los tiempos y encontrarse apropiado, se establecen las
conforme a los requisitos señalados en la comunidades respecto de las cuales se debe
Directiva Presidencial 10/13 y 08/20 el acto garantizar dicho derecho.
administrativo en mención.
3. El acto administrativo es notificado y

https://www.mininterior.gov.co/mision/direc-
cion-de-consulta-previa/formato-de-solicitudes-proce- cuenta con recurso de reposición en la vía
so-consulta-previa
gubernativa.
24
Actividades:
1. Se adelanta la reunión de coordinación

• Segunda etapa: Coordinación y
preparación y preparación en la sede de la Dancp.
Normalmente se cita al ejecutor del

Objetivo: en caso de obtener
proyecto y a juicio de la Dancp, también a
pronunciamiento positivo sobre la necesidad
las entidades públicas que puedan tener
de consulta previa, el ejecutor solicita el inicio
interés o responsabilidad en dicho proyecto.
del proceso mediante el formato que se
encuentra en la página web6 del Ministerio

2. Para celebrar dicha reunión, el ejecutor del
del Interior. Acto seguido, la Dancp, procede
proyecto debe preparar y llevar para exponer
a citar al ejecutor con el fin de adelantar la
a los asistentes la presentación que realizará
coordinación previa al inicio del proceso
a las comunidades objeto de consulta.
consultivo, buscando identificar aspectos
Debe determinar a su vez, las herramientas
relevantes previos al desarrollo del mismo.
audiovisuales, tecnológicas y didácticas que
Estos puedan mejorar la etapa de planeación,
utilizará.
buscando una llegada apropiada al territorio
de las comunidades, así como determinando

3. De la misma manera, debe contar con
la procedencia de vincular otras entidades
una propuesta de ruta metodológica, donde
del Estado para un desarrollo apropiado del
además de brindar algunos elementos
proceso.
de reconocimiento y estudio de las
https://www.mininterior.gov.co/mision/direc- comunidades que serán objeto de consulta,

cion-de-consulta-previa/formato-de-solicitudes-proce-
so-consulta-previa presentará las actividades que propondrá a
las comunidades como parte del proceso.
También el cronograma para ejecutarlas.
25
4. Finalmente, el ejecutor debe proponer (se Actividades:
recomienda previamente haber entrado en
relacionamiento con las comunidades objeto 1. Presentación de las partes que acuden
de consulta) una fecha (ojalá concertada) al proceso: entidad responsable (Dancp),
para que la Dancp, convoque a la primera entidades garantes (Ministerio Público),
reunión de pre-consulta. otras entidades intervinientes (ministerios,
agencias, alcaldías, etc.); ejecutor o

• Tercera etapa: Preconsulta
responsable del proyecto y comunidad
Objetivo: De la manera como lo ha señalado étnica consultada.
la propia Corte Constitucional, es necesario
la “Definición del procedimiento a seguir 2. Presentación por parte de la Dancp, sobre
en cada proceso de consulta previa en el marco jurídico de la consulta previa.
particular mediante un proceso pre-
consultivo a realizarse de común acuerdo 3. Presentación por parte de la comunidad
con la comunidad afectada.” (Corte sobre su colectivo, sus características,
Constitucional, Sentencia C-461 de 2008). composición, entre otras (optativo por parte
Este pronunciamiento resume de la mejor de la comunidad).
manera el objetivo de la preconsulta, el cual
es, acordar las etapas, actividades y demás 4. Presentación del Proyecto por parte del
aspectos procedimentales de la misma, ejecutor del POA.
en la medida que todos los proyectos y
comunidades presentan características 5. Presentación de la propuesta de Ruta
distintas e irrepetibles. Por tal razón, la Metodológica.
preconsulta es una garantía de la buena fe
y la flexibilidad que deben inspirar este tipo
de procesos.
26
6. Análisis y contrapropuesta de la comunidad puede generar a la comunidad; finalizando
a la propuesta de ruta metodológica. con la determinación de propuestas de
medidas de manejo para corregir, mitigar,
7. Acuerdo sobre los distintos aspectos de la evitar o finalmente compensar los impactos
ruta metodológica: actividades, cronograma, identificados por las partes.
información a presentar, asesoría externa,
logística, costos, entre otros aspectos Actividades:
relevantes.
1. Talleres de análisis e identificación de
impactos.
8. Instalación del proceso consultivo.
2. Talleres para la formulación de medidas

• Cuarta etapa: Consulta Previa
de manejo.
• Análisis de Impactos y formulación
de medidas de manejo • Formulación de acuerdos
Objetivo: se constituye en el corazón de la Objetivo: en este punto del proceso, se
consulta previa, y en esa medida en una de busca concertar las medidas de manejo
las etapas más importantes. Es en este punto para cada uno de los impactos identificados
donde las partes del proceso analizan de a lo largo del proceso consultivo, formulando
manera pormenorizada las actividades del los acuerdos que regirán la relación entre el
proyecto y sus implicaciones. También, los ejecutor del POA y la comunidad.
impactos o afectaciones directas que éste
27
Actividades: A. Con acuerdos totales.
B. Con acuerdos parciales.

1. Reuniones de formulación de acuerdos.
C. Sin acuerdos.
• Protocolización
En los últimos dos casos, le corresponde
Objetivo: en la protocolización se prevé “cerrar al Estado, en cabeza de las autoridades
el contrato” entre el ejecutor, el Gobierno, las competentes tomar una decisión respecto
entidades garantes y las comunidades. De esta a la continuidad y ejecución del POA con
manera, se establece de manera específica, base en la evaluación de las circunstancias
pormenorizada y concreta, bajo condiciones acaecidas.
de exigibilidad, tiempo, modo y lugar de los
acuerdos, las medidas de manejo formuladas De la misma manera, en el marco de
previamente. la reciente Directiva Presidencial 08 de
2020, en los casos de renuencia, conflictos
El acuerdo de protocolización constituye el de representatividad no resueltos y
punto donde las partes culminan la etapa protocolización sin acuerdos, deberá iniciarse
consultiva, y a partir de ésta se prevé la el “test de proporcionalidad” conforme al
posibilidad de dar inicio al POA o continuar procedimiento señalado en dicha directiva y
con el proceso de evaluación de la licencia o en la Directiva 10 de 2020 respecto al mismo.
instrumento de control ambiental. Asimismo,
de esta manera situar el proceso consultivo en Actividades:
las etapas posteriores de seguimiento y cierre.
1. Reuniones de protocolización.
Las consultas previas podrán protocolizarse:
28
• Quinta etapa: Seguimiento y cierre

Actividades:
Objetivo: en esta etapa la intención
fundamental es mantener una supervisión 1. Reuniones periódicas de seguimiento a los
por parte de la Dancp, en el cumplimiento de acuerdos (la periodicidad se acuerda en la
los términos de los acuerdos protocolizados protocolización).
por parte del ejecutor del POA y la comunidad.
2. Reunión de cierre: una vez se verifica
Las actividades de seguimiento, su el cumplimiento del 100 por ciento de los
periodicidad y los asistentes a estas sesiones acuerdos.
(comité de seguimiento) normalmente
quedan sujetas a la determinación en cada 1.4. Aspectos prácticos

caso y para cada proyecto de la voluntad de relevantes, reglas y
las partes.
principios jurisprudenciales
A continuación, se presentarán aquellas
De igual forma, se busca con las gestiones particularidades que de manera práctica
de seguimiento propender por la adecuada se evidencian en el marco de la ejecución
ejecución de los acuerdos, promoviendo de de los procesos consultivos, aunados a los
esta manera una relación positiva y duradera principios y reglas esbozadas por la honorable
a lo largo de la ejecución del proyecto entre Corte Constitucional. Todo esto, de acuerdo
el ejecutor y la comunidad. a lo largo de la línea jurisprudencial, donde
ha sido el papel del juez fundamental para
determinar aspectos prácticos aplicables al
procedimiento que la normatividad no ha
podido suplir.
29
Aspectos prácticos relevantes En ese orden de ideas, contar con una norma
que regule los vacíos y a su vez haya sido
Durante la praxis del proceso consultivo, concertada con las comunidades étnicas,
se presentan una serie de particularidades permitiría garantizar la legitimidad social y
y complejidades a tener en cuenta, las constitucional de dicha iniciativa. Asimismo,
cuales en este momento se encuentran daría claridad en la implementación del
con una determinación normativa difusa, proceso, generando seguridad jurídica para
y en esa medida, resultan de particular ambas partes.
interés e importancia tenerlas en cuenta.
Esto, con el fin de “blindar” el proceso y Área de influencia directa – Afectación
evitar inconvenientes que puedan afectar directa: este es quizás uno de los temas
la legitimidad y desarrollo del proceso de mayor complejidad para los ejecutores
consultivo, a saber: de POA, en la medida que es necesaria la
interpretación acompañante y armónica
Vigencia y aplicabilidad normativa – respecto a la normatividad ambiental, la
jurisprudencial: las normas vigentes en cual se encuentra en constante evolución,
materia de consulta previa han sido expedidas teniendo en cuenta la dinámica propia y la
sin adelantar el proceso consultivo a las naturaleza evolutiva de los análisis de esta
comunidades étnicas. Por consiguiente, esto índole.
ha conllevado a que la Corte Constitucional,
haya considerado utilizar la excepción de Debido a esto, muchos proyectos presentan
constitucionalidad en Decretos como el 1320 áreas de influencia que pueden ser
de 1998, tal como se anotó en el punto 1. posteriormente ajustadas por parte de la
sobre el proceso de consulta previa. autoridad ambiental en la evaluación de las
licencias o instrumentos de control en este
campo.
30
La Corte Constitucional en la Sentencia de deben ser los componentes del área de
unificación jurisprudencial SU-123 de 2018 influencia y los criterios objetivos para
fue reiterativa en aclarar que el concepto de determinarla. Esto implica que el proceso
área de influencia es distinto al de afectación de consulta y el acto administrativo de
directa. No obstante, cuando un POA se procedencia tengan una incertidumbre
encuentra sometido a licenciamiento, la implícita en su contenido.
autoridad ambiental exige que el área de
influencia de los componentes biótico, Pago de asesores: este es un tema de suma
abiótico y socio económico (área de influencia complejidad y que tiene plena vigencia. De
total) reportada a la Dancp, en la solicitud hecho, puede ser uno de los aspectos que
de certificación (hoy acto administrativo de genera mayores demoras y costos en el
procedencia de consulta previa) coincida marco de los procesos y que a su vez tiene
con el área a evaluar en el proceso de el potencial de detonar incentivos negativos
licenciamiento. para la “creación” de nuevas comunidades.
Cuando no coinciden, se deben adelantar En ese sentido, contar con una regulación
ajustes ante la autoridad de consulta, clara sobre la idoneidad de los asesores, su
generando no solo demoras y reprocesos, papel en la consulta y los límites a los costos
sino la posibilidad de que en la nueva área de los mismos, es un imperativo urgente.
presentada se incluyan comunidades
recientemente reconocidas o que no se Tiempos y costos: si bien, la Corte
habían incluido por encontrarse por fuera Constitucional ha señalado que la consulta
del polígono. Esta situación, no sólo genera previa no puede establecerse bajo un
inseguridad jurídica, sino que además se término único y perentorio (Sentencia
mantiene en permanente discusión cuáles T-129 de 2011), resulta importante aclarar
31
que los procesos consultivos no pueden En esa medida, acudir a un análisis objetivo
ser prolongados indefinidamente en el de mercado, al establecimiento de criterios
tiempo. Por el contrario, deben prever lapsos máximos o referencias a tablas de costos
razonables para su ejecución. puede ser un importante avance para cerrar
estas brechas.
En principio, debería señalarse que los
tiempos estarían estimados bajo el acuerdo 1.5. Reglas y principios

de cronograma de la ruta metodológica. jurisprudenciales
Sin embargo, contar con una norma clara
aplicados al procedimiento
administrativo
que determine consecuencias jurídicas
ante posturas dilatorias, injustificadas, Por medio de la Sentencia SU-039 de 1997 la
actuaciones de hecho o de mala fe, es Corte Constitucional, estableció algunos de
necesario para que las expectativas en los primeros parámetros a tener en cuenta
términos de tiempos sean previsibles. respecto a la consulta previa. El primero y
más importante, su carácter de derecho
Finalmente, respecto a los costos, resulta fundamental, a saber:
fundamental que el Gobierno Nacional
determine criterios claros y comparativos … la Consulta Previa constituye un instrumento
para establecer precios razonables. La básico, por un lado, para preservar la
carencia de éstos permite que algunos integridad étnica, social económica y
actores, de manera inescrupulosa, utilicen cultural de las comunidades indígenas; y por
mecanismos dilatorios y de presión a los otro, para asegurar su subsistencia como
tiempos de los proyectos y de los ejecutores, grupo social… Es un derecho fundamental,
para exigir importantes sumas de dinero con individual y colectivo de los grupos étnicos,
el fin de ejecutar las consultas. que consiste en la posibilidad que tienen
32
dichos pueblos de poder decidir sobre 1. La naturaleza constitucional y de derecho
medidas legislativas o administrativas, que fundamental de los procesos de consulta
los afecten directamente. previa ha de ser el criterio orientador para su
aplicación y desarrollo.
Adicionalmente, dicha sentencia establece
las primeras reglas de las consultas: buena fe, 2. Inadmisibilidad de posturas adversariales
información y conocimiento pleno, así como o de confrontación durante los procesos de
el pronunciamiento libre sobre la viabilidad consulta previa.
del proyecto.
3. Inadmisibilidad de procedimientos que no
A continuación, la Sentencia C-461 de cumplan con los requisitos esenciales de los
2008 por medio de la cual se resolvió una procesos de consulta previa. No asimilación
Demanda de Constitucionalidad al Plan de la consulta previa a meros trámites
Nacional de Desarrollo 2006-2010. Esto administrativos, reuniones informativas, o
generó estándares mucho más específicos actuaciones afines.
y concretos para la ejecución del proceso
consultivo estableciendo ocho (8) reglas 4. Necesidad de establecer relaciones
y aclarando a su vez, que la procedencia de comunicación efectiva basadas en el
de la consulta dependía exclusivamente principio de buena fe.
del criterio de afectación directa bajo los
siguientes puntos: 5. Necesidad de valorar la importancia
fundamental del territorio y de sus recursos
para los grupos étnicos, y de apreciar sus
circunstancias específicas.
33
6. Definición del procedimiento a seguir Constitucional para adelantar el proceso
en cada proceso de consulta previa en consultivo, concluyendo de la siguiente
particular mediante un proceso pre- manera:
consultivo a realizarse de común acuerdo
con la comunidad afectada. Requisitos o reglas jurisprudenciales.
7. Necesidad de realizar un ejercicio 8.1 Encuentra pertinente la Sala, conforme
mancomunado de ponderación de los a las consideraciones anteriores, reiterar
intereses en juego, y de someter los derechos en el caso del derecho fundamental a la
e intereses de los grupos étnicos afectados consulta previa las reglas jurisprudenciales
únicamente a aquellas limitaciones que la Corte Constitucional ha determinado
constitucionalmente legítimas. para tal fin, al igual que concretar la
ampliación del ámbito de protección en
8. Preservación de la competencia para materia de participación y búsqueda del
adoptar una decisión, no arbitraria y consentimiento libre, previo e informado y
constitucionalmente regulada, en cabeza el derecho a compartir los beneficios de las
de las autoridades públicas si no es posible obras; así como la protección de la riqueza
llegar a un acuerdo. (Corte Constitucional, arqueológica de la Nación.
Sentencia C-461 de 2008)
En síntesis, todo tipo de acto, proyecto, obra,
A continuación, la Sentencia T-129 de 2011 actividad o iniciativa que pretenda intervenir
constituyó uno de los hitos sobre las reglas en territorios de comunidad étnicas, sin
aplicables al proceso. Dicho pronunciamiento importar la escala de afectación, deberá
judicial realiza un estudio detallado de las desde el inicio observar las siguientes reglas:
reglas adoptadas desde 1991 por la Corte
34
(i) La consulta previa es un derecho de (v) Es obligatorio que no se fije un término
naturaleza fundamental y los procesos de único para materializar el proceso de
consulta previa de comunidades étnicas consulta y la búsqueda del consentimiento,
se desarrollarán conforme a este criterio sino que dicho término se adopte bajo una
orientador tanto en su proyección como estrategia de enfoque diferencial conforme
implementación. a las particularidades del grupo étnico y
sus costumbres. En especial en la etapa de
(ii) No se admiten posturas adversariales o factibilidad o planificación del proyecto y
de confrontación durante los procesos de no en el instante previo a la ejecución del
consulta previa. Se trata de un diálogo entre mismo.
iguales en medio de las diferencias.
(vi) Es obligatorio definir el procedimiento a
(iii) No se admiten procedimientos que no seguir en cada desarrollo de consulta previa,
cumplan con los requisitos esenciales de en particular mediante un proceso pre-
los procesos de consulta previa. Es decir, consultivo y/o post consultivo a realizarse de
asimilar la consulta previa a meros trámites común acuerdo con la comunidad afectada
administrativos, reuniones informativas o y demás grupos participantes. En efecto, la
actuaciones afines. participación ha de entenderse no sólo a
la etapa previa del proceso, sino conforme
(iv) Es necesario establecer relaciones a revisiones posteriores a corto, mediano y
de comunicación efectiva basadas en el largo plazo.
principio de buena fe, en las que se ponderen
las circunstancias específicas de cada grupo (vii) Es obligatorio realizar un ejercicio
y la importancia para éste del territorio y sus mancomunado de ponderación de los
recursos. intereses en juego y someter los derechos,
35
alternativas propuestas e intereses de los aniquilamiento o desaparecimiento de los
grupos étnicos afectados únicamente a grupos, prevalecerá la protección de los
aquellas limitaciones constitucionalmente derechos de las comunidades étnicas bajo
imperiosas. el principio de interpretación pro homine.
(viii) Es obligatoria la búsqueda del (ix) Es obligatorio el control de las autoridades
consentimiento libre, previo e informado. en materia ambiental y arqueológica,
Las comunidades podrán determinar en el sentido de no expedir las licencias
la alternativa menos lesiva en aquellos sin la verificación de la consulta previa y
casos en los cuales la intervención: (a) de la aprobación de un Plan de Manejo
implique el traslado o desplazamiento Arqueológico. Todo conforme a la ley, so
de las comunidades por el proceso, la pena de no poder dar inicio a ningún tipo de
obra o la actividad; (b) esté relacionado obra o en aquellas que se estén ejecutando
con el almacenamiento o vertimiento de ordenar su suspensión.
desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c)
representen un alto impacto social, cultural (x) Es obligatorio garantizar que los
y ambiental en una comunidad étnica, que beneficios que conlleven la ejecución de
conlleve a poner en riesgo la existencia de la la obra o la explotación de los recursos
misma. sean compartidos de manera equitativa. Al
igual que el cumplimiento de medidas de
En todo caso, en el evento en que se mitigación e indemnización por los daños
exploren las alternativas menos lesivas para ocasionados.
las comunidades étnicas y de dicho proceso
resulte probado que todas son perjudiciales (xi) Es obligatorio que las comunidades
y que la intervención conllevaría al étnicas cuenten con el acompañamiento de
36
la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría los concesionarios conforme a la normativa
General de la Nación en el proceso de interna e internacional. (Corte Constitucional,
consulta y búsqueda del consentimiento. Sentencia T-129 de 2011)
Incluso, de la posibilidad de contar con el
apoyo de organismos internacionales cuyos En pronunciamiento de la Corte
mandatos estén orientados a prevenir y Constitucional mediante SentenciaT-376
proteger los derechos de las comunidades de 2012, la mencionada corporación,
étnicas de la Nación. con base en el pronunciamiento citado
en precedencia determinó los “criterios
Si se tienen en cuenta los presupuestos generales de aplicación de la consulta”
y factores señalados anteriormente, se y las “reglas o subreglas específicas para
espera que el proceso de consulta previa y el desarrollo o aplicación de la consulta”,
participación de los grupos étnicos respete señalando lo siguiente:
de forma integral los derechos en juego en
estos tipos de casos, como la subsistencia 11. Criterios generales de aplicación de la
e integridad cultural de los pueblos consulta
étnicos. No obstante, es necesario tener
en cuenta que efectuar la consulta previa (i) El objetivo de la consulta es alcanzar el
y buscar el consentimiento informado, no consentimiento previo, libre e informado de
justifica la violación material futura de los las comunidades indígenas sobre medidas
derechos fundamentales de los grupos que las afecten (esto es, normas, políticas,
afectados por una actuación u autorización planes, programas, etc.)
administrativa de entidades del Estado o
particulares. Circunstancia en la que habrá
lugar a la responsabilidad del Estado o de
37
(ii) El principio de buena fe debe guiar (iv) La consulta debe ser flexible, de
la actuación de las partes, condición manera que se adapte a las necesidades
imprescindible para su entendimiento y de cada asunto, y a la diversidad de los
confianza y, por lo tanto para la eficacia de pueblos indígenas y las comunidades
la consulta. afrodescendientes.
(iii) Por medio de las consultas se debe 12. Reglas o subreglas específicas para el
asegurar una participación activa y desarrollo o aplicación de la consulta:
efectiva de los pueblos interesados. Que
la participación sea activa significa que no (i) La consulta debe ser previa a la medida
equivale a la simple notificación a los pueblos objeto de examen, pues de otra forma
interesados o a la celebración de reuniones no tendrá incidencia en la planeación
informativas. De igual manera, que sea e implementación de la medida. (ii) Es
efectiva, indica que su punto de vista debe obligatorio que los Estados definan junto
tener incidencia en la decisión que adopten con las comunidades el modo de realizarla
las autoridades concernidas. (preconsulta o consulta de la consulta).
(iv) La consulta constituye un proceso de (ii) Debe adelantarse con los representantes
diálogo entre iguales; no constituye, por lo legítimos del pueblo o comunidad
tanto, un derecho de veto de las comunidades concernida.
destinatarias del Convenio 169 de la OIT.
38
(iv) En caso de no llegar a un acuerdo
en el proceso consultivo, las decisiones
estatales deben estar desprovistas de
arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse
a la luz de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
(v) Cuando resulte pertinente en virtud de
la naturaleza de la medida, es obligatorio
realizar estudios sobre su impacto ambiental
y social.” (Corte Constitucional, Sentencia
T-376 de 2012).
Finalmente es necesario hacer referencia a la
Sentencia SU 123 de 2018 la cual busca realizar
un ejercicio de unificación jurisprudencial
de suma necesidad para “dar orden” a
los anteriores estándares ampliamente
difundidos por la Corte Constitucional. En
particular en lo relacionado con la consulta
previa y el consentimiento libre, previo e
informado:
39
Tabla 1
Distinciones fundamentales entre el derecho a la con-
sulta previa y el derecho al consentimiento libre e infor-
mado
Consentimiento libre,
Consulta previa
previo e informado
Es el derecho que tienen los

pueblos indígenas de ser con-
sultados ante medidas (legis-
Es el derecho que tienen los
lativa o administrativa) que los
pueblos indígenas a que la im-
afecten de manera directa. Se
plementación de una medida
trata de un instrumento de
Concepto diálogo entre las comunidades
(legislativa o administrativa) que
los afecta de manera intensa, re-
indígenas, gobiernos, sociedad
quiera su consentimiento previo,
civil y agentes productivos en
libre e informado.
aspectos y decisiones que cau-
sen afectación en este sector de
la población.
Un esfuerzo genuino por lograr

un acuerdo con las comuni- Garantizar los derechos funda-
dades indígenas frente a las mentales y la supervivencia (físi-
Finalidad medidas que les causan una ca-cultural) de las comunidades
afectación directa y obtener su étnicas diversas.
consentimiento.
Las autoridades ancestrales de Las autoridades ancestrales de la

Sujetos que la comunidad, y los represen- comunidad, y los representantes
intervienen tantes del Estado y del agente del Estado y del agente produc-
productivo. tivo.
Buena fe, participación activa y Buena fe, participación activa y

eficaz de la comunidad, diálogo eficaz de la comunidad, diálogo
Criterios mínimos entre iguales y, procedimiento entre iguales y, procedimiento
flexible y adecuado. flexible y adecuado.
40
Consentimiento libre,
Consulta previa
previo e informado
Aplica ante las medidas que se

enuncian a continuación: i) el
traslado o reubicación del pueblo
indígena o tribal de su lugar de
Medidas legislativas y adminis- asentamiento; ii) medidas que
Hipótesis de trativas que afecten de mane- implican un alto impacto social,
activación ra directa a una comunidad cultural y ambiental alto que
indígena. pone en riesgo su subsistencia; o
iii) las relacionadas con el almace-
namiento o depósito de mate-
riales peligrosos –tóxicos- en sus
tierras y territorios.
En caso de que haya acuerdo, el

Estado y el agente económico
tiene la obligación de materiali-
zar y cumplir lo pactado.
En caso de que haya acuerdo, el

Estado y el agente económico El Estado en principio sólo tiene
tiene la obligación de materiali- la facultad de implementar la
zar y cumplir lo pactado. medida si obtiene el consenti-
miento, previo, libre e informado
de la comunidad indígena.
Si no hay acuerdo, el Estado La anuencia del pueblo étnico

puede tomar e implementar la diverso es en principio vinculante,
medida, siempre y cuando su puesto que, sin éste, la imple-
Vinculación de la decisión: i) esté desprovista de mentación de la medida entraña
arbitrariedad y autoritarismo, una violación de los derechos de
decisión ii) esté basada en criterios de estos colectivos. En casos excep-
‘razonabilidad, proporcionalidad cionales, la medida podrá ser im-
y objetividad respecto del deber plementada sin el consentimien-
de reconocimiento y protección to de los pueblos, pero el Estado
de la diversidad étnica y cul- deberá en todo caso garantizar
tural de la Nación; iii) tome en los derechos fundamentales y la
consideración hasta donde sea supervivencia (física-cultural) de
posible las posiciones expresa- las comunidades étnicas diversas
das por las partes, y en especial y deberá realizar las correspon-
el pueblo étnico, durante la con- dientes reparaciones a los pue-
sulta; iv) respete los derechos blos por dicha determinación.
sustantivos reconocidos en el
Convenio 169 OIT; y v) Busque
mecanismos para atenuar los
efectos negativos de la medida.
Fuente: Corte constitucional, Sentencia SU123/18.
41
Aproximación a los delitos contra las personas defensoras
de derechos humanos y con liderazgo social
Tema 2
Lecciones aprendidas
en consultas previas
Teniendo en cuenta que el término considerar el área de influencia del proyecto
“lecciones aprendidas” puede llegar a ser a partir del análisis previo de los impactos
absolutamente subjetivo en relación con sociales y culturales del proyecto. Esto es,
las distintas experiencias prácticas que entendiéndola como el área que se ve
se generan en los procesos consultivos, lo impactada, no reducida al área directamente
objetivo en este caso es acudir a estudios o intervenida.
análisis previos colectivos en los cuales se
hayan destacado algunas de estas lecciones 2. Facilitar o realizar las gestiones necesarias
y buenas prácticas en materia consultiva. para que la etapa de preconsulta se inicie
formalmente desde la fase más temprana
En consecuencia, en primer lugar, se posible de la factibilidad, cuando ya se tenga
presentarán las lecciones establecidas el Diagnóstico Ambiental de Alternativas,
en el Proyecto de Investigación: “Gestión para escuchar a la comunidad, revisar
en Infraestructura: Efectos de la Consulta opciones que permitan evitar o reducir
Previa” Primer Premio a la Investigación en posibles impactos y tener mejor información
Políticas Públicas “Luis Carlos Sarmiento” para calcular los costos del proyecto en
de Asociación Nacional de Instituciones términos sociales y culturales.
Financieras de Colombia-ANIF del cual
hizo parte el suscrito autor de esta unidad, 3. Revisar información secundaria en
y en donde se generaron las siguientes las zonas que se pretenden intervenir,
recomendaciones generales para los por ejemplo, los planes de vida de las
procesos de consulta: comunidades indígenas o de etnodesarrollo
de las comunidades afrocolombianas. De
1. Para efectos de solicitar las certificaciones igual manera, revisar si es necesario, realizar
de presencia al Ministerio del Interior, verdaderos estudios socioculturales que
43
pongan a disposición información completa 8. Contar con equipos especializados e
e integral sobre la comunidad, de cara a los interdisciplinarios para apoyar el proceso de
posibles impactos que se les pueden causar Consulta Previa.
y a la necesidad de establecer medidas
adecuadas de prevención, corrección, 9. Buscar mantener un contacto directo con
mitigación o compensación. las comunidades y brindar claridad respecto
a los responsables de los compromisos.
4. Procurar y aportar para que en la etapa
de preconsulta el ejercicio consensuado 10. Revisar la alternativa de solicitar al Estado
de planeación o de definición de la ruta vincular centros de conocimiento que, con
metodológica sea lo más completo y capacitación e idoneidad, apoyen en la
adecuado posible. revisión de los impactos y de las medidas
de prevención, corrección, mitigación o
5. Partir de la buena fe, buscar generar compensación propuestas y la traducción
relaciones estables y de confianza entre las cultural propiamente dicha.
partes.
11. Procurar hacer presencia permanente, a
6. Procurar mantener una comunicación través de canales abiertos de comunicación,
constante, respetuosa y transparente de tal manera que haya un constante
con la base de la comunidad y con sus seguimiento y un conocimiento directo de
representantes. lo que ocurre en terreno.
7. Procurar la continuidad del personal 12. Solicitar a las autoridades encargadas
vinculado al proceso de consulta por la de la protocolización de la consulta que en
empresa y designar interlocutores. las actas se consigne con claridad cuáles
44
compromisos asumidos por las empresas avisos que se le han dado al Ministerio del
están directamente relacionados con la Interior, las comunidades aún no han sido
licencia ambiental obtenida, dado que certificadas.
responden a la prevención, corrección,
mitigación y compensación de los impactos 15. Procurar la sostenibilidad de los
sociales o culturales que el proyecto causará proyectos productivos que se inicien con
a la comunidad consultada y cuáles no. ocasión de compensaciones acordadas
en el marco de las consultas previas.
13. De ser posible, construir con la comunidad (Instituto de Ciencia Política [ICP], Gestión
en el proceso de Consulta Previa matrices en Infraestructura: Efectos de la Consulta
de riesgos sociales y culturales, que prevean Previa)
impactos respecto de los cuales no se tiene
certeza, pero que podrían ocurrir con mayor De la misma manera, vale la pena traer a
o menor grado de probabilidad. También, colación y citar el estudio realizado por la
las respuestas que en términos mínimos se Asociación Colombiana del Petróleo7 , el cual,
adoptarían en esos casos. dentro de sus conclusiones establece las
siguientes buenas prácticas para la garantía
14. Revisar la procedencia de optar por ofrecer de este derecho fundamental:
asesoría a las comunidades cuya existencia
a juicio de la empresa está puesta en duda
únicamente por la falta de cumplimiento

7
“Buenas prácticas en Consulta Previa un camino
de requisitos formales de constitución de hacia el entendimiento intercultural y el reconoci-
miento a un derecho humano y étnico. Caja de Herra-
mientas hacia el aseguramiento de buenas prácticas”
resguardo o de titulación de territorio, para Asociación Colombiana del Petróleo -ACP-, 2013.
la presentación de acciones de tutela que
exijan su reconocimiento, cuando pese a los
45
• La Consulta Previa no debe convertirse

en negociación de las necesidades de
las comunidades. La inversión social
voluntaria debe ser concertada en el
marco de la consulta.
• Se deben calcular los tiempos que los

estudios ambientales con Consulta
Previa implican para la contratación de
profesionales, los tiempos de entrega del
documento, la logística y la seguridad
física.
• Es importante generar confianza con

autoridades, indígenas y campesinos,
entre operadores. Trabajo en equipo
(operadores, Gobierno) y aliados en la
región.
• Se deben hacer esfuerzos para desarrollar

un proceso de consulta exitoso que
garantice los procesos similares a futuro.
• Se debe proteger el proceso en lo legal, lo

reputacional y lo político.
• El proceso de consulta debe hacer parte

de la planeación y del cronograma del
proyecto.
• El diálogo es de doble vía. Escuchar es

importante.
• Al examinar los tiempos, se recomienda

tener en cuenta tanto los suyos como los
de la comunidad.
46
• Ninguna consulta es parecida a otra en Doble calzada Buga-Buenaventura: este

su desarrollo, pero sí en su preparación.
caso es quizás uno de los más icónicos y
(Asociación Colombiana del Petróleo
-ACP-, 2013) aún vigentes que puede tomarse como
referencia para evidenciar la complejidad

2.1 Revisión de casos de
que afrontan las consultas previas al no
consulta previa fallidos
e identificación de las tener certeza, principalmente, en dos vacíos
falencias y dificultades jurídicos fundamentales:
En relación con los casos que se estudiarán

1. La carencia de certeza sobre las
a continuación, es necesario aclarar en
comunidades objeto de consulta. Esto es, las
primera medida que, si bien a los mismos
falencias en el proceso de certificación inicial
se les ha incluido el calificativo de “fallidos”,
por parte del Ministerio del Interior, aunado
esto corresponde a las complejidades que se
a la incertidumbre jurídica que deviene de
generaron a lo largo del proceso consultivo
algunos pronunciamientos jurisprudenciales
y los posibles errores o circunstancias
que abogan por extender la posibilidad
acaecidas que dificultaron la finalización de
de autoreconocerse como comunidades
los mismos dentro de un término razonable.
étnicas. Aun, cuando el proyecto ya ha
De igual forma, generaron implicaciones
iniciado e inclusive las consultas empezadas
jurídicas y económicas de importancia para
bajo la certificación del Ministerio han sido
los ejecutores de los proyectos incluido el
protocolizadas.
Gobierno Nacional.
47
Sobre el particular y a título meramente Bajo dicha perspectiva, los procesos
ilustrativo, la Corte Constitucional en consultivos se vuelven interminables
Sentencia T-197 de 2016, señaló lo siguiente: y los proyectos, como en este caso de
infraestructura, de suma importancia, por
Sin embargo, tal y como lo ha demás estratégica para la competitividad

manifestado esta Corporación en
del país, se ven sometidos a un espiral
sentencia T-172 de 2013, “ni siquiera la
terminación de la obra constituye un inagotable de consultas previas.
obstáculo para la garantía del derecho
a través de la acción de tutela”. Así las
2. De la misma manera, un incentivo
cosas, aunque haya fases del proceso que
no se puedan rehacer, es evidente que negativo se creó, posiblemente de
los consejos comunitarios accionantes
manera involuntaria, al reconocer asesores
todavía pueden hacerse partícipes de
los beneficios de la obra, así como de externos de las comunidades étnicas como
todas las mesas de trabajo que sean interlocutores válidos. Éstos, en algunas
adelantadas para mitigar o evitar los
riesgos de la puesta en funcionamiento ocasiones terminan por ocupar o reemplazar
del gasoducto. las propias instituciones gobernativas
y representativas de la comunidad.
En otras palabras, corresponde a un Dicha validación al papel de asesores o
fenómeno común y de absoluta complejidad representantes de las comunidades, aunado
representado por la utilización, posiblemente a la presión de no permitir el avance de las
fraudulenta o abusiva del derecho al consultas sin el pago previo de honorarios
autorreconocimiento étnico. Esto con el fin por estas labores de asesoría, generaron
de crear nuevas comunidades y generando el interés de algunos asesores para incluir
un activismo judicial importante a través de nuevas comunidades, en la medida que ya
acciones de tutela que culminan por otorgar habían acordado una “tarifa” por su labor
el derecho a la consulta previa a estas en procesos consultivos de este mismo
comunidades recientemente conformadas. proyecto.
48
3. Otro de los vacíos normativos evidenciados, Esta decisión judicial, que nace de una
constituye el de la “vigencia” del acto demanda del propio ejecutor del proyecto,
administrativo de certificación de comunidades constituyó la puerta de entrada al espiral de
étnicas. De hecho, ésta situación conllevó reconocimiento de comunidades étnicas a lo
a que la autoridad ambiental requiriera la largo del trazado del proyecto. Asimismo, es
“actualización” de dicho acto administrativo una muestra fehaciente sobre la necesidad
por parte del ejecutor del proyecto; Ante de contar con elementos objetivos y reglados
la negativa de este último, dicho ejecutor que permitan cerrar vacíos legales como
decidió interponer una acción de tutela para el mencionado en este punto. También,
solicitar el amparo a su derecho fundamental como el del autorreconocimiento de las
al debido proceso administrativo, en la medida comunidades.
que el procedimiento de licenciamiento
se encontraba suspendido debido al Puerto Brisa: este caso resulta interesante,
requerimiento mencionado de la autoridad. en la medida que nace de la decisión de la
Corte Constitucional a través de la Sentencia
Como respuesta en última instancia a esta T-547 de 2010.
acción judicial, la Corte Constitucional
mediante Sentencia T-693 de 2012 tomó El punto fundamental para reconocer el
la decisión, contrario a lo solicitado por el derecho de los pueblos indígenas de la Sierra
ejecutor, de requerir al Ministerio del Interior Nevada de Santa Marta, parte de un avance
para que realizara un estudio de la zona. El jurisprudencial clave para el entendimiento
mismo, debería incluir las comunidades de la “exigibilidad” de la consulta, en esa
que manifestarán ser étnicas y contar con el medida, la Corte dispone lo siguiente:
derecho a la consulta.
49
...es claro que el proyecto puede afectar comunidades étnicas no estuvieron a favor
de manera directa a las comunidades
con las medidas de manejo y propuestas
indígenas porque incide sobre su entorno
territorial y sobre lugares en los cuales para corregir, mitigar, evitar o compensar los
realizan prácticas culturales, razón por impactos que se generarían con el desarrollo
la cual, de acuerdo con la jurisprudencia
del proyecto.
constitucional, en principio, debía haberse
surtido un proceso de consulta, para
establecer, en primer lugar, las razones
Al respecto, vale resaltar el auto No. 189 de 2013,
por las cuales la misma se consideraba
procedente, así como los términos y las por medio del cual la Corte Constitucional
condiciones en que debía realizarse, estudia las resultas del proceso de consulta
para, luego, establecido que la consulta
era necesaria, proceder a consultar y expresa lo siguiente:
formalmente con las comunidades el
impacto que para las mismas podría
...puede aseverarse que, si bien es
derivarse de la ejecución del proyecto.
cierto, no hubo el deseable acuerdo en
la apreciación de las perturbaciones
Bajo esta perspectiva, independientemente sufridas por las comunidades, sí se
de que los POA se ejecuten a distancias cumplió el objetivo de establecer los
tipos de afectación sufridos por las
importantes de los territorios legalmente
comunidades.
titulados a favor de comunidades, en este
caso, de un resguardo indígena; la ejecución

Para la Sala esta discrepancia signó el
del proyecto portuario en una zona de interés destino del proceso, pues, la postura de
cultural para ellos debió ser consultada. las comunidades en tales circunstancias
comportaba la exigencia del cese
definitivo de las obras y la revocatoria
Además, de este avance jurisprudencial, de la licencia concedida a Puerto Brisa
para la ejecución del proyecto. Por otra
es importante resaltar de este proceso
parte, la Administración fue partidaria
consultivo, que no fue posible su culminación de tomar medidas que fortalecieran la
o protocolización con acuerdos. Es decir, las dimensión cultural y los procesos de
50
ordenamiento ambiental y territorial de la

hubo un cierre o acuerdo “deseable” dentro
Sierra Nevada. Expresión del desacuerdo
en la lectura de lo ocurrido, es la negativa del proceso.
de los representantes de las comunidades
a suscribir el acta con la cual se
protocolizaba el cierre del proceso. Doble calzada Cartagena – Barranquilla,
comunidad de “La Boquilla”: si bien este
Estima pues la Sala Cuarta de Revisión proyecto hoy en día es una realidad y el
que, como colofón de lo adverado, se
proceso fue protocolizado exitosamente, no
puede afirmar que el proceso de consulta
ordenado en la Sentencia T-547 de 2010, sobra resaltar las distintas complejidades
fue agotado, aunque su resultado, por que ocurrieron a lo largo del mismo. Cabe
los hechos y razones ya expuestos no fue
resaltar, que estas afectaron de manera
el de la concertación, no siendo del caso
insistir en el mismo. importante la dinámica y finalización
oportuna de la consulta.
En atención a lo expuesto en precedencia,
puede concluirse, como lo estimó el En este caso, las dinámicas son
juez de tutela, que uno de los aspectos eminentemente sociales y ocurrieron
fundamentales y quizás el más importante de manera particular con el Consejo
del proceso consultivo, está en buscar Comunitario de Comunidades Negras de “La
ejecutar de manera apropiada el análisis Boquilla”, y que se enlistan a continuación:
de impactos y medidas de manejo. Esto, en
la medida que mediante dicha actividad
las partes se encuentran garantizando su
derecho fundamental a participar y presentar
sus consideraciones sobre la ejecución del
proyecto. Es decir, se cumple con el objetivo
fundamental de la consulta, más allá de si
51
1. Invasión en la Ciénaga de La Virgen: 3. Teniendo en cuenta que se trata de
algunos miembros de la comunidad asentamientos irregulares, el ejecutor
étnica, debido a su compleja situación de del proyecto contaba con herramientas
pobreza, vulnerabilidad e incluso estado jurídicas limitadas (Resolución 545 de la
de desplazamiento forzado, ingresaron a Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-
dicha ciénaga y realizaron asentamientos ) para reconocer algunos valores para
irregulares. Dicha situación no fue solventada reubicar dichas familias. Sin embargo, las
oportunamente por el gobierno local de pretensiones comunitarias eran mayores
Cartagena de Indias, generando un incentivo y el ejecutor del proyecto consideró que
negativo para la continuidad de la invasión y esto se encontraba por fuera de los límites
su crecimiento. previstos en el presupuesto del contrato
de concesión vial, así como le correspondía
2. El factor de esta invasión marcó de al gobierno local o nacional solventar una
manera importante el destino del proceso situación que ocurrió y se fue acrecentando
consultivo, en la medida que los miembros debido a su inactividad.
de la comunidad que habitaban en esta
ciénaga, por donde pasaría el viaducto del
proyecto vial, utilizaron el escenario de la
consulta como mecanismo para solicitar
el reconocimiento de derechos sobre
dicha zona. También, para exigir elevadas
indemnizaciones para ser reubicados.
52
4. Bajo esta perspectiva, el proceso consultivo Finalmente, dicho proceso consultivo logró
fue complejo y las confrontaciones versaron protocolizarse luego de varias reuniones y
más sobre discusiones indemnizatorias que mediaciones que permitieron apaciguar
sobre el análisis de impactos y la formulación las expectativas. No obstante, resulta
de medidas de manejo y acuerdos razonables fundamental comprender cómo una
en el marco de las actividades propias situación social, aparentemente externa a
de la construcción de un viaducto. Esto un proceso consultivo, terminó por afectarlo
conllevó a que una parte de la comunidad a tal punto que su finalización conllevó más
considerara oportuno separar la discusión del triple del promedio de duración de las
social relacionada con la invasión, respecto consultas previas que se ejecutan en el país.
a la discusión propia de la consulta previa,
lo que exacerbó los ánimos de las familias
en estado de asentamiento irregular. Por
supuesto, esto generó conflictos internos,
demoras y la imposibilidad de desarrollar
reuniones debido al alto riesgo de afectación
a la integridad humana, tanto respecto a las
autoridades como de los propios miembros
de la comunidad.
53
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Directiva Presidencial Nº 8 de 2020. (9

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pdf
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55
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Escobar, M.P.). (Hipervínculo) https://www.
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htm Sentencia T-969/14. (15 de diciembre de

2014). Sala Sexta de Revisión de la Corte
Sentencia C-461/08. (14 de mayo de 2008). Constitucional. (Gloria Stella Ortiz, M.P.).
Corte Constitucional, Sala Plena. (Manuel (Hipervínculo) https://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/2014/t-969-14.htm
José Cepeda, M.P.). (Hipervínculo)
h t t p s : // w w w . c o r t e c o n s t i t u c i o n a l . g o v . c o /
relatoria/2008/c-461-08.htm Sentencia T-197/16. (26 de abril de
2016). Sala Sexta de Revisión de la
Sentencia T-547/10. (1 de julio de 2010). Corte Constitucional. (Jorge Iván
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Palacio, M.P.). (Hipervínculo) https://
Constitucional. (Gabriel Eduardo w w w. c o r t e c o n s t i t u c i o n a l . g o v. c o /
Mendoza, M.P.). (Hipervínculo) https://www. relatoria/2016/t-197-16.htm
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/t-547-10.
htm
Sentencia SU123/18. (15 de noviembre
de 2018). Corte Constitucional, Sala
Sentencia T-129/11. (3 de marzo de 2011).
Plena. (Alberto Rojas, M.P. y Rodrigo
Sala Quinta de Revisión de la Corte
Uprimny M.P.). (Hipervínculo) https://
Constitucional. (Jorge Iván Palacio, M.P.).
w w w. c o r t e c o n s t i t u c i o n a l . g o v. c o /
(Hipervínculo) https://www.corteconstitucional.
relatoria/2018/SU123-18.htm
56
Glosario
Consulta previa: derecho fundamental de Directiva presidencial: acto administrativo
carácter innominado y del cual se desprende emitido por el Gobierno Nacional y cuyos
un procedimiento administrativo específico, efectos, en principio, únicamente le son
el cual ostentan de manera exclusiva las aplicables a la rama del poder Ejecutivo. No
comunidades étnicamente diferenciadas. obstante, debido a la dificultad y carencia de
Esta les permite participar de manera amplia normas para regular el derecho a la consulta
y suficiente en el análisis de los posibles previa, en la práctica el Ministerio del Interior
impactos o afectaciones directas que una ha desarrollado los mismos tomando en
medida administrativa, legislativa, proyecto, cuenta estas directivas.
obra o actividad pueda generarles en su
ethos o identidad étnica, de suerte que se Jurisprudencia: conjunto de sentencias y
proteja su derecho a la participación y a la pronunciamientos judiciales que generan
integridad étnica y cultural. antecedentes jurídicamente vinculantes, en el
caso de las Sentencias de Constitucionalidad
Procedimiento administrativo: proceso su aplicabilidad es erga-omnes, esto es, para
reglado por medio del cual se ejecuta en la totalidad de las personas. En el caso de
fases y con base en criterios específicos las sentencias de tutela, la ratio decidendi o
de procedibilidad una actuación donde el razón de la decisión del juez constitucional,
Estado o administración confluye con los constituye precedente judicial válido para
administrados. ser tenido en cuenta en casos similares.
57
Marco jurídico de protección de sujetos de
especial protección: Los derechos de las
personas encuentran su fundamento en normas
internacionales y nacionales de protección. Éstas
en su conjunto constituyen el marco jurídico
que define los derechos, los mecanismos de
protección y las obligaciones estatales en materia
de respeto, protección y garantía de los derechos
humanos de los sujetos más vulnerables de la
sociedad.
58
Diplomado en
Consulta
Previa
UNIDAD DIDÁCTICA
Procedimiento de consulta previa, casos y
buenas prácticas

Consulta Previa Procedimiento y Buenas Prácticas

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Subdirección de Proyección Institucional -ESAP-

Escuela Superior de Administración Pública Unidad Didáctica

Octavio Duque Jiménez Autor

Equipo de producción de la Dirección de

Ana María Sterling Bastidas

Bernardo Gómez Ortiz

Hernán Alonso Salazar García

jurisprudenciales. Todo aplicado a la realidad de un procedimiento administrativo que

tiene la particularidad de garantizar un derecho fundamental.

prácticas y retos específicos que comúnmente se presentan. También, el estudio de

casos, análisis de problemas y presentación de buenas prácticas, para la aplicación de

los conceptos brindados en un caso hipotético el cual será objeto de calificación.

comunidades étnicamente diferenciadas. Se

de medidas administrativas y/o proyectos,

histórico-teórica consagrada en el Convenio

107 de la OIT y consolidada en el Convenio

169 de la OIT; inicia su aplicación práctica en

Colombia, al integrarse en el ordenamiento

jurídico mediante la Ley 21 de 1991.

De acuerdo con lo anterior, serán analizadas

cronológica y críticamente los avances

normativos y jurisprudenciales sobre la

práctica del proceso, así como la dinámica

procedimental establecida en actos

administrativos de los gobiernos de turno.

Se culminará con el análisis crítico de casos,

lo que permitirá evidenciar al participante

los retos, brechas y complejidades. También

las buenas prácticas para el desarrollo

apropiado de los procesos consultivos, lo que

en últimas permitirá la garantía del derecho

El procedimiento administrativo por 1999, la Corte Constitucional ha ordenado su

diversidad de normativas, cuya vigencia T-745 de 2010 y T-1045A 2010, al considerarlo

y constitucionalidad no hay necesidad de abiertamente inconstitucional. De acuerdo

analizarla en esta unidad. a una recomendación práctica se sugiere no

utilizar dicha normativa (pese a encontrarse

A manera de resumen, normativamente vigente) para el desarrollo de procesos

la Consulta Previa como proceso ha sido consultivos.

desarrollada a través de los siguientes

instrumentos normativos: Directiva Presidencial No. 01 de 2010: Este

acto administrativo señala las acciones que

Convenio 169 de la OIT y Ley 21 de 1991 se requieren para garantizar el derecho

aprobatoria de dicho convenio. En esta a la Consulta Previa. Establece las etapas

norma se encuentra la obligación consultiva, mediante las cuales procede el mecanismo

así como los estándares generales de de consulta, o se sugiere no utilizarla y

bloque de constitucionalidad. presidenciales expedidas que se expondrán

Decreto 1320 del 13 de julio de 1998: “por

el cual se reglamenta la consulta previa con El Código de Procedimiento Administrativo

las comunidades indígenas y negras para la y de lo Contencioso Administrativo en su

explotación de los recursos naturales dentro artículo 46 cita la consulta obligatoria y

de su territorio”. A pesar de su declaratoria señala que:

de legalidad por el Consejo de Estado en

Cuando la Constitución o la ley ordenen para la materialización de los principios

su realización previa a la adopción de una de eficiencia administrativa, economía y

decisión administrativa, dicha consulta debe transparencia en dichos procesos.

realizarse dentro de los términos señalados

de la decisión que se llegare a adoptar. representa el proceso consultivo en la

actualidad, los requisitos a tener en cuenta

la intención de establecer un protocolo referencia para el desarrollo del proceso.

de coordinación interinstitucional para

determinación de algunas competencias “orgánico” modifica el Decreto 2893 de 2011