CAPITULO II

MARCO TEÓRICO
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CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

1.- ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

Los antecedentes de la presente investigación están constituidos por los

diversos trabajos previos, que bien sea de manera general o particular, se

avocan a analizar el objeto de estudio de la misma, en el caso que nos

ocupa, el procedimiento de las medidas cautelares decretadas en segunda

instancia en el Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, se observan el conjunto de estudios de tipo investigativo al

respecto que representan los antecedentes de la presente investigación,

limitando el campo de antecedentes a los trabajos investigativos, ya que la

opinión doctrinaria, los extremos de Ley y, finalmente, el criterio

jurisprudencial será presentado más adelante; en atención a esto, dentro de

los antecedentes del presente trabajo de investigación se cuentan: Trabajo

Especial de Grado para optar al título de Abogado, presentado por Llavanero,

Noriega y Rojas, denominado “Análisis comparativo de las medidas

cautelares expuestas en el Código de Procedimiento Civil y el Código

Orgánico tributario” (URBE, 2007): por otro lado, y, en igualdad de

condiciones, se observa la investigación titulada “Aplicación de las medidas

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cautelares innominadas en el juicio oral, como anticipación de la tutela

efectiva en Venezuela”, presentado por D´agostini, Fernández y León.

(URBE, 2007).

2.- BASES O FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA – LEGAL DOCTRINAL

Siendo una investigación desarrollada dentro del campo jurídico, las

bases normativas, doctrinales y jurisprudenciales constituyen el punto a partir

del cual se explana el análisis del tema objeto de estudio, prestando especial

atención al conjunto de textos, leyes y demás, que contengan datos relativos

al procedimiento de las medidas cautelares decretadas en segunda instancia

en el Código de Procedimiento Civil.

En atención a las consideraciones expresadas, en lo que respecta al

objeto de estudio, la base normativa principal está constituida por el Código

de Procedimiento Civil venezolano vigente, siendo la norma que establece,

regula y en definitiva, determina lo referente a las medidas cautelares dentro

de la legislación civil venezolana.

Por otro lado, en lo que respecta a criterios doctrinales, resaltan los

trabajos de Jiménez, el cual lleva por título “Las medidas cautelares en la

legislación venezolana” (1986); Ortiz, con su obra “Las medidas cautelares

innominadas: Estudio analítico y temático de la jurisprudencia nacional”

(1.999); Henríq uez, con su obra: “Medidas cautelares, según el nuevo

Código de Procedimiento Civil” (2000); y, Sánchez Del Procedimiento

Cautelar y otras Incidencias. (1995).

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2.1.- PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CÓDIGO

DE PROCEDIMIENTO CIVIL

El fundamento legal de las medidas cautelares se encuentra en el articulo

585 del Código de Procedimiento Civil, el cual viene a establecer que estas

medidas serán decretadas por el Juez siempre que éste observe la

existencia de un riesgo manifiesto que haga ilusoria la ejecución de la futura

sentencia, con el requisito necesario de que se acompañe un medio de

prueba que dé fundamento suficiente para dar lugar a la presunción grave,

para el Juez, de la circunstancia descrita, así como del derecho que se

reclama.

En este sentido, la doctrina patria se ha dado a la labor de conceptualizar

las medidas preventivas, expresando que las mismas consisten en

disposiciones de precaución adoptadas por el juez, a solicitud de la parte

interesada, con el propósito de asegurar los bienes litigiosos y evitar la

insolvencia del obligado antes de la sentencia, tomando en cuenta que el

proceso denota a
l aspiración de las partes de la realización material del

derecho, especialmente cuando se persigue obtener una sentencia de

condena.

En ese orden de ideas, Henríquez (2000, p. 171), afirma la independencia

total entre el procedimiento de las medidas cautelares y la causa principal,

inclusive, “los actos, sucesos y eventuales que ocurren en uno, no influyen

en nada en el otro”, salvo las excepciones que pongan fin al procedimiento. A

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tenor de lo expresado por el precitado autor, se observa lo dispuesto en el

artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, el cual determina que la

articulación en la que se resuelvan las medidas objeto de análisis no

suspenden el curso de la causa principal.

Dejando a un lado el estudio institucional de las medidas cautelares, es

necesario observar lo dispuesto por la norma en cuanto a su procedimiento,

el cual se encuentra establecido en el artículo 585 del Código de

Procedimiento Civil, que determina:

Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará

el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria
la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de
prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y
del derecho que se reclama.

Inicialmente, es propio traer a colación lo expresado por Henríquez (1992,

p. 151), “el primer requisito que establece la ley de un modo implícito para

decretar cualquier medida preventiva es que exista el juicio en el cual la

medida va a surtir sus efectos”. Resulta apropiada la observación expresada

por el nombrado autor, ya que la norma no lo establece expresamente, sin

embargo es lógica la preexistencia de proceso.

Del precitado artículo se observa que las medidas cautelares se solicitan

a instancia de parte, y para que el Juez proceda a decretarlas se debe traer

al proceso un medio de prueba suficiente para crear la presunción grave de

la posibilidad de ilusoriedad del fallo que se persigue.

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Posterior a la solicitud, el Juez debe observar lo dispuesto en el artículo

588 eiusdem, que reza:

En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal

puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las
siguientes medidas:
1º El embargo preventivo;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones
complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la
medida que hubiere decretado.

Analizando exhaustivamente la norma, partiendo de los requisitos

establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el artículo

supra citado debería expresar “debe” y no “puede”, en atención a que una

vez cumplidos dichos requisitos se debe, necesariamente, decretar la

medida.

Ahora bien, la norma transcrita determina la clasificación de las medidas

cautelares, al establecer taxativamente el embargo, secuestro y la

prohibición de enajenar y gravar, que vienen a ser las medidas nominadas;

y, por otro lado, cualesquiera disposiciones, que vienen a ser el fundamento

legal de las medidas innominadas.

Continuando con el procedimiento, es posible que la parte contra quien

obre la medida se oponga a ella, según el parágrafo segundo del artículo

588 eiusdem, caso en el cual aplicarán las reglas dispuestas a tal sentido en

los artículos 602 al 606 de dicho texto normativo.

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A grosso modo, dicho procedimiento, que de ninguna forma paraliza la

causa principal, se desarrolla así: La oposición a la medida debe presentarse

dentro del tercer día siguiente a la ejecución de esta o de la citación; en vista

de la oposición, se abre una articulación de ocho días, para que las partes

promuevan y evacuen las pruebas que consideren pertinente.

Finalmente, una vez vencido dicho lapso, el Tribunal tiene dos días para

dictar su decisión; dicha máxima es apelable en un solo efecto (Devolutivo).

Igualmente, puede la parte contra quien opere prestar caución suficiente

que suspenda dicha medida, según el parágrafo tercero del artículo 588

eiusdem.

Volviendo la mirada sobre el artículo 585 del Código de Procedimiento

Civil, previamente transcrito, en especial atención siendo la norma que

impone la regulación o extremos legales sobre los requisitos necesarios para

dictar la medida, se observa que el legislador venezolano establece una

excepción, la cual se encuentra determinada en el artículo 590 eiusdem, e

impone la obligación, para el solicitante de la medida en cuestión, de dar

caución suficiente que garantice la reparación de los daños y perjuicios que

la medida solicitada ocasionará de no obtener un fallo a su favor.

2.1.1.- REQUISITOS PARA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Con respecto a la procedencia, Ortiz (1999, p.41) expone que estas

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condiciones está n expresamente previstas en la ley y constituyen el límite de

discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar la medida.

Acudiendo a la norma a tenor de esta cuestión, se observa lo dispuesto

en el articulo 585 del código de Procedimiento Civil, antes transcrito; dicho

artículo le impone el carácter de judicialidad a las medidas cautelares, es

decir, sólo el juez puede decretar una medida, en virtud que las mismas se

traducen necesariamente en la restricción del libre ejercicio de ciertos

derechos ampliamente reconocidos por la legislación. Puntualmente, para

que procedan las medidas preventivas es necesario que medien una serie de

supuestos, a saber:

- Que exista un juicio pendiente ; anteriormente se hizo mención a la omisión

del legislador de determinar este requisito expresamente, En cuanto respecta

a éste, no solo basta la presentación del libelo de la demanda, sino que debe

haberse admitido la misma, según la opinión de la extinta Corte Suprema de

Justicia en su fallo de fecha 13/12/1979.

- La presunción grave del derecho que se reclama; también comúnmente

denominado fumus boni iuris.

- Que exista riesgo manifiesto sobre que el fallo; propiamente, que la

ejecución de éste, se haga ilusorio, carácter denominado fumus periculum in

mora.

- Que la petición encaje dentro de los casos taxativamente determinados en

el Código de Procedimiento Civil.

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En cuanto a los requisitos se refiere, es posible que se prescinda de ellos,

siempre que se preste caución suficiente para cubrir los daños y perjuicios

ocasionados, en caso que el fallo no sea favorable a quien solicitó tal

medida; esta actividad se reconoce como decreto de medidas cautelares con

caución o garantía.

Finalmente, es propio hacer mención a que sólo las medidas de embargo

de bienes muebles y la prohibición de enajenar o gravar bienes inmuebles

son procedentes mediante caución o garantía , antes analizada; en

consecuencia, dentro del proceso civil venezolano rige el principio que

determina la imposibilidad de que se obtenga el decreto de la medida de

secuestro mediante caución o garantía; excepción establecida en atención a

que esta medida recae sobre la cosa objeto del litigio, y además, una suma

de dinero no puede satisfacer la pretensión de las partes.

2.1.1.1.- FUMUS BONI IURIS: HUMO, OLOR A BUEN DERECHO

Sobre este requisito expresa la Corte Superior Primera, citada en

Henríquez (1992, p. 159) “Iniciado el juicio, está en la potestad del Juez

apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este

juicio preliminar objetivo, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema”.

La expresión fumus boni iuris significa, literalmente humo o apariencia de

buen derecho; comprende pues, dentro del ámbito de las medidas

cautelares, el cálculo de probabilidades a favor de la parte que solicita le sea

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decreta, en todo caso el peticionante del derecho tutelado debe llevar al juicio

prueba fehaciente , que al menos de lugar a una presunción, de aquél.

Aunado a las consideraciones antes expresadas, Henríquez (2000, p.

188), afirma “el fundamento o ratio legis del requisito de la presunción grave

del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda

presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será

de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho

de propiedad que conlleva la medida”.

Finalmente, y en consonancia con las consideraciones expresadas, se

determina que el fumus boni iuris, constituye la presunción grave del derecho

que se reclama, y el decreto de la medida solicitada va a resguardar el

resultado práctico de la ejecución forzosa que se persigue obtener en el fallo

definitivo.

2.1.1.2.- FUMUS PERICULUM IN MORA: PELIGRO EN LA DEMORA

Este precepto representa, según Henríquez (1992, p. 159) una de las

condiciones de procedibilidad de la medida cautelar solicitada, denominada

peligro en la demora o en el retardo, que al igual que el supuesto supra

descrito, opera por solicitud al juez, dentro de un proceso civil, y cuando se

ha dado prueba suficiente para demostrar las condiciones de hecho que dan

lugar a la situación de temor de un daño.

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Se determina que el peligro en la demora o retardo consiste en el temor

de un daño de carácter jurídico-pecuniario posible, el cual debe ser inmediato

o inminente; la medida, en este sentido, persigue evitar los perjuicios que un

demandado de mala fe puede causar, con consecuencias directas en el

proceso principal.

Este supuesto se consagra en la norma, artículo 585 del Código de

procedimiento, específicamente cuando el legislador instaura "cuando exista

riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo".

Ahora bien, una vez determinada la noción del peligro en la demora, es

propio mencionar que la norma determina dos casos, con pequeñas pero

puntuales diferencias; por un lado, el legislador, tomando como fundamento

un hecho específico, presume la existencia del peligro, por lo ta nto, como

consecuencia de dicha presunción, impone la carga de la prueba sobre el

hecho determinado, y no directamente sobre el peligro.

En tanto respecta a la diversidad de peligro en la demora, Calamandrei,

citado en Henríquez (1992, p. 161) distingue el peligro de infructuosidad y el

peligro de tardanza de la providencia principal, los cuales atienden no a la

satisfacción del derecho reclamado, sino “al aseguramiento preventivo de los

medios aptos e idóneos para determinar que la providencia principal sea

eficaz en sus resultados prácticos.”

En este orden de ideas, tomando como referencia las cuestiones supra

mencionadas, se determina que el fumus periculum in mora, como condición

de procedibilidad de las medidas cautelares, supone la presunción de

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situaciones de hecho que, de ser válido el derecho reclamado, al cual se hizo

mención anteriormente, redundarían en un daño como consecuencia del

resultado ilusorio del fallo.

2.1.2.- RECURSOS CONTRA LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Tal como se expresó supra, el auto donde se decreta la medida cautelar,

en cualquiera de sus modalidades, debe ser dictado por el Juez a cuya

jurisdicción se haya sometido la controversia; dicho fallo puede ser objeto de

recurso por la parte contra quien opere dicha medida; tales recursos se

analizan puntualmente a continuación.

2.1.2.1.- RECURSO DE APELACIÓN

Una vez presentada la solicitud de la medida preventiva y siendo

aportados los recaudos a tenor exigidos, el juez debe decidir sobre la

procedencia de la misma; en tal sentido, siguiendo lo expresado por

Henríquez (2000, p. 205), pueden presentarse tres situaciones: Decretar la

medida, en vista de las pruebas presentadas; negar la medida; y, ordenar se

amplíen las pruebas presentadas.

Continúa el citado autor afirmando que sobre dicha decisión, establece el

artículo 601 del Código de Procedimiento Civil: “En ambos casos, dicho

decreto deberá dictarse el mismo día que se haga la solicitud, y no tendrá

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apelación”. Se observa que la norma no contempla la posibilidad de negativa

de la medida, es por ello que se considera que, siendo negativa la decisión,

es procedente la interposición del recurso de apelación, en consonancia con

el artículo 289 eiusdem, referido a las sentencias interlocutorias que causen

un daño irreparable.

En cuanto respecta al recurso que nos ocupa, siguiendo lo establecido por

la norma, es necesario volver la mirada sobre el artículo 603 eiusdem, que

determina: “Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término

probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá

apelación en un solo efecto”.

En lo relativo al recurso en comento, se observa diversidad de criterios en

la jurisprudencia nacional, según Henríquez (2000, p. 209), “constituye una

jurisdicción de equidad, opuesta al principio de legalidad, según la cual el

juez debe tomar en cuenta las características singulares del caso para lograr

una justicia particular, individual, concreta, a fin de evitar que, en razó n de la

peculiaridad del caso, se desnaturalice o invalide la intención del legislador”;

no obstante, se observa en la práctica forense que el recurso de apelación no

procede contra el decreto de la medidas cautelares.

Finalmente, es necesario observar un caso particular, constituido por la

medida de embargo en vía ejecutiva, respecto de la cual, siguiendo lo

dispuesto en el artículo 602 eiusdem, no es procedente el recurso de

apelación, sino el recurso de oposición, en vista del carácter que tal vía

supone.
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2.1.2.2.- RECURSO DE OPOSICIÓN

Inicialmente, antes de entrar a debatir las cuestiones de índole procesal

del recurso de oposición, es propio acotar lo expuesto por Henríquez (2000,

p. 229), sobre la similitud que existe entre el procedimiento de oposición de

parte y el proceso penal; en este sentido afirma el precitado autor “en el

procedimiento de medidas preventivas encontramos una primera fase con

caracteres de cognición y ejecución muy similar a los elementos que

presenta el procedimiento sumario penal.” Esta semejanza se denota en la

actuación del juez referida al conocimiento y valoración tanto de los

argumentos como de las pruebas expuestas por las partes, que conducen a

una decisión en la cual el afectado o contra quien se obra no tiene

oportunidad para oponer alguna defensa.

Ahora bien, en cuanto respecta al recurso de oposición, el legislador,

contrario al caso del recurso de apelación establece de forma expresa las

reglas, a tal sentido se observa lo dispuesto en el parágrafo segundo, artículo

588 del Código de procedimiento Civil, que impone:

Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas

en el parágrafo primero de este artículo, la parte contra quien obre
la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará
y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604
de este Código.

De inicio, es menester acotar que las medidas a las cuales se hace

referencia son la generalidad de las medidas cautelares, es decir, la

nominadas, a saber el embargo, el secuestro de bienes muebles y la

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prohibición de enajenar y gravar, además de las medidas innominadas, ya

que la norma faculta al Juez para decretar cualquier medida que considere

adecuada.

Inicialmente, el recurso de oposición procede contra el decreto que

ordena la medida cautelar, en tal sentido, se considera legitimado activo para

oponerse a la máxima que ordena una medida cautelar cualquiera, la parte

contra quien obre, es decir, quien se ve afectado por la misma.

Ahora bien, el procedimiento a seguir se desarrolla como una incidencia

dentro del proceso, por lo tanto no paraliza la causa principal, según impone

el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil; dicha incidencia se

desarrolla de la siguiente manera: Una vez decretada la medida cautelar,

dentro del tercer día siguiente a su ejecución sí la parte contra quien obre ya

ha sido citada o dentro tercer día después que conste la misma, debe

formalizarse la oposición a aquella, razonando dicha actuación, según

establece el artículo 602 eiusdem.

Siguiendo la norma previamente citada, mediando o no el recurso de

oposición, se abre, de pleno derecho, una articulación probatoria, con un

término de ocho días, dentro de los cuales los interesados deben promover y

evacuar las pruebas conducentes a demostrar sus posiciones. En lo que

respecta a la decisión de esta incidencia, la misma, según el artículo 603

eiusdem, debe ser sentenciada dentro de los dos días a vencido el lapso

antes mencionado; esta decisión sólo puede ser efecto del recurso de

apelación en un solo sentido.

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2.1.2.3.- RECURSO DE CASACIÓN

De inicio, se observa que la norma aplicable para la procedibilidad del

recurso extraordinario de casación está consagrada en el artículo 312 del

Código de Procedimiento Civil, artículo éste donde el legislador patrio

establece de manera taxativa las decisiones que pueden ser objeto del

mismo.

Ahora bien, en tanto respecta a la posibilidad de incoar el recurso de

casación contra fallos en los cuales se decreten medidas cautelares, se

observa silencio en la normativa aplicable, en vista de lo cual se hace

necesario acudir a la jurisprudencia. En tal sentido, se observa la sentencia

Nº 352, de fecha 11 de Mayo de 2007, emanada de la Sala de Casación Civil

del Tribunal Supremo de Justicia.

La precitada máxima, al observar el anuncio y formalización del recurso

de casación contra un fallo que decreta una medida cautelar, conoce del

asunto sometido a su jurisdicción y pasa a realizar una serie de

consideraciones; dicho análisis parte del principio de que el fallo que decrete

una medida cautelar tiene carácter provisional, en atención a que tal

pronunciamiento puede ser revisado, inclusive ser objeto de modificaciones

por el mismo Juez que lo dictó .

En ese orden de idea, dicha Sala, observa que dicho tribunal ha conocido

el recurso de casación en diversas causas contra el fallo que decreta una

medida cautelar, aún siendo evidente que el mismo es provisional y puede

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ser modificado en cualquier momento por el Juez que lo dictó; aunado al

reiterado desconocimiento de la determinación que hace el legislador patrio,

al imponer en el ordinal 1º del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil

que sólo pueden ser objeto del recurso de casación los fallos que pongan fin

a la causa.

Es por ello, en estricto apego a las consideraciones explanadas, las

cuales encuentran amplia fundamentación teórica y legal, que a partir de la

publicación del fallo objeto de análisis, emanado del Tribunal Supremo de

Justicia, en fecha 11 de Mayo de 2007, se impone el cambio del criterio

jurisprudencial en tal sentido mantenido por dicho tribunal, y se determina

que no serán conocidos en casación los recursos interpuestos contra dichas

decisiones, lo que implica que anunciado el recurso de casación debe ser

declarado inadmisible.

2.1.3.- MOTIVOS DE OPOSICIÓN EN LAS MEDIDAS CAUTELARES EN

EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

En cuanto respecta a los motivos por los cuales puede hacerse efectiva la

oposición al decreto de una medida cautelar, por parte de quien se vea

afectado por la misma, es necesario observar los requisitos que establece la

norma; en tal sentido, up supra se hizo mención a que la normativa legal

aplicable, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impone dos

requisitos básicos, a saber el fumus boni iuris o humo del buen derecho, y el
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fumus periculum in mora o peligro en la mora; por las razones expresadas,

resulta propio expresar que la oposición a la medida cautelar debe estar

fundamentada en la falta o deficiencia de alguno de dichos requisitos; dichas

situaciones se analizan detenidamente a continuación.

2.1.3.1.- DEFICIENCIA EN EL FUMUS BONI IURIS

En cuanto respecta al fumus boni iuris, expresa Henríquez (1999, p. 157)

“el fundamento o ratio legis del requisito legal de la presunción grave del

derecho que se reclama, está fundamentado en que es necesaria una

presunción contraria para superar la condición favorable del poseedor”.

De la opinión transcrita cobra importancia la necesidad de que nazca una

presunción grave y no que se atente o restringa un derecho determinado al

obtener, en la definitiva la inexistencia del derecho que se pretendía

asegurar.

Ahora bien, la norma, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil,

impone claramente la obligación, para quien solicita le sea decretada una

medida cautelar de acompañar “un medio de prueba que constituya

presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Aunado a dicha imposición, el artículo 588 eiusdem, establece que el Juez

“puede decretar”, en tal sentido, dicha decisión es potestativa del aquél, por

lo tanto se basa en su libre arbitrio, y será el Juez, quien determine que se ha

demostrado lo suficiente el derecho reclamado para proceder a dictar o no la

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medida cautelar solicitada. En todo caso, pueden las partes oponer los

recursos supra analizados.

2.1.3.2.- DEFICIENCIA EN EL FUMUS PERICULUM IN MORA

En consonancia con lo expresado antes sobre el fumus periculum in mora,

se afirma que siendo éste uno de los requisitos de procedibilidad,

determinado así en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al

imponer “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución

del fallo”; concatenado con el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem,

cuando establece “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes

pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”.

Una vez que se observa lo dispuesto en la norma, es notoria la necesidad,

para el solicitante, además de probar las condiciones de hecho que, de ser

cierto y válido el derecho reclamado, demuestren el peligro inminente de un

daño o la ilusoriedad del fallo que resuelva la litis; por lo tanto, la deficiencia

de las pruebas exigidas por el legislador ocasiona la negativa de la medida,

todo esto según el arbitrio del Juez, según establece el artículo en comento.

2.1.4.- MEDIDAS PREVENTIVAS NOMINADAS EN EL CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL

Estas medidas son aquellas que el legislador establece taxativamente y,

en el caso del ordenamiento civil venezolano, encuentran plenamente

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determinadas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que

determina las siguientes medidas: El embargo de bienes muebles, el

secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar

bienes inmuebles.

Una vez enmarcados dentro de lo establecido por el legislador, es propio

acotar que en lo referente a las medidas cautelares nominadas, siendo

conocidas de antemano, las mismas serán analizadas a continuación,

atendiendo no sólo a su noción, sino también a los requisitos de procedencia

y diversos aspectos relevantes para con las mismas.

2.1.4.1.- EMBARGO DE BIENES MUEBLES

Partiendo de una noción general de embargo de bienes muebles, se

observa la definición aportada por Cabanellas (1981, p. 112) quien expresa

que éste es la “medida procesal precautoria de carácter patrimonial que, a

instancia de acreedor o actor, puede decretar un juez o tribunal sobre los

bienes del deudor o demandado, para asegurar el cumplimiento de una

obligación exigida y las resultas generales del juicio.”

En definitiva, y vista la omisión expresa del legislador, el embargo es la

retención o aprehensión de los bienes del deudor demandado, ordenada por

el juez, por la cual se le sustrae la libre disposición de aquellos, con la

finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación exigida que constituye

la pretensión del actor, en vista de las resultas generales del proceso.

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Dispone el artículo 591 del Código de Procedimiento Civil, que “el Juez se

trasladará a la morada del deudor”; en tal sentido se determina que el juez

competente para decretar y ejecutar la medida, es aquél que tiene

jurisdicción en el lugar donde estén ubicados los bienes que hayan de ser

embargados.

Ahora bien, la medida en comento comporta diversas características, a

saber, por su propia naturaleza y en tanto sea de carácter preventivo, es

temporal; el decreto del mismo se fundamenta en fines exclusivamente pre-

cautelativos, es decir, la medida viene a asegurar el resultado en juicio de la

condena del deudor, y solamente puede recaer sobre bienes muebles.

2.1.4.2.- SECUESTRO DE BIENES DETERMINADOS

Esta medida cautelar no esta definida expresamente por el legislador, no

obstante, en observancia de la norma relativa a la misma, se considera como

la retención por orden judicial de bienes muebles o inmuebles específicos,

los cuales deben ser depositados y puestos en posesión de un tercero o del

propio solicitante de la medida, en tanto se resuelve la causa principal en la

que dicha medida ha operado.

Respecto al secuestro de bienes determinados, establece el artículo 599

del Código de Procedimiento Civil causales taxativas, a saber:

Se decretará el secuestro:
1º De la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no
tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento
que éste la oculte, enajene o deteriore.
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2º De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.

3º De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del
cónyuge administrador, que sean suficientes para cubrir aquellos,
cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la
comunidad.
4º De los bienes suficientes de la herencia o, en su defecto, del
demandado, cuando aquel a quien se haya privado de su
legítima, la reclame de quienes no hubieren tomado o tengan los
bienes hereditarios.
5º De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando
sin haber pagado su precio.
6º De la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia definitiva
contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para
responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble.
7º De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta
de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la
cosa o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado
según el contrato.
En este caso el propietario así como el vendedor en el caso del
ordinal 5o. podrá exigir que se acuerde el depósito en ellos
mismos, quedando afecta la cosa para responder
respectivamente al arrendatario o al comprador, si hubiere lugar a
ello.

El secuestro puede ser diversas modalidades, por ello se observa su

forma convencional, legal y/o judicial. El primero se materializa por la

voluntad de los interesados; el segundo por mandato legal expreso; y,

finalmente, el tercero por orden del Juez.

2.1.4.3.- PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES INMUEBLES

De inicio se observa la determinación expresa de que la medida en

comento sólo puede recaer sobre bienes inmuebles, a diferencia del

embargo preventivo , tratado supra, que solo puede recaer sobre bienes

muebles.
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La prohibición de enajenar y gravar encuentra su fundamento legal en el

artículo 600 del Código Procesal Civil, donde se establece que dicha medida

implica la privación para el propietario de su derecho de disponer libremente

de los bienes que forman parte de su patrimonio; lo cual conduce

necesariamente a la imposibilidad de enajenar y/o gravar determinado bien

inmueble; no obstante, subsiste válidamente el derecho sobre el bien de uso

y disfrute de aquél contra quien obre dicha medida.

En lo que respecta al procedimiento, establece el artículo citado que, una

vez decretada la medida, el tribunal oficia al Registrador del lugar donde está

situado el bien afectado, con la orden de abstenerse de protocolizar cualquier

acto de enajenación o gravamen sobre los bienes que dicho oficio determina,

bajo pena de nulidad así como de responsabilidad por daños y perjuicios.

Finalmente, en necesario acotar que la medida objeto de análisis

comporta la restricción de transmisión, bien a titulo gratuito u oneroso, del

bien sobre el cual recae, e impone, mediante orden enviada a los diversos

Registros Inmobiliarios donde se encuentren los bienes afectados, la

imposibilidad de protocolizar dichos actos, bajo pena de sanciones y nulidad.

2.1.5.- MEDIDAS PREVENTIVAS INNOMINADAS EN EL CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL

Las medidas cautelares innominadas, según Ortiz (1999, p. 41),

constituyen un tipo de medidas y, como tal, están sujetas a la previsión

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genérica establecida en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil,

anteriormente mencionado, en su parágrafo primero habla del peligro de

infructuosidad del fallo conocido normalmente como periculum in mora y la

verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la nominación latina

de fumus boni iuris.

De forma general, en lo que respecta a las medidas innominadas, las

cuales son ajenas a determinación específica por parte del legislador, y

proceden en casos sui generis, se observa la sentencia Nº 131, de fecha 15

de marzo de 1994, emanada de la extinta Corte Suprema de Justicia, que

sobre las mismas realizó un análisis, determinando que éstas medidas

proceden cuando las medidas cautelares taxativamente establecidas en la

ley resultan insuficientes o improcedentes en aras de resguardar el derecho y

el consecuente resultado del fallo definitivo; propiamente expresa la citada

sala:

Las instituciones jurídicas innominadas, y entre ellas las medidas

cautelares de tal naturaleza, deben en lo posible limitarse o
restringirse por su atipicidad y falta de regulación legal, a los
casos en que las instituciones jurídicas nominadas, previstas
especial y específicamente por el ordenamiento jurídico, resulten
inaplicables o sean insuficientes o ineficaces para producir los
efectos deseados en un caso concreto.

En aras de dar cumplimiento a los objetivos de la presente investigación,

dichas instituciones de carácter innominal, y, propiamente, las medidas

cautelares innominadas, en lo referente a su noción o definición, así como las

respectivas diferencias entre éstas y las medidas nominadas, taxativamente

establecidas por el legislador, serán analizadas a continuación.

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2.1.5.1.- DEFINICIÓN

Cuando se trato supra lo referente a las medidas nominadas, se

determinó que las mismas son el embargo de bienes muebles, el secuestro y

la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; dichas medidas

cautelares son determinadas por el legislador, en el artículo 588 del Código

de Procedimiento Civil. Ahora bien, al tratar las medidas innominadas se

hace referencia a otra clase de providencias dictadas a potestad del juez.

En lo relativo a la noción de las medidas preventivas innominadas,

expresa Ortiz (1999, p. 11), éstas “constituyen un tipo de medidas

preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente

determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar

general de los jueces, quienes a solicitud de parte, pueden decretar y

ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o

daño que una de las partes amenace infringir a la otra y con la finalidad de

garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de

la función jurisdiccional de la misma”.

En todo caso, estas medidas deben estar revestidas del carácter

asegurativo que comportan el secuestro, el embargo, ni prohibición de

enajenar o gravar; al contrario, éstas pueden resultar en autorizaciones o

prohibiciones, con la salvedad de que no recaen directamente sobre bienes.

El fundamento legal de esta clase de medidas se encuentra en el único

aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, antes citado, al
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establecer "Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones

complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que

hubiere decretado".

Por su parte, Sánchez (1995, p.52) abordando lo referente a los requisitos

de procedencia, aunado al fumus boni iuris y al periculum in mora, antes

tratado, considera otros aspectos que atienden a elementos subjetivos y

objetivos, los cuales tienen amplia incidencia en la solicitud de las medidas

en comento, así como su decreto y ejecución. En este orden de ideas,

siguiendo al precitado autor, se señala: Requisitos Subjetivos, comprendido

por el Órgano Jurisdiccional, en vista de la exclusividad de los órganos de

administración de justicia de aplicar la justicia.

Por otro lado se observan las partes; en este sentido, el autor citado,

expresa “quien sea parte en el proceso principal, estará legitimado para

solicitar y soportar las medidas cautelares que se decreten en el mismo”.

Desde esa óptica, la solicitud de medidas cautelares manifestada por quien

no sea parte principal en el proceso deberá desecharse, pues no podrá

pretenderse asegurar el resultado de una sentencia que se dicte en un

proceso en el cual no ha sido llamado como parte; del mismo modo si las

medidas son decretadas contra bienes de terceros o afectan algún derecho

de quien no es parte en el proceso principal, su levantamiento se hará

procedente como consecuencia del ejercicio del derecho de oposición o de la

acción de tercería establecida para los terceros afectados por tales medidas.
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No obstante, es propio hacer acotación a la excepción prevista en tal

sentido, referida al derecho de los terceros que intervienen en el proceso,

mediante la intervención adhesiva o mediante la intervención forzosa.

Referente a los primeros, el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil,

les permite hacer valer todos los medios de defensa admisibles en el estado

de la causa en que se produzca su intervención, siempre que tales medios

no estén en oposición con los de la parte principal.

En cuanto respecta al interviniente forzoso, se parte inicialmente, de la

inexistencia de una norma explícita que consagre tal facultad, sin embargo,

haciendo un juicio lógico, es propio que ostente el derecho de solicitar

medidas cautelares en el proceso al cual sea llamado, ya que su llamamiento

al proceso constituye una demanda que se propone en su contra para ser

tramitada conjuntamente con la demanda que da lugar al juicio principal,

pues no debe olvidarse que conforme al articulo 383, su contestación no

estará referida únicamente a la cita, sino también a la demanda principal.

Superados estos requisitos, es propio observar lo referente a los

requisitos objetivos; en tal sentido emerge inicialmente la legalidad; la cual

guarda intima relación con la admisibilidad de la demanda, en tanto se

observa que no puede ser contraria a la ley, al orden publico o a las buenas

costumbres, según impone el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, según Ortiz (1999, p.156), este aspecto está igualmente

referido a la posibilidad de ajustarse las normas que regulan su procedencia

y oportunidad; que estén consagradas expresamente por la ley, que se

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faculte al funcionario judicial para decretarlas, que la discrecionalidad,

cuando a ella se apele para ser decretadas, se derive de una disposición

expresa de la ley. No podría por ejemplo, en el estado actual de la regulación

procesal venezolana, decretarse una medida cautelar sin haberse iniciado un

proceso al cual tienda a garantizar.

Observadas las cuestiones expuestas, es propio hacer mención a un

carácter también relevante, sobre todo desde el punto de vista procesal, el

cual está referido a la oportunidad para solicitar las medidas, que de inicio, es

la existencia de un juicio pendiente.

Partiendo nuevamente del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil,

antes mencionado, se determina que no se exige expresamente, como

requisito para decretar las medidas cautelares establecidas en el articulo

citado, la existencia de un juicio pendiente, o que se haya iniciado, pero por

analogía se entiende que para que exista la ejecución del fallo y se

promuevan las pruebas, debe existir un juicio pendiente. Aunado a estos

razonamientos, se observa los dispuesto en el artículo 588 eiusdem, que

determina, respecto a las medidas cautelares, pueden decretarse en

cualquier estado y grado de la causa.

Finalmente, se observa que las medidas cautelares innominadas vienen a

ser el conjunto de medidas inherentes a la función de juzgar y de ejecutar el

fallo dictado, que puede otorgar el Juez en el curso del proceso

contradictorio, con el fin de proteger los derechos de una de las partes

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presentes en éste, de la posible lesión a que puede estar expuesta por la

prolongación del proceso.

2.1.5.2.- DIFERENCIA ENTRE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS

NOMINADAS E INNOMINADAS

Una vez analizadas como fueron las medidas cautelares, tanto nominadas

como innominadas, es propio determinar los criterios, aspectos y demás

circunstancias que establecen diferencias entre las mismas.

En tal sentido, a tenor del objeto analizado y con la finalidad de dar

cumplimiento de forma íntegra y cabal a los diversos objetivos de la

investigación, se observan las siguientes diferencias entre ambas

instituciones:

- Conjuntamente con a
l s medidas cautelares nominadas, son procedentes

medidas complementarias a fin de asegurar la eficacia de la medida cautelar;

por otra parte, en lo referente a las medidas cautelares innominadas, no se

admiten medidas de carácter complementario, no obstante, es procedente el

decreto de nuevas medidas, en igualdad de condiciones, cuando las

decretadas resulten insuficientes.

- Las medidas nominadas, exceptuando el secuestro, pueden ser decretadas

por la vía de caucionamiento, es decir, dando garantía suficiente, según el

artículo 590 del Código de Procedimiento Civil; por su parte, las innominadas

no proceden por dicha vía.

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- Las medidas nominadas, con excepción del secuestro, no pueden ser

decretadas, o deberán suspenderse, cuando la parte contra quien obran

preste caución suficiente, siguiendo lo establecido en el artículo 589

eiusdem; en cuanto respecta a las medidas innominadas pueden seguir

surtiendo efecto, circunstancia que aprecia el juez, porque son medidas

destinadas a evitar que sigan lesionando.

- Las medidas nominadas inciden directamente sobre el patrimonio del

ejecutado; en contraparte, las innominadas consisten en prohibiciones o

autorizaciones que no versan o afectan directamente el patrimonio.

- Las medidas nominadas se establecen para asegurar las resultas del

proceso, es decir, evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo; las

providencias cautelares innominadas persiguen evitar daños mayores, que

estos no se continúen provocando.

- Las medidas nominadas requieren para su procedencia de requisitos

establecidos, específicamente el fumus boni iure y el periculum in mora,

ampliamente analizados up supra; pero en cuanto respecta a las medidas

innominadas, requieren además el peligro de que se siga lesionando el

derecho de quien lo solicita.

2.1.6.- SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES EN SEGUNDA

INSTANCIA EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

De inicio, partiendo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el

cual determina “en cualquier estado y grado de la causa” puede el juez

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decretar medidas cautelares, se determina que desde el momento mismo en

el que se presente el ilbelo de demanda, siendo el acto procesal que da

comienzo al juicio, nace el derecho para las partes de pedir que se decrete

cualquiera de las medidas preventivas previstas en la ley.

En ese orden de ideas, según Henríquez (2000, p. 184), cuando la no rma

establece “grado” de la causa, se hace mención a instancia, y,

consecuentemente, tanto en primera como en segunda instancia, están

facultadas las partes para solicitar, y el juez para decretar, medidas

cautelares, cuando así lo consideren pertinente y ajustado a derecho.

El criterio al cual se hace mención es aplicable en tanto el juez de alzada

conozca como juez de única instancia del juicio preventivo; sin embargo, se

observa la posibilidad de que el tribunal de segunda instancia, conociendo

del recurso de apelación pueda decretar conjuntamente una medida cautelar.

La situación descrita supone dos opciones para el juez, por un lado, la

posibilidad de decretar la medida y disponer su ejecución, y por otro, esperar

que su decisión sea firme y remitir el expediente al tribunal originario para

que sea éste el encargado de decretar lo concerniente a las medidas

cautelares.

Siguiendo a Henríquez (2000, p. 185), se afirma que “la celeridad propia

de toda medida cautelar autoriza sin más el decreto y ejecución de la

medida”; este criterio se fundamenta en la posibilidad de “hacer totalmente

nugatorio el decreto que se ha considerado procedente”, y en aras de evitar

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el retraso malicioso del cumplimiento de aquél, dando lugar a disipar los

bienes y hacer ilusorio el fallo.

En lo respectivo al procedimiento, según Ortiz (1999, p. 89), el tribunal

superior, al decretar una medida cautelar, actúa no como un tribunal de

primera instancia, sino como un tribunal de primer grado de jurisdicción.

2.1.6.1.- OPOSICIÓN

Vistas las consideraciones anteriores sobre la actuación del tribunal de

alzada, se observa que, al actuar como un tribunal de primer grado de

jurisdicción, se rige por el procedimiento cautelar ordinario;.en este sentido,

una vez decretada la medida preventiva en la segunda instancia del juicio, la

parte contra quien opere la misma, puede oponerse a ella dentro del lapso

previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, antes

analizado; luego de lo cual se entenderá abierta, de pleno derecho, una

articulación probatoria de ocho días, a fin de que los interesados promuevan

y hagan evacuar las pruebas que consideren idóneas a sus derechos; y al

termino de ella, el Juez debe decidir si confirma o revoca la medida.

2.1.6.2.- PRUEBAS

De inicio se observa lo dispuesto en la norma, que establece, artículo 585

del Código de Procedimiento Civil, la obligación, para el solicitante de la

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medida cautelar, de acompañar “un medio de prueba que constituya

presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Ahora bien, en lo referente a las pruebas, considerando que el

procedimiento se encuentra en segunda instancia, es necesario acotar que

no opera en este sentido la determinación que impone la limitación

probatoria, es decir, pueden las partes promover cualquier medio de prueba

admitido por la norma, y no sólo la prueba de instrumentos públicos, la

confesión y el juramento decisorio, que en principio, son las admitidas en

dicha sede tribunalicia.

2.1.6.3.- RECURSOS

De inicio, se observa que al tratarse de un tribunal superior, se determina,

siguiendo a Ortiz, (1999, p. 90), que “no pudiera interponerse el recurso de

apelación por cuanto la Corte no opera en estos casos como tribunales

superiores de los superiores, por consiguiente, ponen fin al procedimiento;

siendo así sólo es posible el recurso de oposición.”

En este sentido, se observa que en el criterio jurisprudencial una

tendencia que disiente el criterio antes expresado; en este sentido, en

sentencia de fecha 20 de Abril de 2010, expediente Nº JSA-2010-000114,

emanada del Juzgado Superior Agrario de la Circunscripción Judicial del

Estado Yaracuy.
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La jurisprudencia anteriormente citada, expone que a criterio de dicha

sede tribunalicia, en atención a que observa una omisión explícita del

legislador venezolano, referida a determinar claramente y sin lugar a

interpretaciones equívocas, la improcedencia del recurso de apelación contra

el fallo que dicta la medida, y al no incluirlo dentro de los supuestos exentos

de dicho recurso, taxativamente determinados, nada impide que éste recurso

prospere, es decir, por omisión expresa de improcedencia, dicha sede

tribunalicia considera procedente la imposición del recurso de apelación,

cuestión esta que no se aplica en atención a las consideraciones antes

explanadas.

Ahora bien, en lo referente al recurso de casación, y a los fines de no

hacer reiterativo el análisis ampliamente explanado en lo relativo al recurso

de casación al cual se hizo mención, se observa lo dispuesto supra al

respecto, y se determina que el mismo, fundamentando el criterio en

sentencia de fecha 11 de Mayo de 2007, emanada de la Sala de Casación

Civil del Tribunal Supremo de Justicia, no procede en vista de la posibilidad

de que el fallo en cuestión sea revisado e incluso modificado por el tribunal

que lo dicta.

3.- SISTEMA DE CATEGORIAS

3.1.- DEFINICIÓN NOMINAL

Procedimiento de las medidas cautelares.

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3.2.- DEFINICIÓN CONCEPTUAL

A este respecto, Ortiz (1999, p.40) afirma que son actos judiciales

revestidos de una finalidad esencialmente preventiva, provistas de rasgos y

características particulares que le dan un perfil propio y aun cuando están

conectadas irremediablemente a un proceso, por estar pre-ordenadas para

servirlo, tutelarlo y ampararlo, no satisfacen el derecho sustancial

controvertido.

3.3.- DEFINICIÓN OPERACIONAL

Las medidas cautelares son el conjunto de acciones establecidas por el

legislador que, a solicitud de parte, vienen a proteger la posible

materialización del fallo que dirime la controversia, y resguarda el derecho

exigido por aquél. (Ver cuadro 1)

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Cuadro I
Operacionalización de la categoría

Objetivo general: Analizar el procedimiento de las medidas cautelares decretadas en

segunda instancia en el Código de Procedimiento Civil.
Categoría
Objetivos específicos Subcategoría Unidad de análisis
Analizar los requisitos para - Procedimiento.
el decreto de las medidas - Fumus Boni Iuris: Humo,
Requisitos para el
cautelares en el Código de Olor a buen derecho
decreto de las
Procedimiento Civil - Fumus Periculum in
medidas cautelares.
Mora: Peligro en la
demora
Analizar los recursos contra
las medidas cautelares en
Recursos contra las -Recurso de Apelación
el Código de Procedimiento
Procedimiento de las medidas cautelares.

medidas cautelares. -Recurso de Oposición

Civil
-Recurso de Casación

Analizar los motivos de

oposición en las medidas -Deficiencia en el Fumus
Motivos de
cautelares en el Código de Boni Iuris
oposición en las
Procedimiento Civil -Deficiencia en el Fumus
medidas cautelares.
Periculum in Mora

Analizar las medidas -Embargo de bienes

preventivas nominadas en muebles
el Código de Procedimiento Medidas preventivas -Secuestro de bienes
Civil nominadas. determinados
-Prohibición de enajenar y
gravar bienes inmuebles
Analizar las medidas -Definición
preventivas innominadas Medidas preventivas -Diferencia entre las
en el Código de innominadas. medidas preventivas
Procedimiento Civil. nominadas e innominadas
Analizar la solicitud de -Pruebas
medidas cautelares en Solicitud de medidas -Recursos.
Segunda Instancia en el cautelares en -Oposición
Código de Procedimiento Segunda Instancia.
Civil
Fuente: Boscán, Soto y Torres. (2011)