Historia del derecho

Nuestra vida se desarrolla en sociedad, con reglas y normas, dentro de un Estado regulado por un ordenamiento
jurídico.

Pensemos la vida como un juego: necesitamos conocer las reglas. En la sociedad, las leyes son las reglas del
juego y, por lo tanto, es inexcusable no conocerlas.

Sin duda, no hay mejor método para conocer las leyes que a partir de su creación y evolución. Así,
comenzaremos el estudio de la materia analizando los conceptos generales de historia y de historia del derecho,
y en particular, el de historia del derecho argentino.

¿Qué es la historia?

En nuestra lengua, la palabra historia se refiere a varias ideas:

 a un relato, una narración;

 a los acontecimientos y procesos que sucedieron en el pasado.

En esta última acepción, la historia como disciplina científica estudia las sociedades humanas a través del
tiempo. Es un conocimiento probado, adquirido mediante una investigación, indagación, pesquisa.

Para poder comprender más esta ciencia, a continuación, presentamos una entrevista que nos permitirá otorgar
contexto al concepto de estudio.

Lectura obligatoria: La historia como ciencia

Este artículo científico analiza el estatus jurídico de la historia como ciencia y la labor del historiador. Se
recomienda la lectura desde la página 54 hasta la página 61.

En consonancia con lo argumentado por Sánchez Jaramillo (2005):

Historia es un término que se ha definido de múltiples maneras, pero todas las definiciones coinciden en que se
trata de un tipo de inquisición o de investigación sobre hechos acaecidos en el pasado, es el registro de las
acciones realizadas por los hombres.

Por su parte, el sujeto cognoscente de la historia es el historiador, su propósito es conocer el pasado, es buscar
en él respuestas a sus inquietudes presentes; ahora bien, en el proceso de conocer cualquier objeto, el hombre
común, tanto como el historiador, en tanto sujetos cognoscentes, recurren al pasado cercano o al pasado
remoto, para conocer los actos más simples y los más complejos de su presente. (p. 55).

¿Para qué sirve esta ciencia social?

¿Crees tú que la historia es la ciencia que se encarga solo de acumular datos relevantes? Y, ¿a qué
llamamos datos relevantes?

¿Qué importancia tendría si, en el cuadro de Leonardo da Vinci La Gioconda o Mona Lisa no estuviera dibujada,
en el rostro de la dama, su enigmática sonrisa, sino una mirada triste o de enfado? ¿O si el general don José de
San Martín, el 3 de febrero de 1813 en el combate de San Lorenzo, bautismo de fuego de los granaderos y sus
caballos criollos, hubiera utilizado un corcel de color blanco o no?

La historia no es una mera narración de datos. Tampoco, una obra literaria.

Es la recreación que hace el historiador del pasado desde el presente, sobre la base de fuentes que han
perdurado, no para juzgarlo ni para justificarlo.

Lo que pretende el historiador es hacer inteligible el pasado, comprensible, en la medida en que tenga incidencia
en nuestro presente. Por ello, es pretérito en cuanto designa un pasado que no ha terminado, ya que perdura,
vive en nosotros, en nuestras mentes. Lo que ya fue y no vuelve es el tiempo.

Así, una pieza literaria escrita puede analizarse desde el punto de vista literario, pero también histórico, dado
que describe imágenes que representan hechos de los cuales se pueden inferir datos que permitan solucionar
cuestiones no resueltas o mejorar una realidad.

La importancia del hecho histórico depende de su significatividad en nuestra experiencia actual.

La historia no consiste en la memorización de fechas, sino en la recreación de un pasado que nos permitirá elegir
de manera libre y responsable nuestra realización social basada en la experiencia precedente, aprovechando
los conocimientos de las generaciones que nos antecedieron.

Esto está íntimamente ligado a otro de los aspectos importantes de la historia, que es el de contener la memoria
de nuestros errores, porque nos puede servir para no volver a cometerlos.

Hoy se entiende la historia como aquella ciencia que estudia la conducta humana en todas sus manifestaciones,
pues unos aspectos ayudan a comprender otros, teniendo en cuenta todos a la vez, para obtener una visión
completa del pasado.

Mucho se ha discutido acerca de la utilidad de la historia en cuanto disciplina y de la tarea que desarrolla el
historiador.

La historia no solo proporciona un conocimiento sobre los hechos pretéritos, sino que también aborda el difícil
propósito de interpretar y comprender ese pasado histórico.

Para Ortega y Gasset, el beneficio primordial de la historia es que contiene la memoria de nuestros errores.
También Nietzsche repara en la importancia de la historia, al considerar que la principal virtud del hombre
superior es la de ser memorioso.

El rol del historiador

Según Sánchez Jaramillo (2005), la tarea del historiador, definido párrafos atrás como sujeto cognoscente de la
historia, consiste en:

Determinar qué fue lo que sucedió realmente; como el historiador no pudo ser testigo de los acontecimientos
pasados, entonces se ve en la obligación de recurrir a fuentes a partir de las cuales los reconstruye, solo le son
conocidos por los rastros dejados accesibles al historiador, quien después inicia un trabajo lógico de
razonamiento para reconstruirlos con la mayor fidelidad posible a partir de los rastros o evidencias hallados en
las fuentes. El conocimiento que el historiador tiene del pasado histórico es indirecto, el conocimiento histórico
se caracteriza porque sus hechos primordiales no pueden ser observados, sino inferidos. (pp. 55-56).

A continuación, presentamos una narración que nos permitirá entender las tareas que realiza el historiador.

Igual que un detective

Al igual que un detective, mi profesión consiste en hacer preguntas sobre el hombre de hoy y buscar las
respuestas considerando el comportamiento de nuestra sociedad en una etapa anterior a su existencia.
Entonces, me convierto en un detective: interrogo el pasado, busco vestigios, los valoro, los interpreto;
formulo en mi imaginación, uniendo un dato con otro, una hipótesis sobre lo que pudo haber ocurrido. Estoy
obligado a utilizar todo el material disponible y no puedo modificar los documentos. Tampoco puedo
apartar un determinado elemento que me molesta. Y si la cantidad de material es tan considerable que no
puedo emplearlo totalmente, estoy obligado a elegir, y mi elección no debe ser arbitraria. En este proceso,
puede que encuentre nuevas fuentes, que lea nuevos documentos y que ello me haga modificar los juicios
anteriores. Es un trabajo constante de aproximaciones sucesivas, de revisiones continuas. La reconstrucción
final del acontecimiento histórico surge en mi mente como una imagen que se va enfocando poco a poco,
al principio borrosa o deformada e inclusive invertida, y luego se va haciendo más precisa y mejor definida.
Ahora estoy en condiciones de decirte cuál es mi profesión… soy un historiador.

A partir de la narración “Igual que un detective”, reflexiona sobre el oficio del historiador y su tratamiento de
las fuentes.

Para realizar un análisis sobre el rol del historiador, deberás indagar el camino o método propio de la historia
que debe utilizar para lograr que el nuevo conocimiento que obtenga sea científico.

Concepto de historia

La historia, en términos generales, es el conjunto de experiencias vividas por el género humano (Toynbee, citado
en Ortiz Pellegrini, 1994). El concepto hace referencia exclusivamente al conocimiento del pasado humano
observado desde el hoy. La mirada es relativa y variará según las épocas y lugares desde donde se haga. A partir
del concepto de Toynbee, Ortiz Pellegrini define la historia como “El conocimiento científico y hermenéutico del
pasado humano con significatividad presente” (Ortiz Pellegrini, p. 13).

Siguiendo a Ortiz Pellegrini (1994, pp. 14-15), las características del concepto de historia, son:

Figura 1. Explicación del concepto de historia

Conocimiento científico y hermenéutico del pasado humano con significatividad presente

a) Conocimiento: Deriva del latín gnoscere, que significa ‘percibir con el entendimiento’ y co-, ‘asociar’.
b) Científico: En la medida en que es el resultado de un esfuerzo riguroso, sistemático, que tiene un
método determinado y pautas normativas para alcanzar tal conocimiento.
c) Hermenéutico: Procede mediante la interpretación de testimonios en busca de la comprensión del
pasado humano.
d) Pasado: ‘Tiempo que pasó’. El objeto de la historia es el pasado humano.
e) Humano: El comportamiento susceptible de comprensión directa, de captación interior, acciones,
pensamientos, sentimientos y también todos los hechos del hombre, las creaciones materiales y
 espirituales de sus sociedades y de sus civilizaciones, efectos a través de los cuales podemos llegar
hasta su realizador… (Marrou, citado en Ortiz Pellegrini, 1994, p. 14).
f) Significatividad presente: La historia es la relación establecida por iniciativa del historiador, entre dos
planos de humanidad: el pasado vivido por los hombres de otrora, y el presente en que se desarrolla el
esfuerzo por la preocupación de aquel pasado, para beneficio del hombre actual y del hombre
venidero… (Marrou, citado en Ortiz Pellegrini, 1994, p. 14).

Gráficamente, estos conceptos pueden ser representados de la siguiente manera:

Figura 2. La relación pasado-presente en la enseñanza de la historia.

Historia: Pasado / Presente

La figura representa el sentido y la utilidad de la enseñanza de la historia, a partir de las relaciones pasado-
presente

Método histórico

A menudo, los estudiosos de la historia se preguntan si esta tiene carácter científico. Leamos algunas
reflexiones.

La palabra ciencia (del latín scientia, que suele traducirse como ‘conocimiento’ o ‘saber’) admite varias
acepciones y estuvo, a lo largo de los últimos siglos, vinculada a una fuente de conocimiento en particular.

El conocimiento científico se distingue claramente de otros –como el filosófico― por ser la adquisición de un
saber surgido a partir de un método específico y con un criterio de validación particular, entre otras
características.

Atribuir el carácter de científico a un conocimiento implica, además, reconocerle una legitimación particular.
Con la Modernidad, el conocimiento científico comenzó a ser reconocido como fuente de saber válida y legítima,
lo que le otorgó un poder particular por sobre otros, como el filosófico o el derivado del sentido común.

Todavía hoy, en la segunda década del siglo XXI, se mantienen intactas muchas de las discusiones que ocuparon
los siglos pasados. Una de ellas es la relativa al carácter definitivo de la historia en cuanto disciplina humana.
¿Se trata de una ciencia? Su desarrollo, ¿implica una acumulación de conocimiento o un juego de significaciones
paralelas en disputa?

Muchas de las problemáticas abordadas por la teoría del conocimiento, la gnoseología, la epistemología o la
filosofía de las ciencias (o filosofía de “la ciencia”, según la perspectiva teórica desde la que se aborde) son
claramente aplicables a la historia. Llevar adelante el desarrollo de estas discusiones excede los objetivos
perseguidos aquí; por lo tanto, no es nuestra finalidad desarrollar acabadamente los planteos teóricos y
metodológicos en el ámbito de la historia, sino más bien abordar ―a manera de introducción― algunas de estas
problemáticas.

Un primer punto por dilucidar es el del carácter científico de la historia. Si bien todos estaríamos de acuerdo
en admitir que es una disciplina que se ocupa del conocimiento de los hechos pretéritos humanos, no todos
van a coincidir acerca del carácter científico de dicho conocimiento. Hacerlo implicaría aceptar un
 determinado modelo, y aun quienes le conceden esa calificación no suelen estar de acuerdo con el sentido y
los alcances de la “ciencia histórica”. Observemos un poco más en detalle esta cuestión.

Desde sus orígenes, el llamado modelo naturalista de ciencia pretendió otorgar una definición clara y
precisa de ella, estableciendo sus límites y alcances. El positivismo ―cuyo fundador, Auguste Comte, creyó
reconocer en la etapa positiva del desarrollo de la humanidad y en el método científico los soportes de un
conocimiento cierto que llevaría al hombre al progreso y el bienestar― sostuvo abiertamente la adopción,
para el desarrollo de las ciencias del hombre, un modelo similar al de las naturales. Así, la diferencia entre
las ciencias naturales y las sociales no consistía más que en una distinción de “grado” y no de “tipo”.

Por otra parte, desde el siglo XVIII y ―particularmente― el XIX, corrientes de variados orígenes (como el
historicismo y el idealismo alemán, entre otras) cuestionaron este paradigma de ciencia distinguiendo
claramente a las ciencias naturales de las ciencias sociales o ciencias del espíritu (sociología, antropología,
historia, derecho, por mencionar algunas). A estas últimas criticaban ―entre otras cosas― que el objeto de
conocimiento coincidía, a diferencia de las naturales, con el sujeto que conoce, por lo que el método
adoptado no debía ser el mismo.

Sin embargo, más allá de la pregunta por el carácter social o natural de las ciencias, asumir la condición
científica de la historia implica aceptarla como un modo específico de búsqueda y procesamiento de
conocimiento.

El modelo científico como tal es un descubrimiento sumamente reciente en la historia del hombre. Podríamos
sostener que surgió con la Modernidad, y que tuvo su máxima difusión más precisamente en el siglo XIX. Este
modelo científico, con la aceptación de un determinado método que permitiría un grado de certeza y
verificabilidad de sus conocimientos, implicó un desarrollo teórico y de aplicación tecnológica nunca antes visto.
Pero ¿es la historia una ciencia? ¿Cuál es el grado de certeza que una concepción cientificista brindaría a la tarea
del historiador? Responder estos interrogantes implica tomar posición sobre diversos postulados,
representando posicionamientos epistemológicos (y hasta ontológicos) ciertamente discutibles.

Estas reflexiones llevan a preguntarse ¿cómo se hace, entonces, para conocer el pasado humano? Para poder
estudiar historia, “necesitamos un método, una manera de hacer las cosas ordenadamente, en forma
sistemática” (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 18). Es aquí donde se plasma la actividad del historiador referida al
tratamiento de las fuentes, sobre la que es posible reflexionar al leer la narración “Igual que un detective”.

Describimos a continuación las cuatro etapas del método histórico propuestas por Pérez Amuchástegui y
Cassani (citados en Ortiz Pellegrini, 1994, p. 18), cada una de las cuales está dividida en momentos lógicos, de
carácter secuencial. Esta división es a los fines didácticos, ya que en la práctica a menudo se dan en forma
simultánea.

Figura 3. Etapas y momentos del método histórico.

Para comprenderlo mejor, el método histórico puede ser dividido en etapas, y estas, en momentos.
 Historia del derecho: concepto, caracterización, metodología

En palabras de Ortiz Pellegrini (1994), “La historia del derecho aparece desde sus orígenes como una rama
especial, elaborada, de la ciencia histórica en general, también signada por el derecho con una doble naturaleza,
histórica y jurídica” (p. 21). Sin embargo, cabe aclarar que lo que sucede con la evolución del derecho no marcha
al mismo ritmo que la historia.

Se pueden señalar tres tendencias en cuanto a la manera de considerar metodológicamente la historia del
derecho:

 aquella que la entiende como parte de la historia (Levene, Martiré, entre otros);
 la que la concibe desde el aspecto estrictamente jurídico (García Gallo, entre otros).
 la que trata de conciliar el aspecto histórico con el jurídico (Zorraquín Becú).

Veamos las tres tendencias:

 Historia del derecho como parte de la historia: Levene (citado en Ortiz Pellegrini, 1994, p. 22), define
la historia del derecho como ciencia del espíritu que indaga las fuentes del derecho y todo lo
concerniente al desarrollo y la transformación de las instituciones jurídicas como parte integrante del
amplio dominio de la historia universal y del campo más acotado de la historia de la civilización y de la
cultura.
 Para este autor, “la historia del derecho es una disciplina fundamental que estudia uno de los aspectos
del derecho: el origen y proceso formativo del fenómeno y de las instituciones jurídicas” (Ortiz Pellegrini,
1994, p. 22).

 Historia del derecho como una disciplina jurídica: La segunda tendencia enunciada considera la historia
del derecho como una disciplina jurídica. Por ejemplo, en su Manual de historia del derecho, García Gallo
(citado en Ortiz Pellegrini, 1994) afirma que es “por su finalidad y contenido una ciencia jurídica que
opera auxiliada por el método histórico” (p. 23).

Dentro de esta tendencia, por un lado, hay quienes la entienden como una ciencia jurídica dogmática,
estudian el derecho en el pasado, como un sistema cerrado que se basta a sí mismo, y aplican el método
comparativo sistemático (Ortiz Pellegrini, 1994).

Por otro lado, un segundo grupo que parte del concepto de institución (situaciones, relaciones u
ordenaciones básicas de la vida en sociedad) estudia la historia del derecho apoyándose en el supuesto
de que las instituciones son la base de la vida social. En palabras de García Gallo (citado en Ortiz
Pellegrini, 1994, p. 23), “La historia del derecho es una experiencia jurídica” que permite conocer las
distintas soluciones aplicadas en el tiempo a un mismo problema.

 Posición conciliadora: Esta tercera tendencia propone, en palabras de Zorraquín Becú (citado en Ortiz
Pellegrini, 1994, p. 23), que la historia del derecho es “a la vez histórica y jurídica”. Por un lado, debe
conocerse el derecho antiguo —que no se limita únicamente a las normas sancionadas, sino que debe
comprender también todo lo referente a la vida real de ellas—, y por otro, enmarcar la historia del
derecho exclusivamente dentro de la órbita de la historia social o de la cultura la ubica en una posición
secundaria y de sumisión a las normas, finalidades y métodos de estas ciencias (Ortiz Pellegrini, 1994,
pp. 23-24).

Sin adoptar una posición definitiva, Ortiz Pellegrini (1994) se inclina por la tesis de Martiré en tanto
considera “la ‘historia del derecho como una historia especial, integrando por tanto, el campo de la
ciencia histórica’, con un objeto específico, el origen y evolución del derecho a través del tiempo” (Ortiz
Pellegrini, 1994, p. 24).

Con lo expuesto hasta ahora, podemos resumir de la siguiente manera:

 La ciencia del derecho se ocupa de nuestro tiempo; su función es atender al derecho actual, a su
mejoramiento y a su aplicación en los casos de hoy.
 La historia del derecho, para mejor comprender, mejorar y aplicar ese derecho, le acercará al jurista la
experiencia del pasado (Ortiz Pellegrini, 1994, pp. 24-25).

Video 1: La importancia de la historia del derecho

El Dr. Oscar Cruz Barney, investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, hace un análisis
sobre la importancia de la historia del derecho.

En palabras de Ortiz Pellegrini (1994, citando a Levaggi), en la actualidad el derecho comprende tres aspectos
centrales:

 Reconstrucción del sistema jurídico pretérito: Se realiza a partir de las fuentes materiales y formales del
derecho de la época.
  Fuentes materiales: son las llamadas fuentes políticas, son las razones o hechos que provocan la
aparición de una norma y determina su contenido.
 Fuentes formales: aluden a lugar donde brota el derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente
se señalan la ley, la costumbre, la jurisprudencia y en menor nivel la doctrina.

 Aplicación del derecho y sus consecuencias sociales: (Historia de los comportamientos jurídicos) ... El
historiador del derecho debe ocuparse de las consecuencias sociales que el derecho provoca, de la
reacción que experimenta la sociedad frente al estímulo que la aplicación del derecho significa.
 Valoración del derecho por la doctrina: (Historia de las ideas jurídicas). Tanto para reconstruir un
sistema jurídico, como para estudiar su aplicación y resultados, se impone conocer las ideas jurídicas de
la época... (pp. 25-26).

Ese conjunto de normas, el derecho, en cuanto a su origen y evolución nos plantea dos preguntas al respecto,
con sus consecuentes respuestas:

 Primer interrogante ¿Cómo se introduce la innovación en materia jurídica?: Por adopción a

situaciones nuevas. Por recepción: es la asimilación de un derecho que un pueblo adopta como propio.
Por creación: es la aplicación de nuevas normas creadas, especialmente para regular nuevas
situaciones.
 Segundo interrogante ¿Cómo es el curso de la evolución del derecho?: Es irregular y discontinua: no
progresa en línea recta, sino que varía, se estanca e incluso, a veces retrocede.
No es uniforme: a veces se desarrolla más en un sector que en otro.
En general, su ritmo es conservador: los cambios se producen con cierto retraso en relación con las
situaciones que regulan

Edad media en España

Una vez que analizamos el aspecto disciplinar de la ciencia histórica y de su relación con la historia del
derecho, estamos en condiciones de iniciar el recorrido de la evolución del derecho. Para ello, se deben tener
en cuenta dos aspectos fundamentales: el tiempo y el espacio. Todo viaje se inicia en un tiempo y desde un
lugar determinado.

Introducción

Nuestro recorrido comienza en el siglo V y el lugar de partida es la Península Ibérica.

Como sabemos, la Península Ibérica a partir del siglo V fue invadida de forma sucesiva por varios pueblos, entre
ellos los romanos, los visigodos y los árabes, cuyos sistemas jurídicos incidieron directamente en nuestro
derecho.

Si cada uno de estos pueblos que invadieron la península implantó sus ordenamientos jurídicos, ¡qué
complicado le habrá resultado al poblador y también a quienes debían juzgar y administrar justicia saber cuáles
eran las leyes que se debían aplicar! ¿Cómo se logró superar estos inconvenientes? Para responder a esa
pregunta analizaremos los fenómenos y el contexto que dieron origen a los sistemas jurídicos visigodo, foral y
castellano. También indagaremos cuál fue la fuente del derecho que predominó en cada uno de ellos. Esta y
otras cuestiones son las que trataremos a lo largo de nuestra indagación sobre el derecho en el pasado.
A continuación, representamos a través de una línea de tiempo la Edad Media.

Figura 1: ¿Nos ubicamos en el tiempo?

La caída de los dos imperios, el romano de Occidente y el Romano de Oriente, señalan, respectivamente, el
principio y el fin de la Historia Medieval.

La Legislación visigoda, carácter, codificación

Para contextualizar, debemos tener en cuenta que el territorio que conocemos como España era una provincia
de “Hispania”, que formaba parte del Imperio Romano.

Bajo ese ambiente, y siguiendo la suerte de los territorios romanos, Hispania fue conquistada por los
llamados Pueblos Bárbaros, los cuales se conformaban por varias razas. La estabilidad llegó de mano de la
dominación de los Visigodos, pueblo de raza germana, quienes lograron una unificación a partir de la
organización jurídica, política, religiosa y territorial de la Península Hispánica.

En la misma época se fortalece el derecho canónico, comenzando a legislar en las materias como la familia, el
matrimonio y el parentesco. Las normas del derecho canónico eran exteriorizadas a través de cánones de
concilios y decretos papales.

Los rasgos más importantes de las recopilaciones de esta época son la fusión de los derechos privados,
heredados del derecho romano, y los fundamentos de derecho público de los pueblos germanos.

A continuación, representamos a través de una línea de tiempo las divisiones de la Edad Media en España.

Figura 2: ¿Dónde estamos ahora?

La Edad Media suele subdividirse para su mejor comprensión en “Temprana”, “Alta” y “Baja”.
A los fines de comprender los sucesos sobre la invasión visigoda a Hispania, presentamos el video “Los
Visigodos en la Península Ibérica”, en el que se describe cómo esta nación de origen germano debió convivir
con el pueblo Romano-Hispano. La influencia de ambos fue recíproca, y la unificación se logró a través de las
importantes medidas que tomaron los reyes visigodos.

Video 1: Los Visigodos en la Península Ibérica

El video nos muestra la cultura visigoda en sus aspectos político-militar, social y jurídico. [Desde 0´00” hasta
5´00”]

La legislación visigoda. Carácter. Codificación

Introducción

A fines del siglo III, diversos pueblos de origen eslavo, tártaro y germano invadieron Europa, ocupando el Imperio
Romano Occidental. En este período, Hispania fue ocupada por diversos pueblos germanos, logrando finalmente
la hegemonía sobre la península durante los siglos V y VI un pueblo germano particular: los visigodos.

En la segunda mitad del siglo VI el rey Leovigildo unifica territorialmente a los pueblos visigodos de la península,
intentado fallidamente una unificación político-religiosa a través del arrianismo. Sin embargo, será con
Recaredo, su sucesor, con quien la nación visigoda se transformará definitivamente al catolicismo. Tras la
expulsión de los bizantinos en el año 629, la Península Hispánica quedará unificada territorial y políticamente
(Ortiz Pellegrini, 1994).

Durante este período, diversos códigos fueron sancionados por los visigodos, destacándose el Código de Eurico
(476), la Lex Romana Visigotorum (506), y el LiberIudiciorum o Libro de los Juicios (654).

En síntesis, la dominación visigoda en la provincia romana de Hispania en el siglo V y VI dio lugar al nacimiento
de la legislación visigoda.

La organización política-social visigoda

Antes de analizar los aspectos de la organización político-jurídica visigoda es importante reconocer que este
pueblo germano había tomado contacto con el Impero Romano por haber estado incorporado en las filas del
ejército romano como federado. Esto le permitió conocer la cultura romana, la que receptó y asimiló. Los
germanos estaban organizados bajo una monarquía, que debía ajustarse a las normas y leyes morales.

Los visigodos se organizaban políticamente a través de una monarquía militar. La forma de gobierno de los
visigodos fue en general la que tomaron del sistema romano, el rey nombraba a los agentes y oficiales del estado
que actuaban en su nombre, era el jefe de Gobierno, acompañado por el “oficio palatino”, cuerpo político que
lo asesoraba en materias de legislación, administración de justicia, etcétera (Ortiz Pellegrini, 1994). En su
estructura social, se diferenciaba la nobleza de la plebe: los primeros tenían posibilidad de ejercer funciones
militares y los segundos no tenía derechos políticos ni propiedad inmueble.

Caracteres de la cultura jurídica

Una de las características de la cultura jurídica de los visigodos fue que el parentesco constituyó la base de la
vinculación jurídica. Así, los parientes pertenecían a una misma tribu. Las tribus se agrupaban en aldeas y cada
aldea legislaba sobre sus propios asuntos y administraba su propiedad común.

El derecho penal era colectivista, la venganza de sangre era un derecho y un deber de la estirpe. Hay una
influencia marcada, recíproca entre el derecho romano y germano.

Notoriamente los germanos aportaron nuevas concepciones al derecho público, y los romanos los principios de
su formidable derecho privado. Gradualmente se llegó a una fusión de las costumbres germanas y de derecho
romano en un sistema jurídico generalizado en toda Europa: el feudalismo. Cabe aclarar, que en España este
adquirió características particulares (Ortiz Pellegrini, 1994).

Codificación

Al mencionar la codificación visigoda, es de destacar que las recopilaciones realizadas por los reyes visigodos
recibieron la influencia romana. Además, es importante resaltar que en la Edad Antigua y Temprana Edad Media
cada tribu o nación se regía por sus propias normas, sin importar el lugar donde se encontraban. A esto se lo
conoció como sistema de personalidad de la ley. Es decir, que en la Península Ibérica los hispano-romanos se
regían por el derecho romano y los visigodos por el derecho germano. Sin embargo, una vez producida la
hegemonía visigótica, todo poblador que se encontraba en el territorio dominado por los visigodos comenzará
a regirse por el LiberIudiciorum, de carácter territorial (sistema de la territorialidad).

Para facilitar la comprensión de los principios jurídicos aplicados por los códigos visigodos, analizaremos casos
contextualizados en los que se determinará el derecho que se debiera aplicar.

 Primer caso: Hacia el año 508, Hispania ya había sido invadida por los visigodos, siendo su rey Alarico.
Viterico y Gaddo, dos jóvenes de raza germana y de religión arriana, decidieron celebrar una permuta.
Se plantea el problema de saber por cuáles de los códigos visigodos se deberá regular el contrato.
 Segundo caso: Hacia el año 536, Hispania ya había sido invadida por los visigodos, siendo su rey Teudis.
Máximo y Fides, dos jóvenes de procedencia hispano-romana, cristianos, decidieron contraer
matrimonio. Se planteó el problema de saber por cuáles de los códigos visigodos se deberá regular el
acto nupcial y el procedimiento a seguir.
 Tercer caso: En el año 683, entre Antonio (hispano) y Agildo (germano) celebraron un contrato de
venta de tierras destinadas a la agricultura. Se planteó el problema de saber por cuáles de los códigos
visigodos se debía regular la venta para adquirir la propiedad de las tierras.
A continuación, presentamos los códigos visigodos.
 El Código de Eurico: (476)

Fue sancionado por los visigodos en su época de Tolosa, el principal autor fue León de Narbona, ministro de
Eurico. Escrito en latín, trata principalmente de derecho privado, mezclando soluciones germánicas y latinas.
Es un código personal para los germanos.

Por el año de celebración del contrato (508), todavía imperaba el sistema de la personalidad de la ley, y siendo
Vite rico y Gado dos jóvenes de raza germana y de religión arriana, la recopilación aplicable es el Código de
Eurico, personal para los germanos. Todavía la nación visigoda no se había convertido al cristianismo.
La Les Romana Visigothorum: (506)

Su redacción fue ordenada por Alarico II, por ello se conoció también con el nombre de “Breviario de Alarico”.
Su contenido era principalmente derecho romano imperial (Teodosio, Valentiniano, Severo) y principios del
derecho romano en textos de Gayo, Paulo y Daliniano. Su texto es comentado por los propios redactores. Es
un código personal para los romanos.

Por el año de celebración del matrimonio, 536, todavía imperaba el sistema de la personalidad de la ley, y
siendo Máximo y Fideos dos jóvenes hispano-romanos y cristianos, la recopilación aplicable es la Les Romana
Visighorum (508), código personal para los hispano-romanos.
El LiberIudiciorum o Libro de los Juicios: (654)

Fue sancionado durante el reinado de Recesvinto, y constituye una recopilación de todo el derecho visigótico.
Consagra la unidad jurídica del reino y aplicación del principio territorial (todos los habitantes de un Estado
se rigen por la misma ley). Una segunda edición se efectuó en el año 681 bajo el patrocinio del Concilio XII de
Toledo. También existió una tercera edición o Vulgata que se conoció con el nombre de Fuero Juzgo (Ortiz
Pellegrini, 1994)

En el año 683 ya se encontraba vigente el LiberIudiciorum de carácter territorial. Es un compendio legal que
recoge parte de las antiguas leyes visigodas y de los fundamentos del derecho romano; su aplicación se
extendió a todos los pueblos visigodos y romanos. Al entrar en vigencia el Liberiudiciorum quedaron
derogadas las anteriores leyes (el Código de Leovigildo y el Breviario de Alarico). Por lo tanto, deberá regular
la venta para adquirir la propiedad de las tierras.

El derecho foral: origen, fuentes, desarrollo, características

Es sabido que nuevamente España hacia el año 711 fue invadida por los pueblos árabes, lo que da origen al
nuevo sistema jurídico: el derecho foral de carácter particularista, localista, espontáneo, que se arraigó en la
mentalidad de los pobladores de los municipios y comarcas (ver figura 2: línea de tiempo).

Para comprender acabadamente la noción de los fueros, los invito a ver el video que se indica a continuación.
Es importante entender que los fueros representaron la herramienta legal a partir de la cual se repoblaron los
territorios reconquistados a los árabes. Finalmente, los fueros constituyeron verdaderos códigos locales que
rigieron ciudades de manera autónoma.

¡A ver!

Video 2:Los Fueros de Aragón y el Derecho Foral aragonés

En este video se explica claramente la influencia del Derecho Foral en la legislación española y europea. [Desde
0´00” hasta 5´00”]

El derecho foral: origen, fuentes, desarrollo, características

A principios del siglo VIII (inicio de la Alta Edad Media) comenzaron a sucederse las Guerras Santas, por medio
de las cuales los musulmanes, fervientes seguidores de su tradición y de la revelación de su Dios “Mahoma”,
cruzan Gibraltar llegando a Europa e invadiendo territorio visigodo y se apoderaron de gran parte de España.
Los cristianos intensificaron su tarea de lucha, defensa, reconquista, repoblación y recuperación de sus
costumbres en los territorios ganados a los musulmanes. Como observamos en el video, la legislación foral se
origina en una situación de inestabilidad política. Esto determinó que los reyes necesitaran contar con el
consenso del pueblo para la lucha contra los musulmanes. Tal consenso se lograba mediante un sistema que
prometía reparto de honores, bienes y frutos de las victorias militares en las zonas que se recuperaban, como
así también otros privilegios, como los fiscales que luego se tornaron toda una legislación (Ortiz Pellegrini, 1994).

El fuero es un pacto solemne celebrado entre los pobladores y el rey, mediante la consulta y aplicación de un
conjunto de disposiciones y leyes que rigen un determinado lugar o pueblo.

En virtud de este pacto, el rey reconocía (otorgaba) una serie de derechos, prerrogativas y privilegios a los
pobladores de un lugar, con la obligación de que estos lucharan y repoblaran los espacios recuperados de los
musulmanes. Este concepto tiene una naturaleza mixta: en primer lugar, es un contrato porque se adquieren
compromisos de servicios y, en segundo lugar, una gracia porque se reconocen (adquieren y otorgan) privilegios.
La mecánica era la siguiente: generalmente los pobladores de las zonas de repoblación recopilaban aquellos
derechos que les interesaba que se cumplieran y se colocaban en los fueros, en general aquellos derechos que
estaban en discusión. El derecho privado no formaba parte del fuero, no era necesario porque era cumplido por
el pueblo y por el rey. Es por esto que los fueros se van a desarrollar fundamentalmente en el derecho público
(Ortiz Pellegrini, 1994).

Las fuentes eran:

 Las costumbres pre-románicas;

 el derecho romano;
 algunas costumbres árabes;
 el derecho canónico

Es importante destacar que la fuente del derecho predominante en la temprana y baja Edad Media es la
costumbre.

Para su constitución “la firma real era imprescindible, pero a veces lo firmaba un delegado del rey
(generalmente un noble), no obstante, siempre era necesaria la suscripción real” (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 78).

Formación de esta legislación:

 Definiciones:
a) Forum: lugar o sitio en que se ejercía el derecho de legislar.
b) Costumbre: disposición o precepto legal con fuerza obligatoria.
c) Cartas de población: condiciones que el señor solariego y los pobladores pactaban para poblar.
 d) Escritura de donación: donaciones que un propietario otorgaba a favor de particulares o
monasterios.
e) Derecho consuetudinario: exención, franqueza o libertad, cualquier tributo y el reconocimiento del
señorío real.
f) Sentido estricto: pacto solemne, en cuya virtud el rey concedía a los pobladores la villa ciudad y las
leyes por las cuales debían regirse.

Elementos

Son los citados anteriormente como fuentes. Vale aclarar que la Influencia eclesiástica no se hizo sentir, ya
que reconocen el matrimonio civil y el divorcio (Ortiz Pellegrini, 1994).

Constitución de los fueros

POR LA AUTORIDAD REAL POR LA AUTORIDAD SEÑORIAL

Compromiso de vasallaje a cambio de beneficios. Les El rey podía confirmarlos, derogarlos o modificarlos
da cierta autonomía. a su arbitrio.

Evolución de los fueros

1) De constituir favores, exenciones de tributo en un primer momento llegaron a formarse verdaderos

códigos por el número de preceptos legales hacia el siglo XI.
2) Alcanzaron su apogeo en los siglos XII y XIII, constituyeron el reflejo más exacto de la realidad, la
cultura y las ideas de la época.
3) En el siglo XIV comienzan a decaer y son reemplazados por la legislación general. Las causas de este
fenómeno fueron la decadencia de los municipios, el despotismo real, la recepción del derecho
romano, la del derecho canónico, el progreso de la cultura y la idea de nacionalidad (Ortiz Pellegrini,
1994).

Principales fueros

A modo de ejemplo:

 Siglo X: los de los Burgos y Castrogeriz

 Siglo XI: los de León y Nájera
 Siglo XII: los de Cuenca (Alfonso VIII)
 Liber Iudiciorum: traducido al romance y otorgado a varias ciudades como código municipal con el
nombre de fuero juzgo.

Caracteres

Los caracteres del derecho foral son:

 Particularismo:
 Geográfico
 Social
  Premios de guerra
 Fondo democrático y federalista
 Los municipios eran entidades políticas y sociales independientes
 Privilegiado: Derivación del feudalismo, forma de incentivar la reconquista.
 No técnico: Provenía de la manera ocasional con que se pactaron o promulgaron los fueros. Se daban
por sabidos los grandes principios y se especificaron las normas particulares que pudieran ofrecer
dudas. Era aplicado por los “hombres buenos” de las villas y elaborado por caudillos militares, no por
abogados” (Ortíz pellegrini, 1994, p. 80).

En síntesis, los fueros eran particulares, privilegiados y de carácter no técnico, y si provenían de autoridad real
o señorial debían ser ratificados por el rey.

Fuero de albedrío

Se originó para suplir las omisiones de los fueros y su falta en algunos casos. Se otorgaban para ello amplias
facultades a los juzgadores o alcaldes para que aplicasen lo más conveniente, según el caso que no estuviera
comprendido en el fuero.

Estas sentencias se llamaban “Albedríos”, eran dictadas por caudillos militares y formaron “fazañas” si eran
dictadas por personas determinadas, en materias importantes, por una Jurisprudencia que se constituyó en
fuente del derecho (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 81)

Contenido de los fueros

Es muy importante determinar cuáles eran los derechos y privilegios atribuidos a los pobladores por los cuales
estos se obligaban a defender la tierra y a su señor. Además de esas declaraciones y garantías, los fueros
regulaban sobre diferentes materias que a continuación se detallan:

 Libertades y garantías de los vecinos:

o Igualdad ante la ley (salvo privilegios originados en acciones de guerra)
o Inviolabilidad de domicilio
o Jueces naturales
o Participación en la administración
o Movilidad en los cargos
o Responsabilidad de los magistrados
o Tolerancia religiosa
 Derecho penal:
o Existen delitos simples con enormes penas y otros graves, como homicidio, sancionado con
penas pecuniarias.
o La pena de muerte se aplicaba con horrorosas variantes: despeñar al reo, enterrarlo vivo,
castrarlo, morir de hambre y otras.
 Derecho procesal: Se usaba "el juicio de Dios”, en la prueba caldaria, el hierro encendido o el duelo
judicial, etcétera, que demostraba la voluntad de Dios por medio de una batalla entre el acusador y el
acusado.
 Derecho civil: Matrimonio: Se trataba de incentivarlo dándole a los casados más derechos políticos y
civiles.
 A-Formas:

1. De bendición: religioso y moderno.

2. De yuras: contrato sin publicidad, por puro acuerdo de las partes.

Incluye los esponsales, el casamiento, la barraganía (Ortíz Pellegrini, 1994).

Clasificación de los fueros en municipales y territoriales

LOS FUEROS MUNICIPALES FUEROS TERRITORIALES

Los fueros municipales se referían a los privilegios que “Los fueros territoriales se referían a una comarca.
el rey o señor feudal concedía a una localidad o Ejemplo: Fuero Viejo de Castilla-Fuero de León” (Ortiz
ciudad. Pellegrini, 1994, p. 84).

Pero, ¿qué características tenía una “comarca” y en

qué se diferencia de un municipio? Comarca era una
Estableciendo una relación entre pasado y región que se diferenciaba del resto por sus
el presente, ¿encuentras alguna semejanza con los características históricas, sociales, culturales o
municipios en la actualidad? geográficas. Las comarcas eran entidades
administrativas formadas por varios municipios y
que poseían una ciudad principal como cabecera.

Sí existe, ya que en la actualidad los municipios son Estableciendo nuevamente una relación entre el
entidades públicas. Lo habitual es que agrupe a una pasado y el presente, ¿encuentras alguna analogía
única localidad, pueblo o ciudad. con alguna entidad de la actualidad?

En la actualidad, las comarcas serían las regiones

representadas por los departamentos de las
provincias, formados por diferentes ciudades con
entidad jurídica (municipios) y que poseen como
cabecera a una ciudad principal.

La recepción del Derecho común: glosadores y post – glosadores

El derecho común o iuscomunelo formaba el derecho romano y canónico a partir de la creación del Sacro
Imperio Romano Germano dispuesto por Carlomagno, un franco-germano, quien se alía con el Papa romano
para expulsar a los moros. El emperador entiende que es el derecho romano el que cuenta con toda la eficacia
que debe tener un ordenamiento jurídico, sintiéndose él mismo sucesor de los emperadores romanos. Desde
allí ambos sistemas romano y canónico se convertirán en el derecho común del Imperio que será receptado por
Europa a través de la obra de los glosadores.

En este contexto, España se introduce en la baja Edad Media, acompañada de la aparición de la Escuela de
los glosadores, quienes fundan el derecho en el orden natural basado en obras antiguas romanas,
principalmente en una gran compilación denominada Corpus Iuris Civilis.

El trabajo de estos glosadores seria fundamentalmente teórico y la aplicación de la teoría al derecho práctico
vigente, llegaría de la mano de los post-glosadores. Este nuevo movimiento se caracterizaba por elaborar los
principios del derecho, tipo conceptos generales, e intentó ordenar por materias al derecho.
A la baja Edad Media podemos situarla entre mediados del siglo XII y la coronación de la Isabel como reina de
Castilla en 1474 (XV).

Podemos ver esta etapa como el renacimiento del derecho romano.

Concepto de recepción

“Es la admisión del derecho común, es la admisión de partes principales o esenciales de un ordenamiento
jurídico extraño por un pueblo sin haber sido sometido o dominado por otro” (Wieacker citado en Ortiz
Pellegrini, 1994, p.85).

De allí, que no son recepciones las imposiciones forzadas del derecho romano o del Islam, y sí lo es la adopción
del cristianismo.

Materias de recepción

Lo que se receptó fue la teoría jurídica de los glosadores y conciliadores, que a continuación veremos.

En lo que hace a materias que fueron objeto de asimilación se limitó al derecho privado, siguieron vigentes en
derecho político las instituciones de la época: el derecho penal Justinianeo.

Causas de la recepción

No sería posible atribuir la recepción a una serie aislada de causas. En este sentido, entre las causas más
importantes se encuentran:

1) La convicción de la Edad Media de que el derecho Romano era una especie de derecho natural;
2) A partir del siglo XIII se difunde un movimiento cultural “El Humanismo”, en el campo literario y
científico;
3) los juristas, que al ocupar cargos en la administración tuvieron el monopolio de la Jurisprudencia.

Según Miguel Ortiz Pellegrini (1994) la causa más importante, la recepción del derecho romano, se vincula
estrechamente a la formación de los estados nacionales modernos.

Escuela de glosadores

Esta escuela data del siglo XI y se encuentra relacionada con el gran movimiento cultural que surge a partir del
descubrimiento del manuscrito de parte del Corpus Iuris Civilis.

En Bolonia ya existía un estudio metódico, crítico y exegético de los textos antiguos, su tarea comienza con el
descubrimiento del “Corpus Iuris”, y su estudio desde el punto de vista filosófico. Fue Irnerio el iniciador de estos
trabajos, a principio del siglo XII, y sus glosas conocidas bajo la sigla “y” tuvieron gran difusión. La autoridad de
la escuela aumentó con los llamados “cuatro doctores” (Búlgaro, Martín Gosia, Hugo de Alberico Y Jacobo de
Porta Ravenata), y llega a su culminación con Accursio (1182- 1260), que reúne las glosas e interpretaciones
anteriores en la “Glosa Ordinaria” (1227) (Ortiz Pellegrini, 1994).

Los post-glosadores o conciliadores

A partir de las glosas o interpretaciones marginales sobre el corpus realizadas por los glosadores, surge la
necesidad de utilizar esas interpretaciones para ser aplicadas al derecho vigente. Podemos decir que esa fue la
tarea de los postglosadores. Ellos aprendieron ese método para interpretar y sistematizar el derecho práctico
vigente.

Estos tuvieron una actividad dictaminadora, consultiva y práctica, sistematizando la multitud de derechos
particulares y mediante ellos el ideal del derecho natural de la cristiandad de Occidente, es decir, el derecho
romano, se tornó en realidad. Eran nombrados “árbitros” y por eso también “conciliadores”. Indagaban la
razón de ser de la ley y tendieron a una nueva ordenación de la materia jurídica y a la formación de conceptos
generales.

La escuela se desarrolla desde el siglo XIII hasta los principios del siglo XIV, fundada por Cino de Pistoia, siendo
su principal exponente Bartola de Saxoferrato (1313-1357), uno de los más grandes juristas de todos los
tiempos.

Cabe destacar una de las innovaciones más profundas realizada por el citado jurista: la distinción entre “estatuto
personal” y “estatuto real” del hombre. Esta distinción nace de una reacción frente a la desprotección que
tenían los extranjeros y llega a tal afirmación mediante una interpretación forzada que él mismo realiza del
código Justinianeo, sentando así principios de derecho internacional (Ortiz Pellegrini, 1994).

Derecho canónico

“El Derecho Canónico organiza el gobierno de la Iglesia, reglamenta las relaciones de esta con sus fieles y la
actividad religiosa de los últimos, que se exterioriza a través del culto y de los sacramentos (Zorraquín Becú)”
(Ortiz Pellegrini, 1994, p. 88).

Su origen es la Biblia, primera y fundamental fuente de tradición, patrísticas (normas de los Santo Padres),
decretos de los papas y cánones de los concilios.

En el siglo XII el derecho canónico era un derecho vigente que regulaba, además de la actividad de la Iglesia, el
derecho laico, absorbiendo materias como el matrimonio, la familia, el parentesco, represión penal, etcétera.

Las Siete Partidas

Las Siete Partidas. Ordenamiento de Alcalá. Ordenanzas Reales de Castilla. Leyes de Toro. La
Nueva y Novísima Recopilación

Entre los siglos Bill y El existe un gran predominio de los árabes en la península y, por lo tanto, de la vigencia del
derecho foral. Recién en el siglo Xlll, aproximadamente en el año 1212, a partir de la batalla de las Navas de
Tolosa, comienza una efectiva retirada de los árabes hacia el sur, permitiendo que los reinos del norte
extendieran sus límites y adquieran los poderes necesarios para gobernar y legislar.

Nuevamente para ubicarnos, presentaremos una línea de tiempo que nos ayudará a comprender el momento
en el que los reyes cristianos, atrincherados en el norte de España, comenzaron la lucha contra los árabes,
reconquistando y repoblando. Esto les permitió adquirir potestades reales, entre ellas, la legislativa,
sancionando leyes generales que, tratándose del reino de Castilla, constituirán el Derecho Castellano.

Figura 3: ¿Nos ubicamos en el tiempo?

A partir de la expulsión de los moros de España, los reyes adquieren el poder político y territorial junto a la
potestad legislativa. Y es cuando en el reino de Castilla, el rey decide, a través de una ley general, superar las
particularidades de los fueros. De esta manera, surge el derecho castellano, cuyo mayor exponente son las Siete
Partidas. En este texto se logra, por fin, unificar toda la base normativa del derecho medieval.

La legislación castellana intenta varias veces nuevos ordenamientos para subsanar las normas que se
contradecían o caían en desuso en determinadas circunstancias o lugares, lo que generaba dudas sobre qué
fuentes jurídicas se debían aplicar. En este caso, el inconveniente se presenta en el orden de aplicación de las
leyes y que, en última instancia, ante el silencio de la ley, los jueces debían recurrir al rey para que este dicte
una ley que aclare o resuelva la cuestión.

A modo de síntesis, presentamos un gráfico en el que se destacan los fenómenos que dieron origen a los
diferentes sistemas jurídicos que se sucedieron en la Edad Media Española.

Estos sistemas confluyen en el derecho castellano de carácter general.

Figura 4: Fenómenos que dieron origen a los sitemas jurídicos. Edad Media Española

Ordenamientos Castellanos en la Edad Media

Las Siete Partidas

El Rey Alfonso X, El Sabio, (1221-1284) es el personaje central de siglo XIII, fue llamado el emperador de la
cultura, protegió las ciencias, cultivó la poesía, música y astronomía, entre otras actividades.

“Los antecedentes de las Partidas se encuentran en el Libro de Fuero”, según la opinión de García Gallo, a
quien sigue nuestro referido autor, Ortiz Pellegrini (1994, p. 92)

Este libro de fuero también es conocido como “Espéculo” para distinguirlo de otros del mismo título, teniendo
en cuenta que en u prólogo expresa que es “espejo del derecho”. Su elaboración se da entre 1256-1258,
afirmando el rey Alfonso su potestad legislativa y su aplicación por el tribunal del rey.

Algunos autores manifiestan que la falta de pruebas y la diversidad de opiniones impiden establecer fecha y
autoría de las Partidas, y distinguen sus antecedentes entre la segunda mitad del Siglo XIII y los principios del
XIV, en cuatro libros:

 El Setenario: Cuya elaboración oscilaría entre los reinados de Fernando III y Alfonso X, si bien habría
sido concebido por el primero y realizado por el segundo, la obra tendría carácter doctrinal.
 El Fuero Real: Habría sido redactado a comienzos del reinado de Alfonso X, posiblemente por
Fernando Martínez de Zamora, tiene carácter de ley y fue usado por el Tribunal Real y concedido como
fuero a algunas ciudades castellanas. A partir de la aplicación permanente del Fuero Real surge una
Jurisprudencia publicada, “Leyes de Estilo” (1300).
 El Espéculo: Escrito por Alfonso X, dividido en cinco libros, sería una obra paralela al “Fuero Real”.

Las Partidas fue la obra cumbre de Alfonso X, aunque la mayoría de los investigadores coinciden que fue
objeto de varias redacciones, componiendo finalmente un texto enciclopédico de derecho, de carácter
sistemático integral y profunda calidad científica, pese a lo cual recién adquiere fuerza legal con el
“Ordenamiento de Alcalá”.

Las Siete Partidas son las siguientes:

1) La primera partida trata del estado eclesiástico, de cristiana religión (…), la cual contiene XXIV títulos.
Ítem DXVI leyes (DERECHO CANÓNICO).
2) La segunda partida, que habla de los emperadores, de los reyes y de los otros grandes señores de la
tierra, contiene XXXI títulos. Ítem CCCLIX (actualmente diríamos DERECHO POLÍTICO).
3) La tercera partida que habla de la justicia, como se ha de hacer ordenadamente en cada lugar por
palabra de juicio, contiene XXXII títulos Ítem DXLIII leyes (DERECHO PROCESAL Y DERECHO REALES).
4) La cuarta partida que habla del humano y ayuntamiento matrimonial, del parentesco que hay entre los
hombres, contiene XXVII títulos. Ítem CCLVI leyes. (MATRIMONIO, ESTADO DE LAS PERSONAS,
FAMILIA).
5) La quinta partida de este libro que habla de los empréstitos, de las compras, de los cambios y todos los
otros pleitos, contiene XV títulos. Ítem CCCLXXIV leyes (CONTRATOS EN GENERAL).
6) La sexta partida que habla de los testamentos, de las herencias, la cual contiene XIX títulos. Ítem
CCLXXII leyes (DERECHO SUCESORIO).
7) La séptima partida que habla de las acusaciones, mal hechos que hacemos los hombres, de las penas,
la cual contiene XXXIV títulos. Ítem CCCLXIII leyes (DERECHO Y PROCEDIMIENTO PENAL).

Las partidas constituyen un tratado completo de todo el derecho medieval, de autoridad y magnitud en el
campo jurídico. (Ortíz Pellegrini, 1994, p. 95)
Ordenamiento de Alcalá

Este ordenamiento trata de remediar la confusión que se creaba desde el siglo XIII mediante la doble aplicación
de derecho: la de los foros y la del rey. Con el tiempo los fueros van quedando en desuso y se plantean dudas
respecto de qué fuentes jurídicas debían aplicarse. Es así que Alfonso XI pretende enmendar tal situación
mediante El Ordenamiento de Alcalá en 1348.

Lo más importante:

1) Esta legislación uniforma la legislación de:

 Burgos de 1328.
 Segovia de 1347.
 Colección privada, llamada “Ordenamiento de Nájera”, dado por Alfonso VII de 1138.

2) Su contenido se distribuye en 32 títulos.

3) Fija orden de prelación respecto de las distintas fuentes que se vienen aplicando.

Queda el orden de prelación de la siguiente manera:

1) El Propio Libro o las que posteriormente modifican las leyes insertas en dicha obra.
2) Fueros municipals.
3) Las Partidas.
4) Los jueces deben recurrir al rey para que este dicte una ley que aclare o resuelva la cuestión.

Lo que establece el Ordenamiento de Alcalá respecto al orden de prelación o aplicación es que, frente a un
conflicto entre partes, se revisará en primer lugar un orden en el Ordenamiento de Alcalá o sus leyes
modificatorias, a los fines de encontrar la solución. Si no se encuentra allí, se deberá buscar en los sucesivos
órdenes. Era común casi siempre hallar las soluciones en Las Partidas por ser una obra completa de recepción
de derecho común (canónico y romano) que regulaba todas las materias jurídicas.

Ordenamientos castellanos modernos. La Ley como fuente del derecho, Aunque este punto del programa
corresponde a la Edad Moderna, haremos un breve análisis introductorio diciendo que, a pesar que los fueros
se mantienen en lo que se “usa” y no en lo que “dicen”, estos están decaídos, convirtiéndose en costumbre.
Surge, en los inicios de la modernidad, la ley como fuente principal del derecho. En ese sentido, se sancionaron
a partir de la coronación de Isabel como reina de Castilla, numerosos ordenamientos que tuvieron como fuente
a la ley escrita sancionada por los órganos legislativos del reino. Los principales ordenamientos castellanos
modernos son:

 Las Ordenanzas Reales de Castilla: Durante el siglo XV las cortes piden en repetidas ocasiones que se
recopilen las leyes y ordenanzas; esto recién se cumple en 1480 cuando los Reyes Católicos encargan la
tarea a Alonso Días de Montalvo, quien imprime en 1484 el cuerpo conocido como “Ordenanzas Reales
de Castilla” u “Ordenamiento Montalvo”, que agrupa por materias en ocho libros las leyes de cortes a
partir de 1348, pragmáticas y ordenanzas reales. De gran utilidad, pese a no tener sanción real, los reyes
lo hacen distribuir a cada pueblo. Sin embargo adolece de defectos importantes (Ortíz Pellegrini, 1994)
 Libros de Bulas y Pragmáticas: Tienen carácter privado. Se trata de una obra realizada por Juan Ramírez
en 1503, cuya aceptación y difusión fue positiva. La misma, reproduce diversas bulas sobre la jurisdicción
de los reyes y pragmáticas del siglo XV y de los Reyes Católicos.
  Las leyes de Toro: En 1502 se reúnen en Toledo las Cortes para jurar por heredera a la infanta Doña
Juana. Los Reyes Católicos encargaron a estas cortes la confección de un ordenamiento sobre los puntos
más dudosos e interesantes. El mismo está compuesto de 83 leyes, no es promulgado sino hasta 1505,
por las cortes reunidas en Toro y cuando el Rey Fernando ejercía la regencia de Castilla. Algunos
redactores de la obra que se destacan: Juan López Palacios Rubios. Se considera a esta obra como
aclaratoria y supletoria en múltiples aspectos al Ordenamiento de Alcalá, si bien ratifica el orden de
prelación de aquel ordenamiento.
 La Nueva Recopilación: En razón de los defectos del Ordenamiento de Montalvo, la Reina Isabel ordena
en su codicilo (1504) que se forme una nueva recopilación, para que se aclaren dudas y se eliminen las
leyes superfluas y se ordenen correctamente las restantes.
Se promulga en 1567. Su contenido no innova ni en derecho público ni en derecho privado, se mantiene
el orden de prelación mencionado en Alcalá y acentúa el poder real. Contiene nueve libros y 312 títulos.
 La Novísima Recopilación: Se difunde desde mitad del siglo XVIII la idea de codificación en Europa.
Encargada por Carlos IV, se sanciona en 1805 “La Novísima Recopilación de leyes de España”. En 1808
se publica un suplemento con leyes posteriores, para mantenerla actualizada.

España en la Edad Moderna

Introducción

La Edad Moderna trae consigo grandes cambios. España llegará a constituirse, en el siglo XVl, en la primera
potencia europea.

La piedra angular de los cambios sucedidos será el reinado de los reyes católicos, quienes darán el impulso al
descubrimiento de América, hecho que origina la necesidad de sancionar un nuevo sistema jurídico:
el Derecho indiano.

El matrimonio entre Isabel de Castilla y Fernando de Aragón, en 1469, provoca una guerra civil en la que
están involucrados los reinos de Portugal y Aragón. Es a partir de 1474, con la muerte de Enrique IV, que
Isabel comienza a gobernar Castilla, pero es reconocida reina en 1479, después de resuelto el pleito
sucesorio a través del Tratado de Alcaçovas Toledo.

España hacia 1470 aparecía dividida en cinco reinos: Castilla, Aragón, Portugal, Navarra y el reino moro de
Granada. Castilla era el más extenso, comprendía los antiguos reinos de Asturias, León y Galicia. Aragón
había incorporado el reino moro de Valencia, Cataluña y las islas Baleares.

Navarra, en 1512, fue incorporada a Castilla por conquista por Fernando, el católico. Granada, reino moro
que sucumbió en 1492 cuando los reyes católicos la reconquistaron. Una vez que lograron expulsar a los
moros de Granada, se consolidó la situación interna del reino, a través del proceso de centralización que
trasformó a la península, dejando de ser una sumatoria de reinos para convertirse en un Moderno Estado
Español.
 Castilla también fijó su atención en las empresas descubridoras de ultramar patrocinando la expedición de
Colón, que descubrió América en 1492. Portugal, en tanto, reclamó parte del continente americano, en
virtud de los derechos que le otorgaba el tratado de Alcaçovas Toledo de 1479, documento que
analizaremos a continuación.

Figura 1: ¿Dónde estamos?

La caída del Romano de Oriente y en relación a España el descubrimiento de América en 1492, señalaron el
principio de la historia moderna. La Revolución Francesa, el fin.

Las capitulaciones de Santa Fe. Las Bulas de Alejandro VI. El Tratado de Tordesillas

Relaciones de contexto entre el pasado y el presente

La capitulación era un instrumento jurídico de carácter público celebrado entre un particular y la Corona. La
naturaleza jurídica de ese acuerdo es la de un contrato, pero que no tenía un carácter bilateral, sino que era
más bien una concesión y una merced de uno para con el otro, es decir, un permiso real que le proporcionaba
al particular exclusividad en la misión encomendada.

A partir de la noción explicitada, ¿crees que existe alguna analogía entre las capitulaciones y las actuales
concesiones que realiza el Estado a empresas privadas para prestación de servicios públicos? ¿Crees que es
un instrumento jurídico útil cuando el Estado tiene la obligación de prestar un servicio pero no cuenta con los
medios eficientes para lograrlo?

Esta pregunta la podrás responder una vez que leas sobre las capitulaciones de Santa Fe.

Las capitulaciones de Santa Fe

El 17 de abril de 1492 suscribía Cristóbal Colón con los reyes católicos la Capitulación que le concedía títulos y
beneficios a cambio del éxito de la empresa, constituyéndose este acuerdo en la primera fuente de derecho
indiano.
En general, decimos que la Capitulación era un contrato de derecho público celebrado entre la Corona y un
particular, por el cual aquella concedía permiso o licencia para llevar a cabo una empresa, establecer un servicio
público, sujeto a determinadas condiciones.

Tenía tres partes:

1) La licencia propiamente dicha.

2) Las obligaciones del particular: cumplir fines de empresa y de la corona (buen tratamiento de los
indios, cobro de impuestos, poblar, etcétera) y las mercedes regias, concesión de títulos o funciones
públicas en los territorios que se descubriesen, repartimientos, aprovechamiento de las minas,
participación de las rentas y beneficios de la Corona.
3) Condición al éxito de la empresa o conducta del jefe. (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 108)

Retomando la pregunta ¿crees que existe alguna analogía entre las capitulaciones y las actuales concesiones
que realiza el Estado a empresas privadas para prestación de servicios públicos?

Claramente, en la actualidad existe analogía entre las capitulaciones de la corona castellana y la concesiones
actuales del Estado a particulares para que presten servicios como el transporte público y la obra pública,
entre otros. Estos contratos otorgan un permiso a los particulares cuando el propio Estado no cuenta con los
medios eficientes para prestarlos. En el caso de España, la corona para realizar las expediciones no contaba
con los recursos económicos debido a los excesivos gastos que le ocasionó la expulsión de los moros de su
territorio.

Las Bulas de Alejandro VI. El Tratado de Tordesillas. El problema de los Justos Títulos

1- Las Bulas de Alejandro VI

Debido a la confusa redacción del Tratado de Alcacovas-Toledo (1479), impulsó, entre otros motivos, el viaje de
Colón para colocar a Castilla en una situación favorable frente a Portugal a fin de reivindicar como propio, el
océano “arriba de Canarias” y al oeste de las islas. Esta discutida interpretación tuvo sus consecuencias.

Fernando e Isabel para consolidar sus pretensiones, decidieron pedir al papa Alejandro VI, un aragonés de la
familia de los Borja, que les concediera el dominio de las tierras descubiertas, siguiendo la doctrina de la Edad
Media, que asignaba al Pontífice la facultad de disponer de los territorios ocupados por infieles, para atribuirlos
en plena soberanía a un príncipe cristiano.

Así surgieron el 3 de mayo de 1493 la primera Inter Caetera o bula de Donación, y la segunda Inter Caetera o
bula de Partición, antidatada el 4 de mayo de 1493 y suscripta realmente el 28 de junio del mismo año. Por
estas, el papa donó perpetuamente a los reyes católicos y sus legítimos sucesores de la corona de Castilla, las
islas y tierra firme descubierta y por descubrir:

Les dio libre, lleno y absoluto poder, autoridad y jurisdicción sobre ellas, excluyó a todos los demás príncipes
europeos, y les impuso el cargo de convertir a los naturales en cristianos sentando la primera base del
patronato (Levaggi) (Ortiz Pellegrini, 1994).

La falta de demarcación de límites entre España y Portugal motivaron la Segunda Inter Caetera, que los fijó en
una línea imaginaria ubicada 100 leguas al occidente de las Islas Azores y del Cabo Verde, donando a Castilla las
tierras que se encontraran al oeste de esa línea.
Tercera Bula de Comunicación: se otorgaba a los monarcas españoles privilegios análogos a los que
anteriormente les había concedido a los portugueses sobre África.

Cuarta Bula ampliación de Donación: se extiende con todas sus cláusulas a todas y cualquiera de las islas y
tierras firmes halladas y descubiertas y que se hallaren o descubriesen navegando o caminando hacia occidente
o mediodía (Ortiz Pellegrini, 1994).

Tratado de Alcacovas-Toledo

Tratado por el cual se pone fin al pleito sucesorio de la corona de Castilla. Aquí la cuestión se centra en el
reparto de los territorios atlánticos entre Portugal y Castilla, quedando la gran mayoría para Portugal, con
la excepción de las "islas de Canaria". Concretamente, se adjudicó a los reyes de Portugal todas las tierras
descubiertas y cuantas se hallasen en adelante "de las islas de Canaria para abajo contra Guinea", con la
única excepción de las propias Islas Canarias, que quedaban para Castilla. De esa manera, los monarcas
españoles reconocieron la supremacía portuguesa en África y se comprometieron a no enviar
expediciones hacia aquellas zonas sin el consentimiento de los reyes de Portugal.

2- Tratado de Tordesillas

Portugal no aceptó las Bulas papales e insistió en su reclamo de propiedad sobre mar y tierras occidentales a
Canarias.

Juan II negoció un acuerdo bilateral y previo a varias tratativas, el 7 de junio de 1494 se firmó el Tratado de
Tordesillas. Allí, los lusitanos solo consiguieron una modificación de la línea Alejandrina, ubicándola 370 leguas
al oeste de las Islas de Cabo Verde, quedando para Castilla las tierras situadas al oeste de la línea.

El tratado significó en realidad una verdadera partición del mundo entre dos potencias: no obstante sus
solemnes términos y promesas, Portugal extendió sus dominios hacia el oeste y hacia el sur provocando
continuos conflictos con España, y que le dieron buen rédito a tenor de la expansión lograda (Ortiz Pellegrini,
1994).

Figura 2: Línea de tiempo

Para poder abordar el problema de los justos títulos es muy importante ubicarse en el tiempo y reconocer
los hechos que motivaron la utilización de los intrumentos jurídicos.

A continuación, para darle un tratamiento acabado al tema, se presenta un cuadro comparativo entre los
instrumentos jurídicos más relevantes.
Tabla 1: Organizador de información.Cuadro comparativo

Comparación entre el Tratado de Alcaçovas Toledo, las Bulas Alejandrinas y el Tratado de Tordesillas, teniendo
en cuenta las fechas de realización, el motivo de la celebración y lo estipulado en cada uno de ellos.

Instrumentos Jurídicos Tratado de Alcacovas Bulas Alejandrinas Tratado de Tordesillas

Toledo
Fecha de realización Septiembre 1479 - marzo Son cuatro y se emitieron 7 de junio de 1964
1480 en 1493
Motivo de la celebración Se celebró para poner fin Se expidieron con motivo Se celebró para repartir
al pleito sucesorio entre del descubrimiento de los territorios entre
Castilla y Portugal, y América por Colón, para Castilla y Potugal
definir la legitimar el dominio de la
circunnavegación del Corona sobre las tierras
Océano Atlántico descubiertas.
alrededore de las Islas
Canarias entre esos Es una donación con
reinos. cargo.

contenido El tratado: El Papa Alejandro VI dona El tratado fija una nueva

“las islas y tierras firmes línea de demarcación,
1) Declaró la paz descubiertas y por diferente a la establecida
entre el Reino de descubrir, con el cargo de en las bulas de Alejandro
Portugal y los convertir a los naturales VI. La línea imaginaria va
reinos de Castilla en cristianos de polo a polo y se sitúa a
y Aragón, y puso 370 leguas de las islas del
fin a las Cano Verde, quedando
hostilidades tras para Castilla las tierras
la Guerra de ubicadas al oeste de esa
Sucesión línea.
Castellana (1475-
1479). Alfonso V
renunció al trono
de Castilla e Isabel
y Fernando
renunciaron a
cambio al trono
de Portugal.
2) Repartió los
territorios del
Océano Atlántico
entre los dos
países. Portugal
mantuvo el
control sobre sus
posesiones de
Guinea, la Mina
de Oro, Madeira,
 las Azores, Flores
y Cabo Verde. A
castilla se le
reconoció la
soberanía sobre
las islas de
Canaria y el mar
que lo circunda.

3- El problema de los justos títulos

Es el problema que surge a partir del descubrimiento del nuevo continente.

Entre los problemas que hubo de plantear el descubrimiento propuesto por Cristóbal Colón, fue el relativo a los
instrumentos jurídicos (títulos) en los que la Corona se debió oponer (hacer valer) ante las demás naciones para
demostrar su dominio sobre las tierras descubiertas.

“Aquí hay dos puntos de vista de la problemática: a) Con relación a los demás países europeos y b) Con
relación a los habitantes del nuevo continente" (Zorraquín Becú citado en Ortiz Pellegrini, 1994, p. 112).

Con relación al primer punto, el hecho del descubrimiento plasmado en las Capitulaciones de Santa Fe, sumado
a la ocupación territorial, completada según el derecho público de la época con las Bulas Papales. Pero al
declinar la autoridad pontificia, sus actos atributivos de soberanía pierden vigencia y dan lugar a los tratados
como medio de resolución de conflictos.

Con relación a los indios, el problema era distinto, ¿qué título tenía Castilla para someter a los habitantes de
América a su poder?

Es Fray Antonio de Montesinos uno de los primeros que comienza los cuestionamientos del trato cruel y horrible
servidumbre a la que estaban sometidos por los españoles. Estos reclamos son oídos por Fernando, quien
convoca a una Junta para que se estudie la cuestión. Así se reúnen en Burgos (1512) a teólogos, humanistas y
juristas. Licenciados como Gregorio Santiago y José Palacio Rubios, frailes como Matías de Paz, Pedro de
Covarrubias y Torres Durán, quienes admiten la validez y legitimidad de la donación papal como título de poder
legítimo de los Reyes de Castilla para someter a los indios, disponiendo que los conquistadores deberán leer a
los aborígenes un “Requerimiento” y sancionaron las llamadas leyes de Burgos (Ortiz Pellegrini, 1994).

En la segunda década del siglo XVI, Fray Bartolomé de las Casas sostuvo la libertad de lo indios antes de su
conversión al catolicismo, la que debía realizarse por medios pacíficos, calificando de injusta toda guerra contra
las naturales.

En 1539, Francisco de Vitoria dictó en Salamanca una lección o conferencia sobre el tema relectio de Indias,
analizando las posiciones conocidas hasta ese momento y dividiendo los títulos en Legítimos o Ilegítimos de
dominación. Como consecuencia de este estudio, Carlos I reconoció a los jefes indios como señores naturales
de sus pueblos y procuró obtener la sumisión voluntaria, abandonando el antiguo “Requerimiento” y en su lugar
preparó una carta que se les leyó aludiendo al derecho de los españoles a circular y comerciar pacíficamente y
a predicar el evangelio en busca de una simple alianza con ellos (García Gallo citado en Ortíz Pellegrini, 1994, p.
113).
Francisco de Vitoria estableció que “a los indios no se les podía hacer la guerra por el solo hecho que rechazaran
el evangelio, pero sí en caso de negarse a admitir extranjeros, atacar sin provocación a comerciantes o
misioneros (Ejemplo de causales de guerra justa)” (Ortiz Pellegrini, 1994, p.114).

En síntesis, se establece que hay:

 Títulos Legítimos:

1) Sociedad y Comunicación Natural (Ius Peregrinandi).

2) Propagación de la religión Cristiana (Ius Predicandi)
3) Ayuda a convertidos si son molestados por bárbaros.
4) Convertidos los indios, el Papa puede darles un principio cristiano…
5) Para defender inocentes de una muerte injusta: “(…) sin autoridad del Pontífice pueden los españoles
prohibir a los bárbaros toda costumbre y rito nefasto, porque pueden defender los inocentes de una
muerte injusta” (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 116).
6) Elección voluntaria de la mayoría de los indios. Estos pueden mencionarse a modo de ejemplo entre
otros.

 Títulos Ilegítimos:

1) Los indios son los verdaderos dueños antes de la llegada de los españoles.
2) El emperador no es el “Señor del mundo”.
3) Aunque lo fuese, no puede ocupar provincias de los bárbaros.
4) El Papa no es el “Señor temporal o civil del mundo”.
5) Aunque tuviese potestad civil en el mundo, no puede darla a príncipes seculares.
6) El Papa tiene potestad temporal en orden a las cosas espirituales.
7) El Papa no tiene potestad temporal en orden a los indios.
8) Si los bárbaros no quieren reconocer el Papa, no por ello se les debe hacer la guerra.
9) Si los bárbaros no quieren reconocer la fe, no por ello se les debe hacer la guerra.
10) Los cristianos no pueden, ni con autoridad papal, reprimir a los indios por los pecados contra la ley
natural.

Otros juristas importantes, quienes opinaron sobre la misma temática de la legitimidad o no de los Títulos,
fueron:

 Palacios Rubios.
 Gregorio López.

A su vez, dentro del pensamiento humanista mencionaremos algunos eruditos de la época enrolados en esta
corriente:

Juan Ginés Sepúlveda, Humanista, aristotélico.

Bartolomé de las Casas, el más enfático en la defensa de los indios. La valerosa prédica de De las Casas, a quien
se lo considera un verdadero precursor de los Derechos Humanos, sostenía que los indios aún no convertidos
no podían ser obligados a la sumisión, que solo la conversión se producía por un acto voluntario.
 PROBLEMA DE LOS JUSTOS
TÍTULOS
Problema que enfrentó la Corona
Española sobre los títulos jurídicos
que debió oponer a las demás
naciones para legitimar su dominio
sobre las indias y el sometimiento
al indio
TÍTULOS LEGÍTIMOS E ILEGÍTIMOS
DE DOMINACIÓN
Hacen referencia a la Doctrina
elaborada por Francisco de Vitoria,
basada en el Derecho Natural de
Gentes o Ius Gentium, que
determinaba en qué situaciones se
les podía hacer la guerra a los
indios, partiendo de la idea de que
los indios eran los verdaderos
señores de sus tierras
IUS PREDICARDI, IUS
PREREGRINANDI
Derecho de gente de evangelizar y
de transitar, que si eran
vulnerados por los indios, les
otorgaba a los españoles el título
legítimo de hacerle la guerra a los
naturales.

El derecho indiano: características, elementos, orden de prelación. Recopilación de 1680

1) El derecho Indiano:

El Derecho Indiano es el que rigió en el nuevo mundo tras la conquista de América por los españoles. Y esto,
¿por qué? Se tuvieron que dictar nuevas normas para hacer frente a las situaciones hasta ese momento
desconocidas, nuevas circunstancias sociales, económicas, raciales y geográficas del nuevo mundo que no
encuadraban en los preceptos rígidos del Derecho Castellano, por lo que se hacía necesario dictar normas
destinadas sobre todo a organizar el gobierno temporal y espiritual, la justicia, las finanzas, las relaciones
humanas y mercantiles entre España y Las Indias, la condición de los naturales y otros problemas. Por todo
lo dicho, cabe aclarar que, en un primer momento, como ya veremos más adelante, convivieron Derecho
Castellano y Derecho Indiano. Pasando en claro, definiremos al Derecho Indiano como:

“Derecho sancionado en España especialmente para América, rigió en América durante tres siglos de
dominación española, e incluso tuvo vigencia posterior” (Ortiz Pellegrini, 1994, p.121).

Lectura Obligatoria: El Derecho Indiano, concepto, clasificación y características.

En este texto la autora explica el por qué fue necesario sancionar el Derecho Indiano y da una visión acabada
de sus características, incluyendo un adelanto respecto a la condición jurídica que le otorga al indio.

2. Elementos

Desde lo expuesto hasta ahora, vemos como el Derecho Castellano y el Derecho Indiano han tenido conexiones
y vigencias simultáneas, lo que obliga a estudiarlos en conjunto, y a los que se le suma el Derecho Indígena, que
estaba vigente en América hasta la llegada de los españoles. Por lo tanto, vemos que convivieron tres tipos de
derecho.

A continuación, se enunciarán las nociones de los respectivos derechos o sistemas jurídicos que se aplicaban en
América.

DERECHO CASTELLANO DERECHO INDIANO DERECHO INDÍGENA

Era el que imperaba en Castilla al Este derecho propiamente dicho El Derecho Indígena era el que
momento de la conquista, y que se se componía por: regía en las Indias desde antes de
siguió sancionando la conquista española,
posteriormente para ese reino. Se Las normas sancionadas en España esencialmente no escrito, y se
aplica en América solo una parte para regular el funcionamiento de componía de las órdenes
de ese sistema que tenía carácter
supletorio, es decir, se aplicaba si
no había disposiciones especiales
para el nuevo mundo. Tuvo mayor
alcance en el campo del derecho
privado (civil y comercial), penal y
procesal (que no fueran
reemplazados por otros,
especialmente dictados para las
Indias). Para que el Derecho
Castellano tuviera vigencia en
América era preciso que las nuevas
leyes que se iban sancionando
pasaran y fueran aprobadas por el
Consejo de Indias (Ortiz Pellegrini,
1994).
los órganos gubernativos indianos emanadas de las diversas
allí existentes. autoridades y de las costumbres
existentes. No todo este derecho
Las leyes expedidas en España para fue rechazado por los españoles,
resolver los problemas de la pero tampoco se mantuvieron
América Hispánica y de Filipinas. muchas de las instituciones de este
tipo de derecho, debido a que
Las leyes y costumbres chocaban con los preceptos
establecidas en las indias “derecho cristianos. Subsisten las
indiano criollo”. instituciones de derecho indígena
como:
Las interpretaciones de todas esas
leyes hechas por los tribunales El Cacicazgo, que eran los jefes de
las tribus.
Superiores (Consejos de Indias y
Audiencias) El ayllu, que era la propiedad
colectiva de la tierra, que se había
Básicamente este nuevo derecho impuesto como régimen agrario en
se limitaba al Derecho Público el Incanato, sobre la base del
Eclesiástico (organización de la parentesco y de la religión.
Iglesia, real patronato,
evangelización de los indios, entre La mita, obligación de concurrir al
otros), el gobierno político de las trabajo por turnos.
indias, el régimen administrativo,
judicial, financiero y militar, a la
condición de los indios al ingreso
de personas y a la regulación de las
actividades económicas (Ortiz
Pellegrini, 1994).

3. Característica del Derecho Indiano

 Casuismo acentuado: Consecuencia de un conjunto de normas individuales. Se legisló sobre problemas

muy concretos como aspiración al mejor gobierno, y su vigencia se expresa a través de la facultad de las
autoridades indianas de suspender la ejecución de una ley.
 Una tendencia asimiladora y uniformadora: Se trató de que la legislación fuera asimilada a la propia
legislación del territorio peninsular como un principio rector de uniformidad. Se impuso la realidad y las
instituciones adquirieron modalidades diferentes según el ambiente geográfico, social y económico en
que hubieron de desenvolverse.
 Una gran minuciosidad reglamentaria: Existían en muchos casos cuestiones que solo interesaban a un
reducido distrito rural, por lo que se daban amplias facultades resolutorias a las autoridades coloniales.
 Un profundo sentido religioso: La conversión a la fe de Cristo de los aborígenes sometidos y a la defensa
de la religión católica en estos territorios fue uno de los móviles que impulsara la política colonizadora.
 Fue en muchos aspectos un derecho consuetudinario: Que se desprendía de las costumbres locales, de
los indígenas, de estos y los españoles, o de las prácticas americanas de los españoles solos.
 Es un derecho especial o municipal: Adaptado a las distintas regiones, grados de cultura y sumisión del
indio al español.
 Es un derecho singular: Porque nace de acuerdo a las circunstancias de Indias, como adaptación de los
principios del Derecho Natural y del Derecho Castellano.
  Es diverso y a la vez tiene unidad: (Ortiz Pellegrini, 1994).

4. Orden de prelación

Fue necesario establecer un orden de prelación o aplicación por existir normas una multiplicidad de normas y
algunas contradictorias. El problema se resolvió imitando la solución adoptada por los españoles y se dio
preferencia a las leyes dictadas específicamente para las Indias.

Ante un problema, los jueces para resolverlo debían buscar la norma aplicable:

1) En el Derecho Indiano, prefiriendo la ley más específica a la general, más reciente a la más antigua.
2) En las leyes de Castilla, reunidas en la nueva Recopilación de 1567, y las posteriores, siempre que
hubieran pasado por el Consejo de Indias o por la Secretaría de Indias después de 1716.
3) En el Fuero Real y en el Fuero Juzgo.
4) En las Siete Partidas de Alfonso, el sabio.

Figura 3. Fuentes del Derecho Indiano

La figura nos permite comprender que los sistemas jurídicos se originan a partir de los anteriores,
reconociendo así las fuentes del Derecho Indiano.

A los fines de dar un sentido acabado sobre la realidad jurídica indiana, se presenta el siguiente video en el que
el catedrático da una explicación científica de esa realidad.

A continuación, se presentará la gran Recopilación Indiana, también llamada Código Indiano, obra de Juan de
Solórzano Pereyra y Antonio de León Pinelo.

Video 1: El Derecho Indiano por Oscar Cruz Barney

El Dr. Oscar Cruz Barney, investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, hace un análisis
sobre la fusión de las fuentes del Derecho Indiano

5-Recopilación de 1680

Durante el reinado de Carlos II, finalmente, se promulgó la Real Cédula del 18 de mayo de 1680, que dio fuerza
legal a la Recopilación de las Leyes de las Indias. Considerada una obra monumental, es un conjunto de alrededor
de 6.400 leyes, ordenadas en nueve libros. La Recopilación de 1680 es de gran importancia para conocer los
principios políticos, religiosos, sociales y económicos que inspiraron la acción de gobierno español. Si bien la
obra adolece de técnica legislativa, implica el reconocimiento y aplicación del derecho de Indias, sancionado en
España. Los nueve libros con materias de distinta índole a saber:
 RECOPILACIÓN DE 1680

Se promulga durante el reinado de Carlos II.

Obra monumental de disposiciones jurídicas.

Comprende varias materias ordenadas en nueve libros.

(Ortíz Pellegrini, 1994).

 Libro I: Hace referencia a asuntos religiosos, como el regio patronato, la organización de la Iglesia
americana, la situación del clero y aspectos relacionados con la cultura y la enseñanza, conectadas en
ese momento con la religión.
 Libro II: Se refiere a la estructura del gobierno indiano con especial atención a las funciones y
competencia del Consejo de Indias y las audiencias.
 Libro III: Resume deberes, competencia, atribuciones y funciones de virreyes y gobernadores. También
se ocupa de la organización militar indiana.
 Libro IV: Se refiere a todo lo concerniente al descubrimiento y la conquista territorial. Fija normas de
poblamiento, reparto de tierras y las relacionadas con las obras públicas y minería.
 Libro V: Se ocupa de diversos aspectos del derecho público (límites jurisdiccionales), funciones,
competencia y atribuciones de los alcaldes, corregidores y demás funcionarios menores.
 Libro VI: Se Legisla sobre la situación de los indígenas (condición social, régimen de encomiendas,
tributos, etcétera).
 Libro VII: Resume los aspectos vinculados con la acción policial, en especial los relacionados con la
moralidad pública.
 Libro VIII: Legisla sobre la organización rentística y financiera.
 Libro IX: Se refiere a la organización comercial indiana y a los medios de regularla, con especial
referencia a la Casa de Contratación y a los sistemas de comercio.

Resumiendo:

El Derecho Indiano se caracterizaba por un acentuado casuismo, una tendencia asimiladora y uniformadora,
una gran minuciosidad reglamentarista y un profundo sentido religioso. Además, era un derecho basado en
gran parte en las costumbres locales, y de carácter singular.

Además del Derecho Castellano, tuvo como fuente a las costumbres jurídicas indígenas que regían en América
antes de la llegada de los españoles. Algunas de las instituciones que persistieron de manera parcial a la llegada
de los conquistadores fueron el cacicazgo, el ayllu, y la mita.

La organización política indiana

Introducción

Una vez conocido el descubrimiento de América y realizada la donación, el nuevo mundo es incorporado a la
Corona de Castilla en calidad de bien realengo.
Al comienzo, América se rigió por las leyes y autoridades del reino de Castilla, pero las particularidades de sus
problemas hicieron necesaria la creación de un gobierno y una legislación propia. Es aquí cuando las tierras
descubiertas por Colón adquieren categorías de reinos. (Ortíz Pellegrini, 1994, p. 135)

La población de este nuevo territorio descubierto estaba compuesta de grandes culturas indígenas, pueblos con
gran desarrollo, con determinada organización social económica y política. Sin embargo, también habitaban
otros grupos que no habían alcanzado el mismo grado de civilización, lo que motivó diferentes reacciones de
los indios frente a los españoles y viceversa. A blancos e indios, se agregaron los mestizos y también los negros
traídos de África, que dieron origen a zambos y mulatos.

La organización política estaba compuesta por distintos órganos, con contrapeso entre sí. Se distingue las
funciones de gobierno, justicia, guerra y hacienda. Las primeras se entremezclaban dependiendo de todo tipo
de funcionarios, salvo la hacienda, que era totalmente organizada por el rey (Ortiz Pellegrini, 1994, p.136).

Quien gobernaba era el que organizaba todo lo que se refería a su jurisdicción, esto es lo que era el estado
natural de las cosas, no constituía una violación de derecho como sería ahora.

1-Las Funciones del Estado

Existieron cuatro funciones principales en el régimen de la organización política indiana: el Gobierno, la justicia,
la guerra y la real hacienda.

 Gobierno: Comprende dos materias:

1) Temporal, materia amplia que comprendía la legislación, el nombramiento de funciones,
actividad económica, buen tratamiento de los indios, entre otras.
2) Espiritual, de gran importancia ya que significaba la organización de la Iglesia, nombramientos
de las autoridades eclesiásticas, pase de bulas, fundación de diócesis, iglesias, conventos y
hospitales, la enseñanza y misiones, entre otras.
 Justicia: Solución de pleitos y procesos, apelaciones de medidas tomadas por distintas autoridades.
 Guerra: Organización del ejército y las milicias.
 Real hacienda: Función destinada a recaudar e invertir recursos fiscales, constituyó uno de los
principales problemas de los reyes ya que siempre creó déficit (Ortíz Pellegrini, 1994).

El gobierno metropolitano: el Rey, Casa de Contratación, Consejo de Indias

Figura 1: Autoridades Indianas.

Las autoridades indianas según el lugar donde se encontraban se clasificaban en metropolitanas (españolas) y
locales (americanas). En la figura se ubican, a la izquierda las autoridades unipersonales y a la derecha las
colegiadas.

El gobierno metropolitano: el Rey, Casa de Contratación, Consejo de Indias.

1) El gobierno metropolitan: Una vez producido el descubrimiento y la donación a través de las bulas, las
Indias se incorporaron a Castilla como un reino más. Al comienzo, los problemas de las nuevas tierras
eran resueltos directamente por las leyes y las autoridades de Castilla, pero a medida que el proceso
de conquista avanzó fue necesario organizarlas con leyes propias adaptadas a las situaciones
particulares de América. Es muy importante destacar que la teoría política del momento establecía
el Principio de la división de funciones, que proponía que una misma autoridad podía ejercer
diferentes funciones.
2) El rey: El rey era la cabeza y representaba la nación española. El origen de su poder estaba en la
comunidad, debía procurar su bien común y gobernar de acuerdo a las leyes vigentes.
En un primer momento, el poder del rey se justificaba por la teoría clásica del poder (Francisco Suarez,
Covarrubias, entre otros) vigente durante la dinastía de los Austrias o Habsburgos. Luego, se pasó a la
teoría del absolutismo monárquico, desarrollada por Bossuet. Este consideraba que el rey ocupaba el
trono por concesión divina y fue aplicada en España por los Borbones.
Funciones:
 El rey ejercía las más altas funciones ejecutivas, legislativas y judiciales.
 Dictaba leyes y las interpreta.
  Exigía el pago de los impuestos.
 Nombraba los funcionarios.
 Era el jefe del ejército.
 Administraba justicia.
3) Casa de Contratación: Fue el primer órgano residente en España, creado en 1503 especialmente para
América. La casa fue un centro de comercio y navegación con sede en Sevilla, luego fue trasladada a
Cádiz (1717) donde funcionó hasta su desaparición en 1790.

INTEGRANTES
En sus orígenes un factor, un tesorero, y un
contador. En 1557 se agrega un presidente y 1583 se
forman dos salas distintas, una de administración
con los funcionarios iniciales y otra de justicia con
dos oidores, luego tres (1596); ambas bajo la
dirección del presidente (Ortiz Pellegrini, 1994).
ATRIBUCIONES
Estricto control del comercio, vigilando el régimen de
monopolio impuesto en América, registro de barcos,
licencias de pasajeros, registros de mercaderías.
Funciones judiciales derivadas de la contratación y
navegación, atiende algunos intereses fiscales (Ortiz
Pellegrini, 1994).

Es un órgano independiente hasta que en 1524 pasa

a depender del Consejo de Indias.

4) Consejo de Indias: Como ya adelantáramos, Carlos V crea dentro del Consejo de Castilla una comisión
encargada de las Indias, que se transformaría en 1524 en el Real y Supremo Consejo de Indias.

Se encargaba de resolver todo lo referente a América ejerciendo numerosas funciones.

Funciones del Concejo:

 Asesoramiento: Aconseja y hace planteos al rey. Participa en los actos de gobierno.

 Gobierno: Ejerce el gobierno temporal y espiritual.
 Justicia: Es el tribunal supremo de América
 Guerra y hacienda: Las ejercía conjuntamente con el Consejo de Hacienda y con la Junta Guerra del
rey.

Figura 2: Funciones del Consejo de Indias

 Funciones legislativas: Formulaba leyes y reales ordenanzas. Examinaba las dictadas por las
autoridades locales.
 Funciones judiciales: Tribunal Judicial Supremo. Entiende en 1º instancia en los juicios de residencia.
En 2º instancia en los pleitos enviados por la Audiencia por una cuantía mayor a seis mil pesos fuertes
por vía de recursos extraordinarios. Ej. Segunda suplicación.
 Funciones administrativas de gobierno: Proponen el nombramiento de los funcionarios civiles y
eclesiásticos.
 Funciones militares: Dentro de su ámbito se formó la Junta de Guerra.
 Funciones religiosas: Aceptaba o rechazaba las medidas eclesiásticas dadas por el Papa.

El Consejo se expresa a través de Reales Ordenanzas.

Composición: Un presidente, cinco consejeros, un gran canciller, un fiscal, un secretario, contador, entre
otros, número que aumenta durante la segunda mitad del siglo XVI y XVII.
Resumiendo: La organización política indiana se basaba en cuatro funciones principales: el gobierno, la
justicia, la guerra y la real hacienda. En cuanto a las autoridades indianas, según el lugar de residencia, se
clasificaban en autoridades metropolitanas y autoridades residentes en América. Las primeras eran el Rey, el
Consejo Real y Supremo de Indias y la Casa de Contratación.

El gobierno local

Adelantados, gobernadores y virreyes. Los cabildos. El virreinato del Río de la Plata. La Real Ordenanza de
Intendentes

El gobierno local de las Indias:

Para la organización de los reinos de Indias, España trasladó a América su propia organización.

Podemos diferenciar tres etapas bien marcadas en el gobierno local de las Indias:

 Adelantados.
 Gobernadores.
 Virreyes

Los adelantados: En esta primera etapa la conquista se caracteriza por ser una empresa privada financiada
por los particulares, a través de los contratos de las capitulaciones que se hacían con el rey y que traían a
cambio una serie de títulos de nobleza y beneficios económicos (Ortiz Pellegrini, 1994).

Por razones de orden económico, para abaratar la conquista se contrata al adelantado que financia todo a
cambio de los privilegios.

Funciones: Tenían funciones de gobierno, justicia y guerra.

-Podían dictar ordenanzas generales, que requerían la confirmación del rey, pero mientras tanto se aplicaban.
Una vez aceptadas las capitulaciones, el adelantado reclutaba la gente mediante el pregón. En el Río de la
Plata, el primer adelantado fue Pedro de Mendoza, designado por Carlos I en 1534, quien realizó la primera
fundación de Buenos Aires.
Los gobernadores: El gobernador era el funcionario que se encontraba al frente de una provincia mayor o
menor; se diferenciaban porque una poseía Audiencia, un considerable territorio y una posición estratégica,
mientras que la provincia menor carecía de esas particularidades (Ortiz Pellegrini, 1994). En las mayores,
además, el gobernador era presidente de la Audiencia y capitán general. En las menores tenía el título de
justicia mayor. Los gobernadores eran nombrados directamente por el rey a propuestas del consejo de
Indias por un periodo de tres a cinco años.

Nuestro país comprendía las siguientes gobernaciones:

 La provincia del Río de la Plata, creada en 1593.

 La gobernación de Tucumán (1593).
 Corregimiento de Cuyo, dependiente de la Capitanía General de Chile.
Funciones. Los gobernadores que se encontraban al frente de una provincia mayor tenían por lo general las
mismas atribuciones conferidas al virrey en su carácter de gobernador; facultad de gobierno, judiciales y
militares, al ser nombrados como capitanes generales.

Con los gobernadores de provincias menores se da la misma situación, solo que éstos no se encontraban
limitados por el poder del virrey, sino por el gobernador de la provincia mayor. Hasta 1680 tuvieron facultades
legislativas dictando ordenanzas referidas principalmente al trato de los indios y gobiernos de las ciudades
(Ortiz Pellegrini, 1994).

Figura 3: Los gobernadores. Las Funciones de los gobernadores en las que se advierte el principio de la
división de funciones

Fuente: Elaboración propia.

Los Virreyes: El virrey era el representante directo del rey en América, el “Alter nos”. Este título fue
otorgado por primera vez para las Indias al almirante Colón en las Capitulaciones de Santa Fe en 1492.

Desde 1629 se dispuso que los virreyes duraban tres años en sus cargos, con posibilidad de prórroga.

Funciones: Además de virrey, era gobernador, capitán general y presidente de las Audiencias de su distrito,
o sea que ejercía funciones múltiples.

Los corregidores y alcaldes mayores: Eran funcionarios nombrados para partidos o pueblos donde no había
gobernador, por lo tanto, sus funciones eran similares.

La diferencia entre corregidor y alcalde mayor no era sustancial, sino que el nombre de corregidor se usó en
el Virreinato del Perú y el de alcalde mayor en Nueva España (Ortiz Pellegrini, 1994).

Tenían además amplia función gubernativa, gozaron de poder de expedir nuevas normas.

Debían hacer respetar las leyes que hubieran sido dictadas para respetar a los indios.
Estaban autorizados para perdonar o reprimir delitos que se cometieran en su jurisdicción.

Ejecutaban órdenes reales, nombraban funcionarios de menor jerarquía, procuraban aumentar el ingreso de
las rentas fiscales que ejercía el vicepatronato.

Como presidente de la Real Audiencia impartían justicia en representación del rey.

Como capitán general era jefe supremo de las fuerzas militares del virreinato.

Figura 4: Los Virreyes y Capitanes Generales. Las Funciones de los Virreyes y Capitanes Generales. Ambos
funcionarios tenían similares atribuciones, pero en espacios diferentes. Los primeros en los virreinatos
(virreinato de México, de Perú, del Río de la Plata y de Nueva Granada) y los segundos en la Capitanías
Generales (zonas de fronteras como la Capitanía General de Chile).

Fuente: Elaboración propia.

Los cabildos: Fueron una de las primeras instituciones españolas trasladadas a América para su gobierno.

Antes de iniciar un viaje se preparaban los funcionarios que gobernarían las nuevas tierras, llegando al lugar
de asentamiento se producía la instalación, distribución de tierras y el nombramiento de los cabildantes.

Funciones de los cabildos: Principalmente la de administración de justicia y gobierno de la ciudad.

Integrantes: Había tres categorías de personas que integraban los cabildos:

1. Los alcaldes ordinarios: en la mayoría de los cabildos había dos, en los de menor importancia, uno;
tenían como función primordial presidir el cabildo.
2. Los regidores: tenían voz y voto dentro del cabildo según el orden jerárquico.
3. Otros funcionarios especiales: tenían voz, pero no voto.

Funciones: Judiciales, tanto como cuerpo, así como individualmente algunas de sus autoridades tenían
funciones criminales y civiles.
Gobierno Comunal: estaba a su cargo el cuidado de la ciudad, tareas edilicias, de asistencia social, instrucción
primaria y seguridad.

Legislativas: generaba lo que podríamos llamar ordenanzas municipales.

Militares: todo vecino, desde los 15 años, formaba parte de la milicia comunal.

Tipos de cabildos

 Ordinario: Se reunía por temas corrientes.

 Abierto: Se reunía por temas extraordinarios.

“Los cabildos convocaban a los vecinos más notables, altos funcionarios, sacerdotes y milicias, para consultar
graves asuntos en los que se requería la opinión pública y especialmente el apoyo para la resolución que
tomara el cabildo” (Ortíz Pellegrini, 1994, p. 156).

Figura 5: Los Cabildos. Los cabildos o asambleas de vecinos que se reunía para tratar los temas de la ciudad.

Fuente: Elaboración propia.

Las Audiencias: Fueron, además de los tribunales más importantes de América, los organismos de gobierno
que debían procurar la realización de “Buena administración de justicia”, fin que tenía la Monarquía para
estos territorios. Tenían tres funciones diferenciadas:

 Consultivas: informaban al rey de todos los problemas de su distrito, especialmente lo relativo al

tratamiento de los indios.
 Gubernativas: además de cooperación con el virrey, el rey podía encomendarles funciones ejecutivas.
La más importante atribución eran los recursos acordados contra resoluciones de los organismos de
gobierno, especialmente contra las disposiciones del virrey. Por este recurso, los particulares tenían
la posibilidad de obtener una revisión de los actos de gobiernos ante el tribunal, y se procuraba
“mantener el imperio de la ley”. Existía relación de coordinación entre virrey y audiencia. Según qué
funcionario presidía las audiencias, podían ser: 1-Virreinales, presidía el virrey. 2-Pretoriales, presidía
un gobernador.
  Judiciales: como tribunal entendieron en primera instancia en los casos de corte, en las causas
criminales ocurridas en el radio de cinco leguas de su sede, en las causas de encomienda de indios
inferiores a mil ducados. Su sentencia era de vista, y luego podían hacerlo de revista, mediante el
recurso de súplica, a través del recurso de fuerza contra los tribunales eclesiásticos, cuando éstos se
excedían en sus facultades o no actuaban conforme a derecho. En segunda instancia, conocían las
apelaciones de las causas sentenciadas por gobernadores y oficiales reales. Juzgaba igualmente causas
civiles y criminales (Ortiz Pellegrini, 1994).

Figura 6: Las Audiencias. Las Audiencias eran los máximos tribunales en América.

Fuente: Elaboración propia.

El Virreinato del Río de La Plata (1776-1810): En el último cuarto de siglo del siglo XVIII, la corona española
creó el Virreinato del Río de La Plata. La colonia había progresado: crecía su población, crecían las estancias
que producían sebo, cueros y ahora también tasajo, todos productos exportables, y se desarrollaban los
cultivos.

Una real cédula del 1 de agosto de 1776 creó el Virreinato y designó virrey a Pedro Ceballos. Las gobernaciones
del Río de La Plata, de Paraguay y de Tucumán, los territorios de Cuyo, Potosí, Santa Cruz de la Sierra y Charcas
quedaron unidas bajo la autoridad virreinal, y así se dibujó el primer mapa de lo que sería el territorio
argentino.

Cevallos logró pronto derrotar a los portugueses y recuperar la Colonia del Sacramento (Ortiz Pellegrini,
1994).

De todos los virreyes, se destaca Vértiz: bajo su administración se implantó el reglamento de libre comercio
para España e Indias, se aplicó el régimen de intendencias, se instaló la aduana y audiencia de Buenos Aires,
entre las reformas más importantes (Ortiz Pellegrini, 1994).
La Real Ordenanza de Intendentes: Otra reforma importante de los Borbones fue el establecimiento de las
gobernaciones intendencias. La Ordenanza, dictada el 28 de enero de 1782, dividió al territorio en ocho
 gobernaciones intendencias y cuatro gobiernos militares. Las primeras son: Buenos Aires, Córdoba del
Tucumán, Salta del Tucumán, Paraguay, Potosí, Charcas, Cochabamba y La Paz: los cuatro gobiernos
militares eran: Montevideo, Misiones, Moxos y Chiquitos.

Los gobernadores intendentes coexistían con los gobernadores y ejercían funciones de policía, hacienda,
justicia y guerra. Pero con el tiempo, dejaron de ejercer funciones de mando militar para recibir amplias
facultades de carácter financiero. Y aunque dependían del virrey, eran nombrados directamente por el rey.

Las intendencias representaban un proceso de centralización de la vida administrativa colonial Ortiz

Pellegrini (1994).

La administración de justicia Indiana

La justicia era uno de los fines fundamentales del estado indiano. “Consistió en crear un orden justo que
regulara, al amparo del derecho, las relaciones sociales”. Se trató de una aspiración que estuvo separada de la
realidad.

Es muy importante recordar que un mismo órgano o autoridad cumplía diferentes funciones: gobierno,
hacienda, guerra y justicia. Esto significa que ejercía funciones judiciales en causas de competencia contenciosa-
administrativa, fiscal, militar y judicial propiamente dicha en materia civil y criminal. (Zorraquín Becú citado en
Ortiz Pellegrini, 1994)

Los tribunales más importantes que residían en España, eran el Consejo de Indias, la Casa de Contratación y
la Junta de Guerra.

La magistratura fue clasificada por Zorraquín Becú según el origen de su nombramiento y sus respectivos fueros,
en: jueces capitulares, reales, eclesiásticos, y jueces de la real audiencia, a los que hay que agregar los fueros
especiales (Zorraquín Becú, 1978, citado en Ortíz Pellegrini, 1994).

El Consejo de Indias, era el máximo Tribunal de Justicia Indiana en España.

Entendía en primera instancia en los pleitos que no eran mercantiles, suscitados en España y referidos a las
Indias.

En última instancia, entendía en los pleitos suscitados en Indias y elevados por la Audiencia a través de recursos
extraordinarios.

Entendía en los casos de Corte (muerte segura, mujer forzada, tregua quebrantada, casa quemada, camino
quebrantado, traición, aleve, reipto, pleitos de viudas, huérfanos y personas miserables y contra oficial del
lugar).

Entendía en los casos susceptibles de los Recursos de Segunda Suplicación, procedía en juicios civiles conocidos
en Indias por la respectiva Real Audiencia en grado de "revista", y cuando la suma disputada (cuantía) fuera
superior a 6.000 pesos de oro ensayado.

A las Reales Audiencias se llegaba habitualmente a través de los recursos de apelación, de sentencias dictadas
por tribunales inferiores. La resolución de la Audiencia es lo que se llamaba "sentencia de vista". Respecto de
esta sentencia de vista la parte agraviada podía solicitar a la misma Real Audiencia, mediante el llamado
"Recurso de suplicación" que reconsiderara, que reviera el asunto (un equivalente a un Recurso de reposición
actual). La Real Audiencia ve el asunto y la sentencia que recaía sobre el asunto visto se llamaba "sentencia de
revista".

Entendía en casos susceptibles de los Recursos de Nulidad e Injusticia notoria, por causas iniciadas en las
Audiencias y de elevado monto. En los casos de encomiendas de monto mayor.

En los casos de contrabando, iniciados ante la Casa de Contratación.

La Casa de Contratación

Era también un máximo tribunal indiano en España. Entendía en los juicios civiles con motivo del tráfico
comercial con Indias, apelables ante el Consejo de Indias.

Estos juicios eran por casos de infracciones a ordenanzas, casos de delitos cometidos durante la navegación,
casos que afectaban a la Real Hacienda, casos de delito de baratería.
La Junta de Guerra: Era la última instancia para entender en los casos de fuero militar iniciados en América.

Autoridades judiciales indianas en América

De acuerdo a Ortiz Pellegrini (1994) las autoridades judiciales indianas en América eran:

Jueces capitulares: Eran los alcaldes del Cabildo, o los funcionarios designados por éste, que desempeñaban
funciones judiciales. Ellos eran:

1. Alcaldes de primero y segundo voto: eran los jueces ordinarios de la ciudad, entendían en todos los
juicios, salvo que correspondieran a un fuero especial.
2. Alcaldes de la Santa Hermandad: eran los jueces que entendían en delitos que se habían cometido en
“yermos despoblados”, robos y hurtos de muebles o semovientes, salteamiento de caminos, muertes
y heridas, incendios de campos, violación de mujeres.
3. Los jueces de naturales: eran jueces elegidos entre los mismos indios, tenían como objetivo eliminar
la explotación de los indios por parte de los españoles aplicando leyes protectoras.
4. Los alcaldes de aguas: funcionarios especiales cuya función consistía en mantener la acequia pública
y distribuir la provisión de agua entre los habitantes. Intervenían en pleitos relativos a este asunto.
5. Los fieles ejecutores: eran los regidores del cabildo que se ocupaban de velar por exactitud de los
pesos y medidas que usaban los comerciantes, y procurar el abasto de la ciudad a precios razonables.
6. Los alcaldes de barrio: eran los funcionarios con atribuciones policiales como mantener el orden
público, prevención de delitos, seguridad e higiene de la población.

Jueces reales: Eran los jueces de nombramiento real de manera directa o indirecta y éstos eran:

1. El virrey.
2. Los gobernadores quienes ejercen la función judicial a través de sus tenientes letrados.
3. Oficiales de la Real Hacienda.
4. Los gobernadores Intendentes.

Jueces eclesiásticos: La Iglesia fue desde el principio protegida por el Estado. Constituía en la práctica un
organismo del gobierno indiano. Los obispos podían informar directamente al rey acerca de las autoridades
civiles.
 Los fueros especiales: Al margen de las magistraturas señaladas, existieron otras que se organizaron de índole
especial, ejercidas por personas que no integraban el cuerpo de funcionarios políticos. Algunos ejemplos de
ellos son:

1. El Protomedicato: se estableció por la necesidad de reglamentar y vigilar el ejercicio de la profesión

de curar las enfermedades. La facultad de este organismo era admitir o prohibir el ejercicio de su arte
a los físicos, cirujanos, boticarios.
2. Foro Universitario: el rector comenzó a ejercer ciertas facultades disciplinarias en la Universidad
Nacional de Córdoba.
3. El Consulado: fomentaba el desarrollo comercial, económico.
4. Fuero de Correos.

Proceso judicial

1) El proceso se desarrollaba a través de instancias y en cada una de ellas las resoluciones podían ser de
vista o revista.

El orden de las instancias ordinarias era:

 Justicia capitular de los alcaldes (1º instancia) en grado de vista o revista ante el mismo cabildo.
 Justicia real de los gobernadores (2º instancia), a través de sus tenientes letrados
 Audiencias (3º instancia), en grado de vista y revista.
 Consejo de Indias (última instancia) a través de los recursos extraordinarios.

Este proceso generalmente no se daba en todas sus instancias ya que se pretendía que finalizara con la
resolución de los alcaldes (justicia capitular o del cabildo) y de los gobernadores. Excepcionalmente, en las
Audiencias, quienes terminaban entendiendo en 1º y 2º instancia.

2) Así, teniendo en cuenta el monto del juicio y la importancia del caso, las demandas debían
interponerse directamente ante el gobernador, quien resolvía en 1º instancia. Sus fallos podían ser
apelados ante la Audiencia, que entendía en 2º instancia en grado de “vista”, y si contra el fallo de la
Audiencia se interponía, ante ella misma, el recurso de súplica para que lo reconsidere, ésta entendía
en grado de “revista”. Si al reconsiderar, el fallo quedaba firme, se concluía la vía recursiva.

De esta, manera el orden de las instancias era:

 Justicia real de los gobernadores (1º instancia).

 Audiencias (2º instancia), al entender las apelaciones interpuestas a las sentencias de los gobernadores.

3) Siguiendo el mismo análisis, en relación al monto del juicio y el caso, se debía interponer la demanda
directamente ante la Audiencia, que resolvía en 1º instancia, en grado de vista. Y si contra su fallo se
interponía el recurso de súplica, ante ella misma, para que lo reconsidere, la Audiencia entendía en grado
de “revista”. Los fallos de la Audiencias podían ser recurridos ante el Consejo de Indias, a través de
recursos extraordinarios, como el Recurso de Segunda Suplicación.
De esta manera, el orden de las instancias era:
 Audiencia (1º instancia), en grado de “vista”, en los casos de corte, en causa criminales ocurridos
en el radio de cinco leguas de su sede, en las cusas de encomiendas menores a mil ducados. Y
de “revista”, si contra su fallo se interponía el Recurso de Súplica.
  Consejo de Indias (última instancia) a través de recursos extraordinarios como el Recurso de
Segunda Suplicación.

Estableciendo una relación entre el pasado y el presente, podríamos decir que el Recurso de Súplica es análogo
al actual Recurso de Reposición, y que hoy también existen Recursos Extraordinarios como el Recurso de
Casación, que resuelve el Tribunal Superior de Justicia Provincial(TSJ) o el Recurso Extraordinario Procesal, que
resuelve solo la Corte Suprema de Justicia (CSJ).