Tema 2 Historia Del Derecho

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Historia del Derecho
1º Grado en Derecho
Facultad de Derecho
Universidad de Málaga
Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
TEMA 2: SISTEMA DE FUENTES VISIGODAS Y MEDIEVALES
2.1. EL CONCEPTO DE FUENTE Y SUS CLASES.

Se entiende como fuente el origen de algo, de donde emana y procede algo. Por tanto,
las fuentes del derecho son aquellos actos o hechos pasados de los cuales se deriva la
creación, modificación o extinción de las normas jurídicas. Al mismo tiempo, también
son consideradas fuentes del derecho los órganos creadores de un ordenamiento
jurídico.
CLASES DE FUENTES
Es algo muy importante para hacer las prácticas.
Distinguimos varios tipos de fuentes en virtud de una doble clasificación:

- Fuente de creación/ fuente de conocimiento
- Fuente jurídica/fuente no jurídica
Primera clasificación:
· Fuentes de creación: hace referencia a la forma en que es creada la norma.

A su vez, se divide en:
- Tipo Popular: las normas son creadas por la propia comunidad, por el pueblo,
por repetición de sus actos. Se denomina costumbre y es la fuente de creación
más antigua.
- Tipo Oficial: las normas son creadas o sancionadas (firmadas) por un poder
político, por ejemplo el Rey, el Parlamento o incluso el Juez en determinados
sistemas y momentos históricos.
La más importante es la ley.
Serian no oficiales las que no están firmadas por ninguna autoridad.
· Fuentes de conocimiento: son aquellas que facilitan datos sobre el derecho en un

momento histórico concreto, por ejemplo, la literatura jurídica.
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Segunda clasificación:
· Fuentes jurídicas: son aquellas que sirven para aplicar el derecho.

Subdividida en:
- Usos sociales, cuya repetición da lugar a la Costumbre y el conjunto de estas al
Derecho consuetudinario.
- La Ley: es el derecho establecido por el titular del poder (fundamentalmente son
los textos jurídico-legales: Códigos, Recopilaciones…).
- Sentencia: es la declaración de voluntad de un juez. La Jurisprudencia es la
argumentación contenida en las sentencias.
- Pactos o Tratados. (Tratado de Utrecht, Tratado de la Unión europea…)
- Literatura jurídica: son los estudios, trabajos u obras de los técnicos en derecho,
lo que denominamos doctrina. Las obras de personas de reconocido prestigio en
una determinada rama del derecho.
- Documentos de aplicación del Derecho: por ejemplo, escrituras, testamentos,
documentos notariales, contratos… donde se aplica el derecho.
- Los Principios generales del Derecho: son las ideas que influyen en la
organización jurídica de una sociedad (por ejemplo, la igualdad).
· Fuentes no jurídicas: son aquellas que ofrecen información acerca del derecho. Por
ejemplo, las descripciones geográficas, crónicas históricas, los escritos religiosos, obras
literarias, pinturas, etc.
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2.2. FUENTES VISIGODAS
Se trata de analizar las fuentes del derecho visigodo.
En primer lugar, vamos a analizar un problema que surge en torno a la aplicación y la

vigencia del Derecho visigodo. Es el Problema relativo a la Personalidad y la
territorialidad de las leyes visigodas
- La Personalidad del derecho significa que el derecho se aplica exclusivamente a las

personas que forman parte de un grupo socio-político concreto, con independencia del
territorio en que se encuentren.
Esto significa por ejemplo que el derecho visigodo se aplicaría a los hispano-romanos
aunque se encontrasen en territorio visigodo.
- La territorialidad del derecho implica que un determinado derecho rige sobre todas
aquellas personas que se encuentren en un territorio sometido a un determinado
poder político, con independencia del grupo al que pertenezcan esas personas que
habitan en ese territorio (ya sean romanos o visigodos).
Sobre esto hay dos teorías:
La teoría tradicional vigente hasta el año 1941, parte del principio de la personalidad
del derecho germánico en general, y por tanto, esta teoría defiende que esto hay que
afirmarlo también del derecho visigodo. Los defensores de esta teoría estiman que el
Código de Eurico solo estaría vigente para la población visigoda, mientras que el
Breviario de Alarico solo estaría vigente para la población hispano-romana (con
independencia de que ambos vivieran en el mismo territorio que era un reino visigodo).
La segunda teoría, la territorialista, defendida a partir de 1941 por García Gayo y luego
matizada por Álvaro D'Ors, que estima que tanto el Código de Eurico como el Breviario
de Alarico habían tenido un carácter territorial y por tanto ambos textos se habían
aplicado por igual a toda la población, tanto a visigodos como a los hispano-romanos.
Fuentes visigodas concretas
La principal fuente visigoda es el Liber Iudiciorum, pero hubo otras anteriores a estas,
entre ellas:
1. Las leyes Teodoricianas (Siglo V), promulgadas por Teodorico I y Teodorico II. Su
contenido era relativo al problema del reparto de tierras entre visigodos e
hispanoromanos a raíz de un tratado del año 418.
2. Código de Eurico. Promulgado por este rey visigodo en el año 476. Incluía materias
de derecho privado, penal y procesal. Estaba distribuido en leyes numeradas y
agrupadas por títulos.
3. Este código fue revisado por Leovigildo, y dio lugar al Codex Revisus o Código de
Leovigildo. De este código no tenemos ningún ejemplar, pero sabemos cosas de él de
forma indirecta porque algunas de sus leyes pasaron al Liber Iudiciorum.
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4. El Breviario de Alarico o Lex Romana Visigothorum. Promulgado por Alarico II en el
año 506. Es una compilación de derecho romano post-clásico que incluye tanto las leyes
como su interpretación. Su vigencia depende de las teorías.
EL LIBER IUDICIORUM
Es también conocido como el libro de los jueces. Es la obra más importante y conocida
del derecho visigodo porque nos ha llegado prácticamente completa.
A) Promulgación, naturaleza y contenido

El Liber Iudiciorum fue promulgado por el rey visigodo Recesvinto en el año 654. Supuso
la afirmación definitiva del Derecho visigodo frente a otras leyes aún vigentes,
especialmente las del Derecho romano, las cuales quedaban expresamente derogadas.
Se trata de la única norma que podía ser invocada y aplicada por los jueces, quienes, en
su defecto, debían acudir al rey para que dictase sentencia.
Recesvinto presenta su obra como una recopilación de leyes dictadas con anterioridad
al año 654, por ejemplo las que hizo su padre Chindasvinto.
Se cree que, debido a las peculiaridades del estado Hispano-godo, en un primer
momento, se aplicaba el criterio personalista para el Liber, de forma que el Derecho
romano se le aplicaba a los hispano-romanos y el visigodo a la población visigoda.
B) Estructura
Está formado por doce libros divididos en títulos, los cuales, a su vez, se componen de
leyes, agrupadas por temas, observándose en esta estructura la influencia del Derecho
romano.
En ocasiones, se indica el nombre del rey que promulgó la ley, pero otras no. En estos
casos, la norma va precedida de la palabra antiquae o la expresión antiquae emendatae.
Las antiquae proceden del Código de Eurico y las antiquae emendatae del Código de
Leovigildo.
C) Redacción
Existen diversas redacciones del Liber, puesto que los monarcas posteriores a
Recesvinto siguieron legislando y ampliando el Liber Iudiciorum. Nos encontramos con
dos tipos:
- Las oficiales, pues fueron, en su momento, sancionadas por la autoridad. Las más
importantes son las de Ervigio (681) promulgada en el Concilio XII de Toledo
(681), mediante la que se modificaron algunas normas y se incluyeron leyes de
Ervigio y de Wamba, sobre todo, contra los judíos; y la de Egica proyectada en el
Concilio XVI de Toledo (693) que incluye quince leyes de dicho monarca.
- Las no oficiales, sobresaliendo la Vulgata del Liber, texto resultante de
alteraciones realizadas por juristas anónimos y que supuso una importante
manipulación de las leyes, así como la introducción de un título preliminar hasta
entonces inexistente.
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D) Vigencia y permanencia en la España medieval del Liber Iudiciorum
Nadie duda del carácter territorial del Liber Iudiciorum mientras se mantuvo el Estado
hispano-visigodo hasta el 711. También estuvo en vigor en la Alta Edad Media (VIII-XII)
fundamentalmente en la redacción vulgata. Durante este período se aplicaba en la
Marca Hispánica (Septimania y Cataluña), entre los mozárabes y, probablemente, en
otros territorios peninsulares no sometidos a Al-Andalus. La vigencia en estas zonas será
más limitada por las razones que a continuación se exponen:
- Pérdida del carácter territorial, convirtiéndose en norma solamente de carácter
personal.
- Gran parte deja de aplicarse, especialmente el derecho público, aplicándose sólo en
cuestiones de derecho privado.
- Como no existía un poder político que lo renovara se convierte en un derecho viejo
que no encajaba en la realidad medieval.
- Dicha ausencia del poder político fuerte llevó a su menor efectividad y a una
vulgarización del texto (al no haber una interpretación oficial surgieron diversas
interpretaciones privadas).
El Liber Iudiciorum también se aplicó en la Baja Edad Media. En el siglo XIII la redacción
vulgata del Liber se traduce al castellano bajo del nombre de Fuero Juzgo, siendo el
derecho local de Toledo y de ciudades de Andalucía y Murcia.
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2.3. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LOS FUEROS
A) Concepto
Se entiende como Fuero la Versión escrita del derecho consuetudinario (de las
costumbres) de una localidad que se somete a la aprobación del rey o del señor para
poder juzgar conforme a él. Normalmente, el Fuero indica quién lo otorga.
B) Contenido y lengua
El Fuero contiene los privilegios de los habitantes de la localidad, regula la organización
municipal y recoge el derecho local. Pese a que muchos de ellos se han perdido, se
conservan centenares de Fueros Municipales. Unos están redactados en latín y otros en
romance.
C) Clasificación
Los Fueros se clasifican en grupos o familias. Los grupos están integrados por aquellos
que tienen un origen común. No siempre se redactaba el Fuero de una sola vez, sino
que, a veces, se añadían artículos al núcleo original cuando era necesario. Distinguimos
entre Fueros breves o extensos según su longitud:
- Fueros breves: tienen un máximo de 50 artículos. Destaca el Fuero de León, uno
de los más antiguos, promulgado por una Asamblea presidida por Alfonso V, el
Magnánimo.
- Fueros extensos: con más de 1000 artículos. El prototipo es el de Fuero de
Cuenca, escrito en latín y traducido al castellano en el siglo XIII. Es el centro de
una numerosa familia de fueros den la que se distinguen las copias del original,
las adaptaciones y aquellos que sólo han recibido algún tipo de influencia, como
los de Teruel o Salamanca.
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2.4. LA RECEPCIÓN DEL DERECHO COMÚN
A) Importancia
La recepción del Derecho romano es un fenómeno capital en la historia de los países
europeos de Occidente. A partir de dicha recepción, estos tienden a sustituir sus
respectivos derechos por uno común. Este proceso irá unido al de unificación política en
la Europa alto medieval.
B) Causa
En el siglo XI se descubren en Italia varios manuscritos de la Compilación de Justiniano
(emperador bizantino del siglo VI), el denominado Corpus Iuris Civilis, compuesto del
Código, Institución, Digesto y novela.
Los textos del Derecho Romano despiertan un enorme interés, no solo se trata de
conocerlos, sino también de adecuarlos con los preceptos del Derecho Canónico y
Feudal para su utilización práctica.
C) Elementos
El Derecho Común se construye con 3 elementos fundamentales: el Derecho Romano y
el Derecho Canónico, a los que los glosadores incorporan textos de Derecho Feudal,
concretamente, en la zona de Lombardía.
C.1 El Derecho Romano que se recibe es, sobre todo, el Digesto, tal y como lo entendían
los comentaristas romanos. Destaca la Escuela de Bolonia, donde se estudian los textos
romanos. Es una escuela científica fundada por Irnerio, cuyos discípulos se conocen
como glosadores (expertos en la glosa: aclarar o vulgarizar el sentido de los preceptos
romanos sistematizándolos en compendios llamados “Summas”.) Los más importantes
son: Azzo, con la Summa Codicis y Accursio, autor de una glosa magistral al Código que
se impuso en la práctica jurídica para la difusión del Corpus Iuris Civilis.
C.2 En cuanto al Derecho canónico, la elaboración doctrinal de este fue posible gracias
a las reformas de Gregorio VII, las cuales suponen la afirmación de un Derecho canónico
universal regulado desde Roma. A la luz de esta idea, un monje llamado Graciano realiza
una obra monumental llamada Decretum. Esta agrupa las diversas fuentes y añade un
comentario que pretende concordar los preceptos contradictorios para dar una versión
global. Junto al decreto de Graciano destacan las Decretales de Gregorio IX recopiladas
por san Raimundo de Peñafort (23 de enero).
Los decretistas y los decretalistas van a realizar, respecto al Decreto y a las Decretales,
una tarea paralela a la que habían realizado los glosadores en lo referente al Derecho
romano, lo cual supone la afirmación de un derecho canónico universal regulado desde
Roma.
C.3 El Derecho feudal que se introduce en Europa fue también el italiano tal y como está
recogido en los Libri Feudorum, una colección de carácter privado realizada en
Lombardía por un jurista desconocido, que reunió un conjunto de decisiones judiciales
relativas a los feudos. Se completa en los siglos XII y XIII.
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D) Difusión en España del Derecho Común
D. 1 Exceptiones Petri Legum Romanorum
Tratado de Derecho romano al parecer redactado en Provenza a finales del siglo XI por
un jurista llamado Pedro. Se compone de extractos del Código de Justiniano y consta de
un prólogo y cuatro libros: contratos, personas, derecho penal y procedimiento y
organización judicial
D.2 Lo Codi
Se trata de un resumen del Derecho de Justiniano que se destina a los jueces de la
Provenza para facilitarles el conocimiento de este. Fue escrito en el año 1149 y traducido
al castellano, al catalán, al francés y al latín.
E) Postglosadores o comentaristas
Sucesores de los glosadores que trataron de compaginar el Derecho romano justinianeo
con el canónico, el feudal y el estatutario que regían en algunos municipios italianos. De
este modo se integra el Derecho común con el particular o propio, dando lugar a un
Derecho nuevo, el cual fue un Derecho de juristas nacido en Italia (mos italicus) Destacan
los postglosadores de los siglos XIV y XV Bartolo da Sassoferrato y Baldo Degli Ubaldi.
F) Creación de universidades
La creación doctrinal del Derecho común y la aparición de las universidades en Europa
fueron fenómenos simultáneos e interdependiente. El Derecho común se proyecta
gracias a su enseñanza en las universidades de Salamanca y Valladolid. De esta manera,
los tribunales comienzan a resolver los casos según las opiniones de los romanistas y
canonistas.
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2.5. FUENTES MEDIEVALES CASTELLANAS: LAS SIETE PARTIDAS
La labor legislativa de Alfonso X se considera extraordinaria. En gran parte de su obra se
revela su propósito de divulgar el conocimiento de diversas disciplinas. El monarca,
rodeado de especialistas colabora personalmente en la redacción de las siguientes obras
de contenido jurídico:
A) Fuero Real
Ya redactado en 1255, consta de cuatro libros: materias religiosas y políticas,
procedimiento judicial, Derecho civil y penal. Alfonso X lo otorga como fuero municipal
a diversas localidades leonesas y castellanas. Se muestra así, la tendencia a sustituir los
fueros municipales por un Derecho territorial uniforme. Apenas se aplicó.
B) Especulo
Presenta un cuerpo legal formado por cinco libros en los que se alude a otros posteriores
que no conocemos (no se hicieron o se han extraviado). Su contenido se asemeja,
incluso de forma literal, con las primeras partidas
C) Las Siete Partidas

Es el Código más importante del Derecho histórico español pues representa el apogeo
de la recepción en Castilla del Derecho común. Se compone de siete libros, y si se reúne
la primera palabra de cada libro se obtiene Alfonso.
C.1 Contenido de las Partidas

- Primera Partida: Fuentes del Derecho y materias eclesiásticas.
- Segunda: Derecho público, familia real, sucesión, etc.
- Tercera: Organización judicial y procedimientos.
- Cuarta, quinta y sexta: Derecho civil, matrimonio, sucesiones y contratos.
- Séptima: Derecho penal y estatuto jurídico de musulmanes y judíos.
C.2 Fuentes de las Partidas
Hay que destacar la importancia que concede a la ley siguiendo el esquema romano
canónico.
C.3 Influencias
Se inspira en clásicos griegos y latinos, textos bíblicos, filósofos y medievales, en el
Derecho romano, en el canónico y en textos jurídicos castellanos.
C.4 Traducciones
Se han realizado traducciones al catalán, portugués, gallego, e incluso al inglés, y se han
aplicado a territorios de EEUU que pertenecieron a España.
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D) Autoría
Tradicionalmente se ha atribuido a Alfonso X la autoría de esta obra, la cual fue
redactada por una comisión de juristas dirigida por el monarca entre 1256 y 1265. García
Gallo, por su parte, ha dudado de la fecha y de dicha autoría, cuestionando que fuese
una obra exclusiva de Alfonso X. Sostiene que el Especulo, el Fuero Real y las Partidas
son reelaboraciones de un mismo texto, en concreto, las Partidas serían una
reelaboración del Especulo realizada tras la muerte de Alfonso X. Para ello, se basa en
que las primeras referencias a las Partidas datan del siglo XIV y, además, contienen
materiales de fecha posterior a la atribuida al Código. En cualquier caso, se trata de una
cuestión no resuelta.
E) Ediciones
Las tres principales ediciones son:
- La de Alonso Díaz de 1491
- La de Gregorio López de1555 con correcciones y comentarios
- La de la Academia de la Historia de 1807
F) Carácter
Hasta mediados del siglo XIV tuvieron un carácter doctrinal (para enseñar) y no legal, ya
que Alfonso XI dispuso en 1348, en el Ordenamiento de Alcalá, que las Partidas rigieran
como Derecho supletorio en Castilla, afirmando que hasta entonces no fueron tenidas
por leyes.
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2.6. EL ORDENAMIENTO DE ALCALÁ DE 1348
A) Promulgación
Se trata de un conjunto de leyes comunes a León y Castilla aprobadas por las Cortes
celebradas por Alfonso XI en Alcalá de Henares en 1348.
B) Finalidad
El objetivo de este texto es mejorar la administración de la justicia.
C) Estructura
Se compone de treinta y seis títulos en los que se recogen preceptos de Cortes
anteriores. El último título proviene del Ordenamiento Jurídico de Nájera.
D) Orden de prelación de fuentes

Para acabar con la confusión legislativa, se establece en el título XXVIII el orden de
fuentes del Derecho castellano, el cual se mantiene hasta la promulgación del Código
Civil en 1889.
- Primero se aplica el Ordenamiento de Alcalá.
- En su defecto, los fueros municipales siempre que no fuesen contrarios a Dios, a
la razón o a las leyes.
- Por último, las partidas.
Además, se declara en este texto que corresponde al rey la facultad de hacer las leyes e
interpretarlas (no hay separación de poderes).
E) Influencias
El texto recibe influencias del Derecho romano y del Derecho canónico, sin embargo, no
se recoge el Derecho común como supletorio, aunque estaba allí a través de las Partidas.
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2.7. FUENTES DEL DERECHO MARÍTIMO: EL LIBRO DEL CONSULADO DE MAR
A) Características generales
El Derecho mercantil marítimo medieval es un ordenamiento jurídico especializado y
autónomo por la materia (regula unas relaciones jurídicas concretas) y por su específico
ámbito de la aplicación (al margen del Derecho territorial o local).
B) Por su naturaleza, el Derecho marítimo es consuetudinario:
En la antigüedad, el comerciante creó por sus costumbres unas normas propias que
cristalizan en la LEX RHODIA (islas griegas de Rodas). Se reconoce como la ley común del
mar e inspira colecciones privadas de gran difusión en la época medieval como el Nomos
Rhodion Nautikos.
C) Principios
Proceden, en su mayoría, del Derecho civil romano. Destacan:
- El mar es un espacio libre y universal abierto al aprovechamiento común de
todos los hombres
- Deber de proteger los bienes sometidos al riesgo del mar, respetando la
propiedad de las naves y de las mercancías incluso en caso de naufragio.
D) Tradiciones jurídicas del Derecho marítimo

Tras la conquista musulmana se rompe la unidad comercial del Mediterráneo y se
interrumpe la comunicación entre los puertos del Mediterráneo y entre los de este y los
del Atlántico. En los siglos XI y XII surgen dos tradiciones (la mediterránea y la atlántica)
que confluyen en la España medieval.
D.1 Tradición mediterránea

Como precedentes, sobre la base de las antiguas costumbres del mar se forman distintas
colecciones marítimas en el ámbito catalán. Jaime I otorga unas ordenanzas en 1258 en
Barcelona, en las cuales se establece una jurisdicción propia para los hombres del mar
que sería desempeñada de forma rápida por unos jueces llamados cónsules. En el año
1238, Pedro II crea en Valencia un auténtico consulado de mar, entendiéndose como
consulado el organismo que rige el comercio marítimo. Se crea incluso en ciudades que
no tienen puerto, a partir del siglo XIII y presenta un doble carácter.
Por un lado se trata de una corporación profesional que agrupa a las gentes del mar para
defender sus intereses económicos y, por otra, es un tribunal especial para resolver
pleitos del comercio marítimo, mediante un procedimiento sencillo y rápido para
adaptarse a las necesidades del tráfico mercantil.
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Los textos jurídicos que destacan son el Costum, o Costumbres de la Mar (primera
redacción barcelonesa del Derecho mercantil marítimo Mediterráneo) y el Libro del
Consulado del Mar. Este último, fue la fuente más importante de la zona mediterránea.
Tuvo un valor internacional y constituyó la base para la formación de un Derecho

marítimo europeo casi común, más allá de su ámbito mediterráneo original. Se compone
de 334 capítulos numerados sin orden sistemático e incluye las Costumbres de la Mar y
el reglamento judicial de los Cónsules de mar de Valencia.
Data del siglo XIV y se aplica en los consulados con un fin práctico. Se difunde traducido
al italiano, castellano, francés, alemán, holandés e inglés.
Su naturaleza es jurídica, no es un código por tres razones:

- Por su contenido: incluye consejos morales impropios de un texto legal
- Por su redacción : no tiene un tono imperativo y presenta reiteraciones
- Falta de promulgación: no procede de ninguna autoridad sino que es una obra
de juristas privadas.
D.2) Tradición atlántica

Se trata de una cultura del mar basada en la violencia y en la rapiña. Se formó un
Derecho marítimo consuetudinario recogido en una colección de 24 capítulos: RÔLES
D’OLERON (sentencia del tribunal de esas islas). En el siglo XIII se hizo una versión
castellana: el fuero de Layrón.
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2.1. EL CONCEPTO DE FUENTE Y SUS CLASES.

Es algo muy importante para hacer las prácticas.

Distinguimos varios tipos de fuentes en virtud de una doble clasificación:

· Fuentes de creación: hace referencia a la forma en que es creada la norma.

· Fuentes de conocimiento: son aquellas que facilitan datos sobre el derecho en un

· Fuentes jurídicas: son aquellas que sirven para aplicar el derecho.

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Se trata de analizar las fuentes del derecho visigodo.

En primer lugar, vamos a analizar un problema que surge en torno a la aplicación y la

- La Personalidad del derecho significa que el derecho se aplica exclusivamente a las

Sobre esto hay dos teorías:

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A) Promulgación, naturaleza y contenido

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C) Las Siete Partidas

C.1 Contenido de las Partidas

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D) Orden de prelación de fuentes

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D) Tradiciones jurídicas del Derecho marítimo

D.1 Tradición mediterránea

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Tuvo un valor internacional y constituyó la base para la formación de un Derecho

Su naturaleza es jurídica, no es un código por tres razones:

D.2) Tradición atlántica

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