HISTORIA DEL DERECHO PENAL

de Alejandro Calvo Schwarzwälder · ·

El derecho penal, como rama del ordenamiento jurídico, es aquel conjunto de normas
jurídicas que determina las conductas delictivas y les asigna una sanción. Ahora bien,
no siempre ha tenido el contenido ni la forma que actualmente se le atribuye,
dependiendo éstos del concreto ámbito histórico y cultural en el que uno centre su
atención. Así, a lo largo de la historia se ha pasado del reconocimiento de una
responsabilidad colectiva y objetiva a una responsabilidad individual y subjetiva; de un
sistema de arbitrio judicial a un sistema de legalidad. Esta evolución no ha sido para
nada lineal, sino que se ha caracterizado por una sucesión de marchas y
contramarchas que dificultan enormemente la delimitación de los diferentes períodos
que ha atravesado el derecho penal hasta nuestros días. Por esta razón vamos a
publicar una pequeña serie de artículos en los que estudiaremos dichos periodos bajo
una óptica simplificadora, empezando por el derecho de las sociedades primitivas
hasta el movimiento codificador de los siglos XVIII a XX. Todo ello desde la
perspectiva del derecho continental europeo o romano-germánico en el que se
enmarcan la mayor parte de los países europeos, entre ellos España.

I. Prehistoria
En las sociedades prehistóricas toda norma de conducta tenía carácter
consuetudinario, basado en la repetición de los usos y costumbres seguidos por cada
comunidad, y se presentaba de forma indiferenciada, entremezclándose normas
jurídicas con las religiosas, morales y las del trato social. Las normas penales se
enfocaban sobre todo a sancionar las conductas que resultaban lesivas para el grupo
tribal, que reaccionaba mediante una declaración de guerra ante la ofensa cometida
por otra tribu. La responsabilidad, por tanto, era colectiva. Dentro del propio grupo la
sanción se aplicaba al individuo, quien, en caso de transgredir las normas sociales
establecidas, podía enfrentarse a un castigo físico e incluso a la expulsión (que
equivalía a la pena de muerte, ya que no tendría un grupo que lo protegiese).

II. Antigüedad
Cuando las sociedades empezaron a organizarse en estructuras políticamente más
sofisticadas, en las que confluían los elementos de autoridad, población y territorio,
nació la noción del Estado. Se hizo entonces necesaria una regulación de las distintas
relaciones interhumanas a fin de facilitar la convivencia social, lo que significaba
reglamentar las sanciones y dar publicidad al castigo para evitar futuras infracciones.

Las primeras codificaciones de este tipo provienen de Asia, en especial de

Mesopotamia, siendo la más destacada el Código de Hammurabi. Se trata de una
recopilación de leyes y costumbres anteriores que, según las últimas investigaciones,
fue promulgada por el rey babilónico Hammurabi en el siglo XVIII a. C. En ella regía la
“ley del talión”, un principio de justicia retributiva que identificaba el castigo con el
crimen cometido, de forma que al ofensor se le inflingía un daño igual al que causó
(“ojo por ojo, diente por diente”). Fue la primera forma histórica de punición que
suponía la existencia de un poder público que limitaba la venganza y se encargaba de
aplicar las penas.
Otras expresiones legislativas procedentes de Asia fueron el Código de Manú, cuyo
origen se sitúa en el valle del Ganges (India) entre los siglos VI y III a. C., y el código
impulsado por la dinastía Zhou en la China del año 223 a. C. (aunque apenas dos
años después fue sustituido por otro). En el norte de África y Medio Oriente también
son destacables, por una parte, la legislación de los egipcios, respecto de los cuales
no faltan evidencias de una práctica elaborada del derecho desde el reinado de
Seneferu (unos 3500 años a. C.); y por la otra, el derecho de los antiguos hebreos,
que se encontraba recogido en la Biblia, particularmente en el Levítico y
el Deuteronomio. Al igual que el Código de Hammurabi, estas legislaciones imponían un
sistema talional, y en todas ellas perduraba una concepción teocrática del derecho
(aunque no en la misma medida). El delito aparecía siempre como un atentado a lo
divino, y el fin de la pena era la expiación.

Fueron los griegos quienes empezaron a separar lo jurídico de lo divino. A través de

las obras de autores como Sócrates y Platón, de las que solo se conservan algunos
fragmentos, sabemos que la legislación penal griega se alejó de la divinización del
derecho propia de las culturas anteriores. El delito ya no se consideraba una afrenta a
los dioses, sino una afrenta a la sociedad y al Estado, que aplicaba la pena con el fin
de corregir al delincuente y prevenir el delito. Esa separación adquirió su máxima
expresión en el derecho romano, religioso en su origen pero secularizado a partir de
la Ley de las XII Tablas (siglo V a. C.). Dicho texto establecía una distinción entre delitos
públicos (delicta publica), perseguidos por el Estado en interés del mismo, y delitos
privados (delicta privata), perseguidos por los particulares en su propio interés. No
obstante, con la llegada del Imperio el derecho penal en su integridad adquirió carácter
público.

En el siglo VI de nuestra era, el emperador Justiniano mandó a elaborar el que sin

duda es el cuerpo legal más importante de la historia del derecho romano, elCorpus
Iuris Civilis. Se trata de una compilación dirigida por los juristas más destacados de la
época (entre los que destaca Triboniano), y está compuesta por cuatro obras: a)
el Digesto, que recoge fragmentos de las obras de jurisconsultos anteriores; b)
las Instituciones, obra destinada a la enseñanza del derecho; c) el Nuevo Código, una
recopilación de constituciones imperiales prejustinianeas; y d) las Novelas, que
contienen las constituciones imperiales promulgadas por Justiniano hasta su muerte.

La importancia del Corpus Iuris Civilis reside haber servido de base para gran parte de
los sistemas jurídicos modernos que pertenecen a la tradición continental europea.

III. Edad Media

El declive del Imperio romano de Occidente, marcado por la pérdida de control político
sobre su vasto territorio, dio paso a la soberanía de los pueblos invasores bárbaros (en
su mayoría de origen germánico), que se extendió desde el siglo V al XI d. C. Durante
ese tiempo, el derecho penal germano fue evolucionando por el contacto con la cultura
romana, llegando a perder su carácter privatístico e individualista para adquirir, poco a
poco, un carácter más público.

En la etapa anterior a la conquista, los bárbaros se regían por un derecho de tipo

consuetudinario, propio de los grupos tribales primitivos. La organización social giraba
entorno de la Sippe (el grupo familiar), que tenía el deber, que no el derecho, de vengar
cualquier ofensa cometida contra uno de sus miembros. Esta obligación era la
llamada Blutrache o “venganza de sangre”, y no solo se podía obtener a través de la
muerte o lesión del ofensor, sino también con la celebración de un acuerdo de
composición que consistía en pagar una multa (Busse) al ofendido o su familia. El fin
último era reestablecer el equilibrio entre las familias enfrentadas.

Tras asentarse en suelo del antiguo imperio, los bárbaros convivieron con la población
romana y paulatinamente fueron aceptando su derecho, sobre todo en las provincias
de Hispania, Italia y las Galias. Así, el derecho romano sobrevivió, aunque de forma
vulgarizada, en las codificaciones romano-germánicas elaboradas por los bárbaros,
siendo algunas de las más importantes el Código de Eurico o Codex
Euricianus (480) Edicto de Teodorico (503), el Breviario de Alarico o Lex Romana
Visigothorum (506), la Liber Papiensis o Lex Romana Burgundiorum (516), y el Libro de los
Jueces o Liber Iudiciorum (654).

Durante los siglos IX a XI florecieron en la Europa occidental los sistemas feudales, en

los que la jurisdicción de la Iglesia católica, que hasta ahora solo se limitaba a
cuestiones de organización y jerarquía dentro de la propia Iglesia, empezó a ir más
allá para abarcar también ciertos aspectos de la vida secular, entre ellos el derecho
penal. De este modo, a la Iglesia se le atribuyó la competencia penal exclusiva en
materia de delitos religiosos, así como una competencia concurrente con los tribunales
seculares en los llamados delitos mixtos, que violaban tanto el orden humano como el
divino.

El derecho penal canónico limitó la venganza de sangre germana permitiendo el asilo

en los templos, y exigió la igualdad ante la ley por considerar que todos eran hijos de
Dios. No obstante, supuso una regresión respecto de la laicidad del derecho romano al
volver a introducir un elemento religioso en la legislación penal, ya que no distinguía
entre delito y pecado. La pena se concebía como una penitencia que redimía del
pecado, lo que llevó a la Inquisición a introducir la prisión mediante la reclusión en
celdas monásticas (de aquí se deriva la palabra “penitenciaría”).

En cuanto a las fuentes del derecho penal canónico, encontramos una profusa
cantidad de cánones o decretos, emanados de los concilios, y decretales o epístolas
papales, surgidas de las consultas hechas al papa, que, junto con otras fuentes
seculares como el Breviario de Alarico y el Código Teodosiano, fueron recopilados a
mediados del siglo XII en una obra que pasó a la historia como el “Decreto de
Graciano”, llamado así por el monje que la elaboró. Esta compilación marcó el punto de
partida del movimiento recopilador del derecho canónico, que culminó en el siglo XV
con el Corpus Iuri Canonici. Lo integraban el propio Decreto de Graciano,
las Decretales de Gregorio IX o Liber Extra (1234), el Liber Sextus de Bonifacio VIII
(1298), las Clementinas o Liber Septimus (1314), las Extravagantes de Juan XXII (1500) y
lasExtravagantes comunes (1503).

El inicio del proceso recopilador del derecho canónico coincidió en el tiempo con el
descubrimiento, por parte de un jurista italiano llamado Irnerio, de un manuscrito
del Digesto, la obra más extensa de la compilación del emperador Justiniano, en una
biblioteca de Pisa. A raíz de este hallazgo, Irnerio fundó la Escuela de los Glosadores
(siglo XII) en la Universidad de Bolonia con el fin de estudiar el derecho romano
justinianeo, empleando para ello un método de trabajo basado en la glosa, esto es,
incorporar aclaraciones a los textos estudiados. Los Glosadores fueron sucedidos por
la Escuela de los Postglosadores o Comentaristas (siglos XIII y XIV), que convirtieron
las construcciones jurídicas de los primeros en un derecho aplicable por los tribunales
de la época. Crearon un nuevo sistema jurídico integrado principalmente por el
derecho romano y canónico que, gracias al apoyo de los reyes feudales, al impulso de
su estudio en las universidades medievales y a la aparición de la imprenta, logró una
gran difusión hasta convertirse en el ius commune o “derecho común”, durante varios
siglos, de toda Europa. Sus principales características podemos resumirlas de la
siguiente forma:

o Protegía los intereses de los monarcas, nobleza y clero. Asimismo, fundaba el

tratamiento penal en la posición estamental de las personas.
o La instrucción del proceso era secreta, lo que se traducía en una falta de garantías
procesales.
o Arbitrio judicial sin marco legal, el juez tenía la facultad de aplicar las leyes que juzgaba
conveniente.
o La pena no era individualizada (alcanzaba a terceros) y excesivamente cruel (pena de
muerte, torturas y mutilaciones, trabajos forzados, etc.).

Llegados a este punto, damos por terminado este primer artículo de la serie “Historia
del Derecho Penal”. En la próxima entrada estudiaremos la época de la Ilustración y
las repercusiones que tuvo la Revolución francesa para el conjunto de las naciones
europeas. Asimismo, analizaremos el movimiento codificador y el enfrentamiento que
mantuvieron las diferentes escuelas del pensamiento penal hasta llegar a la época
actual.

IV. Edad moderna

Durante los siglos XVII y XVIII -éste último llamado el “siglo de las luces” o de la
Ilustración-, surgieron las ideas del contrato social de la mano de autores como Locke,
Montsquieu o Rousseau. Se contraponían al origen divino que hasta se ahora se había
dado al poder, y sirvieron de fundamento a los siguientes principios: a) el principio de
la soberanía popular, según el cual la soberanía de la nación reside en el pueblo; b) el
principio de igualdad, que establece que todos los ciudadanos son iguales ante la ley y
tienen los mismos derechos y obligaciones; c) el principio de legalidad, que busca
evitar el arbitrio judicial con la exigencia de una ley previa, anterior a la comisión del
hecho, que determine los delitos y las penas correspondientes; d) el principio de
garantía de las libertades individuales; y e) el principio de división de poderes del
Estado.

Estos principios adquirieron fuerza con la Revolución Francesa, que supuso el fin para
la sociedad estamental del llamado “Antiguo Régimen” y estableció los cimientos de lo
que hoy entendemos por Estado de Derecho. Fueron recogidos por Cesare Bonesana,
marqués de Beccaria, en su conocida obra De los delitos y las penas (1764), cuya
publicación tuvo una honda repercusión y dio origen a un proceso de revisión del
derecho penal y penitenciario en toda Europa, todavía anclados en el salvajismo y
crueldad de la época medieval. En esta obra se reclamaba, por un lado, un derecho
penal secularizado que se ocupase exclusivamente de regular la reacción de la
sociedad ante los ataques cometidos contra ella o sus miembros; y por otra, un
derecho penal más humano que aboliese prácticas como la tortura y la pena de
muerte y que estableciese unas garantías procesales en favor del inculpado.

V. Edad contemporánea
El pensamiento ilustrado puso en curso el movimiento codificador desde finales del
siglo XVIII hasta el XX. Esto no significa que no existiesen códigos con anterioridad
(recordemos el Código de Hammurabi, el antecedente más antiguo conocido), sino que
en esta época el término “codificar”, esto es, formar un cuerpo de leyes metódico y
sistemático, adquirió una connotación especial. Antes, el derecho se codificaba
mediante la agrupación de leyes antiguas en compilaciones o recopilaciones que
seguían un criterio cronológico o temático. Se trataba, por tanto, de códigos que se
quedaban obsoletos nada más ser promulgados. La codificación ilustrada, en cambio,
organizó los códigos según las diferentes ramas del derecho y buscaba regular, no
solo la sociedad del presente, sino también la del futuro.

La primera codificación penal moderna en Europa fue el Código de Baviera de 1756, al

que siguieron, entre otros, el Código de Austria de 1768 y el Código para los Estados
Prusianos de 1794. No obstante, el texto que marcaría las grandes líneas político-
penales posteriores fue el Código Napoleónico de 1810, cuyos ideales inspirados en la
Revolución Francesa se extendieron por el resto de países europeos a consecuencia
de las invasiones napoleónicas. Si bien los castigos que establecía eran demasiado
severos, este Código introdujo un primigenio sistema de individualización judicial a
través de la fijación de unos límites máximo y mínimo de las penas, lo que permitía a
los jueces adaptarse a las circunstancias de cada delito y de cada delincuente.

En la segunda mitad del siglo XIX y a principios del XX, se desarrolló lo que diversos
autores denominaron como la “lucha de las escuelas penales”, una pugna de carácter
doctrinal que mantuvieron diferentes corrientes de pensamiento sobre la legitimidad
del derecho penal, la naturaleza del delito y el fin de las sanciones. A un lado se
encontraban los llamados clásicos (en el sentido de anticuados, en tono despectivo),
que en realidad no formaban una verdadera escuela, sino que se trataba de un grupo
de juristas cuyo pensamiento estaba influenciado por la filosofía de la Ilustración,
aunque con muchos puntos de vista divergentes y, en algunos casos, contradictorios.
Entre los principales defensores de la Escuela Clásica estaban Romagnosi, Carrara,
Feuerbach, Pacheco y Groizard. Los principios fundamentales que comparten sus
doctrinas pueden sintetizarse asÍ:

o El delito no es un ente de hecho, sino un ente jurídico. El delito carece de una existencia
natural, es la creación de una ley penal y, por tanto, no existen otros delitos fuera de los
determinados por ésta.
o El derecho penal tiene un fin de tutela. La pena es un medio de tutela jurídica que
pretende el reestablecimiento del orden público alterado por el delito y tiene el carácter
de un mal, equivalente al que ha causado el delincuente. Para evitar que sea abusiva,
debe de ser proporcionada, cierta y conocida.
o La responsabilidad se sustenta en el libre albedrío, es decir, el sujeto responde de su acto
porque es libre a la hora de determinar sus comportamientos. Puede escoger entre actuar
o no conforme a la norma penal, y en caso de decidirse por esto último, debe ser
castigado.
o El sistema de análisis que emplean es lógico-formal. Parten de supuestos preexistentes,
sea la ley natural o la escrita, que desarrollan a través de un procedimiento deductivo,
para aplicarla al problema que enfrentan.

Las concepciones de la Escuela Clásica se contraponían a las de la Escuela

Positivista, surgida en Italia de la mano de Cesare Lombroso, Raffaele Garófalo y
Enrico Ferri. Sus adeptos aplicaban los métodos de análisis propios de las ciencias
empíricas al derecho penal. Buscaban adquirir el conocimiento a través de la
observación y experimentación, lo que les llevó a dejar el análisis de las normas para
estudiar el hecho delictivo y la persona que lo ejecuta. Al contrario que los clásicos, los
positivistas sí formaban una escuela propiamente dicha, ya que tuvieron maestros y
discípulos con una única dirección de pensamiento que se difundió por toda Europa.
Los postulados fundamentales de la Escuela Positivista son los siguientes:

o El delito no es un ente jurídico creado por una ley penal, sino que tiene existencia
natural independientemente de las épocas o sociedades de que se trate. Consiste en
ciertos comportamientos que reúnen unas determinadas características identificables.
o La pena no es un castigo ni se aplica por el hecho cometido; es un tratamiento dirigido a
la resocialización del delincuente que se regula por la peligrosidad de éste. El fin de la
pena, por tanto, no es otro que la defensa de la sociedad. Su duración es indeterminada,
ya que depende de que se alcance el objetivo que persigue y, en casos extremos, puede
llegar a consistir en formas de inocuizar al sujeto.
o Al contrario que los clásicos, los positivistas rechazan la teoría del libre albedrío. Parten
de una concepción determinista del hombre, según la cual no es capaz de decidir
libremente su conducta. Ésta estaría determinada por una serie de factores (biológicos,
sociales, etc.) y por las leyes naturales a las que está sujeta, de modo que la
responsabilidad no es personal sino social.
o Debido a que los positivistas consideran al delito como un hecho natural y al delincuente
como un individuo con un perfil científicamente determinable, recurren a la metodología
propia de las ciencias naturales, esto es, el método causal explicativo (experimental).

La Escuela Positivista perdió vigencia con el surgimiento del neokantismo o

causalismo valorativo a principios del siglo pasado, representado, entre otros, por
Mezger, Windelband y Rickert. Dentro de esta corriente se encuadraron dos
direcciones distintas, la Escuela de Magdeburgo y la Escuela Sudoccidental, aunque
ambas criticaron al positivismo por la insuficiencia del método de las ciencias
naturales, basado en la observación, para comprender los objetos de los que se
ocupan las “ciencias del espíritu o culturales”, es decir, las ciencias humanas y
sociales como el derecho. Para saber si una conducta es delictiva, entendían que era
necesario ir más allá de la simple acción observable (el movimiento físico) y referirse
también al aspecto subjetivo de la misma (su significado social), para poder así
atribuirle un significado valorativo sin tener que renunciar a la cientificidad.

El neokantismo fue de gran importancia porque delimitó con claridad el objeto de

estudio del derecho penal, pero en los años 30 apareció una nueva corriente, el
finalismo, que se expandió con éxito después de la Segunda Guerra Mundial. Su
principal representante fue el jurista y filósofo alemán Welzel, que coincidía con los
neokantianos en que había que atribuirle un significado a las acciones, pero, a
diferencia de éstos, creía que dicho significado no se la atribuían la sociedad, sino que
pertenecía a la propia naturaleza de las acciones. De acuerdo con Welzel, la finalidad
de la acción debía ser respetada tanto por el legislador al elaborar las leyes, como por
la ciencia jurídica al interpretarlas.

Desde los años 60 la doctrina jurídico-penal se encuentra en una fase de transición

caracterizada por el predominio de corrientes eclécticas, que tratan de conciliar, sin
demasiado orden, las ideas de las diferentes escuelas que hemos visto. Ahora bien,
de forma creciente se ha ido imponiendo un enfoque normativista del derecho penal,
impulsado sobre todo por las tesis de Roxin en los años 70, que pretendía incorporar
planteamientos político-criminales al mismo. De esta forma, el derecho penal pasó a
concebirse como un sistema abierto y orientado hacia las exigencias cambiantes de la
política criminal, poniéndose así al servicio de la sociedad y del individuo.

La legislación penal europea del siglo XIX dibuja un sistema punitivo respetuoso con
los derechos fundamentales de las personas, reconociendo la necesidad de un
tratamiento humano y resocializador del delincuente, la adecuación de la gravedad de
las penas a la gravedad del delito y al nivel de responsabilidad del que lo cometa, la
prohibición de aplicar penas desproporcionadas, inhumanas o crueles, y el
establecimiento de un proceso garantista. Muchas de estas ideas, propias del
pensamiento humanista de la Ilustración, han obtenido reconocimiento universal al ser
recogidas por diversos instrumentos internacionales de derechos fundamentales,
como la Declaración Universal de Derechos Humanos o la Convención contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y por las Constituciones de los
Estados.

No podemos concluir sin referirnos brevemente a los nuevos fenómenos criminales de

nuestro siglo, como son el terrorismo internacional o la criminalidad organizada.
Suponen una clara amenaza para el modelo arriba descrito, ya que pueden ser y son
utilizados como pretexto para establecer políticas de “seguridad nacional” que
restringen los derechos fundamentales de los ciudadanos en aras de una mayor
eficacia de respuesta (recordemos, por ejemplo, el escándalo del espionaje masivo
orquestado por Estados Unidos y sus aliados europeos). Esperemos que el derecho
penal sepa superar esta deriva autoritaria, pues difícilmente es compatible con los
principios del Estado de Derecho.

Bibliografía
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