Consulta Previa - Fundamentos

Diplomado en
Consulta
Previa
UNIDAD DIDÁCTICA
Fundamentos y principios de
la consulta previa en Colombia
Subdirección de Proyección Institucional -ESAP-

Fundamentos y principios de la
consulta previa en Colombia.
Escuela Superior de Administración Pública Unidad Didáctica

ESAP. Fundamentos y principios de la
consulta previa en Colombia
Octavio Duque Jiménez Autor

Director Nacional
Marco Fidel Mosquera Angarita
Óscar Jairo Fonseca Fonseca

Subdirector Académico Nacional Equipo de producción de la Dirección de
Entornos y Servicios Virtuales-ESAP Corrección
de estilo, acompañamiento pedagógico, diseño
Ana María Sterling Bastidas instruccional, diseño gráﬁco y virtualización.
Subdirectora de Proyección Institucional
Fecha última versión
Abril 2022
Bernardo Gómez Ortiz
Subdirector de Gestión Corporativa
Hernán Alonso Salazar García

Subdirector Nacional de Servicios Académicos
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2
Tabla de contenido
Tipología....................................................................................................................................................................... 4
Objetivo de aprendizaje........................................................................................................................................ 4
Contenidos....................................................................................................................................................................5
Justificación – resumen.........................................................................................................................................5
Desarrollo temático..................................................................................................................................................6
Tema 1................................................................................................................................................................................................7
Tema 2...............................................................................................................................................................................................18
Tema 3...............................................................................................................................................................................................25
Tema 4...............................................................................................................................................................................................27
Referencias................................................................................................................................................................ 29
Material de consulta.............................................................................................................................................. 31
Glosario........................................................................................................................................................................ 33
3
Tipología
Por medio de esta tipología, el módulo busca que el participante comprenda,
conozca, describa, identifique y defina c onceptos b ásicos r eferentes a los elementos
básicos o teóricos de la consulta previa.
Objetivo de aprendizaje
Identificar los fundamentos básicos de la consulta previa mediante la exploración
de la definición, características y principios de esta, para que las medidas
administrativas y legales a implementar garanticen los derechos fundamentales y
colectivos de los pueblos indígenas, afrocolombianos, raizales, palenqueros y rrom.
4
Justificación –
resumen El presente módulo tiene como objetivo
brindar al estudiante conceptos básicos

La consulta previa es una de las acerca de los fundamentos, características
herramientas de protección de los derechos y metodología aplicable a la consulta previa,
de los grupos étnicos más importantes en a través de la aplicación de definiciones,
la participación de los colectivos étnicos, preceptos jurisprudenciales y demás
la cual presenta una gran construcción herramientas y actividades propuestas,
normativa nacional e internacional, así con el fin de afianzar la práctica jurídica
como un desarrollo doctrinal que enmarcada en la consulta previa.
promueve la expresión de intereses
colectivos por parte de los De este modo, al final de la unidad el

participantes garantizando un estudiante contará con los conceptos
mutuo beneficio en la implementación necesarios para identificar la
de medidas administrativas o legislativas, fundamentación jurídica, metodológica,
así como de proyectos, obras y demás características, y clasificación, con el fin de
actividades a realizar en los territorios promover la protección social, cultural y
con presencia de estas comunidades. económica de las comunidades étnicas.
5
Desarrollo temático
6
Tema 1
Fundamentos de la
consulta previa
¿Qué es la consulta previa?
La consulta previa tiene como finalidad

Política de Colombia, junto con el artículo 2
la participación de los grupos étnicos y
del Convenio 169 de la OIT, dicho carácter de
tribales en las decisiones tanto
“derecho fundamental” se fundamenta en
administrativas como legislativas, así
la defensa de tales comunidades y grupos
como de proyectos, obras y demás
étnicos, como también en la lucha por la
actividades que sean susceptibles de
eliminación de la discriminación
afectar sus derechos colectivos.
histórica que han padecido; de tal
forma que mediante esta, se fija

Así, las autoridades y las comunidades, parámetros en los que la participación es
con el cumplimiento de los principios
determinante para garantizar los demás
que se señalará posteriormente, logran
derechos e intereses de las comunidades
alcanzar un acuerdo que contenga un
como por ejemplo, la integridad cultural,
mutuo beneficio entre las partes,
la libre determinación, el territorio y el uso
evitando o previniendo impactos en los
de los recursos naturales, entre otros;
derechos de dichos grupos étnicos y
razón por la cual, la consulta previa
tribales; potenciando un beneficio para los
tiene un carácter irrenunciable e
mismos.
implica obligaciones en cabeza del Estado
Consulta previa como derecho y particulares.
fundamental
La consulta previa es un derecho
fundamental perteneciente a los grupos
étnicos, raizales, afros y palenquero.
Según lo dispuesto en los artículos 2, 7
y 40 de la Constitución
8
Entonces, este derecho implica que las
comunidades indígenas y tribales deban
ser consultadas sobre cualquier decisión
que las afecte directamente, de manera
que éstas puedan manifestar su opinión
en temas de su interés. Pasa, de tal forma,
a constituir un trámite obligatorio que debe
ejecutarse de acuerdo a las costumbres,
intereses y necesidades de cada grupo
respecto de la toma de decisiones que
afecten a las comunidades, como medidas
administrativas, expedición de licencias
ambientales para la explotación de recursos
naturales y medidas legislativas como la
expedición de normas que involucren o
afecten sus derechos e intereses.
En consecuencia, la consulta previa se
concibe como un mecanismo que garantiza
los derechos colectivos de las comunidades,
asegurando la participación de las mismas
en un proceso de diálogo libre en el cual se
lleguen a acuerdos referentes a las decisiones
del Estado.
9
Consulta previa como deber
Por medio del Convenio 169 de la OIT se señala recursos naturales, y c) el deber de diligencia
como obligación del Gobierno garantizar en consultar incorporados en el referido
la realización de consultas adecuadas, informe.
obligación que se extiende inclusive en los
casos en los que no estén directamente a En consecuencia, el deber no solamente
cargo del proceso. recae en cabeza del Estado, sino que
también le corresponde a las personas de
A su vez, la Corte Constitucional mediante derecho privado para que éstas consulten
interpretación jurisprudencial se ha sus decisiones, proyectos y planes, en el caso
pronunciado frente al deber que tienen de que estos puedan afectar a un grupo
los Estados y las empresas de seguir los étnico para identificar, prevenir, mitigar y
parámetros mínimos de debida diligencia responder a las consecuencias negativas de
para la garantía de los derechos de las sus actividades; lo anterior en relación a los
comunidades indígenas” y, en ese caso, derechos de los grupos étnicos y tribales.
existen dos responsabilidades: i. los
deberes generales; y ii. la configuración del Así, es obligatoria la consulta previa cuando
estándar mínimo de la protección de las las medidas tendientes a adoptarse afecten
comunidades indígenas; frente al segundo, de manera positiva o negativa los derechos
lo que se traduce en a) el deber de debida colectivos de un pueblo o comunidad, de
diligencia en el reconocimiento, b) el deber este modo, de no existir afectación alguna,
de diligencia sobre las tierras, territorios y no existe el deber de consulta por parte de
las autoridades.
10
Objetivos de la consulta previa o la colonización o del establecimiento
La consulta previa tiene como finalidad de las actuales fronteras estatales y que,
principal asegurar los derechos de los cualquiera que sea su situación jurídica,
pueblos indígenas y tribales a su territorio y la conservan todas sus propias instituciones
protección de sus valores culturales, sociales sociales, económicas, culturales y políticas, o
y económicos. parte de ellas. (Convenio OIT, nro.169 de 1989
sobre pueblos indígenas y tribales, artículo

¿Quiénes son los sujetos de la consulta
previa? 1).
Existen diferentes comunidades que

De este modo, de conformidad con el artículo
deben ser incluidas en el procedimiento
15 del Convenio 169 de la OIT, los pueblos
de la consulta previa, como se explica a
indígenas “deberán participar siempre que
continuación:
sea posible en los beneficios que reporte
Comunidades indígenas el uso o aprovechamiento de los recursos
naturales de su ámbito geográfico” (artículo

Las comunidades indígenas son aquellos
15, numeral 2).
pueblos o comunidades que se denominan
en el artículo 1 del Convenio 169 de la OIT,
como:
(...) considerados indígenas por el hecho de
descender de poblaciones que habitaban en
el país o en una región geográfica a la que
pertenece el país en la época de la conquista
11
Comunidades afrocolombianas y
negras
Comunidades raizales
Las comunidades afrocolombianas y negras

Las comunidades raizales se conciben como
se conciben como el conjunto de familias de
el grupo conformado por los descendientes
ascendencia afrocolombiana que poseen
de los amerindios, africanos y europeos que
una cultura propia, comparten una historia y
poblaron el Archipiélago de San Andrés,
tienen sus propias tradiciones y costumbres
Providencia y Santa Catalina como pueblo
dentro de la relación campo-poblado, que
indígena tribal ancestral con lengua, cultura,
revelan y conservan conciencia de identidad
historia, ancestros, territorios y territorios
que las distinguen de otros grupos étnicos.
marinos propios.
Comunidades palenqueras Pueblo rrom o gitano
Las comunidades palenqueras se conciben El Estado colombiano mediante el Decreto
como el pueblo afrodescendiente que 2957, del 6 de agosto de 2010, reconoce que
conserva una lengua de origen africano los gitanos tienen identidad propia, junto
y formas culturales de producción en con una conciencia étnica particular; de otra
ganadería y agricultura basadas en prácticas parte, el Ministerio de Cultura describe al
ancestrales de organización social: el pueblo rrom o gitano de la siguiente manera:
Kuagro, cuenta con una forma organizativa
denominada Consejo Comunitario de
Palenque “Má kankamana”.
12
El pueblo rrom o gitano se consolida y consulta previa se sustenta en la diversidad
fortalece como grupo étnico que hace étnica de Colombia. En consecuencia, la
parte de la diversidad étnica y cultural de la diversidad étnica es la concomitancia de
nación colombiana. Su origen se remonta diversos grupos étnicos como comunidades
a más de 1000 años, proviene del norte de indígenas, gitanas, negras, afrocolombianas,
la India y conserva un alto bagaje cultural raizales, palenqueras y culturales, que son
que lo diferencia de otros pueblos y de pertenecientes a un territorio; cada uno
la sociedad mayoritaria. En este sentido, puede tener características que varían en
cuenta con unos elementos identitarios que cuanto al lenguaje, tradiciones y costumbres,
los diferencian notablemente de los demás entre otras.
grupos étnicos de la sociedad. Sé es rrom o
gitano por derecho de nacimiento y se lleva Colombia cuenta con alta diversidad cultural
la sangre gitana. (Ministerio de Cultura del en cuanto a la multiplicidad de identidades y
Estado Colombiano, 23 de octubre de 2021, expresiones culturales de los pueblos, grupos
párr.1) y comunidades pertenecientes a la misma.
Participan en ella, además, las Instituciones

Diversidad étnica en Colombia
del Estado y los responsables del
proyecto, obra o actividad, el Ministerio del

Teniendo en cuenta lo ya desarrollado sobre
interior, a través de la Dirección de Asuntos
la consulta previa, en el entendido de que ésta
Indígenas, ROM y Minorías.
constituye un derecho fundamental para los
grupos étnicos, raizales, afros y palenqueros,
entre otros, es menester hablar sobre la
diversidad étnica; ya que el ejercicio de la
13
¿Cuántos pueblos étnicos existen en

Colombia?
Se precisa que Colombia es un país rico en
diversidad étnica y cultural, riqueza étnica y
cultural que se ve reflejada en las estadísticas;
razón por la cual la consulta previa tiene tanta
relevancia y se constituye como un derecho
fundamental que debe ser garantizado por
el Estado.
Según cifras del DANE en el censo realizado
en el 2005, los grupos étnicos representan el
13.77% del total de la población colombiana;
en donde la población afrodescendiente
representa la mayoría con el 10,40%, seguida
por los pueblos indígenas con 3,43% y el
pueblo rrom o gitano con el 0,01%.
Esta diversidad se ve reflejada en el hecho de
que, en Colombia, además del castellano, se
hablan 68 lenguas pertenecientes a grupos
étnicos: 65 indígenas, dos lenguas criollas
afrodescendientes (Creole y Palenquera) y el
Romaní (Datos tomados del Censo del DANE
del año 2005).
14
Lo anterior evidencia la alta presencia (...)(i) reconocer, respetar y proteger la
de grupos étnicos y, en consecuencia, la diversidad étnica y cultural, lo cual incluye
necesidad de la aplicación de la consulta la economía de subsistencia de los pueblos
previa. indígenas; (ii) promover los derechos sociales,
económicos y culturales de los pueblos

¿Qué significa que Colombia sea un
país pluriétnico y multicultural ? indígenas, respetando sus costumbres,
De acuerdo al artículo 7º de la Constitución tradiciones e instituciones; (iii) adoptar
Política de Colombia, Colombia es un Estado medidas especiales para garantizar a estas
pluriétnico y multicultural, conceptos que comunidades el disfrute de sus derechos y
se sustentan en la diversidad de grupos y la igualdad, real y efectiva, para el ejercicio
comunidades indígenas, gitanas, negras, de los mismos; en concordancia deben ser
afrocolombianas, raizales, palenqueras y protegidos ante la violación de sus derechos
culturales y asegurar que accedan a procedimientos
legales efectivos. (Corte Constitucional, 15 de

¿Cuáles son los deberes del Estado
colombiano con los pueblos étnicos? febrero de 2019, párr.2).
El Estado colombiano al reconocer

En conclusión, la consulta previa es un
constitucionalmente la pluralidad étnica y
derecho para los grupos étnicos y un deber
cultural de la nación, se compromete a su
para el Estado, quien de manera vinculante
vez a proteger dicha pluralidad; para lo cual
deberá encargarse de garantizar la
tiene como deber lo siguiente:
materialización del ejercicio de este derecho
a las comunidades para salvaguardar sus
demás derechos e intereses inherentes a sus
reglas, costumbres y necesidades.
15
¿Cuándo es procedente la consulta

previa?
• En el caso de traslado o reubicación de los

De acuerdo con la normatividad previamente
pueblos de sus territorios tradicionales.
señalada, y como se extenderá en la presente
• Previamente a diseñar y ejecutar
unidad, la consulta previa debe desarrollarse programas de formación profesional
en los siguientes casos: dirigida a los pueblos.
• Cuando se vayan a tomar medidas • En el caso de adopción de menores

legislativas o administrativas susceptibles indígenas.
de afectar directamente a las
comunidades. • Cuando se pretenda realizar
investigaciones de acceso a recursos
• Cuando se vayan a adoptar decisiones genéticos y conocimiento tradicional.
respecto de la explotación de recursos
naturales en territorios indígenas y de
comunidades negras, es decir, antes de
iniciar o autorizar cualquier programa de
prospección o explotación de los recursos
(mineros o recursos naturales) existentes
en los territorios de los pueblos.
• Cuando se vaya a realizar la determinación

de las áreas indígenas restringidas al
interior de las zonas mineras indígenas.
16
El veto
El veto es la facultad o derecho unilateral que Por ende, la consulta previa está prevista
tiene una persona, un grupo determinado u para asegurar que los grupos étnicos y
organismo estatal para oponerse de manera tribales participen de manera activa en la
categórica a una ley, decisión, decreto, construcción de todas aquellas medidas
ordenanza u otra disposición normativa, administrativas y legislativas que les
sin que se dé la posibilidad de establecer afecten de manera directa, para propiciar
una negociación en la que se acceda a la la concertación o consentimiento con el
pretensión e interés de la otra parte. contenido de un proyecto de ley, entre otros,
es por ello que son inadmisibles las posturas
Aunado lo anterior, es menester señalar que adversariales o de confrontación en los
legalmente no existe el veto como figura procesos de consulta previa; en este sentido,
jurídica en Colombia; en el caso en que las el trámite de consulta previa no conlleva un
partes no lograsen llegar a un acuerdo en poder de veto de las medidas legislativas por
la completitud del desarrollo de la consulta, parte de los pueblos indígenas y tribales, ya
o subsista alguna discrepancia en algún que es contrario al fin esencial de la consulta
punto de la misma, es imperante que el previa, el cual consiste en la concertación
Estado garantice los derechos colectivos por parte de los grupos étnicos y el Estado.
de los pueblos por medio de medidas que
garanticen el cumplimiento del convenio.
17
Tema 2
Características y
principios de la
consulta previa
Buena fe
• Como es sabido, la consulta previa es previa (asesores de las comunidades, del
un derecho de carácter colectivo que Estado y de las empresas). La buena fe
debe responder al principio de buena también implica que la información sobre
fe y debe ser realizada antes de la toma los asuntos objeto de la consulta que se
de la decisión, este es el núcleo esencial presente ante los sujetos del derecho
de este derecho y debe estar presente sea auténtica, completa y fidedigna, es
en todas y cada una de las actuaciones decir, que corresponda al objeto que se
de las comunidades pertenecientes a consulta, que no omita ningún detalle y
los grupos étnicos, de las autoridades que no induzca a engaño o error.
del Estado, de los particulares y demás
agentes que intervengan en la consulta
19
Legitimidad étnica y la entidad estatal para que se
discuta la propuesta y que de esa manera,
El proceso de consulta previa debe ser se llegue a un consenso entre ambas partes.
coordinado por el gobierno. Se realiza con la Concertación que finaliza con la expedición
participación de las autoridades legítimas de de un acto administrativo, el cual establece
las comunidades, por ejemplo: la serie de parámetros y reglas para la
construcción de la sede administrativa de
El Ministerio de Comercio, Industria turismo en dicho territorio, bajo los preceptos
y Turismo tiene un proyecto para la dictados tanto por la comunidad Waunana
construcción de una sede administrativa como por el Ministerio, buscando el mayor
de turismo en el departamento del Chocó, beneficio y la menor afectación al territorio
más específicamente en la cuenca del del departamento del Chocó que es habitado
bajo San Juan, lugar que es habitado por la por la comunidad étnica Waunana.
comunidad indígena Waunana; por lo que

Oportunidad
dicho territorio cuenta con una protección
constitucional al ser habitado por un grupo

En este sentido, la consulta debe realizarse
étnico.
antes de adoptar las medidas o emprender
o autorizar el proyecto que se pretenda

En consecuencia, El Ministerio de Comercio,
ejecutar en un determinado territorio, sin
Industria y Turismo, mediante algunos
saltarse dicha etapa importante; tal y como
delegados hace uso del mecanismo de
lo dispone el artículo 15 del Convenio 169 de
consulta previa y, de esta manera, crea una
la OIT, por ejemplo:
mesa de concertación entre la comunidad
20
La Agencia Nacional de Hidrocarburos ejecuta (…) responde a la finalidad de respetar
un plan piloto para estudios de subsuelo, en las expresiones culturales que portan los
relación a la posibilidad de poder ejecutar pueblos indígenas y tribales, con el fin de
el fracking en el departamento del Cauca, dirigir el procesos de consulta previa libre e
territorio que es habitado por la comunidad informada por una ruta que cumpla con el fin
étnica Guambiana. Dicha ejecución se del Estado de respetar los fundamentos que
realiza sin la previa consulta a la comunidad sustentan la identidad, valores y prácticas
étnica, estas pruebas piloto consisten en culturales de los grupos étnicos, atendiendo
la excavación profunda del suelo para la las particularidades de su idioma y forma
extracción hidráulica de petróleo, generando, de comunicación, sus formas organizativas,
de esta manera, una contaminación en uno tanto en lo social como en sus instituciones,
de los ríos de la zona, perjudicando con ello a sus creencias y rituales, es decir tomando en
la comunidad Guambiana. Lo que quiere decir cuenta las características de las cosmovisión
que la Agencia Nacional de Hidrocarburos se de las comunidades, procurando una
saltó una etapa fundamental para la ejecución conducción armónica del proceso en el
de su proyecto; la consulta previa con la marco de un diálogo respetuoso de saberes;
comunidad Guambiana y, por esa razón, le de manera que se prevengan posiciones
generó un perjuicio a dicha comunidad, por arbitrarias o dominantes y así propender
lo cual deberá indemnizar a la misma. por acuerdos razonables respetuosos de
los derechos. (Defensoría del Pueblo de

Respeto a la identidad, integridad,
Colombia, 2014, p.4)
costumbres y diversidad cultural
La Defensoría del Pueblo define, por medio
de su Boletín No. 4 de 2014, este principio
como aquel que:
21
De este modo, el procedimiento de la i) Cuando excepcionalmente los pueblos
consulta previa además de garantizar el indígenas requieran ser trasladados de las
derecho colectivo de participación de las tierras que ocupan, ii) Cuando se pretenda
comunidades, deberá adoptar medidas en almacenar o realizar la disposición final
las que se respeten las costumbres, valores de materiales peligrosos en tierras de los
y prácticas de ellas, incluyendo su idioma, pueblos indígenas, iii) Cuando se considere la
organización y creencias; entre ellas se ejecución de proyectos de gran envergadura,
deberá incluir el bilingüismo dentro de la que pudieren poner en riesgo la existencia
consulta previa, en el entendido de que la misma de un pueblo. (Convenio OIT Nro.169
misma constituye un diálogo intercultural de 1989 sobre pueblos indígenas y tribales,
que debe atender a una traducción y que artículo 16)
de esta manera, los miembros de dichas

Consulta previa, libre, informada
comunidades puedan hacer uso de la
consulta previa en su idioma originario,

En el caso del traslado excepcional de
sin tener que someterse al castellano, o
pueblos indígenas de sus tierras, el Convenio
presentar dificultades discriminatorias que
establece que el consentimiento de los
le impidan entender el diálogo de la misma.
pueblos indígenas debe ser adquirido “con
Consentimiento previo pleno conocimiento de la causa”. En general,
hoy en día es aceptado que la consulta debe
Se entiende como un principio conexo al realizarse de manera informada; es decir,
derecho colectivo de consulta, pues de este con todos los elementos necesarios para la
depende que se llegue a la finalidad de toma de una decisión.
la misma. Así, el Convenio 169, artículo 16,
establece los siguientes casos en los que
debe existir el consentimiento previo:
22
En la disposición general sobre la consulta, establecer o mantener procedimientos con
el Convenio señala que los gobiernos deben: miras a consultar a los pueblos interesados
antes de emprender o autorizar cualquier
(b) establecer los medios a través de los cuales programa de prospección o explotación de
los pueblos interesados puedan participar los recursos existentes en sus tierras.
libremente, por lo menos en la misma

Información previa, suficiente y
medida que otros sectores de la población,
adecuada
y a todos los niveles en la adopción de
decisiones que les conciernen; (..). (Convenio Esto indica que se debe garantizar que las
OIT Nro.169 de 1989 sobre pueblos indígenas comunidades étnicas y tribales consultadas
y tribales, artículo 6). tengan un conocimiento pleno y cierto sobre
el proyecto que se propone realizar en su
El Convenio 169 establece la consulta “cada territorio; para que de esta manera se llegue
vez que se prevean medidas legislativas o a un consenso transparente entre ambas
administrativas susceptibles de afectarles partes y, fundamentalmente, evitando
directamente”. Es decir, la consulta debe perjuicios irremediables a las comunidades.
ser anterior a la adopción y la aplicación
de las mismas. También puntualiza, en su
artículo 15, sobre el derecho de esos pueblos
a participar en la utilización, administración
y conservación de los recursos naturales
en sus tierras, que “los gobiernos deberán
23
Comunicación asertiva Principios de Ruggie y consulta previa
Se propone como método de comunicación Los principios de Ruggie se establecen en
asertiva una que se desarrolle bajo el respeto relación a todos los convenios proferidos
de las lenguas originarias de las comunidades por la OIT, estos garantizan una serie de
étnicas con las cuales se pretenda realizar derechos humanos que son reconocidos
una consulta previa; es por ello que se hace a nivel internacional en diferentes
alusión al bilingüismo como método de disposiciones normativas y legislativas. En
comunicación entre las entidades estatales consecuencia, dichos principios establecen
y las comunidades; para ello se requerirá unos mínimos de garantía en materia de
de un intermediario el cual pueda ejercer derechos humanos para cada convenio, en
funciones de traducción; teniendo así el caso del Convenio 169 sobre los pueblos
conocimiento de las lenguas originarias y indígenas y tribales, reconoce la consulta
no forzar a las comunidades a no hablar su previa como un derecho fundamental
idioma nativo, ya que a éstas se les debe para las comunidades étnicas y establece,
garantizar el acceso a información completa por ejemplo, unos deberes mínimos que
y transparente del proyecto que se pretenda deben ejecutar los Estados miembros de
ejecutar en su territorio, respetando su la ratificación del convenio, para que se dé
lengua originaria ya que ésta hace parte de cumplimiento con tal derecho de consulta
su cultura, y el no realizar una comunicación previa como los establecidos en el artículo 2
de esta manera, podría configurarse como del mismo.
un modo de discriminación.
24
Tema 3
Metodología de la consulta
previa / procedimiento
• Determinación de procedencia y • Seguimiento de acuerdos.

oportunidad.
• Cierre de proceso.
• Coordinación y preparación.
• Preconsulta.
26
Tema 4
Principios rectores para las
empresas y la Comisión de
Derechos Humanos de las
Naciones Unidas
Entonces, estos principios hacen referencia

Como bien se ha desarrollado en el presente
a la responsabilidad de las empresas de
documento, la consulta previa se constituye
respetar los derechos humanos y el Consejo
en un derecho fundamental de los grupos
de Derechos Humanos de la ONU los adoptó
étnicos para la máxima protección de sus
por consenso en el año 2011.
intereses y demás derechos inherentes a sus
necesidades y costumbres. Colombia, al ser

En consecuencia, para el caso del derecho
un país rico en diversidad étnica y cultural,
fundamental de consulta previa, las
debe garantizar el ejercicio pleno y real de
empresas deben cerciorarse, al igual que
este derecho.
el Estado colombiano, en garantizar el
cumplimiento del mismo. Es decir, que las

Es preciso hablar también de los principios
empresas no pueden saltarse la consulta
rectores para las empresas en relación a
previa en la propuesta o ejecución de un
la comisión de Derechos Humanos de las
proyecto de cualquier tipo, el cual afecte de
Naciones Unidas, toda vez que, inicialmente
manera directa los derechos o intereses de
solamente se consideraba que este
grupos étnicos. Para realizar cualquier tipo
derecho y otros más, eran violados única y
de actuación deberá idear planes en los
exclusivamente por el Estado, sin embargo,
que se pueda dialogar con las comunidades
actualmente se reconoce que no solamente
étnicas para escuchar su opinión y contar
el Estado incurre en la violación de derechos
con su aprobación, lo que se puede llevar
humanos y que éste es el único con el deber
a cabo con mesas de concertación directa
vinculante de garantizar la protección y pleno
con líderes de grupos étnicos, garantizando
ejercicio de los derechos, sino que esta carga
así el ejercicio del derecho fundamental de
también se le atribuye a personas jurídicas
consulta previa a estos grupos que cuentan
de carácter privado tales como las empresas.
con especial protección constitucional.
28
Referencias
Corte Constitucional (15 de febrero de Defensoría del Pueblo de Colombia (2014).
2019). Sentencia T-063. Magistrado Boletín N°4. Derecho Fundamental
Ponente Antonio José Lizarazo Ocampo. a la consulta previa. Recuperado en:
(hipervínculo)
Constitución Política de Colombia (1991).
Ministerio de Cultura del Estado
Congreso de la República. (1991). Ley 21, Colombiano. (23 de octubre del 2021).
mediante el cual se aprueba el Convenio
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y tribales en países independientes, (hipervínculo) https://mincultura.gov.co/areas/
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Conferencia General de la O.I.T., Ginebra
1989 El convenio 169 de la OIT establece la Organización Internacional del Trabajo
necesidad de consultar a las comunidades
(OIT). (1989). Convenio Nro.169 sobre pueblos
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indígenas y tribales.
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(hipervínculo) https://www.dane.gov.co/files/
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pdf
29
Presidencia de la República (07 de diciembre

de 1995). Decreto 2164. Por el cual se
reglamenta parcialmente el Capítulo XIV
de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado
con la dotación y titulación de tierras a las
comunidades indígenas para la constitución,
reestructuración, ampliación y saneamiento
de los Resguardos Indígenas en el territorio
nacional.
Presidencia de la República (12 de octubre de

1995). Decreto 1745. Por el cual se reglamenta
el Capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta
el procedimiento para el reconocimiento
del derecho a la propiedad colectiva de las
“Tierras de las Comunidades Negras” y se
dictan otras disposiciones.
Presidencia de la República (6 de agosto de

2010). Decreto 2957. Por el cual se expide un
marco normativo para la protección integral
de los derechos del grupo étnico Rom o
Gitano.
30
Material de consulta
Corte Constitucional de Colombia.
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por el cual se reglamenta la consulta
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Humanos. Recuperado en: (hipervínculo)
https://www.ohchr.org/documents/publications/
undripmanualfornhris_sp.pdf
32
Glosario
• Acto administrativo: expresión de voluntad de la
administración capaz de producir efectos jurídicos
y vincular a los administrados.
• Área de intervención: superficie en la cual se

ejecutarán físicamente las actividades.
• Área de influencia: espacio receptor de los

impactos ambientales, se definen dos áreas: una de
influencia directa y otra indirecta y se determinará
de acuerdo con lo establecido en la normatividad
ambiental vigente.
• Afectación directa: impacto positivo o negativo

que puede tener una medida sobre las condiciones
sociales, económicas, ambientales o culturales que
constituyen la base de la cohesión social de una
determinada comunidad étnica.
• Cabildo indígena: entidad pública especial, cuyos

integrantes son miembros de una comunidad
indígena, elegidos y reconocidos por ésta, con
una organización sociopolítica tradicional, cuya
función es representar legalmente a la comunidad,
ejercer la autoridad y realizar las actividades que
le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el
reglamento interno de cada comunidad.
33
• Comunidad o parcialidad indígena: • Etnia: conjunto de personas que

conjunto de familias de ascendencia pertenecen a una misma raza y,
amerindia, que tienen conciencia de generalmente, a una misma comunidad
identidad y comparten valores, rasgos, lingüística y cultural.
usos o costumbres de su cultura, así como
formas de gobierno, gestión, control • Medidas administrativas: son las
social o sistemas normativos propios que manifestaciones de voluntad de la
la distinguen de otras comunidades. administración de carácter general a
nivel nacional, regional y/o municipal,
• Consejos comunitarios: persona tendientes a modificar el ordenamiento
jurídica que ejerce la máxima autoridad jurídico, es decir, a producir efectos
de administración interna dentro jurídicos.
de las tierras de las comunidades
negras, de acuerdo con los mandatos • Medidas legislativas: iniciativa general
constitucionales y legales que lo rigen tendiente a modificar el ordenamiento
y los demás que le asigne el sistema de jurídico y que debe surtir los trámites
derecho propio de cada comunidad. Está de aprobación de la rama legislativa del
conformado por una asamblea general y poder público (congreso de la república,
una junta (Decreto 1745 de 1995). asambleas departamentales, consejos
municipales)
• Consulta previa: la consulta previa es un
derecho fundamental, que se concreta a • Pre consulta: etapa en la que hay un
través de un procedimiento, mediante el diálogo previo con los representantes de
cual el Estado garantiza a las autoridades las comunidades étnicas involucradas,
representativas de las comunidades donde se explica el marco teórico de la
étnicas, la participación y el acceso a la consulta previa y se hace una exposición
información sobre los proyectos obras del proyecto, obra o actividad y sus
o actividades, que se pretendan realizar características, con el propósito de definir
en su territorio, siempre y cuando sean la ruta metodológica que debe seguir
susceptibles de afectarles de manera el ejecutor del POA, y los términos en
directa y específica en su calidad de tales. que será realizado el proceso según las
especificidades culturales de cada una de
las comunidades étnicas.
34
• Protocolización: reunión del proceso • Resguardo indígena: propiedad colectiva

consultivo en la que se hace la oficialización de las comunidades indígenas y conforme
de los acuerdos concertados. a los artículos 63 y 329 de la Constitución
Política, tienen el carácter de inalienables,
• Protocolización con acuerdos totales: imprescriptibles e inembargables. A su vez
cuando se oficializan todos los acuerdos son una institución legal y sociopolítica
propuestos por las partes de carácter especial, conformada por
una o más comunidades indígenas, que
• Protocolización con acuerdos parciales: con un título de propiedad colectiva goza
cuando se oficializan sólo algunos de los de las garantías de la propiedad privada,
acuerdos propuestos por las partes poseen su territorio y se rigen para el
manejo de éste y su vida interna por una
• Reservas indígena: globo de terreno
organización autónoma amparada por
baldío ocupado por una o varias
el fuero indígena y su sistema normativo
comunidades indígenas que fue
propio (Decreto 2164 de 1995).
delimitado y legalmente asignado por
el antiguo Instituto Colombiano para • Sujetos de la consulta previa: las
el Desarrollo Rural (INCORA) a aquellas autoridades ancestrales de la comunidad;
comunidades que ejerzan en él los los representantes del Estado:
derechos de uso y usufructo con exclusión Ministerio del Interior, Ministerio Público
de terceros. Las reservas indígenas (Procuraduría, Defensoría y Personería
constituyen tierras comunales de grupos General de la Nación), autoridad
étnicos, para los fines previstos en el ambiental, agente productivo (entidad -
artículo 63 de la Constitución Política y la empresa).
Ley 21 de 1991 (decreto 2164 de 1995).
35
Diplomado en
Consulta
Previa
UNIDAD DIDÁCTICA
consulta previa en Colombia

Consulta Previa - Fundamentos

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Subdirección de Proyección Institucional -ESAP-

Escuela Superior de Administración Pública Unidad Didáctica

Octavio Duque Jiménez Autor

Óscar Jairo Fonseca Fonseca

Hernán Alonso Salazar García

conozca, describa, identifique y defina c onceptos b ásicos r eferentes a los elementos

básicos o teóricos de la consulta previa.

de la definición, características y principios de esta, para que las medidas

administrativas y legales a implementar garanticen los derechos fundamentales y

colectivos de los pueblos indígenas, afrocolombianos, raizales, palenqueros y rrom.

brindar al estudiante conceptos básicos

colectivos por parte de los De este modo, al final de la unidad el

¿Qué es la consulta previa?

La consulta previa tiene como finalidad

forma que mediante esta, se fija

La consulta previa es un derecho

fundamental perteneciente a los grupos

étnicos, raizales, afros y palenquero.

Según lo dispuesto en los artículos 2, 7

Entonces, este derecho implica que las

comunidades indígenas y tribales deban

ser consultadas sobre cualquier decisión

que las afecte directamente, de manera

que éstas puedan manifestar su opinión

en temas de su interés. Pasa, de tal forma,

a constituir un trámite obligatorio que debe

ejecutarse de acuerdo a las costumbres,

intereses y necesidades de cada grupo

respecto de la toma de decisiones que

afecten a las comunidades, como medidas

administrativas, expedición de licencias

ambientales para la explotación de recursos

naturales y medidas legislativas como la

expedición de normas que involucren o

afecten sus derechos e intereses.

En consecuencia, la consulta previa se

concibe como un mecanismo que garantiza

los derechos colectivos de las comunidades,

asegurando la participación de las mismas

en un proceso de diálogo libre en el cual se

lleguen a acuerdos referentes a las decisiones

Consulta previa como deber

como obligación del Gobierno garantizar en consultar incorporados en el referido

la realización de consultas adecuadas, informe.

obligación que se extiende inclusive en los

casos en los que no estén directamente a En consecuencia, el deber no solamente

cargo del proceso. recae en cabeza del Estado, sino que

también le corresponde a las personas de

interpretación jurisprudencial se ha sus decisiones, proyectos y planes, en el caso

parámetros mínimos de debida diligencia responder a las consecuencias negativas de

comunidades indígenas” y, en ese caso, derechos de los grupos étnicos y tribales.

existen dos responsabilidades: i. los

estándar mínimo de la protección de las las medidas tendientes a adoptarse afecten

comunidades indígenas; frente al segundo, de manera positiva o negativa los derechos

lo que se traduce en a) el deber de debida colectivos de un pueblo o comunidad, de

diligencia en el reconocimiento, b) el deber este modo, de no existir afectación alguna,

Objetivos de la consulta previa o la colonización o del establecimiento

pueblos indígenas y tribales a su territorio y la conservan todas sus propias instituciones

protección de sus valores culturales, sociales sociales, económicas, culturales y políticas, o

y económicos. parte de ellas. (Convenio OIT, nro.169 de 1989

sobre pueblos indígenas y tribales, artículo

Existen diferentes comunidades que