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Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal
Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal
CAPÍTULO I:
LA TEORÍA DEL CASO
Leonardo Moreno Holman1 2 (Chile)
Con la instalación en la mayoría de los países de Latinoamérica de modelos de

procedimiento penal acusatorio oral con un marcado contenido “adversarial”, se ha
originado un cambio sustantivo no solo en la forma en que ha de desarrollarse un
proceso penal basado en la inmediación del tribunal, la oralidad, la publicidad de
las audiencias y la consolidación del principio contradictorio como el mecanismo
idóneo de generar la información con la que un juez adoptará sus decisiones3. Este
cambio también ha impactado en la forma de concebir el rol que han de tener
los abogados litigantes que intervendrán en estos sistemas de enjuiciamiento
criminal, quienes pasan a tener un rol protagónico en el funcionamiento de los
modelos adversariales, pues se les asigna un papel preponderante en la búsqueda
y producción de la información con la que los tribunales, sea en las etapas
preliminares o en la de juicio oral, deberán adoptar y fundar sus decisiones.
Los litigantes deberán planificar de manera concienzuda la forma en que enfrentarán

cada una de las etapas y audiencias del sistema penal y cómo utilizarán de manera
eficaz las diversas técnicas de litigación que se requieren para desempeñarse
competentemente en las distintas audiencias judiciales y en particular la audiencia
de juicio. Precisamente, para ayudarle en esa tarea de litigar oralmente ante los
tribunales viene en su auxilio la herramienta de la teoría del caso.
Concepto4
Se trata de “una simple, lógica y persuasiva historia sobre lo que realmente

sucedió, desde nuestro propio punto de vista. Debe ser consistente con la evidencia
[1] Ex Defensor Regional Metropolitano Norte, en la ciudad de Santiago, Chile; director del Departamento de
Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, LLM en Litigación Oral y
Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos.
[2] Para un mayor detalle de algunas de las cuestiones tratadas en este apartado recomendamos ver: Moreno
Holman, Leonardo; Teoría del Caso; Colección Litigación y enjuiciamiento penal adversarial; Ediciones Didot;
año 2012.
[3] Cuestión que no es diferente en general a los paradigmas que rigen la instalación de modelos orales de
juzgamiento en otras áreas del derecho sustantivo.
[4] Recomendamos leer sobre el punto a Pabón Gómez, Germán; Cómo la teoría del caso imita al Ajedrez; Grupo
Editorial Ibáñez; Colombia, año 2019. Pp. 17-25.
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no controvertida y con nuestra propia versión de la evidencia controvertida y la

aplicación del derecho sustantivo”5.
Nosotros la entendemos como una metodología de trabajo orientada a la

toma de decisiones estratégicas, por ello la definiremos como “un conjunto de
actividades estratégicas que debe desarrollar un litigante frente a un caso6,
que le permitirán determinar la versión fáctica que sostendrá ante un tribunal,
su sustento normativo y decidir la manera más eficiente y eficaz de presentarla
persuasivamente, mediante argumentaciones y evidencias que la acrediten,
para ser conocida y resuelta en un hipotético o real juicio oral, con el propósito
de obtener las consecuencias jurídicas que se correspondan con ella”.
La teoría del caso tiene como supuesto básico que hay distintas formas de preparar
y presentar un caso para ser litigado en un proceso penal o de otra naturaleza. La
forma que se propone es la de planificar minuciosamente cada actividad que se
desarrollará durante el curso del proceso, de manera de definir una estrategia que
orientará la toma de decisiones de los litigantes para intervenir de la manera más
eficiente en cada una de las audiencias preliminares, en sus negociaciones con su
contraparte y, en particular, en la audiencia de juicio.
Cuál es la oportunidad para elaborar una teoría del caso
Se debe elaborar desde que el litigante toma el primer contacto con la causa
penal7. El fiscal debe comenzar a elaborar su teoría del caso, al menos con carácter
provisional, desde el primer momento en que tiene contacto con los hechos del caso,
sea por una denuncia, querella o porque se le comunica la existencia de un detenido.
Desde ese instante, con la información con la que cuente, deberá formular una o
más posibles hipótesis de trabajo, las cuales deberá someter permanentemente a
un test de consistencia con las evidencias y avances de la investigación hasta optar
por una sola versión que explique los hechos al concluir su investigación, la que
consignará en su escrito de acusación8.
De igual manera, un defensor deberá elaborar una teoría del caso provisional
construida a partir del análisis de los antecedentes de la carpeta investigativa fiscal,
[5] Mauet, Thomas A. Trial Techniques. 7ma. Edition. New York: Wolters Kluwer Law & Business, Aspen Publishers,
2007, p. 491.
[6] Como metodología de trabajo destinada a la planificación estratégica de un caso.
[7] Peña González, Óscar. Técnicas de Litigación Oral; Lima: Apecc, 2008, p. 146 donde se señala que la teoría del
caso se construye desde el momento en que las partes tienen conocimiento de los hechos.
[8] En igual sentido, Talleres de capacitación “Nuevo Proceso Penal Acusatorio”, Ministerio Público, Fiscalía de la
Nación y Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito, Módulo 1: Teoría del caso y mecanismos
de investigación criminal. Lima, 2008, p. 2.
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22
sus propias investigaciones y su entrevista con el imputado, para enfrentar las

primeras audiencias judiciales, como el control de legalidad de la investigación, la
formalización de la investigación o formulación de la imputación y los debates sobre
procedencia de medidas cautelares personales, la que luego podrá ir enriqueciendo
o corrigiendo con el conocimiento que adquiera en mayor profundidad de la carpeta
o legajo investigativo de la fiscalía y con los antecedentes que surjan de su propia
investigación9.
Hasta qué momento se puede seguir modificando la teoría del caso10
Esta tarea de permanente reingeniería de la versión sobre los hechos y la evidencia

que la sustenta se hace inamovible para el Ministerio Público al momento en
que la fiscalía decide acusar y llevar a juicio a un determinado imputado. A esa
altura del procedimiento, el fiscal debe tener afinada con precisión su imputación
penal y contar con los elementos probatorios que le permitan sostenerla, bajo los
estándares de un juicio oral.
Respecto de la defensa del imputado, su teoría del caso debe estar necesariamente
definida al momento de celebrarse la audiencia de preparación de juicio oral, pues
en ella debe anunciar la evidencia que ofrece para ser producida en juicio oral; la
cual, indefectiblemente, debe estar vinculada a la versión de cómo acontecieron los
hechos que sustentará la defensa.
Lo manifestado previamente no significa necesariamente que al decidir acusar un

fiscal o al encontrarnos en una audiencia de preparación de juicio oral11 se agoten
las posibilidades de que una causa termine de una manera distinta a la sentencia,
solo significa que de allí en adelante ya se cuenta con una versión definitiva de
los hechos y con la evidencia necesaria para sustentarla, pero nada impide que,
dado el pronóstico de éxito de la causa, se realicen por los litigantes gestiones o
negociaciones tendentes a acordar una forma de término diferente al juicio oral12.
[9] Sobre lo indispensable y relevante que es la investigación que debe desarrollar la defensa, ver Rua, Gonzalo;
Contraexamen de testigos; Colección Litigación y enjuiciamiento penal adversarial; ediciones Didot, Argentina;
año 2014; pp. 60-67.
[ 10 ] Seguiremos sobre el punto lo que señalamos en Moreno (2012); pp. 30 y 31 con algunos complementos.
[ 11 ] En otras legislaciones denominada audiencia intermedia, preliminar o preparatoria.
[ 12 ] Por ejemplo, es posible acordar una salida alternativa o un procedimiento abreviado en la misma audiencia de
preparación de juicio, permitiéndose en este último caso incluso la modificación de la acusación ya presentada
para los efectos de hacer posible el abreviado. Incluso en otros países la causa podría culminar al inicio de
la misma audiencia de juicio, como ocurre en Perú, con la denominada conclusión anticipada del juicio del
artículo 372 del CPP Peruano.
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23
Algunas características esenciales de la teoría del caso
a. Debe elaborarse respecto de cada uno de los casos que asuma un litigante
Sea con carácter provisional o definitivo, en cada caso en que deba intervenir un
litigante deberá adoptar una posición estratégica respecto de ese caso, a fin de
poder adoptar las decisiones destinadas a definir el mecanismo de resolución de
la causa y su postura respecto de los hechos del caso.
b. Se elabora teniendo a la vista el juicio oral
Todo el diseño y elaboración de la estrategia para abordar un caso penal se hace

teniendo a la vista el juicio oral, que en muchos casos jamás llegará a realizarse.
Son precisamente sus estándares de admisibilidad, producción y valoración de
la prueba, de condena y fundamentación de la sentencia los que determinan el
accionar de los litigantes para fijar el derrotero de una causa, tanto en la etapa
de investigación como en el juicio mismo13.
c. Es única desde la perspectiva fáctica
El relato fáctico esencial que sostendremos ante los jueces debe ser uno solo. No
es razonable plantear relatos alternativos14 o subsidiarios, y menos cuando ellos
son incompatibles entre sí15.
Sin perjuicio de lo dicho, durante la etapa de la investigación, y sin duda

al momento de tomar un primer contacto con el caso16, el litigante puede
legítimamente establecer más de una hipótesis explicativa sobre la cual
trabajar el caso, siempre que ellas se correspondan con los antecedentes fácticos
recopilados y conocidos por el litigante a esa fecha. Una vez formuladas estas
eventuales hipótesis múltiples, lo que corresponde es que el litigante vaya
descartando algunas de ellas hasta que opte por una sola17.
[ 13 ] En igual sentido, Oré Guardia Arsenio y Loza Avalos, Giulliana, en su artículo: Teoría del Caso, señalan que el
juicio oral es el eje central del proceso; no porque toda investigación deba terminar en juicio oral, sino porque las
decisiones más importantes del proceso deben ser asumidas en función de lo que se conseguiría en el juicio oral.
[ 14 ] Lo mismo señala, Neyra Flores, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal y de litigación oral. Lima:
Editorial Idemsa, 2010, p. 734.
[ 15 ] Es una forma de asegurarse, en el caso de los fiscales además de no infringir el principio de congruencia, que
exige una correspondencia entre las personas, hechos y circunstancias esenciales que se hacen valer en la
imputación o formalización, la acusación y la sentencia.
[ 16 ] Estas hipótesis de trabajo para elaborar una teoría del caso definitiva, normalmente, comprenden dos aspectos
a saber: Una hipótesis de carácter descriptiva, en la que debemos responder la pregunta qué es lo que pasó, y
una hipótesis explicativa, en la que daremos respuesta a la interrogante por qué sucedió el hecho.
[ 17 ] En igual sentido, Ramos González, Carlos y Vélez Rodríguez, Enrique; Teoría y Práctica de la Litigación en Puerto Rico;
Editado por Michie of Puerto Rico, año 1996; p. 3, donde se señala a propósito de tener múltiples teorías preliminares,
que el proceso investigativo nos ayudará a reafirmar unas y rechazar otras… Es posible que posteriormente
obtengamos información que nos ayude a perfilar unas teorías más coherentes y creíbles, descartando otras.
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24
No son razonablemente admisibles, en la lógica de la litigación oral y de una

presentación estratégica y persuasiva, que en esos relatos se expresen versiones
fácticas subsidiarias e incompatibles o la solicitud de consecuencias jurídicas
no coherentes con la descripción fáctica, que eran tan propias de los sistemas
inquisitivos y, en ellos, en particular las formuladas por las defensas18.
La regla expresada supra, no tiene excepción en el caso de las peticiones

que además de subsidiarias sean incompatibles entre sí dado que suponen
presupuestos fácticos diferentes; en caso contrario, si son subsidiarias pero se
sustentan en la misma base fáctica, es posible sostener su admisibilidad como
relato, sin perjuicio de lo cuestionable que pueda ser, en ciertos casos, desde
una perspectiva estratégica de la credibilidad del relato y de quien los sostiene
el hacer tales planteamientos, y que dado lo estricto del principio de tipicidad
pueda ser posible sostener frente a una misma base fáctica la concurrencia de
distintos tipos penales19. Lo que planteamos aquí no es un tema normativo, si
no uno estratégico, pensando en la credibilidad que debe tener un operador que
interactuará muchas veces con los mismos jueces.
d. Debe ser permanentemente revisada hasta la determinación de la teoría del

caso definitiva
Como ya hemos señalado, la teoría del caso comienza a definirse al menos

preliminarmente, desde que el litigante toma un primer contacto con la causa,
por lo que es perfectamente razonable y necesario que esas determinaciones
preliminares sean objeto de una revisión y ajuste permanente a medida que la
investigación avanza y se consolida, pues algunos antecedentes desconocidos al
momento de su elaboración preliminar pueden llevar naturalmente al abandono
o modificación de la teoría del caso definida originariamente.
Adicionalmente, se debe tener en consideración que en muchos casos es frecuente

que, durante la etapa de investigación, si bien se sostenga una teoría del caso en
que el derecho sustantivo esté presente, también muchas de las alegaciones a
[ 18 ] Era y es habitual ver en los sistemas inquisitivos como las defensas establecen líneas de argumentación que son
no solo subsidiarias la una de la otra, sino que derechamente son contradictorias e incompatibles entre sí. Así, se
sostenía en primer lugar la inocencia de un acusado porque este se encontraba en el momento de ocurrencia de
los hechos en otro lugar, para luego pedirle al tribunal que si no lo declaraba inocente por falta de participación,
considerara la concurrencia de una circunstancia eximente de responsabilidad penal, y si ello tampoco era
reconocido entonces le favorecía una causal de justificación, para finalmente aludir a la concurrencia de
determinadas circunstancias atenuantes que incidían en la determinación del quantum de la penalidad.
[ 19 ] En el Código Procesal Penal Peruano, en su artículo 349 n° 3, faculta al fiscal para en su acusación señalar,
alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en
un tipo penal distinto, para el caso que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su
calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado.
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25
formular estarán basadas en consideraciones de carácter procesal o probatorio,

como ocurre en los debates sobre la legalidad de una detención, los estándares
de procedencia de las medidas cautelares personales o los de admisibilidad de
la prueba. Así entonces es posible que, durante el curso de un proceso penal, los
debates que deba enfrentar un litigante se centren en algunos momentos en un foco
prioritariamente procesal y en otros esencialmente de derecho penal sustantivo.
e. Ser simple20
La idea es construir una teoría del caso que sea posible de ser planteada de
manera breve, sea aceptada y comprendida por el juzgador sin tener que realizar
necesariamente profundos o complejos razonamientos jurídicos21.
Una construcción simple permitirá manejar de mejor manera los temas de

subsunción de los hechos del caso en la normativa jurídica aplicable y también
facilitará la tarea de buscar la evidencia necesaria para acreditarla y satisfacer
los estándares legales para lograr la convicción del juzgador.
Una teoría del caso muy compleja, con muchos supuestos fácticos y con
complejidades probatorias relevantes es posible, pero impactará fuertemente en
las demandas de acreditación que se impondrán al litigante, particularmente al
acusador22. Los jueces no estarán predispuestos fácilmente a aceptar una versión
de hechos que ordinariamente por su complejidad, en cuanto a sus supuestos
fácticos y posibilidades de acreditación, impongan una carga muy gravosa para
el litigante. Esta predisposición negativa de los jueces se verá incrementada si
además la versión fáctica entra en colisión con su experiencia y conocimientos
acumulados en el tiempo23.
f. Ser verosímil en abstracto
La teoría del caso debe construirse por el litigante pensando en que ella sea
razonable, aceptable y creíble para el tribunal, aún en abstracto, es decir, antes
de presentar o producir ante el tribunal la prueba que la justifica. Es posible
sostener que la credibilidad de nuestra teoría del caso en juicio se empieza a
[ 20 ] Neyra Flores, José Antonio, ob. cit., p. 734, alude a lo mismo utilizando la característica de sencilla.
[ 21 ] Rosas Yataco, Jorge. Derecho Procesal Penal con aplicación al nuevo proceso penal. Lima: Jurista Editores, 2009,
p. 615, quien señala que los elementos que la integran deben ser claros y sencillos, sin acudir a raciocinios
avanzados o complejos.
[ 22 ] Pensemos a modo ejemplar en la denominada “bala loca” de la película JFK.
[ 23 ] Insistimos en que no estamos planteando que no pueda sostenerse un caso complejo probatoriamente para un
litigante, sino que ello le significará importantes esfuerzos de producción y acreditación probatoria durante el
desarrollo del juicio oral, para lograr la convicción del juzgador.
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26
construir en el alegato de apertura en que exponemos nuestra versión de hechos,

es decir, antes de producir nuestra prueba.
Para lograr que el tribunal esté predispuesto a aceptar nuestra versión de los
hechos antes de que rindamos nuestra prueba, nuestro relato debe haberse
construido teniendo en cuenta los límites del razonamiento humano, esto es su
correspondencia con los principios de la lógica, las máximas de la experiencia, el
sentido común y los conocimientos científicamente afianzados.
g. Ser autosuficiente24
La teoría del caso del litigante debe integrar no solo los hechos fuertes del relato
del litigante, sino que además aquellos que expresan sus debilidades, para
reducirlas al mínimo o entregar una explicación o justificación razonable de
ellas, e incluso, si fuera posible, debiera incorporar hechos que forman parte de
la historia sostenida por su contraparte25.
El sentido de autosuficiencia del relato es proveer al tribunal de juicio de un

punto de vista tan cómodo, que le permita comprender y aceptar con un nivel de
detalle razonable todo lo que va a acontecer y ser probado en el juicio26.
h. Ser flexible27
Si bien la teoría del caso debe ser única, y constituir una planificación u hoja
de ruta que el litigante debe desplegar y cumplir en sus diversas intervenciones
ante el juzgador, no debe tener una rigidez tal que impida al litigante adaptarse
a situaciones derechamente imprevistas en su planificación28, o que habiendo
sido consideradas generan en audiencia situaciones imprevistas29. En efecto, en
el juicio oral, pueden ocurrir acontecimientos no previstos adecuadamente o
[ 24 ] Neyra Flores, ob. cit. p. 734. Alude a esta característica señalando que la teoría del caso debe ser
omnicomprensiva.
[ 25 ] En igual sentido, Blanco Suarez, Rafael y otros, Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal, Lexis Nexis,
primera edición, Santiago- Chile, año 2005, pp. 21 y 22.
[ 26 ] El juzgador en juicio oral conocerá de todos los hechos del caso, no solo de aquellos que sea favorables al
litigante que presento su teoría del caso ante el tribunal, en ocasiones se manifestará en la presentación al
tribunal de dos versiones fácticas diversas y las evidencias que las sostienen, en otros casos será una única
versión, pero respecto de la cual la contraria tratará de resaltar sus debilidades e inconsistencias.
[ 27 ] La misma exigencia formula Rosas Yataco, ob. cit., p. 615.
[ 28 ] Ello podría ocurrir si durante la audiencia de juicio se genera una incidencia para que el tribunal acepte la
producción de una prueba nueva, que llegó a conocimiento del litigante con posterioridad a los debates de
admisibilidad probatoria de la audiencia preparatoria.
[ 29 ] Sería el caso de un declarante que no llega al juicio a prestar su testimonio o que concurriendo no declara de
la manera planificada.
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27
desconocidos para el litigante y este deber ser capaz de reaccionar adecuadamente

adaptándose a la nueva realidad que le imponen esos sucesos30.
i. Debe permitir adoptar decisiones antes del juicio oral y justificarlas31
La teoría del caso permite anticipar a etapas anteriores al juicio oral la toma de
decisiones relevantes sobre el destino de una causa, al proporcionar al litigante
una prognosis bastante certera de cuál será el destino de ese caso concreto en un
hipotético juicio oral. La teoría del caso del litigante se transforma así no solo en
una herramienta indispensable para enfrentar un juicio oral, sino también en un
baremo o criterio de negociación.
j. Permite seleccionar con precisión la evidencia a utilizar, y planificar su

presentación o producción en juicio
El litigante que con seriedad elabora su teoría del caso, podrá dilucidar los temas
probatorios más relevantes que enfrentará durante el curso del proceso penal: en
primer lugar será capaz de identificar con precisión el objeto del juicio, esto es las
proposiciones fácticas que se deberán acreditar en el juicio oral, las evidencias
admisibles y lícitas que sean capaces de sustentarlas bajo los estándares de
juicio oral, adicionalmente decidir el orden de presentación de las mismas o
su interrelación, como ocurre con los objetos materiales y ciertos documentos
con algunos testimonios en particular, determinar el orden de presentación de
la información que ha de proveer cada medio de prueba producido en juicio, el
manejo de la prueba indiciaria, entre otras cosas.
k. Tener suficiencia jurídica
Con ello se quiere significar que la teoría del caso formulada debe satisfacer
todos y cada uno de los componentes jurídicos implícitos en ella32. Así, debe
ser capaz de dar cuenta de todos los elementos de la conducta punible y de la
culpabilidad en el caso de un fiscal.
Hemos señalado que desde la perspectiva del ente acusador su teoría del
caso debe respetar el principio de legalidad, dando cuenta de cada uno de los
[ 30 ] En términos bélicos sería la diferencia entre la estrategia definida para una batalla y las decisiones tácticas
que deben adoptarse durante el curso del combate para responder a lo que efectivamente ha ocurrido en ella
y que se aparta de la estrategia definida.
[ 31 ] Seguiremos aquí lo planteado en Moreno (2012); pp. 37-38, con algunas modificaciones.
[ 32 ] Ya señalamos que incluso en algunas de las audiencias preliminares estos temas jurídicos relevantes son no
solo de fondo sino además de carácter procesal.
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elementos de la teoría del delito aplicables a la pretensión fiscal; y desde la

perspectiva de la defensa significa que debe determinar la falta de un elemento
de la conducta o de la responsabilidad, o de los antecedentes jurisprudenciales
que fijan el alcance de la norma o la violación o inexistencia de los procedimientos
que garantizan la autenticidad o mismidad33 de los medios de prueba (cadena de
custodia)34.
Utilidad e importancia de la teoría del caso
Citando a Neyra Flores, podemos señalar que la teoría del caso se erige como el
instrumento más importante para organizar nuestro desempeño en el proceso
penal porque constituye la estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los
hechos que va a probar, teniendo como elementos fundamentales las afirmaciones
de hechos relevantes, el derecho aplicable y los medios probatorios que sustentan
tales afirmaciones35. Todas nuestras actuaciones, dentro del juicio oral, deben
ser coherentes y funcionales a nuestra teoría del caso; así, cuando examinamos
a nuestros testigos y peritos, o a los de la parte contraria, cuando objetamos o
presentamos pruebas materiales, debemos tener en mente de qué manera nuestras
actuaciones refuerzan nuestra teoría del caso y debilitan la de la parte contraria,
siendo que en la medida que cumplan esas funciones serán efectivas36.
En concreto, la construcción de una teoría del caso nos servirá entre otras cosas
para:
a. Elaborar una versión sobre cómo acaecieron los hechos que motivan el
proceso penal.
b. Determinar los elementos normativos implícitos en nuestra versión de los

hechos.
c. Determinar con claridad el objeto de la prueba. Esto es, las proposiciones

fácticas que se deberán acreditar durante el curso del juicio oral.
d. Seleccionar la evidencia pertinente y admisible para acreditar nuestra

versión fáctica ante un tribunal en un juicio oral.
[ 33 ] Se refiere a aquello por lo cual se es uno mismo, según Diccionario de la Lengua Española, Real Academia
Española, Vigésima segunda edición, año 2001.
[ 34 ] Moreno; (2012); p. 39.
[ 35 ] Neyra Flores, ob. cit., p. 733.
[ 36 ] Ibídem; ob. cit. pp. 733 y 734.
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29
e. Organizar la presentación de nuestra evidencia en juicio para ser más

persuasivo37.
f. Elaborar los alegatos de juicio, tanto el de apertura como el de clausura38.
En el alegato de apertura, señalaremos al tribunal sintéticamente cuál

es nuestra versión de los hechos, cómo la acreditaremos y cuáles son las
consecuencias jurídicas que buscamos en el proceso.
g. Determinar cuáles son los objetivos estratégicos que debemos alcanzar al

ejecutar las distintas técnicas de litigación oral.
Las técnicas de litigación oral se caracterizan por ser neutras; es decir, nos
enseñan cómo hacer algo, pero no nos señalan explícitamente con qué
sentido estratégico las debemos utilizar en un caso particular. Así, por
ejemplo, si estudiamos examen directo o interrogatorio, sabremos qué tipo
de preguntas se pueden utilizar con los testigos o peritos propios, pero no nos
orientará en lo más importante en un juicio concreto y real, que es saber qué
debemos preguntar.
Metodología de la elaboración de la teoría del caso
La planificación que proponemos supone la realización de siete pasos en total, cinco

de los cuales están enfocados prioritariamente en las labores destinadas al diseño
y preparación de la teoría del caso, razón por la cual siempre debemos realizar
estos primeros cinco pasos para fijar nuestra visión estratégica del caso a litigar, y
dos etapas referidas a su ejecución, esto es a la forma de presentarla y justificarla
de la manera más eficaz en un juicio oral39. En el presente texto nos abocaremos a
continuación a la descripción de los cinco pasos necesarios para la elaboración de
una teoría del caso.
Paso 1. Generación o elaboración de un relato de hechos
El primer eslabón de nuestro trabajo es el de construir un relato o versión acerca de

lo ocurrido40.
[ 37 ] Ministerio Público, Fiscalía de la Nación y Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito, ob. cit.,
p. 6.
[ 39 ] Sobre la razón de avanzar hacia una metodología de trabajo derivada de los componentes básicos de una
teoría del caso ver Moreno; (2012); pp. 41-44.
[ 40 ] Como ante cualquier relato este debe contener una hipótesis explicativa de lo ocurrido e incluso muchas veces
una hipótesis justificativa de los mismos, como sería por ejemplo el móvil de una conducta.
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30
Para cumplir con esta tarea es indispensable y perentorio que el litigante conozca
a cabalidad el caso, esto es, los hechos del mismo, con la mayor precisión y
detalle que le sea posible. No debemos olvidar que en el contexto del derecho
penal de corte liberal que prima en nuestros días, para que pueda establecerse o
sostenerse la responsabilidad penal de un sujeto debe acreditarse una conducta
por parte del mismo, lo que supone necesariamente la configuración de un
fenómeno fáctico41.
Este requerimiento de conocer el caso a cabalidad conlleva una obligación

adicional, constituida por la necesidad de realizar investigaciones propias, lo que
parece obvio en el caso de los fiscales, pero que se extiende también a las defensas,
sea para justificar tesis fácticas alternativas a las sostenidas por la fiscalía42 o
destinadas a proporcionar elementos de refutación de la tesis fiscal y la evidencia
que la sostiene43.
Para la fiscalía, esta labor de esclarecimiento y establecimiento de los hechos

relevantes del caso es esencial toda vez que ella siempre debe sostener una versión
de los mismos ante el tribunal, pues a ella, en el proceso penal, le corresponde la
carga de probar la imputación penal44.
No ocurre lo mismo con la defensa, la cual puede, en algunos casos, renunciar

a estructurar un relato alternativo al sostenido por la fiscalía45 y construir su
estrategia de defensa basada en la confrontación o refutación de la tesis acusatoria
fiscal, por la insuficiencia probatoria de las evidencias presentadas por la fiscalía
para justificarla46.
[ 41 ] Como veremos más adelante este fenómeno fáctico tendrá una representación normativa.
[ 42 ] Sería el caso que la defensa sostenga la concurrencia de una causal eximente de responsabilidad penal como
la legítima defensa, en que deberá acreditar sus requisitos de procedencia, o sostenga una tesis de coartada.
[ 43 ] Cómo ocurriría con la búsqueda de antecedentes destinados a proporcionar información para la elaboración
de las materías a abordar en el contraexamen de los declarantes de la fiscalía, o búsqueda de prueba de
refutación, por ejemplo.
[ 44 ] Su investigación y construcción del relato de los hechos deberá desarrollarse cumpliendo ciertas ideas
matrices como el principio de legalidad, el de objetividad, respetando su obligación de registro, la obligación
de descubrimiento, la no infracción del principio prohibición de sorpresa manifestado en el respeto del principio
de congruencia, teniendo presente que debe estar en condiciones en juicio de acreditar tesis imputativa en un
estándar de más allá de toda duda razonable y que la evidencia con la que debe justificar ese estándar debe
haber sido obtenida legítimamente.
[ 45 ] Como ocurriría en el evento de sostener una coartada, que ponga al imputado en un lugar distinto al de
ocurrencia de los hechos o que se alegue alguna circunstancia que lo exima de responsabilidad penal, como
ocurriría en el caso de justificar un caso de legítima defensa.
[ 46 ] Algunos denominan a esta estrategia defensiva de refutación sin exposición de contra hipótesis; así ocurre en
Reyna Alfaro, Luis Miguel. Litigación estratégica y técnicas de persuasión aplicadas al nuevo proceso penal.
Editora Jurídica Grijley, 2009, pp. 115 y 116
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31
¿Qué hechos deben ser considerados para elaborar la teoría del caso?
En las audiencias judiciales preliminares e incluso en el juicio oral no se reconstruyen

ante el juez todos y cada uno de los hechos ocurridos en el contexto de la presunta
comisión de un ilícito. Ello sería prácticamente imposible dadas las características
de concentración del juicio por una parte y por ser, además, innecesario para
obtener una sentencia favorable. De lo que se trata es de probar aquellos hechos
jurídicamente relevantes que configuran la versión fáctica que sostendremos ante
el tribunal. Son hechos de los cuales se desprenden las consecuencias jurídicas
buscadas por los litigantes. Adicionalmente deberemos justificar aquellos hechos
que aportan a la credibilidad de otros hechos jurídicamente relevantes. Desde ya
adelantemos que solo son válidos los hechos jurídicamente relevantes que puedan
ser verificados y comprobados en los estándares de un juicio oral47.
Una de las actividades del litigante es precisamente la de seleccionar, luego de

obtener un conocimiento detallado del caso, cuáles de todos los hechos conocidos
serán los que utilizará para construir el relato que sostendrá ante el tribunal y cuáles
de ellos utilizará en los debates que deberá afrontar en las audiencias preliminares
y cuáles en un eventual juicio oral. Ello es así porque la naturaleza y características
de los distintos debates jurídicos que se abordarán en el proceso penal suponen la
acreditación muchas veces de distintos hechos48.
La clasificación de los hechos
Una vez que se han identificado de una manera precisa y detallada los hechos
presentes en el caso, se debe proceder a su clasificación, para lo cual se propone
hacerlo básicamente en las siguientes categorías, miradas desde el punto de vista
de la pretensión e interés de la parte que elabora la teoría del caso49: Buenos, malos
y neutros; distinguiendo adicionalmente entre aquellos catalogados como buenos
o malos los denominados inmodificables o inamovibles.
a. Hechos buenos
Serán aquellos hechos favorables a la construcción de un relato compatible

con nuestro interés o pretensión en el caso. Su identificación es de la mayor
relevancia, pues es en torno a esos hechos que se estructurará esencialmente la
[ 47 ] En igual sentido, Defensoría del Pueblo. La teoría del caso. Imprenta Nacional Colombia, p. 52.
[ 48 ] En efecto, no son los mismos hechos o al menos no con los mismos énfasis y detalles los que esgrimiremos en
un control de legalidad de la detención, en un debate de medidas cautelares o en el juicio oral.
[ 49 ] Es una clasificación orientada por las técnicas de litigación que usaremos en juicio para presentarlos ante el
tribunal.
IR AL ÍNDICE
32
versión definitiva que deba elaborar el litigante para explicar al tribunal cómo
ocurrieron los sucesos del caso.
Los hechos buenos o positivos pueden referirse, por ejemplo, a la acreditación

del hecho punible, a la participación, a las circunstancias modificatorias
de responsabilidad penal, a las circunstancias eximentes o atenuantes de
responsabilidad penal, o a dar credibilidad a otros hechos50.
b. Hechos malos
Serán aquellos que perjudican el relato a construir a partir de nuestro interés o

pretensión. Para la identificación de los mismos resulta útil no agotar nuestro
examen al momento de ocurrencia del presunto hecho ilícito, sino extender
nuestro análisis a una línea de tiempo y sucesos hacia el pasado.
La idea, con estos hechos identificados prima facie como negativos, es ver si
existe la posibilidad de intervenirlos para impedir que dañen gravemente nuestra
teoría del caso, neutralizándolos o derechamente transformándolos en un hecho
positivo para nuestro relato.
¿Cómo nos hacemos cargo de estos hechos malos?51
i. Presentando prueba de refutación
Se podrá presentar evidencia propia destinada a desvirtuar esos hechos

negativos. Sería el caso de impugnar las pruebas de reconocimiento de un
imputado, mediante la prueba de una coartada o la justificación ante el tribunal
que dicho reconocimiento no respeta o cumple las reglas conforme al cual debió
ser efectuado52.
ii. Desacreditando el contenido de los testimonios que los sostienen
Se podrá recurrir a la técnica del contraexamen para interrogar a los deponentes

de la contraria que sustenten con su testimonio esos hechos malos53.
Nos referimos por ejemplo a relativizar, cuestionar o neutralizar la información

proporcionada por un declarante, a controvertir la lógica o coherencia de
[ 50 ] Ejemplos de esto último sería la luminosidad de un lugar, la distancia entre un testigo y entre testigos, el lugar
específico en que ocurrió un hecho, etcétera.
[ 51 ] Seguiremos aquí lo planteado en Moreno (2012) pp. 77-78, con algunas modificaciones.
[ 52 ] Ver artículo 189 del CPP peruano.
[ 53 ] Recordemos que estos hechos negativos para nuestra teoría del caso constituyen desde la perspectiva de
quien los está acreditando en juicio hechos buenos para su posición.
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33
su relato, o a demostrar que tratándose de prueba indiciaria la conclusión

buscada por la contraparte y que es negativa a nuestros intereses, es una más
de las posibles conclusiones a extraer de esas proposiciones fácticas, es decir, le
demostraremos al tribunal que no hay una conclusión unívocamente válida, y
que por consiguiente hay duda razonable.
iii. Recurrir a la desacreditación del declarante o de la fuente de la información

que sustenta esos hechos negativos
Es una forma más bien indirecta de impugnar esos hechos malos, pues
procederemos a desacreditar la fuente de la cual emana la información, más
que la información misma proporcionada por ese medio de prueba54.
iv. Presentar el hecho presuntivamente malo desde una perspectiva favorable

a nuestra teoría del caso
Se trata de una posibilidad, en general, remota pero que no se puede descartar en

el análisis de la forma de enfrentar los hechos negativos y, consiste en determinar
si es posible incorporar esos hechos malos en el contexto de nuestra propia versión
de cómo ocurrieron los hechos. Se trata de demostrar al juzgador que el hecho
malo en cuestión puede ser incorporado a nuestro relato, transformándose en
un hecho positivo o que aporta para la construcción de nuestra teoría del caso55.
c. Hechos neutros
Son aquellos hechos que se caracterizan porque mirados en abstracto, a primera

vista, no sugieren ni determinan que la teoría del caso de uno de los litigantes sea
más creíble o persuasiva que la de la contraria.
Estamos hablando acá de hechos que se refieren en general al lugar en

que ocurrieron los sucesos, condiciones climáticas, fecha, hora, distancias,
al contenido de un testimonio que a primera vista no aporta información
[ 54 ] Por ejemplo, demostrando el prejuicio o interés de un testigo, la falta de capacidad y experticia de un perito, la
falsedad de un documento, la alteración de la cadena de custodia de una prueba material, etcétera.
[ 55 ] Un ejemplo puede clarificar lo que planteamos. Sería el caso de tomar la acción desplegada por un imputado
de causar la muerte a otro, presuntivamente constitutiva de una conducta homicida, claramente un hecho
negativo para el imputado y su defensa, y alegar que esa fue la reacción racional y necesaria frente a una
agresión ilegitima previa de parte de la presunta víctima, y que no existió provocación suficiente por parte del
imputado, que le permitirá a la defensa sostener una tesis de legítima defensa ante el tribunal.
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34
jurídicamente relevante, la existencia de algún objeto en un lugar determinado,

el estado en que se encontraba una cosa, etcétera56.
La identificación de esta clase de hechos es muy importante, pues si bien no

son en general de aquellos que determinarán que una de las teorías del caso se
imponga sobre la otra en la decisión de un tribunal, sí es relevante identificarlos
pues muchos de ellos necesariamente deberán ser acreditados por el Ministerio
Público como parte de su teoría del caso acusatoria, pues sobre él recae la carga
de acreditar su imputación57.
También son importantes, pues sobre ellos pueden recaer acuerdos entre los
litigantes en la etapa de preparación de juicio oral, a través de los acuerdos
o convenciones probatorias. También es relevante identificar cuáles de estos
hechos neutros se incorporarán en la construcción del relato fáctico del litigante
para darle contexto, e información útil al juzgador para entender la dinámica de
los hechos jurídicamente relevantes58.
Cabe sí, hacer una advertencia respecto de estos hechos, lo señalado respecto
de ellos, en la práctica, puede variar de forma sustancial conforme se modifique
con el desarrollo de la investigación la información que configura el relato en
que estos hechos neutros se insertaban, lo que puede transformarlos en hechos
bueno o malos con el devenir de la investigación59.
d. Hechos inamovibles
Se trata de aquellos hechos que siendo positivos o negativos presentan la

particularidad de que es posible proyectándose en el tiempo pensar que ellos
serán conocidos necesariamente por el juzgador60.
[ 56 ] Ellos aportan, muchas veces, la información de contexto y de oportunidad que facilita el entendimiento
por parte del tribunal de los hechos jurídicamente relevantes. También constituyen en otras ocasiones los
presupuestos fácticos necesarios para que una fuente de información pueda referirse en juicio a un hecho
jurídicamente relevante, es decir aportan a la credibilidad de esos hechos, así ocurriría por ejemplo cuando un
testigo da cuenta de por qué se encontraba en un lugar y tiempo determinados que le permitieron ver ciertos
hechos jurídicamente relevantes para el caso.
[ 57 ] En otras materias de litigación oral será importante dilucidar a quien de los litigantes le corresponde
acreditarlos conforme a las reglas de carga de la prueba.
[ 58 ] También tendrán importancia para quien no tiene la carga de la prueba, pues en principio queda liberado
de su acreditación, salvo de aquellos que consideren de utilidad y necesarios para dotar de credibilidad y
contexto a su propia teoría del caso, en el evento que no sean acreditados ante el tribunal por quien tiene la
carga de hacerlo.
[ 59 ] Sería el caso de la hora de ocurrencia de un suceso que podría ser clave para sostener una coartada.
[ 60 ] Por ejemplo, que a un acusado se le encontró un arma o droga, o que era conocida la animadversión entre
la víctima y el imputado.
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35
Se trata de hechos que como aparecerán necesariamente en el caso y en el juicio,

el litigante debe asumirlos al generar su teoría del caso. Así, si se trata de un
hecho bueno de carácter inamovible, el litigante deberá incorporarlo en su relato
obligatoriamente como un elemento relevante del mismo61.
Respecto de los hechos malos inamovibles, el litigante deberá determinar de qué

manera afrontará durante el juicio que ellos sean conocidos por el juzgador. Para
esto requiere indagar si le es posible o no encontrar una justificación o explicación
razonable para ellos y la manera de acreditarla en el juicio. No debemos olvidar
algo que por obvio se pasa muchas veces por alto, que el juicio es uno solo y en el
tribunal conocerá de todos los hechos pertinentes y relevantes del caso, no solo
de los propuestos y acreditados por uno de los litigantes62.
Debemos señalar un caso en que lo planteado respecto de la forma de

reaccionar frente a los hechos negativos inamovibles no será aplicable, se trata
precisamente de aquellos casos en que luego de haber identificado esos hechos
negativos inamovibles no hemos sido capaces de encontrar una justificación o
explicación razonable para los mismos que podamos proporcionar al juzgador.
En la situación planteada estos hechos inamovibles negativos se constituyen en
una debilidad relevante de nuestro caso que deben ser analizada y considerada
eventualmente por el litigante como una razón para explorar la posibilidad de
negociar, no exponiéndose al riesgo que ella sea develada en un futuro juicio
oral, por el impacto que tendrá en la convicción del tribunal; o en el evento de
tener que enfrentar el juicio, a pesar de la subsistencia de la debilidad, podrá
adoptar un decisión que si bien es altamente riesgosa, aparece como razonable
en estas circunstancias como es la de ocultar esa gran debilidad y no presentarla
ante el tribunal, con la expectativa de que ella no sea conocida y por lo mismo
revelada al tribunal por la contraparte.
Consideraciones adicionales para construir la versión de hechos
a. Ella debe ser capaz de responder a las interrogantes que razonablemente

cualquiera pudiere plantearse frente a los hechos que la integran
La versión a sostener durante el proceso debe ser una que contemple una
cantidad suficiente de información que permita al litigante, sea fiscal o defensor,
satisfacer los requerimientos de información que requiere el juzgador para
adoptar sus decisiones en las distintas etapas del proceso penal y en particular
en la instancia del juicio oral.
[ 61 ] Ordinariamente serán de aquellos referidos en un alegato de apertura.

[ 62 ] Estratégicamente, siempre es más creíble una explicación surgida del propio litigante que conoce las debilidades
de su caso, que una justificación surgida luego de que nuestra debilidad es develada por la contraria.
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36
La narración debe contener todos los hechos y circunstancias de modo, tiempo

y lugar que sean jurídicamente relevantes, es decir, todos aquellos hechos que
tengan capacidad de producir efectos jurídicos.
Así, a modo ejemplar desde la perspectiva de un fiscal, su versión de los hechos

debe satisfacer todas o parte importante de las siguientes preguntas, con la
mayor precisión posible:
¿Qué?; ¿Quién?; ¿A quién?; ¿Cómo?; ¿Con qué o de qué manera?; ¿Cuándo?;

¿Dónde?; ¿Cuánto?: ¿Para qué?; ¿Por qué?, o ¿Con qué motivaciones?
b. El relato debe comenzar y terminar en una cronología de eventos que sean

favorables para la mejor comprensión del caso
No necesariamente ello ocurre con la sola descripción de las conductas

presuntamente típicas obviando otros hechos ocurridos con anterioridad a la
comisión del hecho ilícito o su consumación. Estos hechos anteriores pueden a
modo ejemplar explicar los móviles o motivaciones de la conducta típica.
c. Identifique el posible tema del caso y construya un lema63
Procede vincular el caso con alguna razón, motivo recurrente, principio, bien
jurídico, valor moral o ético ampliamente compartido, que trascienda el caso
y que permita enarbolar esa temática ante el tribunal de juicio como un criterio
adicional64 para que los jueces fallen a favor de la posición del litigante65.
A continuación, el litigante debe procurar imaginar y dar a luz una suerte de

titular o frase de su caso en que esté presente el concepto o idea del tema66.
Pensemos en aquellos titulares de la prensa escrita que, en una o dos frases
simples y directas, dan cuenta de la noticia que luego se desarrolla latamente, o
de la denominada periodísticamente “cuña” radial o televisiva para los noticieros
que se emiten en esos medios, en que se trata de capturar en pocas palabras la
esencia de la noticia a desarrollar. Esa es precisamente la idea, generar una frase,
[ 63 ] Resumimos aquí lo planteado en Moreno (2012) pp. 68-70.

[ 64 ] Por ello no debe confundirse la teoría del caso, en el sentido del relato que se presentará al tribunal, con el
tema del caso que, más bien, está orientado a darnos una explicación o justificación de por qué ocurrieron los
hechos que integran ese relato.
[ 65 ] En Rosas Yataco, Jorge; ob. cit; p.616, se señala que el tema es el asunto central de la historia persuasiva
presentada ante el juez.
[ 66 ] En Talleres de capacitación” nuevo proceso penal acusatorio”, módulo 1 Teoría del caso y mecanismos de
investigación criminal, Ministerio Público, Fiscalía de la Nación, Perú y la oficina contra la Droga y el Delito de
Naciones Unidas; Modulo Teoría del Caso; p.14, se dice que la teoría del caso debe poder reducirse a un tema central
expresable en frases o palabras memorables, emotivas, que encapsulen y reflejen lo esencial de dicha teoría.
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37
una oración, que dé cuenta de la idea central que está detrás del caso, que sea
omnicomprensiva de lo que se debatirá ante el tribunal.
d. Identificar el denominado punto de inclinación del caso67
La intervención de un litigante en juicio, como hemos visto, no es neutra pues

pretende no solo contar una historia ante el tribunal, sino persuadir al mismo
que esa historia es la que debe servir de fundamento a la resolución que en
definitiva se dicte, por ello es de vital importancia que al transmitir su mensaje
el abogado lo haga desde el ethos, es decir desde una postura que resulte creíble
y en que pueda resaltar sus capacidades y habilidades de persuasión, sea
argumentalmente y/o a través de su prueba. No debe abordar como mecanismo
más idóneo para presentar su mensaje el hacerlo desde el logos, pues la lógica
tradicional, argumentativamente, no siempre garantiza un mensaje persuasivo
y creíble, o desde pathos, en que la consideración de los factores emotivos puede
llevar más bien a la percepción por parte del destinatario del mensaje que lo que
en definitiva hace el litigante es tratar de manipularlo a través del manejo de las
emociones.
Para persuadir al tribunal desde el ethos resulta de gran utilidad el identificar

en el relato a presentar ante el tribunal el momento en que se produce aquel
evento en virtud del cual los hechos, por expresarlo de alguna manera, se salen de
control y derivan finalmente en el hecho a juzgar en el juicio68. Se trata de localizar
el momento en que se desencadena lo que llamaremos “el efecto dominó” que
finaliza con la comisión de los hechos que serán juzgados. Estos hechos que
constituyen el denominado punto de inclinación del caso pueden estar muy
cercanos en el tiempo a la comisión del presunto ilícito, como será el caso de la
ingesta de alcohol o una riña o, muy lejanos en el tiempo, como la contratación de
un seguro de vida meses antes del hecho que culminó con la muerte del asegurado
o un episodio de infidelidad ocurrida en el pasado u otros acontecimientos que se
constituyen luego en un posible el móvil del hecho a juzgar.
La determinación del denominado “punto de inclinación”, permite finalmente

entender por qué los hechos ocurrieron de una determinada forma, cuál es la
razón de que los acontecimientos pasen de una situación de “normalidad” a una
secuencia de hechos que culminan con un presunto ilícito a juzgar. Si el litigante
no es capaz de identificar este punto y generar a partir de allí una explicación
[ 67 ] Reproducimos sobre este punto y el siguiente lo señalado en Moreno (2012) pp. 70-75
[ 68 ] Pensemos en aquella mujer que es en forma permanente violentada por su esposo durante años y que termina
finalmente asesinándolo. Si el tribunal analizara, exclusivamente, el hecho de la muerte de la pareja, tendría
una versión parcial de los hechos, y además ignoraría el porqué de los mismos.
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38
de los sucesos posteriores, difícilmente podrá elaborar una historia creíble y

persuasiva para el tribunal69.
Otros autores hablan del “punto focal del caso” o la cuestión jurídica central
controvertida, señalando como Traversi, que existe en todo caso al menos uno,
esto es, una cuestión controvertida que puede tener por objeto la subsistencia de
un hecho, o las modalidades de un hecho, o su calificación jurídica70, así en un
caso real, la discusión entre los litigantes puede ser si el hecho imputado ocurrió
o no; si es imputable en concreto al acusado en base a los indicios acreditados; la
existencia y acreditación de los elementos o presupuestos del tipo imputado; la
existencia de los elementos subjetivos del tipo, o cuál es la verdadera calificación
jurídica de ese hecho, entre otras; en definitiva, se trata de desentrañar en el caso
en particular cuál o cuáles son los hechos debatidos que permitirán al tribunal
esclarecer qué es lo que ocurrió y por lo mismo resolver el asunto71.
e. Asignación de etiquetas72
En juicio, e incluso en los debates preliminares, como en el de medidas cautelares

personales, puede ser gravitante desde la perspectiva de persuadir al tribunal
el cómo se digan las cosas, esto es, de qué manera el litigante se va a referir a
las personas involucradas en el conflicto, a las evidencias materiales, al suceso,
etcétera.
Se ha dicho que el lenguaje y nuestra selección de palabras tienen un gran efecto

en el oyente. Una meta básica de la defensa es recordar al tribunal y al fiscal
continuamente que tu cliente es una persona, un ser humano, no un número de
RUC o de caso. Por ello, no se recomienda utilizar tampoco expresiones o términos
que generen distancia y frialdad con la persona a la que nos referimos, como sería
el caso de un fiscal que solo hablara del afectado por el delito como la víctima, sin
referirse a su nombre o a otros atributos que fijen su condición de madre, esposa,
[ 69 ] Probablemente, un litigante que no comprende el porqué de la historia que presenta al tribunal no podrá
convencer al mismo de la veracidad de su relato, pues el tribunal identificará vacíos en su historia que el
abogado no podrá llenar.
[ 70 ] Traversi, Alessandro; la Defensa Penal, técnicas argumentativas y oratorias, Thomson Arazandí, primera
edición, Navarra, año 2005. p. 34.
[ 71 ] Ibídem., pp.36 y 37, propone a modo ejemplar los siguientes puntos focales, dejando en claro que no es posible
redactar el catálogo de todos los posibles puntos focales, dada la infinita variedad de los hechos que se
pueden presentar en concreto… .El primero tendrá como objeto si el hecho subsiste; el segundo, si el imputado
lo ha cometido efectivamente; el tercero, suponiendo que el hecho subsistiere y que el imputado, en efecto, lo
haya cometido, si se cumple el elemento psicológico requerido por la norma incriminadora para que el hecho
constituya delito; cuarto, existen causas de exclusión de la punibilidad; quinto, existen causas para no proceder
o de extinción del delito; es posible cambiar la calificación del delito y finalmente si existen circunstancias
atenuantes que permitan obtener una condena mínima.
[ 72 ] Mauet, ob. cit., p. 25 habla de labels.
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39
hija, estudiante u otra que la haga más cercana a los juzgadores; lo mismo un
defensor que se refiriera al acusado, solo como su representado, defendido o su
cliente, sin humanizarlo ante el tribunal llamándolo por su nombre73.
Paso 2. Identificación de la Teoría Jurídica a sostener o cuestionar
Una vez elaborado el relato fáctico que sostendremos ante el tribunal, debemos
identificar de la manera más precisa posible cómo es procedente subsumir las
premisas fácticas más importantes de nuestro relato en las reglas legales procesales
o sustantivas que contemplen esas hipótesis fácticas.
No todas las conductas generan responsabilidad penal. La tarea de un fiscal es

precisamente identificar en el relato de hechos aquellos elementos constitutivos de
un tipo penal, en el cual fundará su pretensión punitiva74. Por su parte la defensa
tratará de identificar la posibilidad de subsumir los hechos del caso en alguna
causal eximente o minorante de responsabilidad penal o en un tipo penal menos
gravoso que el sostenido por la fiscalía, o se focalizará en demostrar que algunos
de los elementos constitutivos del tipo penal no tienen una representación en los
hechos del caso.
En este proceso de identificación de la teoría jurídica debemos avanzar desde

lo general a lo particular, esto es el análisis del litigante debe comprender un
trabajo que parte en la teoría general del delito, para avanzar hacia el tipo penal
específico a plantear, las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal,
las consideraciones dogmáticas que fueren procedentes, en el evento que las
normas legales sean objeto de interpretación o debate por la dogmática penal, y la
consideración de la jurisprudencia existente sobre esos puntos de debate.
También forma parte del componente jurídico de la teoría del caso la consideración de
algunos principios básicos del procedimiento penal, garantizados en el ordenamiento
jurídico, como son la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, la carga
de la prueba, el principio de objetividad de la investigación fiscal, entre otros75.
Paso 3. Identificación de las proposiciones fácticas del caso
Corresponde a la tarea de determinar con precisión aquellas afirmaciones de hecho
[ 73 ] Hegland, Kenney F., Manual de prácticas y técnicas procesales, Heliasta; Buenos Aires, año 1995, p. 149,
habla de personalizar al cliente, que incluye no solo el cómo referirse a él durante el juicio, sino que también
entregar al tribunal antecedentes que permitan al tribunal formarse una determinada imagen de él.
[ 75 ] En Defensoría del Pueblo, La teoría del caso, ob. cit., p. 60, se alude a algunos de estos principios como
cardinales en la formulación de la teoría del caso.
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40
o frases que dan cuenta de nuestro relato y que son susceptibles de ser acreditadas
ante el tribunal a través de un medio de prueba76.
No basta para preparar eficientemente un caso determinar, por un lado, cuáles

son los hechos de nuestro relato, tarea eminentemente concreta y vinculada con
lo efectivamente ocurrido en un momento determinado, pero que en principio
carece de conclusiones o consecuencias de carácter jurídico; o por otro, la teoría
jurídica aplicable a ese caso, que es eminente general y abstracta, es decir, que
no requiere para su análisis y comprensión de un contenido fáctico específico. En
efecto, en un juicio no se prueban ni los hechos ni las normas legales de manera
independiente. De nada sirve probar en un juicio un relato basado en hechos que no
tienen significación penal y, por otro lado, es igualmente inútil probar en un juicio
la existencia de determinados preceptos legales desconectados de los hechos del
juicio77.
Las proposiciones fácticas constituyen afirmaciones de hecho posibles de ser

reproducidas en un juicio oral a través de una evidencia y que reproduciendo una
porción de nuestro relato satisfacen un elemento de la teoría jurídica. Sobre estas
afirmaciones recae la prueba, no sobre los elementos legales de la estructura
jurídica que no necesitan probanza78.
De todas las cuestiones de hecho que el tribunal necesita que se acrediten durante
el juicio, las proposiciones fácticas son las más relevantes, pues su acreditación en
el estándar establecido en el juicio permitirá al litigante solicitar al tribunal en su
alegato de clausura que el tribunal determine las consecuencias jurídicas que de
ellas se derivan.
Las proposiciones fácticas, nos ilustran sobre un punto crucial al preparar un

caso, antes de identificar la evidencia concreta que vamos a utilizar para probar
nuestra teoría del caso ante el juzgador, debemos establecer con toda precisión qué
debemos probar.
Es un error habitual en los litigantes, cuyo fundamento lo encontramos en nuestras

prácticas inquisitivas, el acotar el trabajo de preparación de un caso limitándose a
generar una versión de hechos, a partir de una aproximación simple y no detallada a
[ 76 ] En la doctrina comparada a estas afirmaciones de hecho se les denomina proposiciones fácticas.

[ 77 ] En igual sentido, Bergman, Paul. La defensa en juicio; Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot, 1995, p. 22, quien
señala al respecto que, por un lado, nos encontraremos con los relatos desprovistos de conclusiones jurídicas;
de otro, las teorías y elementos jurídicos desprovistos de contenido fáctico específico.
[ 78 ] Reyna Alfaro, ob. cit., pp. 115 y 116.
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41
los mismos, establecer su correspondencia con los elementos jurídicos pertinentes79

y, luego avanzar, derechamente, a constatar con qué medios de prueba se cuenta,
sin detenerse, como proponemos, en identificar primero con claridad y precisión qué
es lo que se va a probar80.
Se recomienda tratar de elaborar más de una afirmación de hecho o proposición

fáctica por cada uno de los elementos de la teoría jurídica que debemos
satisfacer81.
Paso 4. Búsqueda y selección de la evidencia necesaria para acreditar la teoría del

caso
Establecido por el litigante el conjunto de afirmaciones que deberá acreditar

en el juicio con la finalidad de probar su versión de hechos y los elementos
normativos implícitos en ellos, deberá seleccionar del conjunto de los antecedentes
investigativos reunidos en la investigación fiscal o privada, cuáles de ellos ofrecerá
como prueba para ser producidos en juicio.
A la fiscalía, al tener la carga de la prueba en el proceso penal, le corresponde

acreditar todas y cada una de las afirmaciones de hecho que configuren la versión
de hechos que sostendrá ante el tribunal, haciendo hincapié en aquellas que,
además, le permiten sustentar los elementos jurídicos implícitos en ellas82.
La legislación procesal establece en los procesos orales la libertad probatoria; es

decir, el litigante puede comprobar su versión de los hechos con cualquier medio
probatorio, aun cuando este no se encuentre reglado por el legislador, bastando
que cumpla con los requisitos de poder reproducirse en condiciones de inmediación
del tribunal y que la contraparte pueda controlarlo.
Un fiscal no debe olvidar que la evidencia recopilada por él en su investigación está

sujeta a un control judicial y de parte en la etapa preparatoria del juicio. En efecto,
la evidencia ofrecida por el fiscal debe ser pertinente y admisible, esto es, referirse
a los puntos a debatir en el juicio y haberse obtenido sin vulneración de garantías
constitucionales. De no ocurrir aquello, se expone a que esa evidencia sea excluida
del juicio.
[ 79 ] Incluso algunos, de un conocimiento básico y preliminar del caso y sus hechos adoptan una teoría jurídica, a
la que los hechos que conozca con posterioridad deberán adaptarse necesariamente, al igual que la búsqueda
de evidencia. Es lo que ordinariamente se conoce como visión de túnel.
[ 80 ] Como señala Bergman, ob. cit. p. 24, no es suficiente identificar evidencia de manera genérica, lo que se requiere
es saber, además, el aporte específico de información que se requiere de ellas. El tema no es determinar que
hay un testigo, lo que importa es conocer en detalle qué puede decirnos ese testigo.
[ 81 ] En iguales términos, Blanco Suárez, ob. cit., p. 23.
[ 82 ] Neyra Flores, José. Ob. cit., p. 739.
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42
Paso 5. Identificación de las debilidades del caso83
En esta fase de la elaboración de su teoría del caso el litigante debe verificar la

calidad del trabajo realizado hasta el momento para saber si presenta o no
debilidades, y de tenerlas la identidad de las mismas, y cómo las abordará.
El litigante deberá escudriñar y analizar en detalle su propia teoría del caso, pero
también deberá abocarse al estudio de la teoría del caso de la contraria84. Esta
labor debe asumirse con gran seriedad y dedicación, pues muchas veces el orgullo
profesional o la sobreestimación de nuestras capacidades como abogados nos
lleva, usualmente, a tomar esta etapa de la construcción de la teoría del caso sin
toda la fuerza e interés necesarios, ya sea por nuestra sobrevaloración personal o,
peor, por la subestimación que hacemos de nuestra contraparte y sus capacidades.
a. Identificación de las debilidades de nuestra teoría del caso
Es recomendable que la labor de chequeo de la propia teoría del caso se haga

colectivamente, es decir, por un grupo de personas, sin que necesariamente
todos sean letrados, o al menos, por otro abogado, pues es muy difícil que quien
elaboró concienzudamente la teoría del caso vea con claridad sus eventuales
defectos o vacíos al revisarla; por el contrario, normalmente lo que ocurrirá
es que tienda a ratificarla y a considerar que no tiene mayores problemas o
dificultades. Muchas veces solo el ojo de un tercero desprejuiciado hará volver
a la realidad al litigante, mostrándole aquellos aspectos que requieren de un
reforzamiento o de un nuevo estudio antes de seguir adelante.
Es importante determinar en qué momento o etapa del proceso identificamos

esas debilidades:
1. Si el defecto o debilidad es detectado en una etapa procesal en que todavía

no culmina la investigación.
Lo que corresponde en este caso es dimensionar su relevancia en relación a

la teoría del caso, cuantificando de qué manera puede influir en que esta no
resulte acreditada o se vea afectada en su credibilidad ante el juzgador.
[ 83 ] Sobre este punto haremos una cita resumida de lo planteado en el texto Teoría del Caso, pp. 108- 115.
[ 84 ] Así un fiscal pese a tener la carga de la prueba debe identificar la teoría del caso de la defensa y las debilidades
que presenta la misma, en especial cuando ella está constituida por un relato alternativo al del fiscal. Por su
parte las defensas deben identificar las debilidades de la teoría del caso fiscal, sea para plantear incidencias
procesales como incidentes de nulidad o exclusiones probatorias, o para identificar temas que abordará en los
contraexámenes a efectuar a testigos o peritos de la fiscalía.
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43
i. Si la debilidad o defecto detectado aparece como subsanable.
Lo que corresponde es focalizar el tiempo que queda de investigación en

fortalecer aquellos aspectos deficitarios del caso, como podría ser la búsqueda
de determinadas evidencias que permitan sostener o reforzar las proposiciones
fácticas más débiles; la diversificación de evidencias que sustenten una misma
proposición fáctica; la búsqueda de una justificación razonable o plausible
para estar en condiciones de generar una explicación razonable de la debilidad
ante los jueces de juicio, sin que la credibilidad de la evidencia o del caso se
vean afectadas en la valoración de los jueces, por ejemplo.
ii. Si la debilidad es relevante y no se visualiza el cómo subsanarla.
Deberá el litigante optar por alguna de las siguientes posturas:
i. Redireccionar su investigación, con la finalidad de modificar o ajustar

su primitiva teoría del caso o derechamente abandonarla por otra85; o
ii. Considerar la debilidad detectada, como un baremo de negociación,

explorando con la contraparte la posibilidad de que la causa termine
no por la vía del juicio oral, sino a través de una salida alternativa o un
procedimiento especial, como el abreviado86.
iii. Si recae sobre una evidencia en particular, se debe considerar la posibilidad

de no ofrecerla como prueba para el juicio y reemplazarla por otra.
b. Si la debilidad es detectada cuando la investigación se agotó y se desarrolló

la audiencia preparatoria, esto es, nos enfrentaremos al juicio con ella
1.- Si la debilidad no es relevante desde el punto de vista del litigante o

la considera subsanable. Se deberá planificar cómo será abordada en el
desarrollo del juicio, sea anticipándola en la apertura y justificándola mediante
el testimonio directo del testigo o perito pertinente, para que se explique
que ella no es relevante ni daña nuestra teoría del caso, o construyendo los
argumentos que se explicitarán en la clausura para justificar su irrelevancia
en el caso concreto.
[ 85 ] Por ejemplo, pasar de sostener la figura agravada de un ilícito a su figura simple por no ser susceptible de
acreditar debidamente los presupuestos fácticos de la figura agravada: de un robo calificado a un robo
simple; o pasar de un ilícito a otro, verbigracia de una violación a un caso de abusos sexuales.
[ 86 ] Evidentemente las condiciones más o menos favorables de dicha negociación van a depender, entre otras
cosas, del mayor o menor conocimiento que tenga una parte de las debilidades del caso de su contraparte, de
la mayor o menor gravedad de las mismas y de sus propias falencias en acreditar su teoría del caso.
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44
La idea es tener el espacio que origina un examen directo para explicar al

tribunal porqué la debilidad que efectivamente existe no daña o al menos no
de modo significativo nuestra teoría del caso o la credibilidad de una evidencia
en particular, sin dejar que sea la contraparte la que la exponga en el ejercicio
de su facultad de contraexaminar impidiendo explicitar la justificación de la
misma.
2.- Si la debilidad es relevante y dañina, y no tenemos como generar una

explicación razonable, y afecta a una evidencia que nos hemos visto en la
obligación de presentar, pues no tenemos otra forma de acreditar ante el
tribunal una proposición fáctica indispensable de nuestra teoría del caso.
El litigante puede tomar la decisión de llevar a juicio la evidencia y producirla

en el debate sin mencionar la debilidad que la afecta87. Actuará al momento
de rendirse la evidencia en cuestión como si ella no tuviera debilidad alguna,
con la esperanza de que su contraparte no la haya descubierto y por lo mismo
no pueda develarla ante tribunal, aspirando con ello a que la valoración
judicial de esa evidencia no se verá afectada por la debilidad que de hecho
posee, pues el tribunal no ha tomado conocimiento de la misma.
Nos parece que la opción de ocultar la debilidad debiera, por regla general,
desecharse88, pues la práctica enseña que las contrapartes sí son diligentes,
por regla general, y por tanto sí descubrirán la debilidad de la evidencia y la
harán presente en la audiencia del juicio.
Palabras finales
Culminado el proceso de detección de las debilidades y determinado el camino más

idóneo para su tratamiento, el litigante se encontrará en el punto de tener una teoría
del caso definida. Está en condiciones ya sea de deducir formalmente su acusación,
estableciendo la o las imputaciones que sostendrá en juicio y la evidencia que las
justificarán, o estará en condiciones de contestar la o las acusaciones deducidas en
contra de su representado y ofrecer los medios de prueba necesarios y pertinentes
sea para acreditar su propia versión de los hechos y/o para impugnar la acusación.
[ 87 ] El caso en comento también supone una ponderación por parte del litigante en orden a establecer la
necesidad de utilizar esa o esas evidencias para acreditar su teoría del caso, cuestión superior o más relevante
que los efectos negativos que acarrearía para su caso la posibilidad de que la debilidad de la evidencia sea
establecida en juicio por su contraria.
[ 88 ] Insistimos en la mayoría de los casos debiera desecharse esta opción, sin perjuicio de reconocer que puede
haber casos en que lo único razonable de hacer es jugarse por presentar esa evidencia ocultando la debilidad,
pues esa evidencia es la única que permite sostener una o más proposiciones fácticas y el litigante no tiene
como aminorar el impacto que en ella genera la existencia de la debilidad.
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45
Todavía, como se dijo más arriba, la causa podría culminar por un último esfuerzo
de negociación entre los litigantes, en el caso que se den los presupuestos legales,
sin que deba necesariamente ir a juicio. Se trataría de una negociación en un espacio
de pleno conocimiento de los litigantes de las fortalezas y debilidades de sus teorías
del caso. Lo importante es que como ya hemos definido nuestra teoría del caso,
estaremos en condiciones de enfrentar esta negociación con pleno conocimiento
del caso, pero además en condiciones de enfrentar el fracaso de esas negociaciones,
pues ya contamos con todo el instrumental para enfrentar un juicio oral.
Si este último estadio de negociación no fructifica, entonces los litigantes deberán

asumir dos tareas adicionales a fin de dilucidar cuál es la forma más eficiente y
eficaz de presentar su teoría del caso ante el tribunal oral en lo penal que conocerá
del juicio. En efecto, los litigantes deberán por una parte clasificar las evidencias
que pretenden producir en juicio a fin de establecer cuáles serán los énfasis que
habrán de poner en el uso de las técnicas de litigación89 y, por otra parte, deberán
abocarse a una serie de aspectos formales destinados a decidir la mejor forma de
presentar su historia y la evidencia que la sustenta al tribunal a fin de persuadirle
y generar convicción en él de aceptar en definitiva la teoría del caso sustentada
por el litigante en cuestión. Aspectos como el orden o secuencia de presentación
de la evidencia ante el juzgador, la identificación de alguna evidencia que será
utilizada como eje de la presentación del resto de la prueba, la identificación de los
declarantes con los cuales se procederá a la incorporación de objetos materiales
o de aquellos documentos que no tenga una estandarización suficiente para ser
incorporados directamente por su lectura, o el establecimiento de bloques de
información que se utilizarán para incorporar la prueba en juicio, dado que con
ella se pueden incorporar diversos tópicos, que hacen indispensable dividir su
presentación en juicio90, el tipo de relato a utilizar con los declarantes, sea este
cronológico o temático, la determinación de si se utilizarán apoyos a la declaración
de los testigos o peritos91, entre otras cosas, serán en este ámbito la preocupación
del litigante92.
[ 89 ] En general desde la perspectiva de la Litigación se recurre a dos criterios de clasificación de la evidencia:

Según el contenido o naturaleza de la evidencia, en que se distingue entre la evidencia afirmativa, de
refutación, explicativa, emocional o persuasiva y de credibilidad y, según la relación que tiene la evidencia y
su contenido informativo con las proposiciones fácticas a acreditar, en que se distingue entre evidencia directa
e indiciaria o circunstancial.
[ 90 ] Por ejemplo, un declarante que puede incorporar diversos temas de información relevante y cuyo abordaje
puede abarcar un tiempo superior a los treinta minutos, en ese caso se debe dividir el testimonio en temas,
utilizar titulares para ilustrar al tribunal sobre el paso de uno a otro, y tener en cuenta el principio de la
primacía y lo más reciente, para priorizar la información que se entregará al juzgador.
[ 91 ] Por ejemplo, solicitarle a un declarante que haga una demostración, que dibuje o exhibirle una maqueta u
otro elemento ilustrativo que no sea prueba.
[ 92 ] Sobre estos dos puntos adicionales referido ya no a la construcción o elaboración de una teoría del caso sino a
su ejecución en la audiencia de juicio oral recomendamos ver: Moreno Holman, Leonardo; ob. cit. pp. 115- 140.
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46
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47
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48
CAPÍTULO III:
EL EXAMEN DIRECTO
Leonardo Moreno Holman162 (Chile)
1. Concepto
Se le ha definido como la revisión de los testigos propios durante el desarrollo del

juicio oral, a través de las preguntas formuladas por el litigante que los presenta163;
o la revisión en el juicio oral de los testigos que la propia parte presenta, cualquiera
sea el nombre que se les dé en el Código Procesal Penal164.
Utilizaremos preferentemente el término examen directo, aun cuando aparezca más

alejado de la terminología jurídica a la que nos acostumbra la legislación procesal
latinoamericana donde se utiliza el término interrogatorio, para graficar con ello
que la información que se busca en un examen directo, es conocida por el testigo y
por el litigante que le formula las preguntas, quien las hace en conocimiento de las
proposiciones fácticas sobre las cuales ese testigo puede declarar conforme a lo que
determinó en su teoría del caso165. El único que desconoce esa información fáctica es
el tribunal. En cambio, la comprensión natural del término interrogatorio, se asocia
a la búsqueda de información desconocida por quien formula la pregunta166.
2. Importancia
Un litigante debe manejar con precisión esta técnica de litigación, pues a través de
ella logrará poner en conocimiento del juzgador las proposiciones centrales que
conforman su teoría del caso, e incorporar documentos no estandarizados y objetos
materiales como pruebas durante el juicio167. Para quien tiene la carga de la prueba,
como ocurre con el Ministerio Público respecto de los extremos de su acusación, el
[ 162 ] Ver nota al pie 1, p. 21.

[ 163 ] Blanco Suarez., Rafael y otros; Litigación Estratégica en el nuevo proceso penal; Lexis Nexis; Santiago; año
2005; p.168.
[ 164 ] Baytelman A., Andrés y Duce J., Mauricio; Litigación Penal, juicio oral y prueba; Ediciones Universidad Diego
Portales; año 2004; p.101. usa la expresión testigos en sentido amplio, testigos, víctima o acusado.
[ 165 ] Sobre la teoría del caso recomendamos ver. Moreno Holman, Leonardo; Teoría del Caso; Ediciones Didot;
Argentina; año 2012.
[ 166 ] Eso ocurre por ejemplo con un interrogatorio policial, en que se parte de una hipótesis de trabajo.
[ 167 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; Principios y Técnicas de la Práctica Forense; Tercera edición; Jurídica Editores;
San Juan de Puerto Rico; año 2010; p.65, Señala que debemos convencer al juzgador de que no meramente
hemos establecido nuestro caso, sino que nuestra prueba es creíble.
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76
uso apropiado de esta técnica constituye, como se ha dicho, el corazón del caso o el
mecanismo para obtener que los declarantes aporten al tribunal información útil
a la teoría del caso de quien lo interroga. Esa información se refiere a los hechos
jurídicamente relevantes, aquellos que aportan credibilidad, a quienes son los
sujetos vinculados con los hechos, cuáles fueron las acciones desplegadas por
estos, y sus motivaciones168.
Se refiere a la forma en que se desarrollará el interrogatorio de aquellos deponentes

que la parte ha evaluado que apoyarán su teoría del caso, ya sea sosteniendo
alguna o algunas proposiciones fácticas favorables a ella; o con cuyo testimonio
impugnaremos algunas de las proposiciones fácticas de la parte contraria; o
aportarán antecedentes que permitan apoyar la credibilidad de otro medio de
prueba o por último que permitirán con su testimonio explicar o aclarar por qué los
hechos ocurrieron como se sostiene en nuestro relato fáctico.
3. A quién corresponde efectuar el examen directo
Corresponde al litigante que ha ofrecido a un declarante, como prueba propia, el

proceder a efectuar su examen directo ante el tribunal, para que estos den a conocer
al tribunal los hechos que les constan y son favorables a la teoría del caso de quien
los presenta.
Al utilizar esta herramienta, el litigante cumple con una regla básica de credibilidad
que imponen los juicios orales a partir del principio de inmediación, esto es, que
la información pertinente y relevante para la toma de decisiones provenga
directamente de los declarantes, y no del abogado que lo interroga, quien no es
prueba.
4. Qué declarantes pueden ser interrogados directamente169
4.1. Los testigos170
Se trata de aquellas personas que deponen sobre hechos que, por regla general,
han percibido de manera espontánea, y que son relevantes para la resolución del
conflicto presentado a la resolución del tribunal y que comparecen en estrado a
declarar sobre ellos.
Los testigos en los sistemas acusatorios adversariales son de parte171, pues su
[ 168 ] Rua S, Gonzalo; Examen Directo de Testigos; Didot; Argentina; año 2015; p. 19.
[ 169 ] Recomendamos revisar lo prescrito en los artículos 376, 377, respecto de la declaración del acusado, y 378 del
CPP, respecto de la declaración de testigos y peritos.
[ 170 ] Para los efectos de determinar cómo presta testimonio en juicio una víctima, ella se rige por las reglas
establecidas para los testigos.
[ 171 ] En igual sentido, Baytelman, Andrés y Duce J., Mauricio, ob. cit., p. 104
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77
testimonio es ofrecido y posteriormente producido por cada litigante en juicio

con el propósito de establecer ante el juzgador un relato que da cuenta de su
teoría del caso. Así entonces, un fiscal no presentará a juicio a todos los testigos
que identifique durante su investigación, ni tampoco los litigantes los harán
comparecer para que siempre den a conocer al tribunal toda la información que
conocen, nada de eso, un litigante lo que hace es seleccionar a sus testigos según
si ellos son o no capaces de solventar con su testimonio una porción o todo el
relato que presentaremos ante el tribunal.
Además, a veces, estratégicamente, queremos presentar porciones distintas de

información con diversos declarantes, por lo que tampoco necesariamente el
testigo deberá declarar todo lo que sabe, sino solo lo que es útil para nuestra teoría
del caso en el contexto en que queremos presentarlo al tribunal172. Proceder de
la forma señalada es legítimo y no constituye un comportamiento desleal para
con la contraria, quien siempre tendrá derecho a hacer valer sus puntos de vista,
sea ofreciendo como prueba al declarante omitido por el Ministerio Público, o
haciendo ver sus puntos relevantes durante el contraexamen del mismo.
La regla general es que la declaración de un testigo ha de prestarse siempre en

la audiencia de juicio oral conforme a las reglas que rigen el interrogatorio y
contrainterrogatorio de un declarante173. Su declaración personal en juicio no
puede, en principio, ser sustituida o reemplazada por la lectura o reproducción
de un registro donde consten sus impresiones generadas en una etapa anterior al
juicio, sea dentro o fuera del sistema de persecución penal174.
Es importante resaltar que, sin duda, en materia penal la prueba testimonial

es esencial, pues parte relevante de los hechos que deben ser probados ante el
juzgador por los litigantes, tienen como fuente de información a testigos, que los
percibieron directamente o han adquirido conocimiento de ellos por los dichos
de un tercero.
4.2. Los peritos175
5. Alcance del examen directo
El examen directo de un declarante está asociado básicamente a la teoría del caso

de los litigantes, expresada por el fiscal del Ministerio Público en su acusación y su
alegato de apertura176, y en el caso de la defensa, en su teoría del caso que debiera
expresarse, por regla general, en su alegato de apertura. A lo anterior debemos
[ 172 ] A veces es más persuasivo qué distintos declarantes focalicen sus testimonios en diferentes puntos de interés
para el tribunal o refiriéndose a los mismos hechos con énfasis en aspectos diferentes.
[ 173 ] Hace excepción a lo señalado las hipótesis de prueba anticipada, esto es aquellos casos en que una
declaración tomada durante la investigación puede ser reproducida en la audiencia de juicio oral.
[ 174 ] En igual sentido, Baytelman, Andrés y Duce J.; ob. cit.; pp. 102 y 103.
[ 175 ] Solo los mencionamos aquí pues los abordaremos en extenso más adelante.
[ 176 ] Lo mismo podemos decir del querellante adhesivo o particular.
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78
añadir que durante el examen directo podrán abordarse con un declarante

todas aquellas circunstancias y hechos que guarden relación con su credibilidad
personal177 o de su testimonio.
A lo señalado más arriba, debemos agregar que el litigante debe tomar en

consideración los ámbitos vedados para un examen directo, como son aquellos
ámbitos de información que han sido declarados inadmisibles de manera general
por el ordenamiento jurídico o de manera particular en el caso concreto, por
ejemplo, por el contenido de una exclusión probatoria o por tratarse de información
referida al contenido de negociaciones fracasadas con la defensa.
6. Objetivos del examen o interrogatorio directo
6.1. Acreditar las proposiciones fácticas de nuestra teoría del caso
Cada testimonio aportará al juzgador una porción del relato sostenido por la
parte que lo presenta178. Los distintos declarantes entregarán, cada uno, diversas
partes del relato de cómo sostiene el litigante que ocurrieron los hechos objeto de
juzgamiento179. Se exige precisión y detalles en los aspectos centrales del asunto,
no un mero abordaje genérico sobre el tema180.
También, debemos considerar como parte de este objetivo obtener información

en el examen directo que refuerce, confirme o haga más creíble y verosímil otra
prueba rendida en el juicio en apoyo de nuestra teoría del caso181.
6.2. Acreditar aquellas proposiciones fácticas de la parte que refutan la teoría

del caso de la contraria
A través de las preguntas que formulemos a nuestros deponentes podemos

incorporar al debate información que sea contraria a aquella proporcionada
por los testigos de la parte contraria. Incorporaremos lo que en teoría del caso
denominamos evidencia de refutación.
[ 177 ] Más adelante denominaremos a esto como la acreditación del declarante.

[ 178 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 66, señala que cada testimonio es presentado con un propósito
determinado que sea compatible con las alegaciones o teoría del caso.
[ 179 ] Baytelman, Andrés y Duce J., Mauricio, ob. cit. p. 102, hablan de extraer del testigo la información que
requiramos para construir la historia o el trozo de historia que este nos puede proporcionar… permite relatar
nuestra teoría del caso desde la prueba concreta y no desde las puras afirmaciones del abogado litigante
(como, por ejemplo, en los alegatos de apertura), que hasta el momento han sido solo una promesa.
[ 180 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 61
[ 181 ] Ibídem; p. 64
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79
6.3. Introducir durante la audiencia de juicio oral la denominada prueba material182
Mediante el examen o interrogatorio directo, el litigante procederá durante el

juicio oral a incorporar o producir evidencias materiales, tales como documentos
no estandarizados, objetos materiales u otros elementos de convicción que
requieran de acreditación.
Estos objetos y documentos por sí solos no son idóneos para dar cuenta de su
origen y naturaleza, ni del rol que cumplen al interior del relato183, sino que
requieren por regla general que sea a través del testimonio de un declarante
que se ponga en conocimiento del tribunal cómo fueron encontrados, cuál es su
origen, qué expresan y/o cuál es el rol o función que cumplen dentro del relato
presentado por la parte que los presenta como evidencia.
6.4. Acreditar o legitimar a los declarantes184
Consiste en entregar al tribunal elementos de juicio para generar convicción en

los jueces, de que el testigo objeto de la interrogación es una persona digna de
crédito, es decir, alguien con un alto grado de credibilidad personal185. Lo mismo
haremos con los peritos como veremos más adelante.
Una vez alcanzado este objetivo procederemos a incorporar los antecedentes

fácticos que son de conocimiento del testigo o sus conclusiones y opiniones, si
fuere un perito para que estas sean conocidas por el tribunal, quien las valorará
no solo en función de la información pertinente que aporten, sino que, además,
a partir de la percepción que se haya formado el tribunal sobre la credibilidad
personal del declarante.
Como señala Fontanet, la acreditación dependerá grandemente del tipo de

testigo y del caso que se esté ventilando186.
7. Preparación del examen directo
Analizaremos en este acápite las actividades que consideramos indispensables de

hacer antes de enfrentar el examen directo de un declarante en juicio oral.
7.1. Identificación de las proposiciones fácticas a acreditar
Al elaborar nuestra teoría del caso procederemos a identificar cuáles son las
[ 182 ] Ibídem; p.64

[ 183 ] Baytelman A. Andrés y Duce J. Mauricio, ob. cit. p. 109
[ 184 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.: P. 60.
[ 185 ] Ibídem, p.107, quienes señalan que todos los testigos “valen” en juicio, lo que no significa que todos ellos
“pesen” lo mismo.
[ 186 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 69, a veces se trata de humanizar al testigo ante el tribunal.
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80
proposiciones fácticas187 que debemos acreditar durante el juicio. Una vez

singularizadas esas proposiciones fácticas procederemos a establecer cuál o
cuáles de nuestros declarantes se encuentran en condiciones de dar cuenta de
ellas en el juicio oral188.
7.2. Selección de los testigos idóneos
Identificadas las proposiciones fácticas a acreditar en juicio, deberemos proceder

a seleccionar cuál o cuáles declarantes pueden sustentar esas proposiciones en
juicio oral mediante sus declaraciones.
Si fueren varios podemos llevarlos a todos, o privilegiar a quien tenga mayor

conocimiento sobre los hechos o mejores antecedentes para asentar su
credibilidad personal ante el tribunal, o llevarlos a todos, pero haciéndolos
declarar con énfasis temáticos diferentes.
También deberemos considerar, en el evento que vayamos a producir en juicio

prueba material, con qué declarantes procederemos a su incorporación.
Existen diversos factores que los jueces considerarán al valorar la prueba

testimonial, en primer lugar, quién es el testigo; luego qué es lo que nos dice, y
finalmente, su comportamiento durante el interrogatorio189.
7.3. Preparación de los declarantes
Se trata de una exigencia ineludible. Cuando interrogamos a un declarante lo

hacemos con la finalidad de acreditar ante el juzgador aquellas proposiciones
fácticas que sabemos, a ciencia cierta, que el declarante conoce y puede
manifestar en juicio190.
[ 187 ] Se trata de aquellas afirmaciones de hecho, que pueden ser reproducidas en juicio por parte de una fuente de
información, en el caso del examen directo, por un declarante.
[ 188 ] En Moreno Holman, Leonardo; Teoría del Caso; Ediciones Didot; Buenos Aires; año; año 2012; Tratamos en
extenso el tema de las proposiciones fácticas, que las entendemos como aquellas afirmaciones de hecho
tomadas del relato elaborado por el litigante, que pueden ser reproducidas en juicio, ordinariamente a través
del testimonio de un declarante y que dan cuenta de un elemento de la teoría jurídica (p. 90), y que deben
establecerse en juicio a través de la evidencia. y luego señalamos que las evidencias por excelencia a utilizar
en juicio oral serán las que puedan expresarse en declaraciones, así los testigos (incluimos a la víctima),
peritos, y el acusado en su caso, se constituirán en el centro de la prueba a rendir en un juicio oral. (p. 99)
[ 189 ] Mauet A., Thomas, Trial Techniques; Trial Techniques; Seventh Edition; Wolters Kluwer; año 2007; p. 97
[ 190 ] Algunos podrán decir que una declaración espontánea puede ser más convincente o creíble para el juzgador.
Sin duda ello puede ser efectivo, pero el problema de una declaración sin preparación previa, es que ella no
nos asegura que el testimonio partirá con la información que requiere nuestra teoría del caso, o que ella no
se focalice en aspectos menores o insignificantes, o peor aún perjudiciales para nuestra versión, pasando por
alto o minimizando los aspectos favorables o indispensables para nuestra teoría del caso.
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81
Un testigo depone lo que sabe. No tiene por qué conocer qué de aquello, es útil
o no a la teoría del caso de la parte que lo presenta. El testigo no es el abogado
del caso191.
Es imperativo reunirse con cada declarante antes de que preste declaración en

el juicio oral para, entre otras cosas, señalarle: la relevancia de su testimonio;
repasar con él los temas sobre los cuales declarará en el juicio, estableciendo
el orden en que serán abordados ante el juzgador; identificar si presenta
debilidades personales o en su testimonio y si serán o no abordadas durante su
declaración en juicio, y de serlo de qué forma; comunicarle si durante su examen
directo se procederá a incorporar alguna evidencia material o se procederá a
utilizar algún apoyo a su declaración o se le solicitará hacer algo, como un
dibujo o demostración; explicarle la dinámica de una declaración en juicio
oral, en particular sobre cómo se desarrolla un contraexamen y la dinámica de
resolución de las objeciones.
Pero advertimos con firmeza, que ello nada tiene que ver con el hecho de alterar
según nuestra conveniencia lo que el testigo realmente sabe y menos con el
hecho de hacerle aprender antecedentes o porciones de un relato que se aleja de
lo que verdaderamente ocurrió o percibió con sus sentidos.
7.4. Explique al declarante la dinámica de una declaración en juicio
Es recomendable que se les explique a los declarantes qué significa comparecer

en juicio, dónde se ubicará, por qué se le separará junto a otros testigos y peritos
fuera de la sala de audiencia, cómo debe comportarse, en qué se fijarán los jueces
cuando esté declarando, en qué consiste el contraexamen, qué tipo de preguntas
se le formularán y qué actitud asumirá el abogado de la contraparte.
También es importante señalar claramente a un declarante que se tome el

tiempo necesario para responder, que conserve la calma, y que, si desconoce,
no recuerda una respuesta o no tiene certeza sobre algo que se le consulte, así
lo manifieste expresamente. Finalmente deberemos explicarle en qué consiste el
refrescamiento de memoria.
7.5. Prepárese para abordar las debilidades del declarante o su testimonio
La entrevista previa que los litigantes han de sostener con sus posibles
declarantes no solo debe abarcar los hechos jurídicamente relevantes del caso, o
aquellos que aportan credibilidad a su testimonio, también deberemos abordar
con ellos la existencia de antecedentes que puedan afectar su credibilidad
personal o imparcialidad, o la credibilidad de su testimonio. Después de este
diálogo y habiéndose establecido la existencia de estas debilidades, el litigante
[ 191 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 185 señala que necesitamos que él sepa qué esperamos nosotros que declare. También
recomienda señalarle al testigo que si no comprende la pregunta no la responda.
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82
deberá optar, según la realidad del caso y la disponibilidad de evidencias, por

cambiar al deponente si no se hubiere ofrecido aún la prueba, o preparar la
forma de abordar esa debilidad en juicio, sea ocultándola o presentando la
referida debilidad durante el examen directo del deponente, con el propósito
de darle la posibilidad de entregar al juzgador las explicaciones que fueren
pertinentes192.
8. Tipos de preguntas a utilizar en el examen directo
8.1. Preguntas abiertas
La información será de calidad cuando ella provenga del conocimiento que

tenga sobre los hechos el deponente y no de las pistas que le dé el abogado que
lo interroga, es decir, las preguntas deben ser estructuradas de tal manera que
inviten al testigo a exponer lo que sabe sobre los hechos relevantes y pertinentes
del caso, sin que se le sugiera de modo alguno la respuesta por el abogado.
Las preguntas abiertas son aquellas formuladas de manera que llaman al

declarante a informarnos todo lo que conoce sobre el caso, pero con un foco
o alcance delimitado193. Esto las diferencia de las preguntas denominadas
narrativas, que son aquellas que se formulan a un deponente para que nos
informe lo que sabe sin que exista un foco determinado, como ocurriría si se le
preguntara a un testigo, ¿qué sabe usted de este caso?194. No recomendamos
el uso de preguntas narrativas, pues con ellas se pierde total control sobre el
declarante, y nada garantiza que este se refiera a las proposiciones fácticas
buscadas por el interrogador195.
Las preguntas abiertas generan respuestas descriptivas y permiten que el

testigo narre toda o parte de la historia o relato a presentar ante el tribunal,
describiendo los hechos, personas o acciones; reconociendo y describiendo
cuando corresponda la evidencia física. Además, constituyen al declarante en el
centro de la atención del tribunal.
8.2. Preguntas cerradas
Junto con las preguntas abiertas debemos utilizar preguntas cerradas, es decir,
interrogaciones formuladas de modo que permitan focalizar el testimonio del
testigo sobre un punto específico de información que sea relevante para el caso
o, permitiéndole optar entre dos o más alternativas que se expresarán o estarán
[ 192 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; pp. 198-199, se refiere a anticipar debilidades, destacando que no existe una regla
tajante sobre el punto.
[ 193 ] Se utilizarán términos como qué, quién, cuándo, cómo, dónde, diga, explique, qué más, que ocurrió, algo
más, etcétera.
[ 194 ] Sobre las preguntas narrativas, ver Rua, Gonzalo; ob. cit.; pp. 89 y siguientes.
[ 195 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 90, además señala como riesgo de estas preguntas el que sean objetadas por
irrelevantes o impertinentes.
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83
implícitas en la pregunta formulada196. Lo importante es que el testigo siempre

tenga la libertad de contestar según su conocimiento, con sus palabras197.
Estas preguntas cerradas permiten tener un mayor control sobre la declaración

de los testigos y serán indispensables de utilizar cuando nos enfrentemos a un
declarante que sea muy proclive a hacer grandes divagaciones o proporcionar
gran cantidad de información sin discriminar la relevancia de la misma.
Las preguntas cerradas se diferencian de las preguntas sugestivas, en que en las

segundas se busca una respuesta específica del declarante un sí o un no, para
ello en la pregunta le sugerimos la respuesta198.
8.3. ¿Cómo debemos construir y formular las preguntas?
i. Utilice un volumen de voz, un tono y una modulación adecuada.
Las preguntas deben ser formuladas por el litigante, en un tono seguro, con un
volumen claramente audible por el declarante y el tribunal, y con una clara
modulación para que se entiendan todos sus términos. Hágalas mirando al
declarante y sin obstáculos en su rostro.
ii. Use un lenguaje claro y sencillo, fácilmente entendible.
Debemos cuidarnos al formular una pregunta de utilizar términos y palabras

que puedan ser comprendidas con claridad y rapidez por el declarante. No
exagere en el uso de la jerga legal o términos complejos, que solo confundirán
al declarante, en particular si es lego y primerizo en las lides de los juicios orales.
Se debe privilegiar el lenguaje común, cotidiano para el ciudadano medio.
Igual preocupación sobre los términos utilizados debe prestar el litigante frente
a las respuestas de los testigos, preocupándose de pedirle las aclaraciones o
explicaciones pertinentes cuando se utilicen modismo o palabras propias de
un grupo social, profesional o etario determinado199.
iii. Use preguntas breves.
Se deben evitar las preguntas muy largas, pues llevan a confusión al

declarante o se transforman, ordinariamente, en preguntas objetables por ser
compuestas, al contener más de una interrogación en su formulación.
[ 196 ] Un ejemplo de una pregunta cerrada de opción sería, ¿usted es casado?, ellas solo debieran recaer sobre
aspectos no centrales del caso, para que no se usen como una manera de hacer una sugerencia indebida al
testigo de manera encubierta.
[ 197 ] Obedecen a esta lógica, preguntas tales como: ¿Cuántas personas pudo ver usted?, ¿recuerda la marca del
vehículo?, ¿conoce usted al acusado?
[ 198 ] Sobre la diferencia entre preguntas cerradas y sugestivas ver Rua, Gonzalo; ob. cit.; pp. 92-95
[ 199 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; pp. 72-73, es necesario que tanto las preguntas como las respuestas en
el interrogatorio directo sean sencillas.
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iv. Aproxímese a la información, partiendo de lo general, para llegar a lo particular.
La idea es partir con una batería de preguntas abiertas, que permitan al

declarante entregar información de carácter más general, y luego, mediante
el uso de preguntas cerradas, vaya focalizando su testimonio en los puntos de
interés para la teoría del caso del interrogador.
v. Deben constituir una guía para el testigo.
El litigante mediante sus preguntas deberá guiar al declarante para que se

refiera a los hechos que conoce y que son de utilidad para su teoría del caso.
vi. Deben permitir que el testigo exprese los hechos que conoce, involucrando
el mayor número de sus sentidos.
Queremos que nos diga qué vio, oyó, sintió y/o hizo, cómo era el ambiente,
etcétera, de la manera más vívida posible para que los jueces puedan revivir
ese acontecimiento, experimentarlo a través del relato del testigo.
9. Preguntas objetables en el examen directo
Las preguntas que no deben utilizarse durante un examen directo son por regla
general, las preguntas sugestivas o inductivas.
Las preguntas sugestivas son aquellas en que el interrogador hace una aseveración
la cual es aceptada o rechazada por el declarante200. En el examen directo infringen
una regla básica sobre cómo ha de generarse la información en juicio para que
ella sea de calidad y utilizable por el tribunal. Ella debe provenir directamente de
la fuente de información, en nuestro caso del declarante y no del litigante que lo
interroga, pues este último no es una fuente de prueba201.
Estas preguntas sugestivas presentan serios problemas en la tarea de acreditar

nuestra teoría del caso ante el juzgado; por un lado, siembran un manto de duda
sobre si lo que declara el testigo es porque lo conoce efectivamente o porque se lo
manifiesta quien lo interroga y, por otro lado, afectan la credibilidad del testimonio
pues el testigo no da razón de sus dichos, ni los miembros del tribunal puede valorar
su comportamiento durante la declaración202.
[ 200 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 81.

[ 201 ] ibídem p. 81, señala además que su uso denota por un lado la mala preparación del abogado, y que este le
priva protagonismo al testigo.
[ 202 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit., p. 81, se refiere al segundo punto como la conducta no verbalizada.
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La práctica, la jurisprudencia, la doctrina203 y en algunos la propia ley ha establecido

situaciones de excepción en que se considera válido la utilización de preguntas
sugestivas. Las que no presentan discusión son:
a. En las preguntas de acreditación de un declarante, por considerarse que se

trata de información fácilmente contrastable, por lo que, de no ser efectiva,
ello podrá establecerse fácilmente en el contraexamen.
b. En las preguntas introductorias al relato de los hechos204, nos referimos a que

muchas veces para iniciar el interrogatorio sobre los hechos jurídicamente
relevantes del caso, y evitar el uso de una pregunta narrativa, sin ningún
foco, nos podemos referir en la pregunta a un hecho sobre lo que no ha
depuesto, pero que enmarca su testimonio205.
c. En el caso del denominado “testigo hostil”, esto es, testigos que si bien son
presentados a declarar por la parte, durante su examinación y en algunas
áreas de su interrogación se demuestran altamente reticentes o evasivos
al contestar, ordinariamente porque pese a ser presentados por una parte,
tienen mayor afinidad con los intereses de la contraria206. En este caso, como
señala Rua, no se puede proceder directamente a formular a ese declarante
preguntas sugestivas, sino que debe solicitarse previamente autorización al
juzgador, cuando durante el examen directo quede en evidencia la hostilidad
del declarante…207
10. Estructura tipo de un examen directo o interrogatorio208
La forma en que se desarrollará un examen directo en concreto depende, por un

lado, de las particularidades de la teoría del caso que se pretendan establecer y
por el otro, de las características del testigo a interrogar; sin embargo, es posible
proponer un esquema general sobre cómo debiera desarrollarse la interrogación,
que a modo ejemplar proponemos a continuación:
[ 203 ] En Ibídem; p. 83, se señalan como casos, los referidos a aspectos preliminares como por ejemplo en las
preguntas introductorias y durante el interrogatorio conducente a la presentación de evidencia tangible.
[ 204 ] En igual sentido se pronuncia: Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 99
[ 205 ] Por ejemplo, preguntar a un declarante en un juicio de homicidio, ¿Qué sabe usted de la muerte de don...?
[ 206 ] Sería el caso de un funcionario policial que participó en una actividad investigativa cuestionable desde la
perspectiva de su legalidad o de la afectación de garantías individuales, que fue presentado como testigo
propio por la defensa.
[ 207 ] Lo mismo expresa Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 101
[ 208 ] Existen numerosos modelos de organización de un interrogatorio los cuales no podemos abordar en su
integridad, por su multiplicidad y porque consideramos que lo relevante es que una vez que el lector conozca
alguno, será capaz de estructurar el que más le acomode según las particularidades del caso que le toque
litigar en juicio. Ver a modo ejemplar la propuesta de Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 93, en que
propone la siguiente estructura: a.- Preguntas de acreditación; b.- Preguntas introductorias; c.- Narración
Principal; d.- Preguntas descriptivas; e.- Presentación de evidencia; f.- Corroboración; g.- Final Climático.
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10.1. Preguntas de acreditación
Dirigiremos preguntas al deponente destinadas, por una parte, a sentar las bases
de su credibilidad personal, es decir, demostrar al tribunal que el sujeto que
tiene en frente es creíble, digno de fe y, por otra parte, una batería de preguntas
destinadas a demostrar al tribunal la plausibilidad del contenido del testimonio
prestado por el deponente. Entonces debemos distinguir:
a. Acreditación personal del deponente
El objetivo de ellas es demostrar al tribunal la imparcialidad, credibilidad y

capacidad de percibir los hechos sobre los que va a deponer, que presenta el
declarante. Informaremos al tribunal sobre ciertos atributos y características
personales del deponente que lo manifiestan como un individuo creíble y sin
intereses ajenos al esclarecimiento de los hechos. Las preguntas de acreditación
personal también cumplen indirectamente otra finalidad: permitir que el
testigo se relaje y comprenda la lógica de las preguntas en el escenario del
juicio, pues abordan temáticas de fácil respuesta para él209.
Trataremos de dar respuesta mediante el testimonio del declarante a las tres

interrogantes que surgen en el juzgador frente a un declarante que comparece
a prestar declaración ante ellos: ¿Quién es?, ¿por qué esta hoy prestando su
testimonio?, y ¿por qué debe creer en sus dichos?
Sobre el particular, cabe señalar que en el proceso penal no existen testigos

inhábiles. En principio, cualquier persona es hábil para declarar en la audiencia
de juicio. Será a través de las preguntas que le formulen los abogados y de las
respuestas del testigo que se demostrará en juicio su credibilidad, idoneidad
o imparcialidad, la falta de ellas. Serán entonces los jueces quienes, al dictar
sentencia, darán mayor o menor crédito a la declaración del testigo en
consideración a esos antecedentes.
b. Acreditación del testimonio del deponente
Se trata de demostrar al tribunal que el testigo puede válida y fundadamente

responder las preguntas que se le harán sobre los puntos a tratar en el
interrogatorio. Un testigo debe ser capaz de justificar sus dichos, señalando
al tribunal por qué estuvo en condiciones de percibirlos de la manera en que
ha declarado.
A diferencia de la acreditación personal del declarante, que ordinariamente deberá

realizarse al inicio del examen directo, antes de que el testigo se refiera latamente
[ 209 ] En igual sentido, Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 117.
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sobre los hechos, a fin de que el tribunal se forme una buena impresión
del mismo y tenga una disposición favorable a escuchar su testimonio, la
acreditación de su testimonio se puede realizar durante el interrogatorio sobre
los hechos del caso, recalcando, cuando corresponda, en cada punto tratado
por el testigo, las razones por las cuales su testimonio en ese aspecto es creíble.
Así, resaltaremos las distancias, tiempos, condiciones de luminosidad, estado
de sus sentidos u otros aspectos que justifiquen sus dichos210.
Características de la acreditación:
a. Es indispensable de realizar con todo declarante
La acreditación de los declarantes de la parte es siempre necesaria respecto

de cada uno de ellos, sin embargo, también es cierto que no en todos los
casos y declarantes la necesidad de acreditación exige la misma intensidad
y profundidad.
La necesidad de efectuarla nace del hecho de que el tribunal ignora quién es la

persona del declarante y ese antecedente es necesario para que el tribunal
pueda formarse un juicio sobre si esa persona es o no digna de crédito.
Como dicen Baytelman y Duce, un problema que enfrentan los litigantes con
menos experiencia es que suelen visualizar la acreditación como una etapa
puramente formal del examen directo que, en consecuencia, intentan evitar o
pasar lo más rápido que sea posible para poder entrar de lleno en el “centro”
de su trabajo: las preguntas orientadas a obtener las proposiciones fácticas
que aportará el testigo. Esto es un error. Las mejores proposiciones fácticas,
dichas de la forma más impecable por parte de un testigo, podrían valer de
poco o nada si la credibilidad de ese testigo no está asentada con información
precisa ante el tribunal211.
b. Debe aportar al tribunal información que pueda valorar al hacer un juicio

de credibilidad sobre el declarante
Uno de los mayores problemas que presentan las preguntas de acreditación

personal es que los litigantes tienden a estandarizar una serie de preguntas
que no aportan ningún antecedente o criterio orientador al tribunal para
poder considerar más o menos creíble a una persona en particular. Ello ocurre
[ 210 ] Probablemente en todo caso será necesario en primer lugar justificar por qué el declarante se encontraba en
el lugar y en las condiciones necesarias para percibir los hechos sobre los cuales va a declarar, si se trata de
un testigo presencial.
[ 211 ] Baytelman A., Andres y Duce J., Mauricio, ob. cit., p. 112
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porque olvidamos que la acreditación de un testigo es personalizada, atiende

a ese sujeto en particular y su testimonio, no es genérica212.
La acreditación, entonces, a partir de las particularidades del testigo y del

testimonio que este va a prestar en juicio, debe buscar entregar información
al tribunal que le permita hacerse el juicio de que está frente a una persona
confiable, digna de crédito y que por lo mismo puede hacer un aporte en
información sobre los hechos relevantes de la causa que debe resolver213.
Al tribunal le interesará luego de la acreditación escuchar a este testigo pues lo

considerará creíble. Incluso más, esa información le puede permitir al tribunal
optar por este testigo y su testimonio por sobre otros cuando se refieran la
misma materia, precisamente fundado en la credibilidad que el tribunal le
reconoce a ese deponente214.
10.2. Preguntas introductorias
Estas preguntas recaen sobre aspectos conocidos por el declarante, no debatidos

en el juicio y de fácil respuesta para el declarante. Están destinadas a cumplir
fundamentalmente dos objetivos:
a. Permitir que los jueces tengan una primera orientación sobre quién es el
deponente en el contexto del relato del litigante
Ayudan a que los jueces sepan rápidamente quién es el deponente y qué rol
juega este dentro del contexto del caso215.
b. Permitir que el testigo se relaje y asimile cómo va a desenvolverse el

interrogatorio
Este tipo de preguntas predispone al testigo de mejor forma para enfrentar el

resto del examen directo, y es de gran utilidad cuando se trata de testigos que
[ 212 ] Normalmente preguntas relativas al estado civil, o si la persona trabaja o no, si tiene hijos y cuántos son las
que agotan la acreditación, en circunstancias que ellas nada aportan al tribunal. Nadie racionalmente podría
sostener que una persona casada miente menos que una soltera, o que el hecho de que una persona no tenga
trabajo o carezca de descendencia lo transforma de inmediato en alguien poco confiable.
[ 213 ] Esto resalta la importancia de la entrevista previa con los declarantes que debe sostener el litigante, pues esta
información de credibilidad personal y de sus dichos, no la encontraremos, o al menos no de manera explícita
y fundada en sus declaraciones registradas durante la investigación.
[ 214 ] Baytelman A., Andrés y Duce J., Mauricio, ob. cit., pp. 113 y 114, recomiendan para determinar los puntos de
acreditación de un testigo pensar en las posibles líneas de contraexamen que la contra parte podría utilizar
en contra de nuestro deponente o de su testimonio.
[ 215 ] Es un testigo presencial, un testigo de contexto, se trata de un policía que estuvo a cargo del proceso
investigativo o que desarrolló una actividad investigativa en particular, etcétera.
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no tienen experiencia previa en juicios orales. No es necesario recurrir a estas

preguntas frente a quienes habitualmente prestan testimonio en juicio oral,
como usualmente ocurre con policías y peritos.
10.3. Las transiciones216
No son propiamente tal pregunta, sino afirmaciones, seguidas de una pregunta.

Permiten guiar al testigo acerca de las materias que se abordarán en los distintos
momentos de su interrogatorio, y adicionalmente, ayudan a informar al juzgador
y al declarante, qué materia será tratada con el siguiente grupo de preguntas.
También se usan cuando un tema ha sido agotado con las preguntas del litigante
y se pasará a un tema diferente. En resumen, permiten que el examen directo sea
más fácil de seguir y entender por todos los involucrados en el juicio.
Las transiciones presentan mucha utilidad en interrogatorios muy prolongados,

pues permiten dividir en una suerte de capítulos temáticos la información que el
declarante proveerá con su testimonio y utilizar en cada uno de esos capítulos
los principios de la comunicación efectiva de la primacía y los más recientes.
Con ello lograremos mantener la atención e interés del juzgador de forma más
efectiva.
10.4. Las preguntas sobre los hechos
El litigante narra porciones de su versión acerca de lo ocurrido a través de los

dichos de sus testigos. La forma en que lleve a efecto ese examen directo tendrá
incidencia en el impacto que ese testimonio pueda causar en el tribunal, para
formar su convicción.
Para cumplir el objetivo de persuadir al tribunal con un testimonio, se deberá

distinguir entre todos los hechos que conoce el deponente, desechando algunos
de ellos217 y priorizando otros, que contribuyan a establecer ante el juzgador
aspectos relevantes de su teoría del caso218. A continuación, asociará a esos
hechos fundamentales del relato, aquellos colaterales que aportan credibilidad
al relato en general o a un aspecto particular del mismo. Los declarantes deben
en juicio justificar sus dichos, es decir, deben explicar fundadamente las razones
de por qué saben de ellos.
[ 216 ] Terminología utilizada en Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 74, al señalar el denominado tercer
mandamiento del interrogatorio directo, permitiendo con ello mover al testigo de tema en tema.
[ 217 ] Baytelman A., Andrés y Duce J., Mauricio, ob. cit. p. 118, indican que la omisión de determinados aspectos no
equivale necesariamente a una falta de la verdad…. El control natural de la legitimidad de las omisiones es
el contraexamen.
[ 218 ] Ibídem; p. 117, señalan que en el examen directo queremos que el testigo introduzca toda la información
relevante y valiosa que tenga, y ojalá solo esa. …esto es lo que hace al juicio un ejercicio fundamentalmente
estratégico: la necesidad de seleccionar información.
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Para cumplir este propósito de entregar información pertinente y relevante al

tribunal de una persuasiva, el litigante deberá abordar en sus preguntas al
menos los siguientes aspectos:
i. Quiénes son los sujetos involucrados en los hechos.
ii. En qué lugar ocurrieron, con una descripción detallada de la escena.
iii. Acciones o comportamientos desplegados por los involucrados principales.

Particularmente aquellos hechos jurídicamente relevantes.
iv. Información de contexto, necesaria para comprender los hechos

jurídicamente relevantes, tales como hechos previos, concomitantes,
motivaciones, etcétera.
v. Explicaciones, justificaciones o aclaraciones que fueren pertinentes.
Cobran especial importancia aquí el tratamiento de las debilidades que

presente el declarante y su testimonio, en cuanto se haya evaluado que son
justificables. Lo que deseamos lograr es disminuir o atemperar el eventual
efecto que podría tener esa información que es perjudicial para nuestra teoría
del caso, si fuera develada al juzgador durante el contraexamen219.
Como dice Fontanet, la experiencia humana indica que el juzgador percibirá

muy favorablemente el hecho que presentemos dicha evidencia y no tratemos
de disimular su existencia220.
La forma recomendada de preguntar sobre los hechos relevantes del caso, es

iniciar haciendo preguntas abiertas, que permitan al declarante explayarse
sobre los hechos, para luego retomar con preguntas cerradas aquellos
aspectos de mayor relevancia, como los hechos jurídicamente relevantes o
los que dotan de credibilidad a la declaración221. Proceder de esta manera
impide cualquier objeción por sugestividad, pues las preguntas cerradas se
construirán, de ordinario, a partir de información ya proporcionada por el
declarante al responder una pregunta abierta.
[ 219 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 84, señala que se deber ser realista y comprender que la información
siempre nos va a perjudicar.
[ 220 ] Ibídem; p. 83
[ 221 ] En igual sentido Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 109-110, en que recomienda a través de las combinaciones de
preguntas abiertas y cerradas ir de lo general a lo particular
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vi. Aporte de detalles
Los relatos persuasivos y creíbles tienden a contener detalles y justificaciones

sobre los hechos a los que se refieren. En ese sentido, es importante que cuando
se interrogue a un declarante se obtengan de él los detalles pertinentes que
hagan más confiable sus dichos. Así lo exigen los juzgadores, mediatizando
esa demanda de detalles, según las circunstancias en que ocurrió el evento al
que se refiere el deponente, a la capacidad de percepción de quien declara, y a
las condiciones en que se encontraba al verificarse el suceso.
Existen ciertos hechos que no abordaremos en nuestros exámenes directos,

básicamente nos referimos a: Los hechos que no son susceptibles de ser
probados en juicio bajo los estándares del mismo; aquellas afirmaciones
que durante la investigación nos dieron los declarantes, que no pudimos
comprobar, o que constituyan más bien prejuicios, juicios anticipados, o
simples opiniones de los mismos sin respaldo probatorio; tampoco aquellos
hechos o detalles que lejos de colaborar a generar convicción sobre las
proposiciones fácticas que se quieren acreditar, distraen al juzgador del
foco del debate, o puedan confundirlo o poner su atención sobre hechos no
pertinentes o relevantes para el caso.
La rigurosidad en el tratamiento de los temas no consiste en guiar al testigo

para que diga todo lo que sabe, sino, más bien, para que diga todo lo que sirve
y, desde el punto de vista del litigante, es todo aquello que fortalece su teoría
del caso o debilita la de la contraparte222.
11. Comportamientos esperados del litigante para un examen directo eficaz
a. Rol del abogado que realiza el examen directo
En un examen directo el protagonista principal es el declarante223; sin embargo,

es muy importante que el litigante que lo examine esté atento a guiar al testigo
para que se refiera a la proposiciones fácticas que necesita acreditar con él, a
intervenir cada vez que el testigo se desvíe de los objetivos planificados, a
profundizar en aquellas materias que lo requieran, como son ordinariamente los
hechos jurídicamente relevantes o los que permiten la individualización de los
participantes en el hecho, o cuando se requiere un mayor nivel de justificación o
detalle en el testimonio para acrecentar su credibilidad224.
[ 222 ] Baytelman A. Andrés y Duce J. Mauricio, Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, ob. cit., p. 118
[ 223 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 66
[ 224 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 195, resalta que al tribunal no le interesan, respecto del litigante, sus observaciones,
sus opiniones personales, ni sus percepciones.
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92
b. No comente, ni reaccione frente a las respuestas de los testigos
El valor de una respuesta o una actitud de un declarante deben ser valorados por
el tribunal, y en nada contribuye a esa valoración las reacciones, exclamaciones
o gestos que realice el interrogador. Prácticas como las referidas afectan el
interrogatorio y cuando se repiten en exceso cansan, distraen e incluso molestan
al juzgador.
A lo señalado debemos añadir que la opinión que se forme el litigante sobre la

respuesta de un declarante, expresada en su gestos o dichos, en nada interesa
o influirá en el tribunal, ni garantiza de modo alguno que él comparta nuestra
percepción de lo declarado.
c. Seleccionar el tipo de relato que se utilizará con el deponente
De ordinario el relato que se utilizará con un deponente en juicio durante su

examen directo será el cronológico225, en particular con aquellos declarantes que
se constituyan en el eje de nuestro relato; por ejemplo, la víctima o un policía en
el caso del Ministerio Público226. La regla general en el examen directo de testigos
será, como dicen Baytelman y Duce, recurrir al orden cronológico, pues la forma
cronológica de organizar las cosas es el modo usual en el que estructuramos
nuestros relatos en la vida cotidiana y, en consecuencia, es la forma natural en
la que estamos acostumbrados a exponer los hechos y comprenderlos227.
Sin perjuicio de lo dichos, a veces lo que queremos abordar con el declarante es

uno o más aspectos específicos de información. En tal evento el examen directo
será temático.
d. Mantener una escucha activa durante su examen
Es muy importante que el litigante escuche las respuestas que da el testigo frente
a cada una de sus preguntas con el propósito de determinar si la información
obtenida satisface los objetivos planteados con ese declarante o si por el contrario
debe intervenir para guiarlo hacia el objetivo buscado, evitar que se refiera a
puntos no deseados, complemente la información proporcionada, entregue más
detalles y justificaciones a sus dichos. Incluso si ese control no permitiere obtener
[ 225 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 137, señala que sirve para presentar historias que resulten claras y que no generen
dificultad para su adecuado entendimiento.
[ 226 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 90, señala que un interrogatorio cronológico, permite que este sea
organizado.
[ 227 ] Baytelman A., Andres y Duce J., Mauricio, ob. cit., p. 172.
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la información buscada para decidir si es procedente el ejercicio de refrescamiento

de memoria de ese declarante228.
Se trata, como dice Fontanet, de no solo meramente oír las contestaciones del
testigo, sino de escucharlas prestando atención229.
Para cumplir adecuadamente con esta recomendación, el litigante debe

abandonar ciertas prácticas que por sí solas impiden prestar la debida atención
a la declaración del deponente, como son por ejemplo revisar durante el
interrogatorio su carpeta investigativa u otros documentos, o leer un listado de
preguntas preestablecido230.
e. Comprometer el mayor número de sentidos del juzgador.
El litigante, a través de los dichos del declarante, debe fijar en la mente del tribunal
una imagen vívida del lugar donde ocurrieron los hechos más relevantes del caso
y cómo estos sucedieron de la manera más vívida posible. Entonces deberemos
proporcionar a los jueces la visión más persuasiva y sensorial posible231.
Estas precisiones en la descripción de los lugares, escenarios o acciones relevantes

debieran realizarse luego de efectuada la narración más general formulada por
el testigo. Se trata de hacer precisiones a su declaración, mediante el uso de
preguntas cerradas, no de interrumpir su testimonio232.
f. No utilizar un listado de preguntas233
Sin perjuicio de que el tema es opinable y genera debate, recomendamos no

utilizar durante el examen directo listados de preguntas para cada declarante,
pues ellas generan efectos adversos durante el juicio234. Por una parte, distraen
al abogado quien se focaliza en el listado y no en las respuestas del testigo o las
[ 228 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 86, se refiere al punto como el octavo mandamiento del examen
directo. expresando que escuchar la contestación del testigo. Solo así podremos saber qué hemos logrado
establecer con el testigo. Debe recordarse que cada testigo ha sido traído al juicio con un propósito
determinado.
[ 229 ] Ibídem; p. 86.
[ 230 ] Estos listados normalmente generan más problemas que beneficios, distraen e impiden escuchar; confunden
al fiscal cuando el testigo contesta y responde más allá de la pregunta abarcando hechos de otras de las
preguntas de su listado, que al formularlas el fiscal generan legítimas objeciones de la defensa, etcétera.
[ 231 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; Ob. cit.; p. 76, el abogado debe ubicar al juzgador en el lugar de los hechos de
manera que puedan entender mejor lo acontecido… se refiere al lugar en que ocurrieron los hechos, o de aquel
otro lugar importante para su caso.
[ 232 ] En igual sentido, Ibídem; pp. 77-78.
[ 233 ] Ibídem; p. 88., donde recomienda no tener todas las preguntas escritas.
[ 234 ] Lo mismo señala, Rua Gonzalo; ob. cit.; p.194, señalando que vale más la pena anotar los temas que abarcará
el examen directo.
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reacciones del tribunal, y por otro lado, porque de ordinario el litigante seguirá
el listado mecánicamente, generando vacíos de información por una mala o
incompleta respuesta del declarante, o formulan preguntas del listado que ya
fueron contestadas por el declarante, dando con ello opción a la contraria para
formular una legítima objeción.
Creemos que es más efectivo elaborar una ficha con temas a abordar con
cada declarante en particular, que contenga los datos de individualización del
declarante, los capítulos en que se dividirá su testimonio, los temas específicos
a tratar en cada capítulo y las proposiciones fácticas buscadas en cada tema.
Adicionalmente deberemos consignar en esa ficha la prueba material o apoyos
a la declaración que deseamos utilizar con ese declarante235.
Cuántas preguntas deberá formular el litigante en concreto para extraer del

declarante la información necesaria para satisfacer cada tema de interrogación,
es algo que debe ir evaluando durante el desarrollo de la interrogación, teniendo
como guía esos capítulos, temas y proposiciones fácticas.
Lo propuesto facilita mantener permanente contacto visual con el declarante,

observar su comportamiento durante la interrogación y por lo mismo reaccionar
mejor frente a un inconveniente, como también observar la reacción del juzgador
frente a la información que se le entrega. Además, desformaliza el interrogatorio
y lo hace más natural.
g. Utilice un ritmo apropiado
El litigante debe, a medida que el examen directo se desenvuelve, decidir si

incrementa o disminuye el ritmo de las preguntas, para enfatizar temas o aportar
más detalle en ciertas partes de su declaración. Aclaremos que nos referimos
fundamentalmente al grado de profundidad con que se abordarán los distintos
tópicos del examen directo. Se debe seleccionar, como dice Fontanet, un ritmo
que logre que todas las partes del interrogatorio directo sean escuchadas, pero
que aquellas partes importantes se le preste mayor atención236.
Analógicamente podríamos imaginarnos un director de cine que señala al

camarógrafo cuándo realizaremos un paneo general y rápido, o haremos zoom
sobre un aspecto determinado de información, o incluso hacer una toma en
cámara lenta o incluso cuadro a cuadro para obtener de la mejor forma y más
persuasiva la información que deseamos obtener del declarante.
[ 235 ] Adicionalmente tras la ficha personal del declarante debiéramos tener todas y cada una de sus declaraciones
previas referidas a los temas abordar, por si fuere necesario refrescar su memoria.
[ 236 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 78
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h. Preste atención a las reacciones del juzgador
Un litigante debe estar permanentemente observando a los juzgadores, con el

propósito de verificar su nivel de atención y reacciones frente el testimonio de
sus declarantes. Si se distraen llamaremos su atención con el tono y volumen
de voz al formular la siguiente pregunta; cuando un tema les despierte interés,
focalizaremos el interrogatorio; cuando se trate de hechos de relevancia jurídica,
daremos tiempo para que tomen notas antes de seguir, o en otros casos usaremos
el silencio o cambio de tono de voz para dar mayor impacto al testimonio.
Como dice Rua, en el examen directo, presentamos una relación pormenorizada

de los hechos relevantes del caso, pero que permita mantener la atención del
tribunal, sin terminar por abrumarlo237.
i. Pida las constancias que fueren pertinentes
Cuando el registro del juicio es en audio o incluso cuando se haga en video, por
consideración a la persuasión, se debe solicitar al presidente del tribunal que
se deje constancia de las indicaciones que haga el testigo con sus manos, de
sus gestos o de sus demostraciones, cuando ellas nos fueren suficientemente
explícitas o claras si se reprodujere solo el audio de lo ocurrido.
j. Al interrogar no olvide que la convicción se forma en el tribunal
El examen directo en la medida que se haya planificado y preparado genera un

efecto que puede ser dañino para nuestro desempeño en juicio, a saber, que como
el litigante sabe lo que quiere probar y conoce lo que el declarante puede decir
sobre el punto, puede no agotar en debida forma el interrogatorio del mismo,
al dar por supuesta información que conoce, pero que el testigo derechamente
no expresó en su respuesta o no lo hizo de manera fundada y precisa para ser
valorada por el tribunal. En otras ocasiones el uso de términos ambiguos o
vagos, o los vacíos dejados por el testigo son rellenados por el conocimiento que
tiene el litigante, quien tiende a sobrevalorar la respuesta del deponente.
Lo referido puede ser un grave error en que incurra el interrogador, nunca debe
olvidar que la trasmisión de la información va dirigida hacia los jueces, no se
trata de que el abogado se convenza de la bondad de su caso o de la excelencia
de un testimonio, sino que el tribunal adquiera tal convicción.
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k. Si va a anticipar debilidades del deponente o de su testimonio hágalo

eficazmente
Ante la existencia de una debilidad del deponente o de su testimonio, que se ha

considerado como posible de ser justificada, se debe abordar esa debilidad como
un tema dentro del examen directo que hagamos del declarante, a fin de poder
justificarla o disminuir al máximo el impacto que ese hecho pueda generar sobre
la credibilidad del deponente o su testimonio si es que fuere expuesto ante el
tribunal a través del contrainterrogatorio238.
Recomendamos tratar la debilidad dentro de examen directo, en el medio de las

preguntas referidas a la acreditación si es una debilidad personal del declarante
o en el interrogatorio sobre los hechos al referirnos a aquellos que presentan la
debilidad, pero nunca hacerlo al inicio o al final de examen directo, para que el
principio de la primacía y lo más reciente, no opere en contra de nuestro declarante.
l. Maximice la utilización del principio de primacía y lo más reciente239
En lo que se refiere al contenido de los interrogatorios de cada uno de los

testigos, sea que estos se hayan estructurado de manera cronológica, que es la
recomendación general, o temática, como en el caso de un testigo de carácter,
se debe obtener la información más relevante de ellos al inicio y al final de cada
capítulo o tema de interrogación. El mismo principio nos ilustra sobre el orden en
que deben presentarse los distintos declarantes de la parte, los mejores al inicio
y al final de su prueba240.
m. Utilice titulares
Es importante cuando se va a desarrollar un interrogatorio a algún testigo

que va a deponer sobre distintas materias relevantes para el caso informar de
ello al tribunal y además aprovechar de ordenar el testimonio dividiendo las
preguntas que se efectuarán en distintos capítulos, cada uno de ellos referido
a una materia diferente y dentro de esos capítulos o temas si ellos fueran muy
extensos establecer titulares para ilustrar al tribunal y guiar al testigo sobre los
puntos específicos que se tratarán en su testimonio241.
[ 238 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; pp. 84-85, propone como criterios para decidir si se ocultará la
información y por ende no se tratará en el examen directo o si por el contrario se abordará durante el examen
directo, por un lado, la naturaleza del dato, esto es cuán conocido puede ser para los involucrados, y por otro
lado, el conocimiento del abogado de la contraria.
[ 239 ] Similar recomendación hace, en el décimo mandamiento del interrogatorio Fontanet Maldonado, Julio E.,
ob. cit., p. 98
[ 240 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 196, señala que solemos recordar mejor lo primero y lo último que escuchamos.
[ 241 ] Fontanet Maldonado; Julio E; Ob. cit.; p. 75, Son muy útiles cuando queremos detenernos en un aspecto
del testimonio sobre un hecho previamente aportado, o para trasladar al testigo de un lugar a otro o de
una fecha a otra. Añadimos nosotros como ejemplo, el que un testigo frente a una pregunta abierta haya
mencionado hechos o episodios que queremos profundizar, caso en el cual antes de hacer una pregunta
cerrada utilizaremos un titular para orientar al testigo y al juez.
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97
Usar capítulos y titulares también nos servirá en el interrogatorio directo para

focalizar nuestras preguntas en los temas de mayor interés para los jueces, pues
son los debatidos por las partes y, además, para generar ciertas pausas en las
declaraciones de los testigos que faciliten que el tribunal pueda volver a tomar
atención y concentración sobre un punto específico del testimonio242.
n. Utilice apoyos para hacer más persuasiva la declaración
Los autores destacan que para mantener la atención del tribunal y hacer del
relato del testigo una herramienta más persuasiva, se puede recurrir a apoyos
de la declaración del testigo, que pueden consistir en la utilización de evidencia
material, o de otros apoyos que no constituyan prueba243, es decir, objetos que
sin haber estado en el lugar de los hechos, sirven para ilustrar al tribunal sobre lo
efectivamente acontecido244.
ñ. Manifieste interés en la declaración
Lo señalamos pues no siempre es fácil, ya que el litigante no solo conoce los temas
sobre los que examinará, sino que también conoce las respuestas que debería
dar el testigo. Entonces debemos manifestar nuestro interés en el contenido
del interrogatorio manifestándolo así con nuestras expresiones y gestos, pues
si nosotros no damos importancia a las respuestas de nuestros testigos mal
podemos pedir al tribunal que lo haga.
o. Vincule el examen del testigo con el lema
Si al construir nuestra teoría del caso, hemos sido capaces de identificar el tema
del caso y elaborar un lema, debemos en el examen directo de los testigos hacer
que ellos se refieran a los hechos que se vinculan con el mismo245.
12. El nuevo examen o interrogatorio directo (el re-directo)
Es el derecho que tiene el litigante que ha efectuado el examen directo de un testigo,

para solicitar al tribunal que se le conceda la posibilidad de volver a interrogar al
deponente una vez que haya concluido el contraexamen.
[ 242 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 143, promueve el uso de titulares, o títulos como el los denomina para mantener la
atención del tribunal.
[ 243 ] Un gráfico, una maqueta, un objeto material que no sea prueba, un dibujo.
[ 244 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 146.
[ 245 ] Igual recomendación encontramos en Rua Gonzalo; Ob. cit.; p. 199.
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98
Puede suceder que después de un contraexamen el testigo o su testimonio hayan

resultado dañados o afectados, en tal evento se le concede el derecho al abogado
que lo presentó a hacer las preguntas que estime convenientes para rehabilitar al
testigo o su testimonio.
Este nuevo interrogatorio debe ser preciso y enérgico, pues como señalaremos lo que
se pretende es fundamentalmente rehabilitar a nuestro testigo y/o a su testimonio
ya que este se ha visto afectado seriamente con el contraexamen. Si ello no ha
ocurrido lo mejor es no volver a interrogar al testigo y liberarlo una vez terminado
el contraexamen.
Si bien la ley no lo dice expresamente, podríamos sostener que este re-interrogatorio

no podría tener por finalidad la mera repetición del examen directo ya prestado,
pues en tal evento ante las preguntas formuladas por el re-examinador referidas a
materias ya abordadas en el examen directo y debidamente contestadas el contra
examinador podría legítimamente deducir objeciones respecto de esas preguntas,
por ser repetitivas o reiterativas246.
Lo señalado precedentemente hace que en los hechos el re-directo deba referirse

fundamentalmente a los puntos relevados en el contraexamen que han significado
una afectación sustancial del testimonio o de la credibilidad del declarante o
finalmente que han significado establecer un manto de duda u oscuridad respecto
de algún punto tratado en el examen directo.
13. El examen directo de peritos
La declaración de un perito durante la audiencia de juicio oral se rige en general por

las recomendaciones ya vistas para los testigos, con dos grandes particularidades.
La primera es que en general los ordenamientos jurídicos establecen que el perito
inicia su testimonio en juicio cuando a requerimiento del tribunal expone las
conclusiones más relevantes de su informe247. Y, en segundo lugar, que por tratarse
de un experto en un área determinada del conocimiento, está habilitado para emitir
juicios u opiniones dentro del área de su experticia.
Una vez expresadas por el perito las conclusiones de su informe, será interrogado
por la parte que lo ha ofrecido, siguiendo un esquema como el que proponemos:
[ 246 ] En igual sentido, Fontanet Maldonado, Julio E. ob. cit., pp. 100 y 102.
[ 247 ] Recomendamos en estos casos, que el perito se refiera de manera muy breve a las más importantes
conclusiones plasmadas en su informe, ello pues es durante su interrogatorio en que explotaremos al máximo
esas conclusiones, que para ser persuasivas y creíbles requieren que el perito haya asentado ante el tribunal
todas las bases en virtud de la cuales pudo llegar a sus conclusiones.
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99
13.1. Preguntas de acreditación
Esta labor es fundamental antes de proceder al interrogatorio directo, el

litigante debe presentar al perito al tribunal, debe destacar que la apreciación
de los hechos por él presentados- así como las opiniones por él vertidas- exigen
de un conocimiento especializado, en donde la mirada común del lego resulta
abiertamente insuficiente para su adecuada comprensión.
Será importante entonces hacerle ver al tribunal que ellos también están en
la categoría de legos respecto de dicho conocimiento, por lo que, si le creen al
perito, deberán preferir sus conclusiones técnicas a las que los propios jueces
puedan detentar248.
Ocuparemos entonces algunos minutos de nuestro interrogatorio, a fin de que el

perito dé cuenta al Tribunal y a la contraparte por qué se trata de una persona
con conocimientos sobre la materia en que va a deponer249. Mostraremos
entonces, sus estudios, publicaciones, investigaciones, su experiencia práctica en
la materia del informe, etcétera250.
Para preparar esta acreditación del perito deberemos reunirnos con él a fin de
recabar sus antecedentes y contar con un currículo actualizado.
13.2. El examen sobre las actividades realizadas por el perito en el caso
Una vez el perito ha manifestado sus conclusiones y ha sido debidamente

acreditado, el litigante que lo presenta procederá a formularle todas aquellas
preguntas que juzgue pertinentes para sustentar la conclusión contenida en
dicho informe.
En esta tarea, es conveniente que el interrogador tenga presente que debe

lograr que las conclusiones y el procedimiento utilizado para obtenerlas, sean
expresados por el perito en un lenguaje claro y sencillo, que pueda ser claramente
entendido por los miembros del tribunal; así, se le pedirá que aclare o explique
los términos técnicos que utilice o que dé ejemplos sencillos para aclarar sus
dichos.
[ 248 ] Andrés Baytelman A., Mauricio Duce J., Litigación Penal en Juicio Orales, Textos de Docencia Universitaria,
Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, enero de 2000, p. 150.
[ 249 ] Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 212 y 213, propone abarcar los siguientes puntos:
1.- educación o adiestramiento; 2.- Historial de empleo; 3.-Actividades profesionales 4.- Títulos; 5.- Membresías
en asociaciones o grupos de profesionales;6.- Publicaciones y presentaciones; 7.- Honores y distinciones; y 8.-
Calificaciones previas como perito.
[ 250 ] Esta última circunstancia puede ser muchas veces de mayor relevancia para el juzgador que los estudios que
tenga el perito.
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100
Ordinariamente, como el perito declara sobre hechos que no percibió directamente,

se trabajará, en su interrogatorio, “con preguntas que van a adoptar la forma
de hipótesis sobre las cuales estos [los peritos] emiten una opinión”251. El perito
en cambio no debiera directamente hacer especulaciones o suponer hipótesis no
contenidas en su informe.
Estructura del interrogatorio
1. Cómo se vincula el perito a la causa y cuál es el objeto de su pericia.
2. Los antecedentes en base a los cuales trabajó y emitió su dictamen.
3. Los procedimientos realizados252 (procedimientos, equipos, metodología,

teorías científicas o académicas, técnicas, principio y reglas) son confiables y
se cumplieron estrictamente.
4. Los resultados de sus actividades.
13.3 Exposición y ratificación de sus conclusiones
Concluido el tratamiento de los temas anteriores que constituyen la base del

trabajo realizado por el perito, procederemos a interrogarlo sobre las conclusiones,
obtenidas con su trabajo, y la justificación de las mismas, descartando si fuese
necesario otras explicaciones posibles.
Bibliografía
• Baytelman A., Andrés y Duce J., Mauricio. Litigación Penal en Juicio Orales,
Textos de Docencia Universitaria, Universidad Diego Portales, Santiago de
Chile, enero de 2000.
• Baytelman A., Andrés y Duce J., Mauricio. Litigación Penal, juicio oral y prueba;
Ediciones Universidad Diego Portales; año 2004.
• Blanco Suárez, Rafael y otros. Litigación Estratégica en el nuevo proceso penal;
Lexis Nexis; Santiago; año 2005.
• Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N° 957).
• Fontanet Maldonado, Julio E. Principios y Técnicas de la Práctica Forense;
Tercera edición; Jurídica Editores; San Juan de Puerto Rico; año 2010.
[ 251 ] Andrés Baytelman A., Mauricio Duce J. Obra citada, p. 154.

[ 252 ] Un tema que deberán fijar los estándares judiciales es si la exigencia a un perito es la confiabilidad de sus
conclusiones basadas exclusivamente en el método utilizado o sí seré requiere además que esas conclusiones
y metodología sea compartidas por el resto de quienes profesan la misma ciencia arte u oficio.
IR AL ÍNDICE
101
• Mauet A., Thomas. Trial Techniques; Seventh Edition; Wolters Kluwer; año 2007.
• Moreno Holman, Leonardo. Teoría del Caso; Ediciones Didot; Argentina; año
2012.
• Rua S., Gonzalo. Examen Directo de Testigos; Didot; Argentina; año 2015.
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102
CAPÍTULO V:
EL CONTRAEXAMEN
Leonardo Moreno Holman269 (Chile)
Concepto
Es el conjunto de preguntas que se dirigen por un litigante al declarante que ya ha

prestado testimonio directo ante el tribunal. Fontanet lo define como el interrogatorio
que hace la parte contra quien se ha ofrecido el testimonio del declarante270.
Importancia del contraexamen
A través de esta técnica de litigación se provoca que la información fáctica

proporcionada por un declarante ante el juzgador durante un juicio oral sea
sometida a un “control de calidad” por la intervención de la contraparte. El tribunal
hasta este momento solo ha escuchado una versión sobre cómo ocurrieron los
hechos o, dicho de otra manera, ha escuchado una manera de narrar los hechos de
boca del declarante.
Ahora mediante el contraexamen se podrá ilustrar al tribunal de las debilidades,

omisiones o contradicciones de la versión prestada en el examen directo, o enfrentar
al declarante con una versión diferente de los hechos.
Alcance del contraexamen
Consideramos que el contraexamen no está limitado exclusivamente a los temas

tratados expresamente en el examen directo como se ha sostenido en otras
legislaciones, aunque no con un carácter absoluto271.
Creemos que un declarante sea testigo o perito, puede ser confrontado con sus
propios dichos, es decir lo expresado en su examen directo, pero también con otras
[ 269 ] Ver nota al pie 1, p. 21.

[ 270 ] Fontanet Maldonado, Julio E. Principios y Técnicas de la Práctica Forense; tercera edición; Jurídica Editores;
San Juan de Puerto Rico; año 2010; P. 214.
[ 271 ] Podemos citar a modo ejemplar lo que ocurre en Estados Unidos o en Puerto Rico.
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119
versiones de los hechos presentadas en el juicio, por ejemplo272, la sostenida por la

parte que los presenta a declarar en su alegato de apertura como teoría del caso o
la presentada en el testimonio de otro testigo o perito.
Es importante tomar posición sobre este punto, pues de ello dependerá que en los
juicios orales pueda existir un control amplio o restringido de los señalado por un
declarante273.
Se trata de desarrollar un contraexamen que forma parte de una estrategia global

del litigante, destinada a acreditar su teoría del caso y/o desacreditar la de la
contraria. Por ello, no basta analizar la declaración del testigo en forma aislada,
sino que debe hacerse dentro del contexto de toda la información y evidencia del
caso274.
Objetivos a alcanzar con la contrainterrogación275
Encontramos variados objetivos276 que pueden ser alcanzados mediante un

contraexamen. No todos ellos, conjuntamente, podrán ser alcanzados por el
litigante en un caso particular respecto de un mismo declarante. La idea es que de
todos ellos seleccionemos los más relevantes y efectivos desde nuestra teoría del
caso particular.
1° Afectar la credibilidad personal del declarante
Trataremos de demostrar al tribunal que el testigo presenta alguna característica

que impacta en su credibilidad personal, pudiendo en ciertos casos graves
perderla totalmente frente al juzgador.
[ 272 ] Así se establece en el artículo 378 número 8 del CPP de Perú, que señala: Durante el contrainterrogatorio,
las partes podrán confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos
presentadas en el juicio.
[ 273 ] Basta poner como ejemplo para darse cuenta de la relevancia de esta decisión el que se permita o no al
contrainterrogador informar al tribunal sobre el hecho que el deponente ha omitido información que conoce
sobre el caso o sobre su propia persona para proteger su credibilidad.
[ 274 ] Ello permite que a veces la impugnación del testimonio de un declarante se haga con los principios de la
lógica, las máximas de la experiencia, o con otras evidencias del caso.
[ 275 ] Hemos querido expresamente señalar un mayor número de objetivos que los que ordinariamente se señalan
en los textos de litigación, sin atender a su mayor importancia para permitir que sea el litigante el que entre
estos múltiples objetivos determine conforme a la realidad particular de su caso y del deponente a interrogar
cual o cuales de los objetivos propuestos son los que pretenderá alcanzar en su interrogatorio.
[ 276 ] En Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p 214, se señalan por ejemplo tres objetivos: 1. Aportar aspectos
positivos a nuestro caso; 2. Destacar aspectos negativos del caso de la parte contraria; 3. Impugnar la
credibilidad del testigo de la parte contraria. En Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal; Blanco
Suárez, Rafael y otros; Lexis Nexis; primera edición; Santiago, año 2005; p. 206 señalábamos los siguientes
objetivos: 1) Poner de manifiesto la falta de credibilidad del testigo 2) La falta de credibilidad del testimonio
3) inconsistencias del testigo con otras versiones presentadas en el juicio; 4) inconsistencias del testigo con
las reglas de la lógica, máximas de la experiencia o conocimientos científicamente afianzados; 5) Incorporar
evidencia material.
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120
Algunos de los antecedentes que pueden afectar la credibilidad de un deponente

son:
a. La existencia de antecedentes penales pretéritos.

b. La conducta moral del testigo.
c. La presencia de adicciones a sustancias psicotrópicas, medicamentos o
alcohol.
d. Conductas socialmente reprochables, aun cuando no hayan significado
una condena penal.
e. La existencia de algún interés comprometido.
Se trata de identificar si a quien declara se le puede imputar el tener un
compromiso económico, afectivo o de amistad, familiar o de venganza,
que pueda afectar su imparcialidad y objetividad al declarar.
f. El existir alguna vinculación con el hecho imputado.
Nos referimos aquí por ejemplo a la situación de un testigo que depone
en juicio en contra del causado, en circunstancias que durante la
investigación fue vinculado como partícipe en el hecho juzgado. O aquel
que, habiendo sido coimputado en la causa, logró negociar una salida
procesal distinta con el fiscal, que hoy lo presenta como testigo al juicio.
La acreditación de algunas de las circunstancias antes reseñadas ante el tribunal

puede generar de manera indirecta una afectación sobre la credibilidad de lo
declarado en juicio oral, al estimar el juez que alguna de estas circunstancias
impacta negativamente en su objetividad e imparcialidad para declarar, dejando
entonces a juicio del tribunal de ser una fuente confiable de información para
esclarecer lo efectivamente ocurrido.
2° Afectar la fiabilidad del testimonio277
Entenderemos que un testimonio es fiable cuando se le pueda considerar

creíble, fidedigno (digno de fe y crédito), sin error278. Acá nos referimos a ciertas
características de un testimonio que hacen que, a primera vista, sea confiable
para quien lo presenta y eventualmente para el tribunal, pero que el contra
examinador deberá controvertir o poner en crisis con sus preguntas con la
finalidad de afectar la credibilidad que le dé el tribunal en definitiva a ese
testimonio en su sentencia.
Existen testigos que, debidamente acreditados ante el tribunal, pueden ser muy
creíbles, se refieren a los hechos, dan razón de los mismos, manejan un nivel de
detalles razonable, creen firmemente en lo que deponen y actúan con absoluta
buena fe. Tratar de afectarlos aludiendo a factores de credibilidad; en esos casos
[ 277 ] Rua, Gonzalo; Ob. cit.; p. 52. Se trata de dejar una imagen de duda sobre lo relatado y percibido por el testigo.
[ 278 ] Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, año 2001, tomo I, p. 1051.
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121
puede ser hasta contraproducente, frente a un testigo convencido fielmente de

lo que dice, que apareciera un abogado que quiera atacarlo personalmente. La
verdad es que en esos casos lo que debemos cuestionar ante el tribunal es la
fiabilidad de su testimonio indicándole que a pesar de la creencia del testigo en
la veracidad de su testimonio existen elementos en su construcción asociados
al relato mismo o al deponente que le restan fiabilidad, en fin, elementos que
comprometen la certeza que muestra el testigo. El testigo puede estar de buena
fe, ser muy creíble personalmente, pero haber cometido un error, por ejemplo.
Los factores que afectan la fiabilidad del testimonio son, entre otras:
a. La inverosimilitud279 de su relato
Se refiere a que el relato en sí, más allá de las consideraciones que puedan
formularse sobre la persona del deponente, no parece verdadero, creíble,
aparecen en él elementos que hacen posible sostener su falsedad. Lo que
buscaremos como litigantes no será atacar directamente el contenido del relato
del testigo, sino identificar qué elementos o supuestos del relato presentado
son cuestionables, falsos o dudosos, de manera tal de formar en el tribunal
la idea de que si se presentan esas deficiencias en los supuestos esenciales del
relato presentado, este deja de ser fiable, más allá de la credibilidad personal
que se haya construido en el examen directo respecto del declarante.
b. La presencia en el relato de omisiones relevantes, exageraciones, errores

manifiestos o falta de detalles pertinentes y necesarios para comprender
o explicar lo declarado
Un relato tiene que contener, por así decirlo, un mínimo de información que lo
haga coherente, completo, consistente y por lo mismo posible de ser aceptado
por un receptor. Si ello no ocurre, los receptores del mensaje, en este caso
los jueces, se sienten frente a una especie de mensaje telegráfico, a un relato
plagado, por una parte, de vacíos y por otra, de información no creíble, en
abstracto, en definitiva, un relato que no satisface un razonable estándar
de fiabilidad, no hay buenas razones para creer en él, por el contrario, hay
múltiples motivos para dudar de su verosimilitud y son ellos los que debe
dejar en evidencia el contra examinador.
c. La presencia en el testimonio de contradicciones o inconsistencias
Un requisito básico de un relato para que sea confiable, es que él no presente

inconsistencias o contradicciones. Estas pueden ser internas, es decir, posibles
[ 279 ] Verosímil, que tiene apariencia de verdadero; creíble por no ofrecer carácter alguno de falsedad. Diccionario
de la Lengua Española, vigésima segunda edición, año 2001, tomo II, p. 2289.
IR AL ÍNDICE
122
de encontrar en el relato del testigo en juicio considerado aisladamente, o

con testimonios previos prestados fuera del juicio, ordinariamente durante
la etapa investigativa, que pueden ser utilizados en juicio para impugnar
su actual declaración, o externas, ahora en relación al contenido de la
declaración del deponente comparada con el resto de la prueba rendida en
el juicio. Reiteramos toda la prueba rendida en el juicio cualquiera sea su
naturaleza, no solo con otros testimonios.
d. La capacidad y condiciones de percepción del testigo
La capacidad de percibir los hechos que tenga el testigo en particular, dado

el contexto en que presenció los hechos, es un antecedente a explotar a fin de
minar su fiabilidad, por ejemplo respecto de un testigo presencial y ocular
de unos hechos, el lugar donde estaba ubicado, su ángulo de visión, la
luminosidad, las distancias, el estado de su visión, la existencia de obstáculos
que obstaculizaran su visión, el tiempo de duración de un acontecimiento, la
circunstancias fácticas en que se produce la observación, el estado anímico
del testigo en ese momento, etcétera, serán entre otros, los factores que
podrán ser tratados por el contra examinador a fin de afectar la fiabilidad de
ese testimonio.
e. La memoria del testigo
Demostrar ante el tribunal que el testigo no tiene una buena memoria, puede
permitir afectar la fiabilidad de su relato. Sería el caso en que el testigo es capaz
de describir con lujo de detalles en el juicio al acusado, pero contrainterrogado
no es capaz de responder aportando información razonable sobre los otros
sujetos involucrados en el hecho, la descripción del lugar en que ocurrieron
los hechos, pese a haber estado allí, etcétera. La imagen que queremos dejar
en el tribunal es que no resulta creíble un manejo tan dispar de información
respecto de un mismo suceso.
f. Falta de habilidad para transmitir los hechos al tribunal de forma

adecuada
No son pocos los casos en que nos encontramos frente a un posible candidato
a ser considerado declarante280 en un caso, ya sea por la información que
maneja respecto de los hechos relevantes del caso, o para hacer más creíble
y plausible nuestra teoría del caso, pero que en definitiva decidimos no
presentarlos, pues llegamos a la conclusión, después de entrevistarnos con él
y prepararlo, que tendrá serios problemas para trasmitir de forma adecuada
las proposiciones fácticas que requerimos en su declaración ante los jueces.
[ 280 ] Utilizamos el término declarante, como una cuestión genérica, incluyendo en él a los testigos, al acusado o
a los peritos.
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123
3° Obtener proposiciones fácticas favorables a nuestra teoría del caso
En este caso, la información que pretendemos obtener puede, por una parte,
afectar la credibilidad del testimonio o servir como un antecedente que fortalece
alguna de las proposiciones fácticas que van en apoyo de nuestra teoría del caso.
Puede ocurrir que, de la declaración de un testigo presentado por la parte

contraria, podamos extraer antecedentes que sirvan también a nuestra teoría
del caso. No trataremos entonces impugnar esa parte de su declaración, sino
precisamente, reafirmarla, a fin de que luego, con nuestra prueba, podamos
establecer los puntos comunes entre ambas, que demostrarán al tribunal que
nuestra teoría del caso explica, de mejor forma, cómo ocurrieron los hechos.
Como señala Rua, nada más creíble y persuasivo que introducir información
valiéndonos de un testigo que es hostil a nuestra versión de los hechos281.
4° Obtener del testimonio del testigo información que permita la acreditación e

incorporación de evidencia material
Se trata de una manifestación de un denominado contraexamen constructivo

o positivo, al igual que aquel cuya finalidad es acreditar proposiciones fácticas
favorables para la teoría del caso de quien contrainterroga, pues con ellos más
que atacar directamente una evidencia de la contraparte se pretende fortalecer
la teoría del caso propia.
La prueba material en sentido amplio, en la que comprendemos los documentos

no estandarizados282 y todos los objetos materiales, requieren dadas las
lógicas de producción de la información en un juicio oral, que sea a través de
un testimonio que se realice su presentación ante el juzgador, pues esta prueba
material no puede acreditarse por sí misma, ni señalar al tribunal el contexto
fáctico en que la información que proporcionan es relevante para resolver las
cuestiones controvertidas del caso. Para estos efectos es altamente persuasivo y
desde la perspectiva de la credibilidad el que esa acreditación se haga utilizando
un declarante de la contraparte283.

[ 282 ] Es decir, aquellos documentos que, por su naturaleza, requieren del testimonio de un declarante para poder
ingresarlos como prueba ante el tribunal, pues es precisamente ese testimonio el que informará al tribunal
del origen y sentido del mismo. En definitiva, es el testimonio del testigo el que acredita el documento, para
que luego demos a conocer al tribunal el contenido del documento. Distinto es el caso de los documentos,
sean públicos o privados, altamente estandarizados que pueden incorporarse directamente en juicio como
prueba mediante la lectura de ellos que hace el litigante, sería el caso de un certificado de nacimiento o
defunción, o lo señalado en la página editorial del diario el Comercio.
[ 283 ] En igual sentido, Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 46
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124
Preparación del contraexamen
Consiste en conocer en detalle: a.- las teorías de caso en juego y los antecedentes
que las justifican y fundan. b.- El haber determinado antes del juicio los declarantes
a ser contra examinados; c.- identificar el o los temas que serán abordados en el
contraexamen y cómo serán abordados, es decir debemos determinar previamente
cuál es la línea de interrogatorio que utilizaremos para acercarnos a los puntos
a tratar. Además, deberemos tener en consideración los principios de primacía
y lo más reciente284, es decir, dejando para el principio y el final los temas más
importantes a abordar con el deponente285; d.- Contar con los elementos de control
pertinentes para reaccionar ante una respuesta no esperada del declarante. Así el
litigante deberá conocer y comparar las declaraciones previas del deponente, con
su testimonio prestado en el examen directo, y además con el resto de la evidencia
del caso, a fin de detectar inconsistencias, contradicciones o puntos en que esa
declaración pueda ser favorable a nuestro relato286.
¿Se puede preguntar sobre puntos respecto de los cuales se ignora la respuesta?287
Si el contraexamen supone una preparación exhaustiva, y si esa preparación supone

el conocimiento acabado de todos los antecedentes del caso, pareciera fuera de
discusión que, en el contraexamen durante el juicio oral, no vamos a pretender
descubrir nueva información realizando preguntas investigativas al declarante
para ver si de sus respuestas surge o no un punto o hecho que nos sea de utilidad288.
Asumir tal actitud sería un riesgo, pues perdemos control del interrogatorio al no
saber qué es lo que nos va a decir el declarante y porque además si lo que nos dice
nos es perjudicial no tendremos cómo confrontarlo, pues no nos hemos preparado
para esa hipótesis.
[ 284 ] Sería del todo recomendable iniciar o terminar el contraexamen, con una confrontación relevante con
declaraciones previas. Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 243, recomienda que si es posible una
impugnación del testigo esta se haga al inicio del contraexamen, porque pueden lograrse dos cosas:
primeramente, para efectos del juzgador, todo lo que conteste el testigo con posterioridad va a estar maculado
por la impugnación. En segundo lugar, el testigo puede quedar intimidado por el abogado y podría tornarse
más cooperador.
[ 285 ] Otro tema acá será como abordar el resto de los temas identificados para el contraexamen, en general y para
evitar facilitarles las cosas a quien es objeto de la contrainterrogación se recomienda en general alterar la
cronología de los temas a abordar.
[ 286 ] Adicionalmente puede ser utilizado como mecanismo de control o impugnación la institución de la prueba
sobre prueba. Sobre este punto ver Rua, Gonzalo; ob. cit.; pp. 148-152.
[ 287 ] Es lo que usualmente entre los autores se denomina “salir de pesca”, esto es hacer preguntas respectos de las
cuales no solo no se cuenta con un mecanismo de control para una mala respuesta, sino que derechamente
se ignora al formular la pregunta cuál será la respuesta del declarante.
[ 288 ] Es lo que se denomina “salir de pesca”. No negamos que es posible que en esa pesca obtengamos una
información favorable, pero el tema es si estamos dispuesto a sumir ese riesgo ante quien decidirá el caso.
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125
Preguntas a utilizar en el contraexamen
La forma de guiar un testimonio para lograr los objetivos propuestos, es hacerlo con
preguntas que permitan controlar al declarante y llevarlo a revisar solo aquellos
tópicos que queremos tratar con nuestras preguntas. Para ello, debemos utilizar
exclusivamente preguntas inductivas o sugestivas; por ello, debemos siempre evitar
que con nuestras preguntas el interrogado llene los vacíos que hubieren quedado
en su examen directo, cuestión que le sería muy fácil de lograr a un testigo si le
formulásemos preguntas abiertas, que son propias de un examen directo289.
Será una regla básica del contraexamen, el evitar que el testigo repita ante los
jueces la declaración que ya prestó, pues ello solo contribuiría a formar convicción
en el Tribunal, de que esa narración de los hechos es la que más se acerca a la
verdad290.
La directriz en el contraexamen es la utilización de preguntas sugestivas, cerradas,

de un hecho. Las interrogaciones formuladas, deben ser más bien afirmaciones de
hecho, referidas a un punto específico de información que buscan ser ratificadas o
negadas por el declarante.
Lo anterior permite hacer preguntas precisas, claras, con control, sin que puedan
generar equívocos en su interpretación, ni en el destinatario de la misma, ni en el
tribunal que espera que ella sea contestada afirmativa o negativamente.
Las preguntas sugestivas, cerradas y de un punto, deben además tener una

característica adicional muchas veces, cual es que deben ser “incrementales”, es
decir, deben ser formuladas de manera tal que cada pregunta de una serie de ellas
vaya aumentando o incrementando la información que se le entrega al tribunal291.
Recordemos aquí, que la idea es persuadir al tribunal, generando impacto con la
información proporcionada a los jueces y reduciendo la posibilidad de que una
versión distinta a la nuestra pueda ganar su convicción. Para tales efectos es de
[ 289 ] Se requiere interpretar correctamente la regulación que se hace en el artículo 378 del CPP, sobre las preguntas
sugestivas al señalar: “El Juez moderará el interrogatorio y evitará que el declarante conteste preguntas
capciosas, sugestivas o impertinentes, …”. Pues esa limitación del uso de preguntas sugestivas debe
entenderse formulada solo respecto de las preguntas utilizadas en el examen directo, es allí donde estas
preguntas sugestivas son un riesgo, no en el contraexamen, en que el declarante ya ha prestado testimonio
y sí quien lo contrainterroga le formula una aseveración (preguntas sugestivas) que no comparte, no tiene
incentivo alguno para aceptarla, y por regla general, ratificará lo que ya ha señalado ante el juzgador.
Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 136, habla del octavo mandamiento del contraexamen que consiste
en “no repetir el directo”.
[ 290 ] Más adelante veremos que esta regla tiene ciertas excepciones asociadas a la técnica de la confrontación
con declaraciones previas inconsistentes o con la situación en que algunos de los dichos del deponente son
favorables a nuestra teoría del caso y por ende queremos volver a reforzarlos en nuestro contraexamen.
[ 291 ] Por ello es una recomendación general del contraexamen, ir desde lo general a lo particular.
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126
suma importancia que la información aflore del declarante, pero que lo haga de
manera incremental, hasta evidenciar una conclusión respecto de ciertos hechos,
pues en caso contrario no solo podemos encontrarnos en una hipótesis de pregunta
objetable por confusa, sino que más importante que lo anterior, frente a una nula
ganancia en impacto y persuasión ante el tribunal.
¿Cómo se estructura una pregunta sugestiva?
En un sistema maduro de litigación, no cabe duda de que la sugestividad debiera

expresarse por la entonación con que se formula la pregunta, es la forma más
limpia de hacerlo. Sin embargo, cuando se trata de un sistema de litigación que
está en camino a consolidarse, o frente a ciertos testigos que no son capaces de
diferenciar una aseveración de una pregunta cerrada, es necesario recurrir a ciertas
palabras que no dejen duda de que la pregunta es sugestiva292.
¿Solo pueden utilizarse preguntas sugestivas y las abiertas?
La respuesta a esta pregunta ha generado grandes debates entre los docentes y

litigantes en general, la gran mayoría fundados en que el contraexamen como
expresión de la contradictoriedad293 es un acto de control sobre el deponente, que
debiera estructurarse en torno exclusivamente a preguntas sugestivas, que son la
únicas que permiten por un lado focalizar rápidamente los temas a abordar con el
deponente impidiendo que este pueda repetir su examen directo y por otra parte en
el camino a evidenciar las contradicciones, omisiones faltas de consistencia, interés,
etcétera del declarante, permiten mantener control sobre el deponente y la extensión
de sus respuestas, impidiéndole extenderse en explicaciones o justificaciones para
minimizar los efectos alcanzados con el contraexamen. Muchos que adhieren a la
tesis planteada además señalan que no hay excepciones a esta regla.
Para otros, como Fontanet, la verdad es que no cabe duda que la regla general
debe ser la propuesta, es decir, utilizar preguntas sugestivas y además que sean
cerradas y de un punto; pero ella puede tener ciertas excepciones. Dentro de estas
excepciones se mencionan por ejemplo las preguntas introductorias o sea a aspectos
no sustantivos del caso; para pasar de un tema o punto de contraexamen a otro,
particularmente si contamos con otra evidencia o mecanismo de control que reduce
al mínimo el efecto o explicación que quisiese intentar el declarante294.
[ 292 ] Por ejemplo, formularla señalando al principio o final de la misma, es verdad, es cierto, es correcto, es
efectivo, u otra fórmula que permita que el testigo a quien se formula la pregunta tenga claridad absoluta
que la pregunta que se le formula debe ser contestada con un sí o con un no.
[ 293 ] Recordemos que la contradictoriedad o principio contradictorio es una piedra angular en el diseño de los
procedimientos acusatorios adversariales y en particular de los juicios orales como dejan en claro el artículo
1 número 2 y 356 número 1 del CPP.
[ 294 ] En igual sentido Fontanet Maldonado; Julio; pp. 224-225.
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127
Comportamientos esperados de un contrainterrogador
1. Asumir un rol activo
Si en el interrogatorio directo se señala que el rol del abogado es notarse lo menos

posible durante la declaración de sus testigos, interviniendo solo para dirigir
el testimonio, permitiendo con ello que la información fluya directamente del
deponente hacia el tribunal, ahora de lo que se trata es que el abogado asuma
un rol mucho más activo, visible y de control sobre la declaración del deponente.
Cayendo en el pecado de exagerar un poco, el abogado litigante habla a través
del testigo contrainterrogado, quien debiera limitarse a ratificar la información
contenida en la pregunta formulada.
Es posible utilizar un tono más asertivo, sin perder nunca la calma o aparentar
molestia o desagrado con el deponente, es decir, nunca debe aparecer como una
cuestión personal entre el declarante y el contra examinador295.
Otra forma de asumir un rol activo y mantener el control sobre el declarante

es utilizar titulares que señalen al testigo, y también al tribunal el tópico que se
abordará con la secuencia de preguntas que seguirán a continuación.
2. Sea flexible
El litigante debe ser capaz de rápidamente adaptar su estrategia de interrogatorio

a las dificultades que pueda oponerle el declarante, por ejemplo, su hostilidad,
falta de disposición a colaborar, su exagerada capacidad de argumentar. El
contraexamen es un ejercicio de paciencia donde el abogado debe mostrar su
inteligencia y perspicacia, o de las objeciones formuladas por su contraparte.
La frustración que siente el abogado frente a un testigo que escapa a su control
revela que el método elegido fue inapropiado.
3. Actuar de manera inteligente
Como se trata de llevar al declarante a una forma de interrogación muy distinta

al examen directo y para evitar que este se considere atacado por el contra
examinador, algunos litigantes recomiendan iniciar los contraexámenes con
algunas preguntas sugestivas de contexto, que puedan fácilmente ser aceptadas
por el testigo y que no afecten en nada la teoría del caso del contra examinador,
para luego progresivamente ir a los puntos de nuestro contrainterrogatorio.
[ 295 ] Como se señala en la lectura comparada se debe, por regla general, ser duro con los hechos y blando con
las personas.
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128
Otros recomiendan iniciar el contraexamen sobre los hechos del caso refiriéndose
a los puntos de la declaración prestada por el declarante que sean favorables a
nuestra teoría del caso, lo que podría permitir que el testigo se ponga de acuerdo
con el litigante en algunos puntos y luego esté dispuesto a hacer concesiones
sobre otros más conflictivos.
En ambas estrategias propuestas el objetivo es el mismo, no entrar en una suerte

de confrontación inmediatamente de iniciado nuestro contraexamen con el
declarante, que pueda significar acrecentar su eventual antagonismo a nuestras
preguntas innecesariamente, particularmente si además hay tópicos de nuestro
interrogatorio que no son confrontacionales, como serian por ejemplo obtener
del declarante proposiciones fácticas favorables a nuestra teoría del caso que
fueron tocadas en el examen directo o utilizar su declaración para incorporar
evidencia material.
4. Considere quién es el contrainterrogado
También deberemos considerar quien es la persona objeto del contraexamen

para determinar cuál será nuestro tono, nuestro volumen de voz y actitud
corporal frente a él. En efecto no es posible concebir una regla única en cuanto
a la manera que debemos afrontar en estrado el contraexamen, pues ello
dependerá por ejemplo, de la edad del declarante, del delito que se trate en el
caso de la víctima296, del grado de experiencia del deponente en declarar en
juicios297, el que sepamos con certeza que la persona ha mentido en el directo o
lo está haciendo en el contrainterrogatorio, cuando lo que cuestionaremos es un
error en que incurrió una persona probablemente de buena fe, etcétera298. Todas
estas consideraciones y otras que pueda derivarse del caso particular deben
ser consideradas al momento de definir la forma en que enfrentaremos a ese
declarante al contra examinarlo299.
5. Defina si interrogará de manera temática, cronológica o de otra forma
En cuanto a la forma en que desarrollaremos nuestro interrogatorio en el juicio,

será esta una decisión estratégica que deberemos adoptar de manera definitiva
al término del examen directo, pues es posible que aquello que se había
planificado en abstracto antes del inicio del juicio requiera de un ajuste por lo
[ 296 ] Determinados delitos causarán una mayor empatía natural con la víctima por parte de los jueces y por lo
tanto estarán más dispuestos a protegerla de ciertas formas de interrogatorio que se pudieran considerar más
agresivos o coactivos.
[ 297 ] Sería el caso de los funcionarios policiales o de los peritos pertenecientes a instituciones estatales, los cuales
ordinariamente concurren a los tribunales a enfrentar contra exámenes.
[ 298 ] En igual sentido Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p.p. 121-122.
[ 299 ] Sobre la forma de proceder en ciertos casos especiales de declarantes, ver Rua, Gonzalo; ob.cit.; pp. 127 a 136.
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129
ocurrido efectivamente en el directo. Podremos entonces desarrollarlo en orden

cronológico300, atacando directamente el punto más débil de la declaración del
testigo301, tocando diferentes puntos de su declaración en un orden distinto al
del testimonio prestado302, partir de la última pregunta formulada en el examen
directo303, o abordando diversos temas que sean de interés para el contra
examinador.
6. Aprenda a detenerse en el momento oportuno304
Un buen contrainterrogador debe saber el momento justo en que debe terminar

sus preguntas. La regla esencial aquí, es buscar la inconsistencia de la declaración
del testigo, su falta de imparcialidad o evidenciar una omisión en su testimonio,
asentarla ante el Tribunal y luego culminar el interrogatorio o pasar a otro
tema a abordar en el contraexamen, para explicitar las conclusiones que de ello
derivan en el alegato de clausura. Como dice Fontanet, una vez establecida la
inconsistencia son muchas las cosas que se pueden argumentar sin tener que
insistir en que el testigo nos provea de mayor información305.
No debemos jamás, como parecieran indicar las numerosas películas que todos
hemos visto, forzar al testigo hasta que este se quiebre y confiese que miente o
que su versión no es íntegra o que tiene un interés comprometido en el asunto; ello
no es lo que ocurre en la práctica. Si forzamos el interrogatorio hasta ese punto,
lo más probable es que el testigo se defienda transformando el contraexamen
en un enfrentamiento personal, o dará una explicación que parezca satisfactoria
[ 300 ] Esta forma es recomendable cuando lo que buscamos es ir demostrando al tribunal que la declaración del
testigo no era completa o tenía numerosas inconsistencias. Al tocar los mismos puntos de su declaración
original, da la idea de una labor acuciosa y razonada del litigante que por lo mismo es fácil de percibir por el
tribunal. Iremos por así decirlo llenando los numerosos huecos de la declaración.
[ 301 ] Adoptaremos este modelo por ejemplo cuando el punto en cuestión recaiga sobre una proposición fáctica
central en el caso de nuestra contraparte. La idea es dar el golpe gracia al testimonio mediante ese
contraexamen. Se trata de transmitir al tribunal claramente el concepto de que el punto sobre el cual hemos
focalizado efectivamente nuestras preguntas permite a los jueces desechar ese testimonio totalmente o en ese
punto en particular. Precisamente por ello no hemos abordado otros con el mismo testigo.
[ 302 ] Abordaremos entonces de manera temática los distintos puntos que hayamos identificado en el examen
directo como posibles de ser contra examinados, pero alterando el orden o secuencia seguido en examen
directo para tratarlos. Este modelo nos será de gran utilidad cuando nos enfrentemos a un declarante que
a nuestro juicio puede haber sido instruido en la forma y contenido de su declaración. Trataremos entonces
de desordenar el “libreto” que tenía preparado para facilitar nuestra labor de demostrar al tribunal que su
testimonio fue arreglado.
[ 303 ] A veces será útil para demostrar al tribunal que estamos preparados para enfrentar adecuadamente
cualquier tema, incluso aquellos con los que la contraparte ha determinado como fuertes y que ha utilizado
para cerrar su examen directo.
[ 304 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 238, señala como Décimo mandamiento del contraexamen “saber
cuándo terminar”. El riesgo de no saber cuándo hacerlo es que el testigo explique de manera creíble y
razonable la inconsistencia.
[ 305 ] Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 240.
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130
a los jueces y nuestro eventual triunfo en el contraexamen terminará en una

derrota, saliendo el testigo y su testimonio incólumes del interrogatorio.
¿Siempre se debe contraexaminar?306
Es tarea de un buen litigante entender que esta labor solo debe acometerla cuando
efectivamente esté en condiciones de obtener algún dividendo positivo para su
teoría del caso, en caso contrario deberá adoptar una de las decisiones más difíciles
para todo abogado, esto es, no contraexaminar. Si la declaración del testigo de la
contraria ha sido coherente, imparcial, verosímil, completa y no vislumbramos, al
término de su declaración, ningún punto que podamos explorar tendente a refutar
sus dichos o su credibilidad personal, deberemos renunciar a nuestro derecho
a repreguntar. Esta decisión será, en la práctica, la mejor forma de enfrentar su
declaración, no seremos nosotros quienes reforzaremos aún más la credibilidad de
su testimonio ante el tribunal con nuestro contraexamen.
Para tomar fundadamente esta decisión el litigante puede hacerse las siguientes
preguntas:
a. ¿El testigo ha perjudicado su caso? Si la respuesta fuera negativa no debemos

contrainterrogar.
b. ¿Es importante el testigo? ¿Tiene el testigo un rol central dentro de la prueba

de la contraparte?
c. ¿El testimonio fue menos dañino de lo que usted esperaba?
Quizás no valga la pena contrainterrogar y abrir la posibilidad de un nuevo

examen directo, en que se pueda reestablecer al testigo o abordar de nuevo
aquellos puntos que no habían generado daño a nuestra teoría del caso.
d. ¿Cuáles son las expectativas realistas de lo que puedo obtener en el

contrainterrogatorio de ese declarante?
e. ¿Cuento con un mecanismo de control para poder enfrentar una mala

respuesta del testigo?
Ello ocurriría, por ejemplo, si disponemos de una declaración previa en que
[ 306 ] Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 236, señala como séptimo mandamiento del contraexamen “saber
cuándo preguntar”, en alusión a que a veces el mejor contrainterrogatorio es, no hacer ninguna pregunta o a
veces la mejor pregunta es, aquella que no se hace.
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131
señala algo favorable a nuestra teoría del caso pero que no mencionó en su
examen directo o respecto de lo cual señaló algo distinto a lo referido en esa
declaración previa307.
¿Qué hacer cuando un testigo no quiere contestar o evade nuestras preguntas?
A propósito de la flexibilidad que debe tener quien contrainterroga, se espera que sea
capaz de reaccionar a comportamientos indeseados del declarante, como ocurriría
en el caso en que, al formularse una pregunta técnicamente bien construida, este
evada contestar o lo haga de una manera ambigua. En estos casos los distintos
autores recomiendan reaccionar de alguna o algunas de las formas que continuación
se señalan: a.- Luego de la contestación del declarante que no contestó la pregunta
formulada, repetir textualmente la pregunta; b.- Interrumpir al declarante y repetir
la pregunta; c.- Interrumpir, afirmar que la respuesta no contesta la pregunta y
repetirla una vez más; d.- Señalar al declarante que probablemente no ha entendido
nuestra pregunta y se la repite una vez más; e.- Consultar al interrogado sobre lo
que se le interrogó, recuerda usted mi pregunta, y luego pedirle que la conteste; f.-
Repetir la pregunta en forma más lenta y pausada; g.- Encabezar la pregunta con el
nombre completo del deponente; h.- Dejarlo hablar, preguntarle si tiene algo más
que decir, y luego pedirle que ahora conteste la pregunta; i.- señalar al tribunal que
en ese contexto no hay más preguntas para ese testigo.
De lo que se trata, no es entrar en un enfrentamiento con el testigo, o pedir ayuda al

tribunal para que intervenga de inmediato y con ello poder seguir preguntando, por
el contrario, lo que buscamos con esta forma de reacción es generar en el tribunal
un impacto negativo sobre la credibilidad del declarante. Si la pregunta está bien
formulada, sugestiva, cerrada, de un hecho, no hay razón para que un declarante
no la responda claramente de manera afirmativa o negativa. Si no lo hace podemos
argumentar un comportamiento desleal del mismo.
Otras consideraciones para un contraexamen efectivo
a. Resumiendo lo antes expresado: Utilizaremos fundamentalmente preguntas

sugestivas o inductivas, esto es, que lleven implícita su respuesta; no
usaremos preguntas abiertas. Nuestras preguntas sugestivas serán además
cerradas y en ellas solo se contendrá un hecho para facilitar su entendimiento
y control del declarante por parte del interrogador.
b. Contraexamen y teoría del caso. Es ella la que determinará los objetivos

a alcanzar con cada contraexamen, además nos permitirá discriminar a
[ 307 ] Lo mismo se puede decir si se cuenta con, a juicio del litigante, una mejor evidencia testimonial o documental
sobre el punto a abordar en el contraexamen.
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132
propósito de los objetivos predeterminados, cuáles son los temas específicos

más relevante a abordar, desechando otros que no tendrán impacto en el
apoyo de nuestra teoría del caso308.
c. El contraexamen es la expresión viva en la audiencia, del principio

contradictorio, en virtud del cual toda información o antecedentes entregados
por uno de los intervinientes, puede ser contradicho por la actuación de su
contraparte, y que junto a los principios de inmediación del tribunal y de
oralidad, permiten que la información que es percibida por el tribunal sea de
una alta calidad y - por lo mismo - sea útil para resolver el asunto.
d. Si fuera pertinente, no olvidar cerrar todas las puertas de escape al

deponente. Ocurre en algunos casos que los puntos a abordar con el
contraexamen presentan la particularidad de que, a pesar de ser abordado
de manera sugestiva, pueden permitir que el deponente justifique o explique
aquello que nosotros queremos evidenciar ante el tribunal. En esos casos
no parece lo más adecuado aplicar la regla general de ir temáticamente
al punto buscado y formular las preguntas cerradas y sugestivas que
permitan develarlo, pues lo que probablemente ocurrirá es que el testigo se
dará rápidamente cuenta de nuestra intención y tratar por todos los medios
de incluir en su declaración una justificación o explicación que considere
razonable309.
e. El contraexamen es un ejercicio de permanente control del litigante sobre el

testigo y el contenido de sus declaraciones, por ello siempre mantendremos
control visual sobre el testigo y utilizaremos preguntas sugestivas, cerradas
de un punto.
Este control se pierde absolutamente cuando el abogado improvisa o

formula preguntas cuya respuesta no conoce, es decir cuando, como dicen
los textos de litigación, sale a pescar. Lo mismo puede ocurrir cuando no
mantenemos un contacto visual directo con el testigo tanto al formularle
las preguntas como al escuchar sus respuestas. En efecto, si el testigo percibe
que el abogado no presta interés a lo que contesta, tendrá la tentación de
incorporar información más allá de la indispensable para contestar.
f. Está vedado en un contraexamen que ha revelado una contradicción o una

inverosimilitud en el testimonio, que el abogado contra examinador solicite
[ 308 ] Sobre el punto ver: Rua, Gonzalo; ob. cit.; pp. 41 a 45.
[ 309 ] Un ejemplo de cerrar puertas es al interrogar a un policía o perito, hacerle preguntas primero sobre la forma
de desarrollar un procedimiento conforme a los protocolos institucionales o reglas de una ciencia o arte, para
luego confrontar esa información con lo efectivamente realizado en un caso concreto.
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133
o pida al testigo una explicación sobre la misma o permita que el testigo de

propia iniciativa esboce una explicación310.
Jamás debemos preguntar ¿por qué?, ni ninguna fórmula similar, tal como
decirle al testigo si está mintiendo, o cual de sus declaraciones es verdadera,
si la previa con la que se le ha confrontado o la que ahora presta ante el
tribunal, pues habrá espacio para que el testigo justifique la debilidad en su
testimonio.
En el alegato de clausura el abogado intentará demostrar al tribunal cómo

ello influye en la fiabilidad del testimonio.
Se señala como excepción a esta recomendación, el caso en que tenemos un

elemento de confrontación tan fuerte o poseemos una prueba de tal valor
para acreditar ante el tribunal el punto que queremos develar con nuestro
contraexamen, que el hecho que el deponente elabore una explicación o
justificación ante el tribunal solo demostrará de manera aún más evidente
que falta a la verdad, pues esa explicación no superará en valor probatorio
al elemento de confrontación o prueba que utilizaremos en su contra311.
Creemos que esta postura que a prima facie parece razonable, adolece de
un defecto de base que nos lleva a desecharla, cual es que, uno no puede
saber a ciencia cierta si el tribunal que está conociendo de la causa tendrá
el mismo juicio sobre la explicación del deponente, que uno como parte
interesada ha calificado de irrazonable o poco creíble y que por lo mismo
puede que, pese a que no compartamos esa decisión, el tribunal sí acepte la
explicación del deponente.
7. Limite sus temas de contraexamen a aquellos puntos que sean

indispensables para poder estructurar su alegato final o de clausura312
No se trata de contraexaminar sobre todos los puntos sobre los cuales ello sea
posible o que hayan sido tratados en el directo sino solo sobre aquellos que
presentan un beneficio apreciable a nuestra teoría del caso y de los cuales
usufructuaremos al construir nuestros alegatos de clausura.
En general, entonces, el contraexamen será breve por una parte porque no

abordaremos todos los tópicos o materias abordadas en el examen directo por
[ 310 ] Sobre el punto Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 232 habla del séptimo mandamiento del contraexamen,
señalando que este consiste en no permitir que el testigo explique.
[ 311 ] Ver, por ejemplo, Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 136. Añade el otro caso, consistente en que el
litigante conociese anticipadamente cual es la explicación que producirá el testigo, la cual, si a su juicio, es
irrazonable o increíble podría convenirle que el testigo la explicite en la audiencia de juicio, pues solo podría
perjudicarle aún más que el contrainterrogatorio.
[ 312 ] Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 122, señala como primer mandamiento del contraexamen “ser breve”
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134
el declarante, en segundo lugar porque las preguntas que utilizaremos darán

mayor control al interrogador reduciendo con ello sustancialmente la duración
de las respuestas, que en su mayoría debieran limitarse a un monosílabo,
aceptando la afirmación hecha por el litigante y en tercer lugar porque estamos
interrogando a un declarante cuya disposición y actitud no debiera en principio
sernos favorable. El declarante fue presentado por la contraria y sostiene una
versión que no nos es favorable.
Finalmente, el contraexamen será breve no solo porque estará acotado en

cuanto a los tópicos a tratar, los que por supuesto deberán ser abordados en
el tiempo y con el número de preguntas que sean necesarias para alcanzar el
objetivo propuesto por el litigante al contra examinar313, sino que también en
alguna medida porque en él, un litigante no puede investigar o hacer preguntas
con el propósito, como dice Fontanet, de descubrir evidencia o adquirir nueva
información314.
8. Sea coherente con sus actuaciones
Ciertas líneas de contraexamen pueden resultar incompatibles con otros posibles

objetivos a alcanzar con el mismo. En efecto, si ha definido como estrategia
el abordar una línea de contraexamen que se traducirá en la desacreditación
personal del testigo o de su testimonio en general, luego no se puede, a nuestro
juicio, pretender abordar una segunda línea de interrogatorio en la que pretenda
reforzar ciertos puntos de su teoría del caso con el testimonio del deponente.
No será lógico ni razonable para los jueces que usted desacredite al testigo y su
testimonio y que luego pretenda convencer al tribunal que aquello que usted
dejó en evidencia, no afecta la parte del testimonio que es favorable a la tesis o
versión de su cliente315.
9. Escuche con atención las respuestas del deponente316
De esta manera podrá ir evaluando si las respuestas obtenidas del testigo son
aquellas que usted buscaba y si no lo fueren, volver sobre el punto hasta obtener
[ 313 ] Queremos señalar con esto que el tema de cuánto tiempo puede durar el contraexamen es el menos importante,
cuando señalamos que este deber ser breve, son mucho más gravitante el seleccionar adecuadamente las
temáticas a abordar, las preguntas a utilizar y el tener presente siempre que en principio la actitud del
declarante no sea colaborativa con nuestros propósitos.
[ 314 ] Fontanet Maldonado, Julio; ob. cit.; p. 219.
[ 315 ] Lo manifestado es nuestra opinión, otros autores sostienen que es posible intentar esas líneas de interrogatorio,
pero que en ese evento lo que se debe hacer por el litigante es iniciar sus contrainterrogatorios, abordando la
información favorable que el testigo puede aportar respecto de nuestra teoría del caso, para luego avanzar
a los capítulos de desacreditación de su credibilidad personal o de su testimonio. Ver a modo ejemplar. Rua,
Gonzalo; ob. cit.; pp. 46-47; Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit. p. 243 coincide con nuestro planteamiento.
[ 316 ] Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 228 y 229, señala que es el quinto mandamiento del contraexamen.
Alude al necesario control de las respuestas, o al hecho de que en ella surja nueva información favorable
para el caso.
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135
la respuesta buscada o utilizar el medio de control que tenemos para asegurarnos

que los puntos de información buscados queden en evidencia ante el tribunal de
juicio. Incluso es posible que de la contestación del deponente pueda surgir un
nuevo punto de contraexamen que no hubiéremos identificado anteriormente.
Rápidamente deberemos en tal caso evaluar si es o no conveniente abordarlo en
el contraexamen.
10. La conclusión del contraexamen se explicita en el alegato de clausura
Es importantísimo recalcar con mucha fuerza, que en el contraexamen lo que

hacemos es dejar esbozado en el aire el punto de contradicción u omisión, pero
no concluimos lo que está detrás de aquello, por ejemplo, que el testigo miente
o se ha equivocado, que tiene un interés espurio. Esa argumentación, cuyos
antecedentes se encuentran en las preguntas que hemos efectuado, se realiza
por el litigante argumentativamente en el alegato de clausura317.
Una imagen gráfica de lo que hablamos es pensar en los espadachines olímpicos.

Ellos se contentan con marcar el punto en el cuerpo de su oponente y luego
se retiran. A ninguno de ellos se le ocurriría clavar su espada en el cuerpo de
su contrincante. Esa es la idea aquí, dejar latente el punto a resaltar, pero no
pretender que el testigo se desmorone ante nosotros confesando su equivocación
o su mentira u omisión, y menos darle un espacio para que se justifique.
En resumen, abordamos el punto, lo dejamos patente ante el tribunal, y

rápidamente salimos del contraexamen o vamos a otro punto que queramos
tratar en él. La conclusión, el cierre, la explicitación de lo que hicimos y de sus
consecuencias sobre la fiabilidad o credibilidad del testimonio en cuestión la
explicitamos argumentativamente durante nuestro alegato de clausura.
La impugnación de los testigos318
La actividad de impugnar319 las declaraciones de un testigo comprende, en un

sentido amplio de la expresión, distintas formas de generar dudas en el tribunal
de juicio sobre la credibilidad de un testigo o sobre la materia320 a que se refiere su
declaración.
[ 317 ] En igual sentido Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 98.

[ 318 ] En, Fontanet Maldonado Julio, ob. cit. pp. 247- 277, se trata en extenso el punto, por lo que recomendamos
su lectura.
[ 319 ] Contradecir, refutar según el Diccionario de la Lengua Española, vigésimo segunda edición, 2001, p. 1257.
[ 320 ] Hablamos de materia a la que se refiere el testimonio, pues no se circunscribe exclusivamente al tenor de la
declaración del testigo, esto es a lo que dijo en estrados.
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136
Las formas de impugnación de los testigos presentan la dificultad, desde la

perspectiva de su ejecución, en que el operador se encontrará usualmente con la
oposición o resistencia del deponente que se pretende impugnar. Por otra parte,
en esta actividad de impugnación se hace indispensable una actuación prudente
y de buena fe del litigante para ejercer esta facultad de manera seria; es decir,
solo cuando contemos con antecedentes de hecho o datos que hacen razonable la
impugnación a plantear321.
Estas formas de afectar la credibilidad del testigo son fundamentalmente tres,

todas ellas están comprendidas en los objetivos de un contraexamen, pero que se
diferencian en la técnica a utilizar para hacerla efectiva.
a. Impugnación por carácter y características
Se refiere a demostrar mediante las preguntas del contraexamen o mediante

la declaración de otro deponente o la presentación de evidencia material,
fundamentalmente documental, que el declarante tiene problemas de fiabilidad
personal, fundadas por ejemplo en: relaciones de afinidad o enemistad con
algunos de los involucrados; su conducta pretérita, sea esta representada por
sus antecedentes penales anteriores o por hechos malos que sirvan de base a
cuestionar su veracidad; su capacidad de percepción322, etcétera.
b. Características relacionadas con la materia sobre la que versa la

declaración
Se trata acá de demostrar al tribunal que la declaración prestada contiene

defectos tales como: inconsistencias internas; antecedentes inverosímiles, es decir,
contrarios a la lógica, al sentido común, a las máximas de la experiencia, etcétera.
c. Inconsistencias u omisiones que presenta el testimonio con una declaración

o manifestación anterior323
Se trata de una de las herramientas más efectivas con las que cuenta un litigante
[ 321 ] Ver Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 248, habla de la buena fe con la que debe actuar un litigante al
proceder a impugnar.
[ 322 ] Ibídem.; pp. 270, Señala algunas cuestiones que se han establecido a partir de innumerables investigaciones
psicológicas que cita, así se señala que: a.- Los testigos siempre tienden a sobreestimar la duración de los
eventos; b.- en los delitos que envuelven armas, las víctimas tienden a prestarle mayor atención a las armas
que al asaltante; c.- La violencia afecta la percepción y la memoria; d.- la memoria de un testigo puede ser
afectada por la información que reciba con posterioridad al evento; e.- Una vez que un testigo se compromete
públicamente con una identificación, insistirá en la misma a pesar de que pudiera se errónea, y f.- un testigo
identifica con mayor seguridad personas de su raza.
[ 323 ] Normalmente los textos legales no contienen de manera expresa la posibilidad de confrontar o impugnar
la declaración de un testigo por omisión con relación a una declaración previa que no contiene los puntos
tratados ahora en juicio por el deponente. Sin perjuicio de ello, podemos considerarla como una modalidad
de la impugnación de una declaración por inconsistencia con una declaración previa.
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137
para poder confrontar a un testigo y afectar su credibilidad ante el tribunal, pues

se basa en una máxima de la experiencia, a saber, que las personas recuerdan
mejor un hecho cuando ha transcurrido un menor tiempo desde que el hecho en
cuestión ha acaecido; por el contrario, a medida que la declaración del deponente
sobre el hecho se aleja del momento de su ocurrencia, dicha declaración debiera
verse deteriorada en su calidad.
¿Sobre qué materias se puede confrontar?
De lo que se trata es de usar estratégicamente esta herramienta para afectar la

credibilidad del declarante y no como un acto formal o purista, por lo anterior no
se trata solo de identificar omisiones o inconsistencia o contradicciones entre lo
que hoy se declara en juicio por un deponente y el contenido de una declaración
previa, sino de focalizar esa actividad utilizando como criterio de discriminación
nuestra teoría del caso para así remitirnos expresamente a aquellas situaciones en
que existan inconsistencias u omisiones que recaen sobre aspectos esenciales o de
importancia para el caso324.
¿Cómo debo proceder a la impugnación utilizando una declaración escrita previa?
Debemos proceder de manera de hacer más efectiva la impugnación, por lo que

recomendaremos seguir una serie de pasos que nos darán control sobre esta
actuación y nos permitirán lograr el mayor impacto en el tribunal.
No debemos olvidar que estamos frente a un deponente al cual queremos afectar

en su credibilidad, por lo que aquel tenderá a defenderse si es que advierte nuestras
intenciones entregando alguna justificación a sus dichos. Por ello para llegar a su
confrontación primero debemos proceder a cerrar todas las puertas de escape325 al
declarante para que cuando hagamos aparecer la contradicción ya no tenga una
vía para escabullirse o justificar la contradicción.
Por último, antes de enumerar los pasos a seguir, indiquemos que lo que se debe
hacer es llevar al testigo a un punto en que la inconsistencia u omisión queden de
manifiesto ante el tribunal, pero en ningún caso debemos dejar espacio para que
el deponente la justifique y la explique. Es por ello que es esencial por un lado no
hacer preguntas de más ni pedir explicaciones al deponente, tales como señalarle
que diga cuándo dijo la verdad, ahora o en su declaración previa, o que señale
[ 324 ] En igual sentido, Ver Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 250.
[ 325 ] Al decir cerrar las puertas de escape nos estamos refiriendo a que dejaremos en claro con nuestras preguntas
que no hay forma de explicar o justificar sus dichos entregados en el examen directo o reconocidos en el
contraexamen.
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138
si ahora está mintiendo y menos pedirle que nos diga por qué ahora le señala al
tribunal un hecho que no había mencionado en su declaración previa o se refiere a
hechos de una manera distinta de la que había utilizado en su declaración previa.
Cualquiera de las situaciones anteriores puede llevar a que la impugnación pierda
toda importancia pues el testigo puede proporcionar al tribunal una explicación
que para los jueces sea satisfactoria y en consecuencia no estimen afectada su
credibilidad.
Primer paso: Ratificar la declaración prestada en juicio
Buscaremos que el declarante confirme ante el tribunal sus dichos formulados en

el examen directo. Este primer paso se justifica argumentativamente por que las
preguntas objetables por repetitivas se refieren a quien ha formulado una pregunta
y ha obtenido una respuesta, no a la contraparte, quien puede volver a tratar el
punto precisamente como una forma de iniciar una impugnación y dejar claro ante
el tribunal la o las proposiciones fácticas que va a controvertir.
Procederemos para ello mediante preguntas sugestivas, cuidándonos de utilizar los

mismos términos utilizados por el testigo durante su declaración.
Segundo Paso: Acreditamos ante el tribunal la existencia de una declaración

previa y su legitimidad
Acto seguido, iniciaremos una serie de preguntas destinada a establecer por una
parte que el deponente prestó una declaración previa sobre los hechos materia del
juicio y rodearemos de condiciones de legitimidad a la referida declaración. Así,
mediante preguntas sugestivas acreditaremos ante el tribunal que la declaración
previa es de aquellas que pueden utilizarse válidamente para impugnar al testigo;
que ella fue prestada en una fecha más cercana a la ocurrencia de los hechos que
han motivado el juicio que la que hoy se presenta ante el tribunal oral; que ella fue
leída y firmada por el deponente.
Es relevante tener presente que la acreditación que haremos de la declaración previa

no será tan intensa y detallada como la labor que efectuamos al acreditar una
declaración previa para refrescar la memoria y ello es así, pues en la impugnación
nos encontramos frente a un testigo que es hostil a nuestras pretensiones, por lo
que si advierte que nuestro propósito es afectar su declaración citando para ello
una declaración que prestó previamente, tenderá rápidamente a restarle valor o
seriedad a esa declaración.
Tercer paso: Solicitar al tribunal autorización para su utilización
Una vez que hemos acreditado ante el tribunal que existe una declaración previa del
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139
deponente, tomaremos dicha declaración, que obviamente tendremos en nuestro

poder en el juicio, procederemos, por regla general, a marcar con un destacador o a
subrayar la parte de ella que queremos utilizar en la impugnación, y solicitaremos
al tribunal autorización para utilizarla con el fin que corresponda, en este caso, para
hacer evidente una contradicción, una omisión o una adición326.
Cuarto paso: Exhibición a la contraparte de la declaración a utilizar
Una vez obtenida la autorización judicial, nos levantaremos de nuestro asiento

con la declaración previa debidamente marcada si se trata de una inconsistencia
u omisión, o con el texto íntegro de la misma si lo que pretendo demostrar es una
adición, y se la mostraremos a la contraparte327.
Esta solo podrá oponerse a la actividad si considera que la declaración utilizada no

es de aquellas útiles para tal propósito. No le corresponde calificar por ejemplo si
existe o no una contradicción o la relevancia de la misma.
Quinto paso: Ratificar con el deponente que la declaración utilizada es su

declaración previa
Luego aún de pie, nos dirigiremos hasta el declarante y le exhibiremos la declaración

previa, y mediante algunas preguntas sugestivas procederemos a ratificar ante el
tribunal que esa declaración que se le exhibe ahora en el juicio es la declaración
previa a la que él ya se refirió.
Sexto paso: Demostramos la inconsistencia o la omisión mediante la utilización de

la declaración previa328
Ahora procederemos a utilizar la declaración previa para los efectos de hacer

evidente ante el tribunal la inconsistencia u omisión. Para ello solo utilizaremos
preguntas sugestivas y no permitiremos explicaciones del deponente.
[ 326 ] Hace excepción, como abordaremos más adelante, el caso de lo que se pretenda demostrar al tribunal sea
una adición al testimonio, en que se utilizará la integridad de la declaración previa.
[ 327 ] No corresponde exhibírsela al tribunal.
[ 328 ] Algunos autores como Fontanet proponen una forma distinta de proceder, la cual no requiere necesariamente
el uso de la declaración previa. Consiste en confrontar al testigo señalándole el litigante cuál es la
inconsistencia entre su actual declaración y la contenida en la declaración previa. Si el deponente acepta que
eso es verdad se le entiende debidamente impugnado, si por el contrario da respuestas evasivas o niega la
contradicción, se deberá proceder al uso de la declaración previas. Alude a que, conforme a las reglas legales
de Puerto Rico, el declarante impugnado tiene derecho a explicar la contradicción, que debe entenderse no
como su derecho a justificarla, sino a aceptar o negar su existencia. Si la niega procede la utilización de la
declaración previa, si la acepta, ya no será necesario exhibirle esa declaración. Ver Fontanet Maldonado, Julio
E., ob. cit. p. 250-251.
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140
Creemos que la forma más eficiente de hacer esta parte crucial de la impugnación
depende fundamentalmente de si estamos frente a una contradicción u omisión
o se trata de una adición, y del comportamiento que ha tenido el declarante.
Distingamos entonces:
i. Si se trata de un testigo, que no ha sido particularmente hostil, que

consideramos que podemos controlar y que sabemos no tiene mayores
problemas para leer, y queremos evidenciar una contradicción
Habiendo ya el testigo reconocido y validado su declaración previa, le

exhibiremos329 ahora la parte en que aparece la inconsistencia con su testimonio
prestado en juicio y le pediremos que lea al tribunal en voz alta la parte
subrayada o destacada del texto.
Una vez que el testigo termine la lectura de la parte destacada de su declaración

previa, rápidamente apartaremos la declaración de su vista, y pondremos
término al contraexamen o pasaremos a otro punto del mismo, mediante una
transición. No debemos permitir que el testigo explique o se explaye más allá del
texto que deba leer.
ii. Si se trata de un testigo hostil, difícil de controlar o que no maneja la lectura

adecuadamente
En este caso debemos extremar el control que desplegaremos sobre la actividad

de la confrontación y por ello recomendamos acercarnos al deponente,
ponernos a su lado con la declaración previa a su vista, pero también a la
nuestra y señalarle lo siguiente: “Señor voy a leer el texto seleccionado, le pido
que por favor vaya leyendo conmigo en voz baja dicho texto y que si yo me
aparto de cualquier manera de lo que aquí dice me detenga en el acto por favor”.
Procederemos a leer nosotros el texto con lo que evitaremos que el deponente
pueda dar explicaciones o iniciar un debate con nosotros.
iii. Si lo que trataremos de evidenciar ante el tribunal es una adición
En este caso demostraremos al tribunal que parte de los hechos que son declarados
hoy por el deponente no fueron abordados por el mismo en sus declaraciones
previas, razón por la cual es posible presumir que no tenía conocimiento de los
mismos o no en el nivel de detalle que hoy exhibe ante el tribunal.
[ 329 ] Algunos incluso sostienen que se le podría entregar el texto de la declaración al deponente. Creemos que es
mejor que el texto esté en manos del litigante, y que sea este el que le exhiba la parte pertinente al declarante.
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141
En este caso, cualquiera sea el tipo de testigo, nos acercaremos a él, le

entregaremos la declaración previa, que para este propósito no tendrá ninguna
parte subrayada o destacada, pues lo que deseamos es usar toda la declaración,
y le solicitaremos que proceda a leerla en voz baja y que cuando encuentre
aquella parte de la declaración que se refiere al punto que ha declarado hoy en
juicio, nos avise para hacer una lectura en voz alta de esa parte de la declaración
previa330.
Una vez más aquí podemos hacer más intensa la aplicación de esta herramienta,
dejando pasar unos minutos y preguntándole una vez más al deponente si ha
encontrado la parte buscada de la declaración, y cuando nos diga que aún no,
decirle que se tome su tiempo y continúe la lectura, hasta llegar al punto en que
este señale que en esa declaración nada se dice sobre el punto. Al ocurrir aquello
terminaremos nuestro contraexamen.
En cualquiera de las hipótesis planteadas más arriba, lo importante es saber

detenerse a tiempo. Solo debemos dejar en evidencia la inconsistencia331 o
adición, no buscar explicaciones y menos reconocimientos por parte del testigo
de su equivocación, error o mentira. Las argumentaciones y conclusiones que
desprendemos de la inconsistencia, omisión o adición no se la representaremos
mediante preguntas al deponente, sino que se la haremos saber al tribunal
argumentativamente durante nuestro alegato de cierre o clausura.
Por lo dicho es esencial siempre mantener el control sobre el uso de la técnica

aun cuando el deponente trate de generar una explicación. Para ello, pese a ser
posible, recomendamos nunca abandonar la sugestividad en sus preguntas.
¿Cómo debo proceder cuando la impugnación se efectuará con la declaración de

otro deponente332 o testigo?
En este caso deberemos interrogar al testigo de la contraparte fundamentalmente

sobre dos cosas. La primera, sobre el o los hechos sobre los cuales generaremos la
inconsistencia o adición333, a fin de que lo ratifique ante el tribunal y la segunda,
sobre la existencia de otro deponente que pueda dar cuenta de esos mismos hechos,
siempre y cuando el deponente tenga efectivamente conocimiento sobre ello. Ese
deponente es precisamente al que utilizaremos luego para cerrar la confrontación.
[ 330 ] Obviamente nosotros sabemos que ello no ocurrirá nunca pues la declaración previa no contiene esa
información.
[ 331 ] La contradicción o los hechos omitidos en el testimonio prestado en juicio.
[ 332 ] Por ejemplo, un coimputado en los hechos.
[ 333 ] Así, pediremos que ratifique los hechos que son contradictorios con el testimonio de quien usaremos para
impugnarle, que omite cosas que el otro testigo declarara, o que ha señalado cosas que el otro testigo negara
que hayan ocurrido o fueran posible de percibir.
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142
En el caso en comento la confrontación o impugnación tiene dos momentos

distintos, el primero desarrollado frente al declarante o testigo a impugnar y por
otra parte, el segundo, que se desarrollará en el interrogatorio de otro deponente
que conociendo de estos hechos y teniendo a nuestro juicio mayores antecedentes de
credibilidad personal o de sus testimonio, depondrá sobre los mismos explicitando
la contradicción u omisión contenida en la declaración prestada por el testigo
impugnado334.
El contraexamen de peritos335
Nos referiremos brevemente a algunas recomendaciones para la contrainterrogación

de peritos, esto es de personas que cuentan con una experticia especial en un
área del conocimiento derivada de sus estudios o especialización profesional, del
desempeño de ciertas artes o del ejercicio de un determinado oficio336. No se debe
confundir a un perito con el denominado “testigo experto”, quien por su naturaleza
es un testigo pues ha adquirido su conocimiento respecto de los hechos de forma
espontánea, pero que dado los conocimientos que ostenta puede emitir ciertas
opiniones respecto de algunos de los hechos que ha percibido337.
Particularidad de los peritos como declarantes
a. Los peritos no han percibido los hechos materia del juicio en forma directa,
sino que, por sus conocimientos, están en condiciones de emitir sobre ellos o
sobre otra circunstancia relevante del caso, un juicio u opinión que permitirá a
los jueces un mejor y cabal entendimiento de esos hechos o circunstancias338.
b. No existen peritos inhábiles. Cada parte podrá presentar informes

confeccionados por peritos de su confianza339, los cuales deberán ser citados
a la audiencia del juicio oral para exponer sus conclusiones. Será en la
audiencia donde los peritos deberán demostrar que tienen la experticia y
[ 334 ] Esta forma de impugnación podría efectuarse mediante dos contraexámenes efectuados a dos declarantes
de la parte contraria, o mediante el contraexamen del deponente a impugnar y luego un examen directo a
un declarante propio.
[ 335 ] Sobre el tema de los peritos en general y las técnicas de litigación a su respecto ver: Duce J., Mauricio; La
Prueba Pericial; Colección Litigación y Enjuiciamiento Penal Adversarial; Ediciones Didot; Buenos Aires; año
2013, en particular entre las pp. 129 a 138, referidos a su contraexamen. También recomendamos el texto ya
citado de Fontanet Maldonado, Julio E.; pp. 403 a 413.
[ 336 ] Duce J., Mauricio; ob. cit.; p. 29.
[ 337 ] En igual sentido, ibídem; p. 31.
[ 338 ] Su intervención se produce con posterioridad a la ocurrencia de los hechos que han originado el juicio, por así
determinarlo el órgano jurisdiccional o alguna de las partes.
[ 339 ] Ver artículo 177 número uno del CPP, que permite a las partes designar libremente a los peritos que consideren
necesarios.
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143
conocimiento que se le suponen por quien los presenta, cuestión que será
cuestionada por quien los contrainterrogue.
c. Los peritos, en términos generales, se rigen por todas las normas que
reglamentan la prueba de testigos, salvo en lo que se refiere a que su
intervención en el juicio oral se inicia con la exposición breve que deben
hacer, personalmente, del contenido y de las conclusiones contenidas en su
dictamen pericial, para luego pasar a ser interrogados por los litigantes340.
Para realizar un adecuado contraexamen de un perito, se debe, por una

parte, haber verificado todos los comprobantes que acreditan su experticia,
y por otra, estudiar y analizar, debidamente asesorado, muchas veces
por otro perito, no solo las conclusiones del informe, sino también los
procedimientos técnicos utilizados para obtener dichas conclusiones. Solo
teniendo conocimiento de la materia contenida en el informe pericial, es
posible contraexaminar adecuadamente al perito.
Esto explica que, pese a que estemos en un modelo de juicio basado en

audiencias orales, la prueba pericial se constituye: por una parte, por el
informe pericial escrito que permitirá debatir en la audiencia preparatoria
la pertinencia del informe y corroborar quien lo ha evacuado341, y por la
otra, la declaración oral del perito presencialmente en la audiencia de
juicio conforme a las reglas del examen y del contraexamen. El único rol
del informe pericial escrito en juicio oral no es servir de medio probatorio
independiente, sino como un documento con el cual se puede refrescar la
memoria de un perito propio o como un mecanismo de impugnación del
testimonio oral del perito de la contraria en juicio oral342.
Para preparar un contraexamen un litigante podrá solicitar una pericia de

parte destinada a controvertir la pericia sobre el mismo tópico presentada
por la contraria343. Aquí utilizaremos dos vías para atacar la pericia en
controversia. Por una parte el contraexamen del litigante y por otra
la declaración de otro perito en el juicio que ponga en crisis los puntos
contenidos en la declaración del perito que afecten la teoría del caso del
abogado que presenta al nuevo perito, o por otra parte contratar un perito
exclusivamente para que nos ayude con sus conocimientos a preparar de
la manera más informada y técnica la contrainterrogación del perito de la
contraria, a quien además solicitaremos que nos acompañe a la audiencia
[ 340 ] Artículo 378 número 5 primera parte del CPP.

[ 341 ] Temas referidos a la admisibilidad de la prueba pericial.
[ 342 ] Sobre este importante punto, recomendamos ver Duce J., Mauricio; ob. cit.; pp. 148 a 155
[ 343 ] Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 404, da tanta relevancia al punto de contratar otro perito, ya sea
para preparar nuestro contraexamen y/o para que comparezca como prueba nuestra, que tal sugerencia se
transforma en el primer mandamiento del contraexamen de peritos.
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144
del juicio para escuchar la declaración del perito, traduciéndonos algunos

términos, explicándonos procesos o conceptos vertidos por el perito en su
examen directo o emitiendo su parecer sobre las explicaciones que formule
el perito en su declaración, auxiliándonos de este modo hasta el momento
mismo del desarrollo de nuestro contraexamen.
No cabe duda de que, en muchas ocasiones, la sola contraexaminación de

un perito puede ser insuficiente para lograr el objetivo de afectar seriamente
esa evidencia restándole credibilidad en juicio, por lo que derechamente
recomendamos que, si es posible contratar a otro perito que pueda enfrentar
al de la contraparte, esa es la vía más idónea de impugnar al perito de la
contraria. Como dice Fontanet, sería un ejercicio de soberbia el pensar que
podemos “competir” con un perito de la parte contraria en términos del
conocimiento que este tenga del área en la cual ha sido cualificado. No
importa que tan bien nos preparemos, como norma general el perito sabrá
más que nosotros y probablemente tendrá alguna explicación técnica para
justificar su testimonio344.
d. Los peritos en su dictamen o en su declaración en juicio no pueden

pronunciarse sobre la denominada cuestión última del juicio.
En efecto, el CPP establece una limitación al contenido del dictamen pericial

al señalar que el informe pericial no puede contener juicios respecto a la
responsabilidad o no responsabilidad penal del imputado en relación con el
hecho delictuoso materia del proceso345.
Ámbitos o temáticas abordar en un contraexamen de peritos
a. En primer lugar, la experticia del perito
Se intentará demostrar por el litigante que quien es presentado como un experto

en una determinada materia, en realidad no lo es, ya sea porque no tiene los
conocimientos que dice tener, o porque, teniendo grandes conocimientos sobre el
tema, su experiencia en la materia específica sobre la cual recae el informe, no
es sustancial.
Este es un error en el que comúnmente incurren algunos litigantes, presentando

como peritos a personas con grandes estudios académicos pero insuficiente
experiencia práctica sobre la materia en la que su opinión resulta gravitante.
[ 344 ] Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 404.

[ 345 ] Así lo dispone el artículo 178 número 2 del CPP.
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145
b. En segundo lugar, controvertir las conclusiones que ha presentado el perito

en la audiencia de juicio
Así, será posible, por ejemplo, sostener que esa opinión no es la única que podría
desprenderse de los hechos analizados, que ella no es coherente con la lógica
y el sentido común, que si bien puede concluirse lo señalado por el perito, esa
opinión no tiene un alto grado de certeza, que los procedimientos utilizados por el
perito no son los únicos para analizar los hechos, que existen otros métodos que
otorgan mayor certeza a las conclusiones que pudieren obtenerse, que si bien se
utilizó el procedimiento adecuado no se aplicó como se debía, que de utilizar otro
procedimiento se llega a una conclusión diversa a la presentada por el perito en
su informe, señalar las áreas en que la pericia es cuestionada o confrontada por
otros expertos en la misma ciencia o arte, etcétera.
Una línea de ataque a las conclusiones del perito distinta a las señaladas es
abocarse a demostrar a los jueces que el perito no examinó todos los antecedentes
necesarios y pertinentes a la pericia realizada o que su opinión se funda en
testimonios de dudosa credibilidad.
c. En tercer lugar, relevar aquellos datos útiles a nuestra teoría del caso
Tal como vimos al analizar el contraexamen de testigos, en el caso de los

peritos también podemos encontrar que un objetivo a alcanzar con su contra
examinación es obtener información que pueda proporcionar el perito que sea
favorable o compatible con nuestra teoría del caso. Se trata, como dijimos en su
oportunidad, de un contraexamen constructivo y no destructivo.
d. En cuarto lugar, la remuneración u honorario del perito
Sobre el punto solo mencionar que puede ser tema de contraexamen el que un
perito haya cobrado honorarios muy superiores a los que ordinariamente se
cobran por una pericia como la que ha evacuado, como el hecho de que no haya
cobrado nada.
e. En quinto lugar, la relación previa de ese perito con quien lo presenta
En muchos países se transforma en un tema de contraexamen respecto de

los peritos los vínculos previos, ordinariamente permanentes del perito con
la parte que lo presenta o la institución a la que el litigante pertenece, como
ocurre en el caso del Ministerio Público y la Defensa Pública. Se puede tratar
de demostrar al tribunal que una vinculación contractual previa puede afectar
la imparcialidad y objetividad del perito; que el perito es remunerado por la
institución con carácter regular y permanente, por lo que existe un incentivo a
IR AL ÍNDICE
146
que las pericias sean siempre favorables a la parte que lo presenta; utilizar las
páginas de transparencia pública del Estado, para obtener información sobre
el número de pericias efectuadas en un periodo de tiempo por el perito para la
institución a la que pertenece el litigante; demostrar con la misma información,
más el resultado de los juicios en que intervino el perito, que pese a que su
opinión siempre fue favorable a la institución que integra el litigante, no todas
las sentencias acogieron en su fallo su dictamen, etcétera.
Otras consideraciones generales
a. No discuta con el perito
La idea en el contrainterrogatorio es tratar de obtener antecedentes favorables a

nuestra teoría del caso, pero sin entrar en un conflicto o discusión directa con el
perito, pues es muy probable que en ese contexto quien salga fortalecido sea el
perito y no el abogado que se vería forzado a un debate en un contexto altamente
adverso, no solo por los conocimientos y lenguaje del perito, sino porque esa
actitud puede ser valorada negativamente por el tribunal346.
b. La confiabilidad de una pericia puede requerir abordar múltiples temas
Con lo dicho queremos expresar que sobre el particular el litigante puede

aproximarse desde distintas órbitas o puntos al tema, en efecto al menos
podemos distinguir:
- Los conocimientos y calificaciones del perito y eventualmente de su equipo

colaborador.
- La ciencia, arte o técnica en que se basan sus conocimientos347.
No todas las fuentes del conocimiento tienen el mismo reconocimiento e incluso

dentro de aquellas más reconocidas como podrían ser las ciencias, aún es posible
distinguir entre ellas según el carácter más o menos novedoso de las mismas, y
por lo mismo su mayor o menor respaldo estadístico. También será un factor
para considerar particularmente en aquellos conocimientos más recientes, el
mayor o menor grado de reconocimiento que tengan entre quienes profesan la
misma ciencia, arte u oficio.
[ 346 ] Fontanet Maldonado, Julio; ob. cit.; 405, establece esta recomendación como el segundo mandamiento del
contraexamen.
[ 347 ] Ibídem, pp. 407 y 408, habla de cuestionar la confiabilidad de la prueba pericial como tercer mandamiento
del contraexamen de peritos.
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147
- La calidad y estado de los instrumentos o máquinas utilizados por el perito.
- El cumplimiento de los protocolos o reglas para la realización de las

operaciones o procedimiento efectuados por el perito.
- El grado de certeza de las conclusiones obtenidas.
- La falta de imparcialidad del perito.
Esto está asociado ordinariamente al tema de las remuneraciones del perito348,

a que este siempre preste testimonio a favor de determinada parte, solo la
acusación fiscal y particular o la defensa, a la habitualidad con la que comparece
en tribunales, lo que hace presumir un oficio en ese sentido.
c. La impugnación de un perito es más amplia que la de un testigo349
Para proceder a la impugnación de un perito, no solo podemos recurrir al

texto de su informe para verificar la existencia de inconsistencias u omisiones
con su declaración en juicio350, o a sus antecedentes laborales y personales,
sino que además podemos recurrir a textos o documentos que contengan las
reglas, principios o procedimientos que él ha utilizado para efectuar su pericia y
podemos confrontar si su actuación ha sido coherente o no con ellos.
Trataremos por medio de preguntas sugestivas de fijar el procedimiento el

hecho inconsistente351 para luego preguntar sugestivamente al perito sobre el
elemento de confrontación (texto, autor o autoridad en la materia, procedimiento
estandarizado a etcétera) y las reglas, principios o exigencias en él contenidos.
Basta que el perito reconozca que en dicho elemento de confrontación se sostiene
algo distinto a lo aseverado por él en juicio. No se trata de darle la oportunidad
de debatir o de explicar por qué el sostiene algo distinto. Una vez más el control
del litigante sobre la forma de realizar la impugnación es indispensable.
Solo si el perito negare la inconsistencia procederemos a solicitar al tribunal la

posibilidad de leer la parte pertinente de nuestro elemento de confrontación,
[ 348 ] Ibídem, p. 411, propone abordar el tema de las remuneraciones, en un triple sentido: a.- pago porinvestigación;
b.- pago por preparación de informe con conclusiones; y c.- Pago por testificar en el tribunal.
[ 349 ] En igual sentido Fontanet Maldonado, Julio; ob. cit. p. 408.
[ 350 ] Así lo permite expresamente el artículo 378 número 6 del CPP.
[ 351 ] Por ejemplo, el grado de certeza de un examen o procedimiento; la forma de aplicar un procedimiento, el
ambiente o condiciones indispensables para efectuar una prueba o test, entre muchos otros aspectos.
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148
para lo cual deberemos recurrir a la hipótesis de la prueba sobre prueba352.
Bibliografía
• Blanco Suárez, Rafael y otros. Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal.

Lexis Nexis; primera edición; Santiago, año 2005.
• Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, año 2001,
tomo I.
• Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, año 2001,
tomo II.
• Duce, Mauricio J. La Prueba Pericial; Colección Litigación y Enjuiciamiento
Penal Adversarial; Ediciones Didot; Buenos Aires; año 2013.
• Fontanet Maldonado, Julio E.; Principios y Técnicas de la Práctica Forense;
tercera edición; Jurídica Editores; San Juan de Puerto Rico; año 2010.
[ 352 ] Fontanet Maldonado, Julio; ob. cit.; pp. 408 a 410, se refiere como cuarto mandamiento del contraexamen el
usar escritos o tratadistas, para lo que se le debe interrogar sobre la existencia de ese tratado, autor o escrito,
y que el perito reconozca emana de una autoridad reconocida en el ámbito de ese conocimiento experto.
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149
LA PRUEBA ILÍCITA
Pablo Talavera Elguera

Octubre 2015
Legitimidad de la prueba
El principio de legitimidad de la prueba ha sido recogido por el

artículo VIII.1 del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal,
el mismo que establece que todo medio de prueba sólo podrá ser
valorado si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un
procedimiento constitucionalmente legítimo.
El Tribunal Constitucional peruano al desarrollar los alcances del

derecho a la prueba, en su sentencia 1014-2007-PHC/TC,
considera que conforme a tal derecho se exige la
constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la
proscripción de actos que violen el contenido esencial de los
derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la
obtención, recepción y valoración de la prueba.
Prohibiciones de prueba
Las prohibiciones de prueba, o como la denomina el NCPP prueba prohibida por la

ley (art. 155.2), comprenden a los casos de prohibiciones de temas probatorios,
prohibición de medios probatorios y prohibiciones de métodos probatorios.
Los hechos que guarda por razón del secreto profesional un ministro de culto
religioso, no pueden ser tema de prueba en un proceso penal, aún cuando dicho
ministro sea liberado por el interesado del deber de guardar el secreto (art.
165°.2.a).
Conforme a la prohibición de medios probatorios, determinados medios de

prueba no pueden ser objeto de actividad probatoria en el caso concreto. Así, el
artículo 182°.3 estatuye que no procede el careo entre el imputado y la víctima
menor de catorce años de edad.
De acuerdo a las prohibiciones de métodos probatorios, determinados métodos

de prueba no pueden ser empleados. Específicamente el artículo 157°.3 prescribe
que no pueden ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, métodos o
técnicas idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación o para alterar
la capacidad de recordar o valorar los hechos.
Concepto de prueba ilícita
Concepto amplio:
El tribunal Constitucional define la prueba ilícita como aquella
en cuya obtención o actuación se lesionan derechos
fundamentales o se viola la legalidad procesal [Exp. N°
2053-2003-HC/TC].
Concepto restringido:
Son pruebas ilícitas las obtenidas, directa o indirectamente,
con violación del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona (art. VIII.2 T.P.)
Efectos reflejos de la prueba ilícita
Se conocen también como pruebas ilícitas por derivación, o sea, aquellas pruebas
en sí mismas lícitas pero a las que se llega por intermedio de información obtenida
por la prueba lícitamente recogida. Es el caso, por ejemplo, de la confesión
arrancada mediante tortura, en que el acusado indica dónde se encuentra el
producto del delito, que viene a ser regularmente incautado.
La ineficacia de la prueba ilícitamente obtenida debe alcanzar, también, a

aquellas otras pruebas que si bien son en sí mismas lícitas se basan, derivan o
tienen su origen en informaciones o datos conseguidos por aquella prueba ilegal,
dando lugar a que tampoco estas pruebas lícitas puedan ser admitidas o
valoradas. Se trata de la aplicación de la doctrina norteamericana de los frutos
del árbol envenenado (the fruit of the poisonous tree doctrine).
En cuanto a los efectos derivados o reflejos de la prueba, el NCPP los comprende

de manera expresa, en la medida que estipula que carecen de efecto legal (art.
VIII T.P.) o no se pueden utilizar (art. 159°) pruebas obtenidas “indirectamente”
”
con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales.
Eficacia procesal de la prueba ilícita
Estados Unidos: regla de exclusión

Italia: inutilizabilidad
España: Ineficacia y nulidad
Francia: nulidad
Alemania: prohibición de valoración o prohibición de
aprovechamiento
Portugal: nulidad
Colombia: nulidad y exclusión
Brasil: inadmisibilidad
Chile: exclusión
Eficacia procesal de la prueba
ilícita en el Perú
Art. 156° de la Constitución de 1834: Es inviolable el secreto

de las cartas: las que se sustraigan de las oficinas de Correos,
o de sus conductores, no producen efecto legal. Fórmula
normativa reiterada en las constituciones de 1856, 1860,
1867, 1920, 1933 y 1979.
Art. 26° de la Constitución de 1920: No tendrá valor legal

ninguna declaración arrancada por la violencia. Fórmula
normativa reiterada en la Constitución de 1979 (art. 2°.20.j)
En la Constitución de 1993 se hace alusión expresa a la ineficacia

de las pruebas obtenidas con lesión a derechos fundamentales: en
el artículo 2°.24.h) cuando señala que carecen de valor las
declaraciones obtenidas por la violencia –moral, psíquica o física-, y
quien las emplea incurre en responsabilidad; y, en el artículo
2°.10 al prescribir que los documentos privados obtenidos con
violación del precepto constitucional –primer párrafo- no tienen
efecto legal.
Por su parte, el NCPP emplea las frases “carecen de efecto legal””

(art. VIII T.P.) y “no podrá utilizar”
” (art. 159°). Ambos términos
están relacionados con la “ inutilizabilidad ” o “ ineficacia
probatoria”, es decir, que no podrán ser objeto de valoración por
el juez.
El NCPP si bien no emplea el término “inadmisión”, en modo

alguno puede significar que se deba incorporar a la
investigación preparatoria prueba ilícita, para posteriormente
ser declararla ineficaz o inutilizable para fines de valoración.
Antes bien, el artículo 155°.2 es claro al señalar que serán
excluidas las pruebas prohibidas por ley.
Siendo la prueba ilícita una prueba prohibida por ley -en

razón de su origen ilegítimo-, en consecuencia, su inadmisión
(exclusión) se encuentra perfectamente autorizada por el
nuevo Código.
Mecanismos de control de la prueba ilícita
En los EE.UU. se emplea la moción de supresión de evidencia (motion to

suppress)
En Chile se plantea y resuelve la exclusión en la audiencia de preparación
del juicio (art. 276°)
En España la jurisprudencia ha establecido que la prueba ilícita puede ser
controlada en el momento procesal de admisión y al efectuar la valoración
probatoria
El NCPP no regula sobre el momento procesal en el que se puede plantear
la exclusión de la prueba ilícita. En atención al artículo 155°.2 el juez en
la fase de admisión de pruebas debe excluir las pruebas prohibidas por la
ley, entre las cuales se encuentra la prueba ilícita.
Dicho momento de admisión no es otro que la audiencia preliminar (arts.
351° y 352°). Sin embargo, ello no significa en modo alguno que en la
IP no se pueda al amparo del art. 71°.4 solicitar al JIP se excluya prueba
prohibida.
La regla de exclusión en la jurisprudencia
norteamericana
1914: Weeks v. United States. Se dicta por primera vez la regla de exclusión,
aplicable sólo a nivel federal.
1920: Silverthorne Lumber Co. V. United States. Se excluye prueba derivada.
1939: Nardone v. United States. Doctrina del fruto del árbol envenenado.
1949: Wolf v. Colorado. Se aplica la IV enmienda al conjunto de los Estados
federados.
1960: Elkins v. United States. Regla de exclusión está para evitar, no para reparar.
Su propósito es disuadir.
1961: Mapp v. Ohio. Otorgó rango constitucional a la regla de exclusión y extendió
la misma al nivel estatal.
1974: Calandra v. United States. La regla de exclusión es un remedio de creación
judicial diseñado para salvaguardar los derechos de la IV Enmienda a través de su
efecto disuasorio, más que un derecho constitucional personal.
2006: Hudson v. Michigan. La exclusión de las pruebas es el último recurso, no el
primer impulso. La tendencia es a sustituir la regla por remedios civiles o
disciplinarios adecuados.
Las excepciones a la regla de exclusión. Fuente
independiente
En el caso Silverthorne Lumber Co. V. United States, específicamente

la opinión del juez Holmes se dijo: Las pruebas obtenidas por vías
ilegales podían de todas maneras ser admitidas en juicio si el
conocimiento podría derivar de una fuente independiente.
La excepción ha sido consagrada en los fallos: Fah v. Connecticut, US
v. Cecolini y Bynum v. US
Uno de los casos en que se emplea frecuentemente la “fuente independiente” en los

Estados Unidos es en aquellos reconocimientos en rueda de personas efectuadas sin
aviso al defensor y luego en el juicio el testigo espontáneamente, reconoce nuevamente
al acusado. También aquellos reconocimientos a los que se llevó un imputado
ilegalmente arrestado.
El descubrimiento inevitable
En caso de que se tuviese la certeza de que la prueba obtenida como

consecuencia de la ilegalidad originaria, que sería inadmisible conforme a
la doctrina del fruto del árbol envenenado, de todos modos hubiese
acabado siendo posteriormente obtenida por medios legales, la prueba
derivada se considera admisible. Esta excepción fue asumida por la Corte
Suprema en el caso Nix v. Williams.
Corresponde a la acusación probar la conjetura de que los materiales

probatorios obtenidos de forma derivada hubiesen acabado siendo
descubiertos inevitablemente por medios lícitos, por el estándar de
preponderancia de las pruebas.
Las excepciones a la regla de exclusión. Doctrina de
la conexión atenuada
Se aplica a violaciones constitucionales que han tenido

derivaciones en actos posteriores, pero la propagación del
vicio se ha atenuado, diluido o eliminado por la falta de
inmediación entre los últimos actos y el original que se obtuvo
en forma ilegal (Wong Sun v. United States). Se debe tener en
cuenta también la gravedad de la violación originaria y la
naturaleza de la prueba derivada (Ceccolini v. United States.
Las excepciones a la regla de exclusión. La buena
fe
Es común, sobre todo en los allanamientos y requisas, que por error

se lleve a cabo un procedimiento que vulnera la garantía
constitucional en juego o su reglamentación, en el cual ha habido
buena fe de los funcionarios actuantes.
En el caso United States v. León se elaboró la doctrina de la buena

fe, que consiste en la posibilidad de valorar evidencias obtenidas
en infracción a principios constitucionales si ésta fue realizada sin
intención, generalmente por error o ignorancia. En dicho caso se
analizó la validez de la prueba obtenida como consecuencia de una
orden de allanamiento no sustentada en causa probable para su
emisión, situación que ignoraban los policías que la diligenciaron.
La ponderación de intereses
Pastor Borgoñón: “el interés público en la averiguación de la verdad y el derecho a

la tutela judicial, en el que se incardina el derecho de las partes a la prueba, son
bienes jurídicos que se protegen en nuestro ordenamiento como derechos
fundamentales. En consecuencia, las fuentes de prueba obtenidas con violación de
bienes jurídicos de menor entidad deben ser admitidas al proceso, sin perjuicio de
las sanciones de orden civil, administrativo o incluso penal, que puedan proceder
contra la persona responsable”.
La ponderación es la forma en que se aplican los principios jurídicos, es decir, las

normas que tienen la estructura de mandatos de optimización [Alexy]. Ponderar
consiste en determinar cuál es el peso específico de los principios que entran en
colisión [Dworkin].
Ley de la ponderación: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de

afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la
satisfacción del otro” [Alexy].
El caso probable
En el caso United States v. Souza, un tribunal de apelaciones

permitió la presentación de pruebas obtenidas sin orden judicial
porque el Fiscal había dado los pasos necesarios para obtener la
orden aunque la policía no la tenía en mano cuando efectuó el
registro.
En United States v. Brown, un tribunal de apelaciones rechazó tal

criterio. Sostuvo que aceptar dicho planteamiento eliminaría el
requisito de una orden judicial previa a un allanamiento en todos los
casos en los que la policía tuviera suficientes pruebas para solicitar
una orden judicial pero que, sin embargo, no lo hizo. La mayoría de
tribunales lo han rechazado.
El caso probable en la
jurisprudencia peruana
En la Ejecutoria Suprema del 19 de julio de 2007 [R.N. N° 4826-

2005] se acoge la doctrina del caso Souza v. United States:
Se afirma que el asunto Souza v. U.S. ha sido resuelto por la Corte
Suprema de Estados Unidos (1984), en cuya virtud se atenúa la regla
de exclusión cuando una prueba se obtenga sin orden judicial siempre
que se acredite que en el momento del registro ya existían indicios
suficientes para que el juez la hubiera emitido de haberla solicitado.
Sin embargo hemos de mencionar que en dicha sentencia se esgrimen
para la solución del caso lo siguiente:
1. Ponderación de intereses en conflicto
2. Teoría del ámbito jurídico
3. Proporcionalidad
4. Caso probable
Las excepciones a la regla de
exclusión y el NCPP
El NCPP no contiene ninguna excepción a la regla de exclusión. Ello en

modo alguno puede ser interpretado que la ineficacia o inutilizabilidad de
las fuentes de prueba obtenidas con infracción constitucional es absoluta.
Jurisprudencialmente se pueden construir soluciones adecuadas a nuestro
sistema constitucional y legal, tomando en cuenta también la jurisprudencia
y legislación comparada.
Así por ejemplo, el CPP de Colombia, en su artículo 455°.- Nulidad
derivada de la prueba ilícita. Para los efectos del artículo 23° se deben
considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente
independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la
ley.
La fase intermedia en el
proceso penal peruano
César San Martín Castro
Abogado. Profesor de derecho penal y procesal penal en la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
1. CONCEPTO Y FUNCIONES. La fase intermedia comienza con el auto de

Esta fase, apunta Tomé García, se denomina elevación de la instrucción (artículo 203 CPP de 1940)
intermedia porque se sitúa entre las dos fases que la o el auto de conclusión de la investigación (artículo
Ley rituaria distingue en el proceso ordinario: fase de 251 CPP de 1991 ). Esta resolución, que se dicta cuando
investigación o preliminar y fase del juicio oral o concluyó el plazo de la investigación o cuando se han
audiencia(ll. Tal denominación, como acota Clariá acumulado todas las actuaciones y diligencias en orden
Olmedo, es más descriptiva que conceptual, pues hace a la comprobación del delito y averiguación del
referencia a la etapa procesal que se sitúa luego de la presunto responsable, ocasiona la pérdida de la
instrucción y antes del procedimiento principal< 2l. jurisdicción del juez penal y su transferencia a la sala
La fase intermedia sirve "para determinar si es penal superior, de ahí su impugnabilidad. Esta fase
posible someter a una persona determinada -en este culmina con el auto de citación a juicio.
caso al inculpado- a un juicio"< 3l. En otras palabras, al La fase intermedia tiene funciones principales y
decir de Ernst Beling, tiene por objeto saber si el accidentales:
tribunal ordinario debe abrir el juicio oral y, por ende, a) Las funciones principales de la fase
llevar el asunto al tribunal cognitivo; y, responde a una intermedia pueden ser tanto de carácter positivo cuanto
finalidad de economía procesal, de despachar de carácter negativo. Su carácter positivo consiste en
rápidamente en sentido negativo sin juicio oral asuntos dilucidar si concurren los presupuestos del juicio oral,
que no merecen un debate, y de ahorrar al inculpado esto es, si se ha acreditado suficientemente la existencia
molestias procesales inútiles< 4 l. de un hecho punible y si se ha determinado su presunto
Para este efecto, corresponderá al órgano autor. Su carácter negativo estriba en depurar la
jurisdiccional competente examinar: a) si la instrucción "noticia criminal" o denuncia y evitar que los
está bien concluida y, en su caso, si es necesario practicar inculpados, cuya inocencia esté evidenciada de lo
nuevas diligencias; y, b) de encontrarse completa la actuado durante la instrucción, puedan ser acusados
investigación o no poder actuarse nuevas diligencias cuando inevitablemente el órgano jurisdiccional habrá
por imposibilidad legal, decidir si se debe sobreseer la de pronunciar una sentencia absolutoria. Esto último
instrucción o dictar auto de enjuiciamiento o de es lo que Maier califica de justificación política del
apertura del juicio oral. Se trata, por consiguiente, de procedimiento intermedio.
una fase eminentemente crítica, donde las funciones b) Las funciones accidentales son de tres
de imputación y de control adquieren su máxima órdenes: l. Depuración del procedimiento, destinada
expresión: hace mérito sobre la tarea desarrollada a resolver, con carácter previo, la existencia o no de e(/)
durante la instrucción< 5l. presupuestos procesales, de excepciones, de cuestiones ro
.--t-
(1§
--.
;:::¡:
(1) GARCÍA, Tomé. Derecho Procesal Penal. Madrid: Ceura, 1993. p.413.
Q)
(2) OLMEDO, Clariá. Derecho Procesal Penal. Tomo V. Buenos Aires: Ediar, 1967. p.104. (/)
(3) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ad Hoc, 1993. p.223.
(4) BELING, Ernst. Derecho Procesal Penal. Barcelona: Labor, 1945. p.273.
285
(5) ÁLVAREZ,Alejandro E. El Procedimiento Intermedio. El Nuevo Código Procesal de la Nación. Buenos Aires: Del Puerto, 1993. p.l56.
césar san Martín
previas y prejudiciales y cuestiones de competencia. 2. a) Frente a un pedido de plazo ampliatorio,

Complementación del material instructorio, destinada estando a que el fiscal es quien tiene la carga de la
a dilucidar si la instrucción se encuentra debidamente prueba y el señorío de la investigación, y de recolección
agotada, en cuyo caso se dispondrá la concesión de un de la información sumarial, el juez está obligado a
plazo ampliatorio para la actuación de nuevas acordarlo cuando se trate de un pedido sustentado en
diligencias. 3. Complementación de la imputación, el supuesto de complementación del material
destinada a posibilitar que el fiscal superior proponga instructorio. En cambio, si se trata de ampliar el objeto
la investigación de otro delito, que fluye de la denuncia proceso por otros hechos delictivos o comprender a
o de la instrucción, o que se comprenda a otras personas terceras personas como inculpadas, que es el supuesto
en los hechos delictivos investigados; en ambos de complementación de la imputación, teniendo en
supuestos, el órgano jurisdiccional dispondrá -de estar cuenta que corresponde al juez aprobar y controlar el
de acuerdo con esa solicitud- la ampliación del plazo proceso una vez que el Ministerio Público ejerció la
instructorio. (ól acción penal, la aceptación del requerimiento fiscal está
condicionada al convencimiento judicial de los
presupuestos de la solicitud. Finalmente, si la
2. PROCEDIMIENTO.
instrucción ya fue objeto de un plazo ampliatorio
Una vez que se dicta el auto de conclusión de la dispuesto por la autoridad competente (el juez en el
investigación o de elevación del proceso, corresponde caso del código anterior y el propio fiscal en el caso del
al fiscal que actúa ante el órgano jurisdiccional Código de 1991 ), el juez debe rechazar dicha solicitud.
competente para conocer de la etapa o fase intermedia, b) Frente a un pedido de sobreseimiento, el juez
a quien se le remiten los autos con todos sus tiene tres alternativas: l. Si está de acuerdo con dicha
antecedentes y piezas de convicción, y pronunciarse solicitud por darse los presupuestos que lo determinan,
sobre el mérito de la instrucción en el plazo de 8 días si dictará auto de sobreseimiento. 2. Si considera que la
existe reo en cárcel o de 15 días si se trata de reo libre. investigación que sustenta el pedido de sobreseimiento
Es esencial tener presente que del dictamen que está incompleta y existen, como dice Beling,
emita el fiscal dependerá la resolución que en su "posibilidades de esclarecimiento"< 8 l, puede disponer
momento dictará el órgano jurisdiccional. Ello importa la concesión de un plazo complementario para que se
reconocer, de un lado, el papel protagónico que se actúen las diligencias que enumere fijando el término
reconoce al fiscal para determinar la procedencia del para su actuación. 3. Si considera que existen los
juicio oral y, de otro lado, la función básicamente de presupuestos para la procedencia del juicio oral, inicia
control que cumple el órgano jurisdiccional. lo que se denomina "procedimiento para forzar la
El fiscal tiene tres opciones: a) solicitar un plazo acusación" acudiendo al llamado "control jerárquico",
ampliatorio de la investigación, a fin de que se en cuya virtud eleva el proceso al fiscal superior en
complemente la fase instructoria o la imputación; b) grado. La decisión del indicado fiscal es definitiva, pues
emitir un dictamen no acusatorio y, en consecuencia, si su opinión coincide con el dictamen no acusatorio,
solicitar al juez la expedición de un auto de el juez está obligado a dictar auto de sobreseimiento,
sobreseimiento; e) formular acusación, lo que mientras que si su opinión coincide con el
determinará la emisión del auto de enjuiciamiento o requerimiento judicial, el fiscal originario -en
de apertura del juicio oral. cumplimiento al principio de dependencia jerárquica,
Cada opción del fiscal determinará, una vez propio del Ministerio Público- deberá formular
devueltos los autos, la actitud del órgano judicial, por acusación.
cuanto nuestro sistema procesal reconoce desde Inicialmente el Código de Procedimientos Penales
siempre al juez un control necesario de legalidad de de 1940 consagró la figura del "control judicial", lo
los actos del Ministerio Público, "en busca de su que importaba en caso de discrepancia con el
corrección o saneamiento formal''< 71 • Así tenemos: dictamen no acusatorio del fiscal originario que la
(6) GIMEN O SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1993. p.402.
(7) BINDER, Alberto. Op.cit., p.225.
286
(8) BELING, Ernst. Op.cit., p.277.
La fase intermedia
opinión judicial se imponía al Ministerio Público: los sustancial", que busca racionalizar la administración
autos se remitían a otro fiscal del mismo grado y si de justicia, evitando juicios inútiles por defectos de la
éste coincidía con el fiscal originario interponía acusación, por lo que se concede al juez, de oficio o a
recurso de nulidad, el que era resuelto finalmente por instancia de las partes, facultades para sobreseer
la Sala Penal de la Corte Suprema. Sin embargo, con (absolver anticipadamente) o modificar la acusación< 9l.
la entrada en vigencia de la Constitución de 1979, que El artículo 297 del Proyecto de Código Procesal Penal
consagró la autonomía constitucional del Ministerio de 1995 consagra esta institución, que puede ejercerse
Público y le entregó la titularidad de la promoción de oficio o a instancia del imputado o del tercero civil
de la acción penal pública, es decir, le atribuyó la y se aplica, en primer lugar, cuando el hecho objeto de
función persecutoria del delito, la nueva Ley Orgánica acusación no constituye delito o existe una causa que
del Ministerio Público, siguiendo los modelos italiano extinga el delito (artículo 78 CP); en segundo lugar,
y argentino, instauró el control jerárquico: a la propia cuando resulta evidente la concurrencia de una causa
institución, a través de sus órganos superiores, le de exención de responsabilidad penal (artículos 20, 17,
correspondía decidir si se formula acusación contra 18 y 19 CP, así como en los supuestos de invencibilidad
una persona. Amén de la justificación institucional de los 14 y 15 CP); y, en tercerlugar, cuando se advierte
del control jerárquico, es posible justificar esta que el delito no existió o que el imputado no lo cometió.
modificación desde la perspectiva del principio En los últimos dos supuestos es de tener presente, como
acusatorio, pues si el juez tuviera la posibilidad de expresé en la Exposición de Motivos, que su
ordenar que se acuse estaría asumiendo facultades interpretación es rigurosamente restrictiva y que su
inquisitivas, violatorias del ne procedat iudex ex oficio. adopción exige certeza, pues ante la duda debe dictarse
El control de legalidad del juez tiene límites y uno de auto de enjuiciamiento.
ellos descansa en dicho principio. En esta etapa el legislador nacional sólo ha previsto
e) Frente a una acusación, el control judicial la intervención del Ministerio Público, cuya opinión
tiene determinados límites, según los sistemas es decisiva para que se dicten los autos de
procesales. La doctrina y el derecho comparado aceptan sobreseimiento o de enjuiciamiento. Hay un lamentable
unánimemente que el juez está facultado a ejercer un olvido del imputado, del actor civil y del tercero civil;
control formal, es decir, si la acusación se pronuncia ellos no pueden instar la práctica de diligencias previas
por todos y cada uno de los delitos y personas ni pronunciarse con carácter previo y obligatoriamente
contempladas en el auto de apertura de instrucción o respecto del dictamen fiscal. Tal posición, sin duda
de aprobación judicial y, de existir, en sus ampliatorios alguna -como lo reconoce Tomé García- afecta el
(artículos 77 CPP de 1941 y 115 CPP de 1991 ), así como principio de igualdad de armas, propio de la garantía
si respeta los hechos objeto de investigación y las del debido proceso, de suerte que resulta necesario
calificaciones jurídico-penales, en tanto éstas no reconocer la exigencia constitucional de un previo
importen un cambio de bien jurídico, formalmente traslado a las partes acusadas0°l.
incorporadas en las mencionadas resoluciones
judiciales. Este control también se extiende al
3. El AUTO DE SOBRESEIMIENTO.
cumplimiento de los requisitos que debe contener toda
acusación fiscal, tales como fundamento probatorio, 3.1. Concepto y notas esenciales.
título de condena, petición de pena y proposición de El sobreseimiento, según señala Gimen o Sendra,
prueba, entre otros. El incumplimiento de los requisitos es la resolución firme, emanada del órgano
de la acusación, obliga al juez a devolver los actuados jurisdiccional competente en la fase intermedia,
para que sean subsanados. mediante la cual se pone fin a un procedimiento penal e:·
(/)
Otros ordenamientos procesales, como el alemán, incoado con una decisión que, sin actuar el ius puniendi, ([)
r-r
y los Proyectos Maier y el peruano de 1995, también goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos de la
incorporan el denominado "control material o cosa juzgadaOI). ~
......
;::¡.:
Q)
(/)
(9) MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal Argentino. Buenos Aires: Hammurabi, 1989. p.305.
( 1O) GARCÍA, Tomé. Op.cit., p.417.
287
( 11) GIMEN O SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex, 1996. p.592.
César san Martín
Cuatro son sus notas esenciales: sobreseimiento será provisional cuando se ha probado
a) El sobreseimiento, una vez que contra él la existencia del delito pero no la responsabilidad del
se han ejercido todos los recursos que prevé la ley imputado.
procesal, es una resolución firme que pone fin al Tratándose de sobreseimiento definitivo, no
procedimiento penal. sólo genera efectos de cosa juzgada respecto del
b) Es una resolución que, pese a finalizar el imputado, sino el archivo definitivo del proceso y el
proceso, reviste la forma de auto y no de sentencia. Esta levantamiento de las órdenes de detención,
forma no ha de impedir, sino, antes al contrario, y requisitorias y demás medidas coercitivas que se
debido a que incide en el derecho a la tutela (artículo hubieran dictado contra la persona o bienes del
139.3 C.) exigir que contenga una adecuada sobreseído. Por el contrario, si se dicta sobreseimiento
fundamentación jurídica, con arreglo a lo dispuesto provisional -sin perjuicio de liberar de todo cargo al
en el artículo 139.5 de la Lex Superior. Por ello, la imputado y ser apartado del procedimiento-, la causa
opinión fiscal no puede sustentar exclusivamente la es remitida al Ministerio Público para la ampliación
decisión judicial, siendo inaplicable a este respecto el de las investigaciones preliminares en orden a averiguar
artículo 142 de la LOPJ, que dispone que si el fallo se y descubrir a los autores del hecho delictivo declarado
dicta de conformidad con el dictamen fiscal, los probado (artículo 92.2 de la LOMP). Es de precisar que
fundamentos del mismo se consideran como su en este caso el sobreseimiento es definitivo respecto
motivación. del imputado, pero las investigaciones no se clausuran,
Cortés Domínguez explica que el las cuales pueden y deben reabrirse si nuevos actos de
sobreseimiento es una declaración judicial de que no investigación practicados vienen a acreditar la
es posible abrir el juicio oral porque de antemano se intervención de determinadas personas en el delito sub-
sabe que por unas causas o por otras no es posible la indice. En el caso de procedimientos complejos, cuando
condena del imputado, por lo que al negarse existe una pluralidad de imputados, el sobreseimiento
anticipadamente el derecho de penar del Estado, se puede ser total o parcial. Será total, y se archivará la
exige la misma estructura externa que la sentencia, causa para todos ellos, cuando no se acredita la
sobre todo en lo que se refiere al relato de hechos participación del conjunto de imputados en el delito o
probados(J 2l. su existencia no se ha demostrado. Será parcial cuando
e) El órgano competente para dictar el de dicha pluralidad de imputados, subsisten cargos
sobreseimiento, en el proceso ordinario, es la Sala Penal contra alguno o algunos de ellos, a quienes se les
Superior y, en el proceso sumario, es el Juez Penal, sin formula acusación, en cuyo caso se sobreseerá el
perjuicio que dichas resoluciones puedan ser proceso respecto de unos y se declarará la procedencia
impugnadas. del juicio oral contra quienes resulten acusados.
d) Si bien el auto de sobreseimiento no es la
única forma de finalizar anormalmente o sin sentencia 3.3. Presupuestos.
el procedimiento, desde que nuestro ordenamiento La doctrina reconoce que existen dos órdenes
procesal conoce del auto que declara no haber lugar a de presupuestos para dictar auto de sobreseimiento:
abrir instrucción, esta resolución está asociada a los 1) de derecho material; y, 2) de derecho procesal.
efectos materiales de la cosa juzgada, tal como l. Los presupuestos de derecho material son los
expresamente lo dispone el artículo 139.13 de la siguientes:
Constitución. a) Insubsistencia objetiva del hecho:
cuando existe certeza negativa, es decir, cuando hay
3.2. Clases. una absoluta convicción de que el hecho que dio origen
De la lectura de los artículos 221 del CPP de al proceso nunca ha existido en realidad. Es un juicio
1940 y 252 del CPP de 1991, aparece que el exclusivamente fáctico.
sobreseimiento puede ser definitivo o provisional. Será b) Inexistencia de hecho punible: cuando si
definitivo cuando no se ha comprobado la existencia bien el hecho denunciado e investigado existe, pero es
del delito o la responsabilidad del inculpado. El atípico, respecto del cual existe certeza absoluta. Aquí
288
(12) CORTÉS DOMINGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex, 1996. p.620.
La fase intermedia
el juicio o valoración es tanto fáctica cuanto jurídica. participación del propio imputado, aunque es del todo
e) Falta de indicios de responsabilidad posible que emitido el requerimiento fiscal
penal: cuando se llega a la certeza absoluta de que faltan desincriminante o dictamen fiscal no acusatorio todas las
indicios racionales de delictuosidad en el imputado. partes apersonadas puedan presentar alegatos e intervenir
Ello se da cuando el imputado no ha participado en el en la vista de la causa (artículos 131 y 132 LOPJ).
hecho, cuando exista una causa de justificación, cuando En atención a que el control de legalidad sobre
no tenga capacidad penal, cuando falta culpabilidad o el dictamen fiscal tiene su límite en el principio
imputación personal o cuando falta un requisito que acusatorio, los poderes del juez revisor o Tribunal A
dice de la punibilidad de la conducta. Quem deben respetar ese principio: ¡no se puede
d) También es posible dictar auto de obligar al Ministerio Público a formular acusación!
sobreseimiento en los supuestos de prueba Únicamente es posible revocar el auto de
notoriamente insuficiente para fundamentar la sobreseimiento y disponer que el fiscal formule
pretensión punitiva, bien en su dimensión objetiva, acusación, si es que el fiscal que interviene en la
vinculada a la existencia del hecho, bien en la subjetiva, absolución del grado discrepa del dictamen en
referida a la determinación del presunto autor. Para referencia. Por otro lado, el órgano judicial revisor está
estos efectos debe tenerse claro que se sobreseerá la autorizado a anular el procedimiento si es que se ha
causa cuando no es posible que la práctica de la prueba incurrido en una causal de nulidad o para disponer la
en el juicio oral permita aclarar el material probatorio ampliación de la investigación si considera que las
de imputación, pues si existe duda es del caso que conclusiones fiscal y judicial se han sustentado sobre
insista en la acusación, porque precisamente "la prueba, una información diminuta. El artículo 255 CPP de 1991
a practicar en el acto de la vista, está destinada a ha incorporado en el derecho positivo una práctica
despejar estas dudas0 31". judicial uniforme en esta materia, señalando al respecto
2. Los presupuestos de derecho procesal están las 4 opciones que tiene el juez revisor cuando conoce
vinculados a los presupuestos procesales y a todos de una apelación contra el auto de sobreseimiento.
aquellos elementos que condicionen la correcta
persecución penal. Tenemos: a) las causas de exclusión
4. LA ACUSACIÓN FISCAL.
de la pena del artículo 78 del Código Penal, que se
resuelven como impedimentos procesales; b) la 4.1. Fundamento, concepto y elementos.
ausencia de autorización para procesar, así como las La necesidad de que el fiscal formule acusación,
inviolabilidades e inmunidades; y, e) los presupuestos requisito indispensable para la apertura del juicio oral,
que condicionan la válida iniciación del procedimiento radica en el principio acusatorio, en la vigencia de las
(condiciones de perseguibilidad). máximas romanas ne procedad iudex ex oficio y nema
iudex sine acusatore. Gimen o Sendra insiste al respecto
3.4. Recursos. que "para la apertura del juicio oral es necesario, en el
El Código Procesal Penal de 1991 prevé proceso contemporáneo, que la pretensión penal sea
específicamente el recurso de apelación contra el auto de planteada y mantenida por un sujeto distinto al órgano
sobreseimiento (artículo 255).El Código de 1940 permite jurisdiccional. Mediante la interposición de la
el recurso de nulidad contra dicho auto, denominado en pretensión penal por las partes acusadoras se da
tal norma "auto que ordena archivar, provisional o cumplida respuesta a la referida exigencia< 14 1':
definitivamente, la instrucción" (artículo 292.3). La acusación fiscal puede definirse, siguiendo a
Desde nuestro sistema procesal, la parte legitimada Gómez Colomer, como el acto procesal mediante el
para recurrir el auto de sobreseimiento es la parte o el cual se interpone la pretensión procesal penal, e
U>
actor civil. Como se sabe, la emisión del auto de consistente en una petición fundada dirigida al órgano ([)
r+
sobreseimiento no está condicionada a la obligatoria jurisdiccional, para que imponga una pena y una
intervención de la víctima, la ley tampoco prevé la indemnización a una persona por un hecho punible ct5
......
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Q)
U>
......
U1
( 13) GOMEZ COLOMER, Juan Luis. Derecho jurisdiccional. Tomo III. Proceso Penal. Barcelona: Bosch, 1991. p.266.
289
(14) GIMENO SENDRA, Vicente. Op.cit., 1992. p.419.
César San Martín
que se afirma que ha cometido(l 5l. Por otro lado, desde un punto de vista
objetivo, cabe puntualizar: a) que el órgano
jurisdiccional no está vinculado al monto de la pena
pedida por el fiscal, pues puede imponer la pena dentro
Es esencial tener presente que del límite legal del tipo penal correspondiente; b) que
del dictamen que emita el fiscal el juez, en cambio, sí está vinculado al título de condena,
dependerá la resolución que en su aunque no de manera absoluta, pues puede modificar
momento dictará el órgano la calificación jurídico-penal del hecho siempre que no
jurisdiccional. Ello importa incorpore nuevos hechos y exista identidad de bien
reconocer, de un lado, el papel jurídico o interés jurídico vulnerado entre el delito
objeto de acusación y el delito objeto de condena; y, e)
protagónico que se reconoce al
que, finalmente, el órgano judicial debe respetar los
fiscal para determinar la hechos objeto de acusación (la fundamentación fáctica
procedencia del juicio oral y, de de la pretensión punitiva es esencial), pues en aras del
otro lado, la función básicamente respeto al derecho de defensa y al principio acusatorio
de control que cumple el órgano no puede extender su conocimiento a nuevos u otros
jurisdiccional hechos que no han sido objeto de calificación y de
prueba. El primer supuesto del artículo 325.2 del CPP
de 1991 sanciona este proceder con la nulidad de la
Cinco son sus notas esenciales, al decir de sentencia.
Gimeno Sendra: d) El escrito de acusación fiscal importa una
a) La acusación fiscal es un acto de calificación provisional. Ello significa que, luego del
postulación que asiste al Ministerio Público. Está acto oral, el fiscal puede: a) si considera que el hecho
precedida por la formalización de la denuncia que es delictivo es más grave que el que fue objeto de acusación
el escrito que da inicio al procedimiento preliminar y, escrita, formular acusación ampliatoria, previa
luego, por los actos de introducción de los hechos al autorización judicial (artículo 293 CPP 1991); y, b)
indicado procedimiento. pedir aumento o disminución de la pena o reparación
b) Su contenido esencial consiste en la civil solicitadas en la acusación escrita (genéricamente,
deducción de la pretensión penal -como objetivo artículo 273 CPP 1940; específicamente, artículo 296,
principal- y de la pretensión civil -como objetivo II Párrafo, CPP 1991).
accesorio, pero necesario al sustentarse en la e) La acusación fiscal tiene como función
producción de un daño como consecuencia de la determinar tema de la prueba. Sobre los hechos
comisión de un delito-. afirmados en la acusación versará la actividad
e) La formulación de la acusación integra el probatoria en el juicio oral. La regla de la pertinencia
objeto procesal penal. Esta última noción, como se sabe, es de cumplimiento insoslayable. A este efecto es de
consiste en una petición de pena, basada en un título tenerse en consideración lo alegado por el imputado
de condena y fundamentada en la presunta comisión en el curso de la instrucción. Será pertinente aquello
de un delito de carácter histórico por una persona que que verse sobre los hechos afirmados por la acusación
tiene la calidad inculpada. Sus elementos son de y por la defensa, en tanto existe relación con lo fijado
carácter subjetivo y objetivo. en el auto apertorio de instrucción(l 6 l.
Desde un punto de vista subjetivo es de
precisar que la acusación requiere que el acusado esté 4.2. Requisitos formales.
debidamente individualizado y que previamente haya El artículo 260 CPP 1991 fija un conjunto de
sido comprendido como inculpado en el auto apertorio requisitos formales que debe contener la acusación
de instrucción, con lo que se evita acusaciones fiscal, distribuidos en seis incisos, precedidos de tres
sorpresivas. presupuestos esenciales: 1) Necesidad de que el Fiscal
(15) GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. Op.cit., p.284.

290
(16) GIMEN O SENDRA, Vicente. Op.cit.; 1996. pp.307-311.
La fase intermedia
considere probado el delito y la responsabilidad del reparación civil. Si bien este requisito no vincula al
imputado: en buena cuenta, que existan fundamentos órgano jurisdiccional, el fiscal debe determinar la
razonables que justifiquen un juicio oral y que en esa calidad y cuantía de la pena y de la reparación civil
fase principal pueda esclarecerse definitivamente los dentro de los parámetros fijados en el Código Penal
cargos que plantea. 2) Exposición razonada o (artículos 45, 46 y 92-95).
fundamentada de las conclusiones que exponen: El quinto requisito es la proposición de prueba y
especial referencia a los actos de investigación y otras peticiones. El fiscal señalará los testigos y peritos
evidencias obtenidas a lo largo de la instrucción con el que, a su juicio, deben presentarse en el juicio oral.
detalle de los motivos del convencimiento fiscal. 3) También puede solicitar la adopción de medidas cautelares
Exigencia de escrituralidad del acto procesal: la y la modificación, suspensión o revocación de aquellas
calificación de los hechos investigados debe ser por medidas adoptadas en la etapa de investigación.
escrito. La escritura otorga seguridad y fehaciencia, a La acusación, en suma, como apunta Ricardo
la vez que permite el conocimiento de su contenido Levene (h), debe ser precisa y clara, en lo que respecta al
por la defensa y el propio órgano jurisdiccional. hecho que considera delictuoso y a la norma legal
El primer requisito se refiere a la descripción aplicable, y referirse únicamente a los hechos en debate
de los hechos punibles, incluidas sus circunstancias y y no a otros nuevos, que deberán ser objeto de otro
la descripción de los daños y perjuicios causados por proceso. Lo contrario sería atentar contra el fundamental
el delito, o la cosa que haya de ser restituida. Este principio de inviolabilidad de la defensa en juicio 07J.
requisito constituye un elemento esencial de la
acusación y los hechos que describa deben ser el
5. EL AUTO DE ENJUICIAMIENTO.
resultado de la investigación en los marcos definidos
en el auto de apertura de instrucción. Emitida acusación fiscal y devuelta con los autos al
El segundo requisito es la calificación jurídica. órgano jurisdiccional, acompañándose las copias
Tiene como principal función cuidar que los hechos del suficientes para su entrega a las partes (acusados, parte
sumario tengan la respectiva tipificación y fijar o actor civil y tercero civil), corresponde -una vez
provisionalmente el título de condena: precisión del tipo superado el control formal de la misma- dictar el auto
penal, del grado del delito, del nivel de intervención en de enjuiciamiento, ¡Jara su correspondiente
el hecho (autor o partícipe) y las circunstancias notificación a las partes. •-
atenuantes y agravantes, sean éstas genéricas, específicas Esta resolución se limita a aceptar los términos de
o especiales. La calificación jurídica del fiscal debe la acusación fiscal en tanto deba procederse a la
respetar, de modo general, la calificación realizada en el realización del juicio oral. Debe entenderse que es la
auto de apertura de instrucción. La relativa acusación fiscal la que orienta el proceso ante el órgano
desvinculación que se permite, siempre que se respeten jurisdiccional. A este respecto, García Rada llega a
los hechos punibles investigados en la instrucción, tiene sostener que el auto de enjuiciamiento cumple una
que incorporar un tipo penal que importe la lesión o función complementaria al delimitar el delito y su
puesta en peligro, según el caso, del mismo_ bien o interés presunto responsable, así como todo lo que será materia
jurídico de la figura penal invocada en el auto de apertura del juzgamiento' 18 ).
de instrucción, pues de este modo se evita la lesión al El auto de enjuiciamiento, como enseña Ernst Beling,
derecho de defensa con acusaciones sorpresivas. es irrevocable. El imputado no tiene contra él ningún
El tercer requisito es la legitimación pasiva. El derecho impugnaticio (se limita a disponer el pase a la
acusado y el responsable civil (puede haber un tercero etapa principal, la más importante del proceso penal,
civil) deben ser individualizados, no sólo precisando la donde se discute la realidad de los cargos formulados al e(/)
conducta incurrida, sino la relevancia jurídica de la misma. imputado). Además, causa estado (Beling, denomina a
CD
...-r
Su ausencia no haría sino vulnerar el derecho de defensa. esta nota distintiva "efecto formal de cosa juzgada"), pues
El cuarto requisito es la petición de pena y a dicho auto sigue irremediablemente el juicio oral0 9l.
e§
-..,
;=t.•
Q.)
(/)
......
( 17) LEVEN E, Ricardo (h). Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Universidad, 1980. p.302. V1
(18) GARCfA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Eddili, 1984. p.271.
291
(19) BELING, Ernst. Op.cit., p.275.
César San Martín
El auto de enjuiciamiento ocasiona en el proceso, deducir su propia pretensión donde hará constar la
tal como afirma Gimeno Sendra, los siguientes efectos: cantidad que reclama por daños y perjuicios causados
a) cierra la posibilidad de que ingresen nuevas partes por el delito y la restitución de la cosa o su pago
al proceso, en especial que se produzca la constitución correspondiente. Igualmente, está autorizada a ofrecer
de la víctima en parte o actor civil; b) clausura la testigos y peritos que justifiquen su postulación.
posibilidad de que ingrese nuevo material fáctico, al Según el artículo 22 7, los testigos ofrecidos no pueden
cerrarse definitivamente la fase de investigación, por exceder de tres y los peritos de dos. Del escrito de la
lo que las partes deberán fundamentar su pretensión parte civil se corre traslado al fiscal y a las demás
en lo actuado hasta ese momento, sin perjuicio de la partes, quienes a su vez, podrán ofrecer tres testigos y
actividad probatoria que desarrollarán en el juicio oral; el dictamen de dos peritos para cuestionar lo
y, e) produce la publicidad del procedimiento, pues su propuesto por aquélla.
proyección al juicio oral exige la posibilidad de El imputado, luego de conocer la acusación
asistencia del público a las audiencias( 20l. fiscal, y hasta tres días antes de la celebración de la
A nuestro juicio, dicha resolución también determina, audiencia, puede ofrecer -sin limitación de número-
en primer lugar, lo que va a ser objeto de la defensa, pues nuevos testigos y peritos indicando los puntos que
-como apunta García Rada- tanto el imputado como la deben absolver. Sin embargo, el artículo 232, que
parte civil y el tercero civil pueden referirse en sus actos reprodujo el artículo 204 del Código de Procedimientos
postulatorios y de aportación de hechos a lo que es materia en Materia Criminal de 1919, no contempla el escrito
de la acusación( 21 l; y, en segundo lugar, la posibilidad de de calificación de la defensa que, en rigor, es el
que las partes puedan precisar sus pretensiones, ofrecer verdadero acto de contestación a la acusación fiscal y
actos de prueba y deducir diversos medios de prueba, la garantiza el principio contradictorio del procedimiento
cual ha sido mejor tratada en el Código de 1991. penal, tal como lo tenía previsto el artículo 97 del
Código de Procedimientos en Materia Penal de 1891,
que decía: "la defensa contendrá la contestación
6. INTERPOSICIÓN DE MEDIOS DE DEFENSA Y
respectiva a los cargos de la acusación".
ACTOS DE PRUEBA.
El fiscal, no obstante que con el escrito de
6.1. Aspectos generales. acusación ofreció la prueba pertinente, también tiene
Dictado el auto de enjuiciamiento, la ley la oportunidad -conocido el tenor de los escritos de la
procesal regula la intervención de las partes privadas defensa- de ofrecer nuevos testigos y peritos. En este
tanto para que introduzcan sus propias pretensiones, caso, como en lo atinente a las pruebas ofrecidas por la
cuanto para ofrecer pruebas e interponer nuevos defensa, corresponde a quien lo ofrece los gastos que
medios de defensa. La regulación de este momento origine su comparecencia y actuación.
procesal es, sin embargo, diferente en ambos códigos. Este código no contempla la posibilidad de
Es de destacar que el nuevo código -y con mayor alcance interponer nuevos medios de defensa ni de actuar
el Proyecto de 1996- incorporan un conjunto de pruebas de urgencia. Tampoco obliga a un
actuaciones en orden a la discusión de la pretensión pronunciamiento previo de aquellos medios de defensa
penal del fiscal, a los medios de defensa y a los actos de que puedan plantearse en cualquier estado del
prueba, tendentes a garantizar tanto la concentración procedimiento. En puridad, la fase intermedia en el
como la definitiva procedencia del juicio oral y a definir viejo código tiene un papel muy deslucido, pues no
el marco de actuación probatoria. sólo no regula con respeto al principio de igualdad de
armas la intervención de las partes, sino que tampoco
6.2. El Código de 1940. permite desestimar acusaciones manifiestamente
Una vez que se ha notificado a las partes el auto infundadas, ni concentrar las actuaciones del juicio oral
de enjuiciamiento, la parte civil-hasta tres días antes y garantizar una audiencia limpiándola de todo
de la celebración de la audiencia- cuando no se obstáculo procesal que impida un pronunciamiento de
conforme con las cantidades fijadas por el fiscal, podrá mérito sobre la pretensión punitiva.
(20) GIMEN O SENDRA, Vicente. Op.cit., 1992. p.409.

292
(21) GARCÍA RADA, Domingo. Op.cit., p.273.
La fase intermedia
6.3. El Código de 1991.

El nuevo código regula en los Capítulos II y III,
luego de desarrollar lo que denomina "Admisión de la
acusación" en el Capítulo I, la interposición de nuevos
medios de defensa y del ofrecimiento y la actuación de
urgencia de pruebas.
Los nuevos medios de defensa expresamente
permitidos son las cuestiones previas, las excepciones
y las cuestiones de competencia, obviando las
cuestiones prejudiciales. Ello se explica, en primer lugar,
porque en el nuevo código estos medios de defensa ya
no pueden interponerse en cualquier estado del
procedimiento; y, en segundo lugar, porque se ha
configurado esta fase para garantizar la correcta y
adecuada constitución de la relación jurídico procesal
penal y el cumplimiento de los presupuestos procesales.
Precisa el nuevo código que el plazo para que
se deduzcan estos medios de defensa es de cinco días
de notificado el auto de enjuiciamiento. El presupuesto
de procedencia de estos medios de defensa es que no
se sustenten en los mismos hechos que fueron materia
de una resolución anterior, obviamente de carácter
instructoria. Como se trata, en rigor, de un artículo de actos de prueba, pues los homologa con los actos de
previo y especial pronunciamiento, se resuelven previa investigación, desconociendo que en cuanto a las
vista fiscal en el plazo de tres días. La instalación de la diligencias sumariales, y policiales inclusive, su
audiencia está condicionada a que la resolución que aceptación como tales está condicionada a que se
resuelve la procedencia o fundabilidad de dichos cumplan los requisitos legales en su actuación y se dé
medios de defensa esté firme. la oportunidad de contradicción a las partes, así como
Por otro lado, emitido y notificado el auto de que -en el caso de diligencias policiales- se trate de
enjuiciamiento, si bien no se reconoce un escrito de diligencias objetivas e irreproducibles y que quien la
calificación de las partes privadas, que sin duda alguna confeccionó concurra al acto oral para dar la
constituye el más serio error técnico del código, se posibilidad de contradicción.
confiere a las partes la oportunidad de formular De este modo, la amplitud del inciso 2 del
pedidos fundamentados de actuación de pruebas; artículo 264 permite una interpretación inquisitiva de
solicitudes que el órgano jurisdicción aceptará siempre la función del juicio oral, pues prescribe que
que cumplan determinados requisitos, tales como: a) conjuntamente con el ofrecimiento de nuevas pruebas,
que los medios de prueba sean pertinentes, los sujetos procesales pueden "solicitar la ampliación
conducentes, legítimos, útiles y no excesivos; y, b) que de pruebas practicadas en la investigación, siempre que
los medios de prueba ofrecidos no se refieran a las su deficiente actuación hubiera limitado el debido
máximas de experiencia, leyes naturales, normas esclarecimiento de los hechos': Empero, puede limitarse
jurídicas internas vigentes, cosa juzgada, lo imposible tan deficiente redacción interpretando extensivamente
y lo notorio (artículo 265). Ello significa que el pedido lo que debe entenderse por "deficiente actuación", e:·
(/)
de actuación de prueba no vincula al tribunal, sino que siendo del caso introducir en el análisis la posibilidad ([)
.-+
su aceptación está condicionada al cumplimiento de de contradicción para la actuación de diligencias de
parámetros universalmente aceptados. investigación. 05......
;:::¡:
El problema del nuevo código es, como ya se ha La Sección II del Capítulo III del Libro Tercero ru
(/)
tenido oportunidad de criticar, su concepción de los del nuevo código contempla lo que la doctrina
293
César San Martín
denomina "prueba anticipada", que es una de las acusacwn fiscal (artículo 297), en cuya virtud
excepciones, conjuntamente con la prueba regula la institución denominada "absolución
preconstituida, a la exigencia de que las pruebas para anticipada". A pedido del imputado y del tercero
ser tales deben actuarse con vigencia de los principios civil, es posible dictar una sentencia anticipada
de inmediación, contradicción y publicidad y en el siempre que el hecho objeto de la acusación no
juicio oral ante los jueces de fallo. Esta prueba procede constituya delito o exista definitivamente
cuando sea previsible establecer que un medio de establecida una causal de extinción del delito
prueba ofrecido por cualquiera de las partes puede (artículo 78 del Código Penal), y siempre que
perderse o sobrevenir una dificultad insalvable para su resulte evidente la concurrencia de una causa de
actuación en audiencia. En estos supuestos, que se exención de la responsabilidad penal (artículo 20
refieren a los casos de ausencia inminente de un testigo del Código Penal), o que el delito no existió o que
o perito, enfermedad grave o viaje, incluyendo los casos el imputado no lo ha cometido, no existiendo la
de amenazas y presiones contra ellos, es posible posibilidad de incorporar en el acto oral nuevos
adelantar o anticipar su realización. elementos de prueba.
En estos casos, de oficio o a pedido de una de b) Prescribe la interposición, como medio
las partes, se procede a actuar la prueba bajo los cánones de defensa técnica, de cuestiones prejudiciales.
del acto oral. El juez, o vocal menos antiguo si el e) Aun cuando sigue denominando
tribunal es colegiado, cita para la diligencia "prueba" a las diligencias sumariales, permite
correspondiente, la que se actuará con asistencia de las libremente que se ofrezcan para su judicialización en
partes y en la misma forma en que se actuaría en el el acto oral, sin límite alguno. Su actuación no está
juicio oral. Se reproducen los regímenes de actuación condicionada a que el acto de investigación se hubiere
probatoria en el debate oral, de suerte que por tratarse actuado deficientemente limitando el debido
de una prueba anticipada se da efectivo cumplimiento esclarecimiento de los hechos.
a los principios de inmediación, contradicción e d) Siguiendo el modelo italiano incorpora
interrogatorio cruzado propio de las reglas del acto oral, expresamente como causal para la actuación
con la única diferencia de que se trata de un acto único probatoria de urgencia aquellos supuestos en que el
y necesariamente anterior a las sesiones públicas del testigo o perito ha sido expuesto a violencia, amenaza,
juicio oral. Esta "actuación de urgencia" se debe realizar ofertas o promesa de dinero, a fin de que no declare o
en un plazo improrrogable que no podrá exceder de declare en falso.
quince días. e) Finalmente, introduce con denominación
expresa una nueva resolución, que es la que pone fin a
6.4. El Proyecto de Código de 1995. la etapa intermedia: el auto de citación a juicio. Se dicta
El Proyecto de Código de 1995 tiene parte de la una vez resueltas todas las incidencias que se han
estructura del Código de 1991, pero con las siguientes originado a partir de la interposición de nuevos medios
reformas: de defensa y del ofrecimiento y actuación de pruebas
a) Instaura el control material de la de urgencia. ~
294
ANALES DE DERECHO.
PRUEBA PROHIBIDA Universidad
Y PRUEBA 477-
de Murcia. Número 26 ‒ 2008. Págs. 579-590
ILÍCITA 579
PRUEBA PROHIBIDA Y PRUEBA ILÍCITA
CÉSAR AUGUSTO GINER ALEGRÍA

Alumno del Master en Derecho Penal, Penitenciario y Criminología.
Universidad Murcia
SUMARIO: I. Introducción. II. Concepto. 1. Posición del Tribunal Constitucional

y del Tribunal Supremo. 2. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos: la prueba ilícita y el derecho a un proceso justo. III. Elementos y requisitos.
IV. Clases.1. Criterio temporal o cronológico. 2. Criterio causal o material. V.
Consecuencias que se derivan de una prueba ilícita. VI. El principio de exclusión
probatoria. VII. El efecto psicológico de la prueba ilicita. VIII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
Uno de los temas probatorios más complejos que se plantean en la actualidad es

el de la ilicitud de las pruebas. Con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000,
ha vuelto a adquirir protagonismo dada la confusión que ha introducido en sus ar-
tículos 283.2 y 287.
La terminología que viene utilizando tanto la doctrina como la jurisprudencia
dicta mucho de ser uniforme. Es frecuente que se empleen indistintamente términos
como el de prueba prohibida o prohibiciones probatorias, prueba ilegal o ilegalmente
obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular, o
incluso el de prueba clandestina.
En nuestra doctrina Gimeno Sendra distingue entre la prueba ilícita y la prueba
prohibida. Para este autor mientras que la primera es la que infringe cualquier ley (no
sólo la Fundamental sino también la legislación ordinaria), la prueba prohibida es la
que surge, con violación de las normas constitucionales tuteladotas de los derechos
fundamentales. Distinta es la opinión de Picó Junio, para quien los términos prueba
ilícita y prueba prohibida no son excluyentes, siendo este un concepto gráfico y ex-
presivo que resulta correcto para denominar las consecuencias o efectos prohibidos
que la prueba ilícita comporta, esto es, la prohibición de admisión y la prohibición
de valoración. López Barja de Quiroga se decanta por el término prueba prohibida,
Anales de Derecho, nº 26, 2008

580 CÉSAR AUGUSTO GINER ALEGRÍA
por cuanto, en su opinión, es más general y abarca todos los supuestos. Las SS.T.C.
128 y 129/1993, de 19 de abril, utilizaron, también, el término prueba prohibida
en referencia a las declaraciones prestadas por el imputado sin ser advertido de su
condición.
II. CONCEPTO
Como destaca Guariglia el tema de la prueba ilícita «es uno de los más complejos
y polémicos de la dogmática». El primer problema se plantea al abordar el estudio
y análisis de su concepto, ya que no existe unanimidad en la doctrina, como se ha
visto en la introducción, acerca de lo que debe entenderse por prueba ilícita.
Para un primer sector doctrinal la prueba ilícita es aquella que atenta contra la
dignidad de las personas, es decir contra la dignidad humana. A tal efecto, debemos
recordar que el artículo 10.1 de la Constitución proclama la dignidad de las perso-
nas y los derechos individuales que le sean inherentes como fundamento de orden
político y de la paz social. En esta línea, es necesario recordar el artículo 549 del
Proyecto de Corrección y Actualización de la Ley de Enjuiciamiento Civil elabora-
do en 1974, que bajo el título «medios de prueba inadmisibles» establece que «el
tribunal no admitirá los medios de prueba que se hayan obtenido por la parte que
los proponga o por terceros empleando procedimientos que a juicio del mismo se
deban considerar reprobables según la moral o atentatorios contra la dignidad de
la persona. La dignidad de la persona se constituye en pieza clave del concepto de
prueba ilícita: todo medio de prueba que atente contra la misma deviene ilícito y,
por consiguiente inadmisible.
Desde otro punto de vista, Montón Redondo considera que la prueba ilícita es
aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la obten-
ción, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una
conducta ilícita.
Otro grupo de autores, partiendo de un concepto de ilicitud único para el orden
jurídico general, que identifican con la idea de la violación de la norma o contrario
a Derecho, definen la prueba ilícita como aquella contraria a una norma de Derecho,
esto es, obtenida o practicada con infracción de normas del ordenamiento jurídico.
Dentro de esta concepción, Devis Echandía define las pruebas ilícitas como aquellas
que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y
las buenas costumbres del respectivo medio social o cortara la dignidad y libertad
de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y
la ley amparan.
También desde una consideración amplia, algunos autores partiendo de las tesis
mantenidas en la doctrina italiana por Consó, según la cual todas las normas relativas
a las pruebas penales son normas de garantía del acusado, debiéndose considerar

PRUEBA PROHIBIDA Y PRUEBA ILÍCITA 581
toda sus disciplina como un instrumento de defensa para el imputado, sostienen

que toda infracción de las normas procesales sobre la obtención y la práctica de la
prueba debe estimarse como prueba ilícita, por cuanto implica una vulneración del
derecho a un proceso con todas las garantías.
Esta última postura, que se puede considerar de restrictiva respecto a las ante-
riores, es aquella que circunscribe exclusivamente el concepto de prueba ilícita a la
obtenida o practicada con violación de derechos fundamentales. Es de destacar que
un importante sector de nuestra doctrina se decanta por esta última concepción.
Los partidarios de esta concepción citan en apoyo a su argumentación la STC
114/1984, de 29 de noviembre, y el propio artículo 11.1 de la L.O.P.J. Por tanto,
desde esta orientación, la prueba ilícita o la prueba prohibida se debe circunscribir
únicamente a los casos en que, en su obtención, dentro o fuera del proceso, resulten
vulnerados alguno de los derechos fundamentales recogidos en la Sección 1ª del
Capítulo 2º del Título I de nuestra Constitución, que son susceptibles de amparo
constitucional, así como el principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la
Constitución.
Para concluir, conceptualizaremos que la ilicitud de la prueba es un límite ex-
trínseco del Derecho Constitucional a la prueba. Como recuerda constantemente
el Tribunal Constitucional, estamos en presencia de un Derecho de configuración
legal, motivo por el cual el legislador puede regular su ejercicio como estime más
oportuno (STC 121/2004, de 12 de julio; 88/2004, de 10 de mayo).
La prueba ilícita es aquella cuya fuente probatoria esta contaminada por la vulne-
ración de un Derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado
con idéntica infracción de un Derecho fundamental. En consecuencia, como puede
comprobarse, el concepto de prueba ilícita se asocia a la violación de los citados
Derechos fundamentales. Este concepto se deduce de las siguientes dos normas:
A) El artículo 7.1 y 11.1 de la L.O.P.J. Conforme dispone el artículo 7.1 de la
L.O.P.J. «los Derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I
de la Constitución vinculan, en su integridad, a todos los Jueces y Tribunales y están
garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos. Por su parte, el artículo 11.1 de la
LOPJ establece «no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
violentando los derechos o libertades fundamentales».
Estos preceptos, introdujeron por primera vez en nuestro sistema procesal una
norma que formula, de manera expresa, la prescripción de la prueba ilícita.
B) El artículo 287, de la LECrim indica que «ilicitud de la prueba: cuando algunas
de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se
han vulnerado derechos fundamentales habrá que alegarlo de inmediato, con traslado,
en su caso, a las demás partes».
El precepto 11,1 de la L.O.P.J, viene a significar que toda prueba que se obtenga
con violación de un Derecho fundamental ha de ser considerada nula y por tanto su

valoración, apreciación o toma en consideración vedada o, lo que es lo mismo, en

caso alguno los Tribunales podrán tenerla en cuenta para basar en ella una sentencia
condenatoria (STC 81/98, 2 de abril).
Es decir, si una prueba ha sido obtenida (policial o judicialmente) con vulneración
de los derechos y/o libertades del ciudadano investigado, la misma no podrá ser
tomada en consideración a efectos probatorios, debiéndose considerarse, por regla
general, inexistente a los mencionados efectos.
Por ejemplo, si se practica la entrada o registro de un domicilio sin autorización
de su morador, o, en su defecto, de la autoridad judicial, y en el transcurso del mismo
se halla una pistola que aquél posee careciendo de la licencia o permiso necesarios
(artículo 564.1 del Código Penal), dicha pistola no podría ser utilizada como prueba
para acusar a su poseedor de un delito de tenencia ilícita de armas.
1. Posición del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo
Como hemos señalado, la STC 114/1984, de 29 de noviembre, es utilizada por

un importante sector de nuestra doctrina en apoyo de una concepción restrictiva
de la prueba ilícita. Dicha sentencia marcó un hito importante dentro de nuestro
ordenamiento jurídico al ocuparse del valor probatorio de los medios de prueba ob-
tenidos ilícitamente en un momento en que se carecía de normas jurídicas acerca de
la prueba prohibida. En la misma, el Tribunal Constitucional vino a proclamar, con
carácter absoluto, la inadmisibilidad procesal de las pruebas obtenidas violentando
derechos o libertades fundamentales. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no
trató de resolver el problema de la prueba ilícita en general, ni mucho menos dar
una definición de la misma. La propia sentencia reconoce, en su F.J. 4º que «no se
trata de decidir en general la problemática procesal de la prueba con causa ilícita,
sino, más limitadamente, de constatar la resistencia frente a la misma de los derechos
fundamentales. Con ello, parece dar a entender que el tema de la prueba ilícita no
se agota en aquellas pruebas que se obtienen con vulneración de derechos funda-
mentales, aunque limita, en principio, la aplicación de la sanción de nulidad a estas
últimas. Así, distingue entre infracción de normas infraconstitucionales y vulneración
de derechos fundamentales, anudando la sanción de nulidad sólo a este último caso.
Por tanto, dicha sentencia no puede ser esgrimida para defender a ultranza una con-
cepción restrictiva de la prueba ilícita en nuestro ordenamiento jurídico.
Especial alcance tuvo la STC 86/1995, que formula la teoría de la conexión de
la antijuridicidad para matizar el alcance de la ilicitud de la prueba derivada, dicha
teoría alcanzó plena plasmación en la STC 81/1998, dictada a propósito de una
prueba derivada de otra ilícita por vulneración del derecho fundamental al secreto
de las comunicaciones,

El Tribunal Constitucional considera que para la prohibición de valoración pre-

dicable de la prueba ilícita originaria pueda también alcanzar a aquéllas habrá de
determinarse si tales pruebas derivadas se hallan o no vinculadas a las que vulneraron
directamente un derecho y/o libertad fundamental, esto es, habrá que establecer un
nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las
primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad).
Pero, la reciente STC 209/2003 ha ratificado de forma absoluta el planteamiento
de la mencionada teoría como criterio determinante de la licitud o ilicitud probatoria
de las pruebas derivadas.
Por su parte, en la doctrina de la Sala 2ª del T.S. podemos distinguir dos orien-
taciones distintas. Una primera jurisprudencial, que cabe calificar de mayoritaria,
identifica la prueba ilícita o prohibida con aquella en cuya obtención o práctica se han
lesionado derechos fundamentales, decantándose así en una concepción restrictiva.
En este sentido, el Auto Sala 2ª T.S. de 18 de junio 1992, dictado en el denomina-
do caso Naseiro, declara, en su f.j.4º, que «nadie niega en España la imposibilidad
constitucional y legal de la valoración de las pruebas obtenidas con infracción de
Derechos Fundamentales por la colisión que ello entrañaría con el Derecho a un
proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes (artículos 24.2 y 14 de
la Constitución y con el artículo 11,1 de la L.O.P.J.
Desde esta perspectiva, la jurisprudencia viene distinguiendo entre prueba ilíci-
ta, que identifica con prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, y
prueba irregular. Respecto a esta última señala que no toda irregularidad en la forma
de practicar una diligencia de investigación o de prueba conduce necesariamente
a negarle todo valor probatorio Esta distinción conceptual ha sido acogida por la
Fiscalía General del Estado que se pronuncia de la siguiente manera en la Memoria
de la Fiscalía General del Estado en 1996: por prueba ilícita se entiende aquella en
la que su origen y/o desarrollo se ha vulnerado un derecho o libertad fundamental;
prueba prohibida sería la consecuencia de la prueba ilícita, esto es, aquella prueba
que no puede ser traída al proceso puesto que en su génesis ha vulnerado derechos o
libertades fundamentales; y, finalmente la prueba irregular sería aquella generada con
vulneración de las normas de rango ordinario que regulan su obtención y práctica.
Una segunda línea jurisdiccional minoritaria parte de una concepción más am-
plia de ilicitud probatoria, admitiendo que dicha ilicitud puede tener su origen no
sólo en la violación de los derechos fundamentales sino, también, en la infracción
de la legalidad procesal ordinaria, aunque limita su inadmisibilidad e ineficacia a
los supuestos en que la prueba haya sido obtenida con vulneración de derechos
fundamentales.

2. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: la prueba ilícita

y el derecho a un proceso justo
El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, en sentencia de 12 de julio de

1988 (caso SCHENK contra Suiza) abordó el problema de la admisibilidad de las
pruebas ilícitas desde la perspectiva del derecho justo consagrado en el artículo 6.1
del Convenio Europeo de Derechos Humanos, según el cual, «toda persona tiene
derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razo-
nable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido en la Ley, que decidirá
los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter cívico sobre el fundamento
de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella.
El Tribunal optó en la sentencia por una solución intermedia entre aquellos que
sostienen la admisibilidad de las pruebas ilícitas, al tratarse de una cuestión de va-
loración probatoria, y los que mantienen una posición contraria a su admisión en el
proceso penal que conlleva su radical exclusión.
En concreto el Tribunal debía pronunciarse sobre la admisibilidad o no en un
proceso penal de una cinta en la que se había registrado una conversación telefónica
sin la preceptiva autorización judicial, necesaria según la jurisprudencia del Estado
suizo demandado.
El Tribunal desestimó las alegaciones del demandante concluyendo que el uso de
la grabación ilegal no le había privado de un proceso justo y, por tanto, no se había
infringido el artículo 6.1 del Convenio. EL Tribunal no puede excluir en principio
y en abstracto que se admita una prueba conseguida ilegalmente, como de que se
trata. Sólo le corresponde averiguar si el proceso del señor Schenk, considerado en
su conjunto, fue un proceso justo.
De lo expuesto, lo verdaderamente relevante de la sentencia es destacar que el
Tribunal Europeo de los derechos Humanos no descarta que en algunos casos la
forma de obtención de las pruebas incriminatorias puede tener incidencia directa
a un proceso justo implicando una vulneración de las exigencias derivadas de su
reconocimiento en el artículo 6.
III. ELEMENTOS Y REQUISITOS
Del precepto 11.1 de la L.O.P.J pueden extraerse los requisitos y elementos de

la prueba ilícita o prohibida.
Este tipo de pruebas no se producen en el momento de práctica del medio pro-
batorio, sino que tiene su lugar de encaje en la fase de obtención de los elementos
que posteriormente van a integrarse en un determinado medio probatorio. Las irre-
gularidades que se producen en la práctica del medio probatorio encajan bien en el
ámbito de aplicación de la presunción de inocencia, o bien a las nulidades a que se
refiere el artículo 238 L.O.P.J.

Conforme a lo dicho, suponen supuestos de ilicitud de prueba:

Toda labor de búsqueda e investigación de fuentes de prueba. Así, la relativa a
los hechos que en ningún caso es posible investigar por estar amparados al secreto
personal (diarios íntimos) o por el profesional. De igual modo, aquellas investiga-
ciones que no respetan los requisitos exigibles para la restricción de derechos fun-
damentales en el curso de una investigación penal (entrada en domicilio sin orden
judicial ni fragancia o consentimiento del titular). O bien, medios probatorios no
autorizados por la Ley. Por ejemplo interrogatorios a un familiar sin expresar que
tan sólo ha de hacerlo si así lo decide libremente (artículos 24.3 de la Constitución
y 416 de la LECrim).
‒ Aplicación de métodos ilícitos en la toma de declaraciones al imputado.

‒ Retraso malicioso en el conferimiento de la condición de imputado y declaración
del mismo en calidad de testigo o, bien, no permitirle tomar parte contradictoria
en la investigación.
‒ Valoración de una declaración de forma contraria a los derechos que establecen
los artículos 24.2 de la Constitución y 520 de la LECrim. Como puede ser va-
lorar el silencio en contra o como indicio, o la coartada falsa como elemento de
convicción.
El artículo 11.1 de la L.O.P.J ha acogido la teoría americana conocida como

«frutos del árbol prohibido», que viene a decir, que no es posible valorar a los
efectos de dictar una sentencia condenatoria una prueba que, aun procediendo de
un medio legítimamente obtenido, tenga su origen en otro obtenido con infracción
de los derechos fundamentales. Si el árbol está envenenado, también lo estarán los
frutos nacidos o provenientes del mismo. Al respecto, se han operado muy diversas
soluciones e interpretaciones.
Una entiende que debe rechazarse en todo caso esta teoría toda vez que llevar
tan lejos la prohibición sería tanto como dejar inerme la actividad investigadora del
Estado. Defensor de esta teoría es Pastor Borgoñon.
Otra estima que, la prohibición debe permanecer cuando existe una relación de
causalidad entre ambas pruebas (la legítima y la ilegítima), de modo que la segunda
sólo hubiera sido posible tras la obtención de la primera. Esta postura es la que ha
acogido nuestro Tribunal Constitucional cuya posición se concreta en los siguientes
postulados según la STC 81/1998, 2 de abril:
1. Todo elemento probatorio que se deduzca a partir de un hecho que vulnere de-
rechos fundamentales es nulo.
2. No obstante, pueden considerarse válidas si son independientes. La regla general
es la validez de las pruebas reflejas, su posibilidad de valoración, y no la contraria,
por lo que, la prohibición de su apreciación sólo será posible si:

3. Se hallan vinculadas las pruebas de modo directo, es decir, existe un nexo tal
entre ambas que permite afirmar su ilegitimidad constitucional. Para ello habrá
que valorar el derecho fundamental valorado y considerar así la vulneración del
mismo y la necesidad de su protección debe transmitirse a la prueba lícita.
Con todo, el Tribunal Constitucional establece una doctrina compleja que si bien
ha de considerarse útil a los efectos de evitar mecanismos absurdos, no obstante
la solución ofrecida es de tal complejidad que difícilmente va a resultar ilícita una
prueba refleja.
La doctrina de los frutos del árbol prohibido viene a determinar la ineficacia ju-
rídica de aquellas pruebas válidamente obtenidas pero que se derivan de una inicial
actividad vulneradora de un Derecho fundamental.
La mayoría de la doctrina y jurisprudencia española entiende que en España ha
sido acogida la teoría de origen norteamericano de la fruit of the poisonous tree
doctrine (o doctrina de los efectos reflejos de la prueba ilícita), en virtud de los
términos «directa o indirectamente» que emplea el artículo 11,1 de la L.O.P.J.
Pero, debemos afirmar, para concluir, que la doctrina de los «frutos del árbol
prohibido» supone un límite a la eficacia y virtualidad del Derecho a prueba, con-
figurado como fundamental en nuestra norma normarum (artículo 24.2 de la Cons-
titución), lo que obliga, como reiteradamente destaca el Tribunal Constitucional, a
efectuar una lectura restrictiva del mismo. Esta interpretación conduce a negar que
el artículo 11,1 de la L.O.P.J. suponga la consagración legal de los efectos de la
prueba ilícita, además, en el proceso civil, en ningún momento se recoge la doctrina
del árbol prohibido.
IV. CLASES
Son innumerables las clasificaciones de prueba ilícita que la doctrina ha venido

elaborando. Así, utilizaremos dos criterios, el primero atendiendo al momento de la
ilicitud (criterio temporal o cronológico) y el segundo a la causa que motiva dicha
ilicitud (criterio causal o material).
1. Criterio temporal o cronológico
Aquí podemos distinguir entre ilicitud extraprocesal e intraprocesal.

La ilicitud extraprocesal es aquella producida fuera de la esfera o marco del
proceso propiamente dicho, en el momento de la obtención de las fuentes de prueba.
Afecta, por tanto, a la labor de investigación de los hechos, es decir, a la búsqueda,
recogida y obtención de las fuentes de prueba (por ejemplo los documentos que se
han obtenido delictivamente y después son incorporados al proceso).

La ilicitud intraprocesal es aquella que afecta a un acto procesal, es decir, cuando

afecta a la proposición, admisión y practica de la prueba durante el proceso (por
ejemplo, el empleo en los interrogatorios del imputado de medios coactivos).
2. Criterio causal o material
Atendiendo a la causa que origina su ilicitud podemos distinguir entre pruebas

expresamente prohibidas por la ley, pruebas irregulares y/o ilegales y pruebas ob-
tenidas o practicadas con infracción de los derechos fundamentales de las personas
(pruebas inconstitucionales).
2.1. Las pruebas expresamente prohibidas por la ley
Desde esta perspectiva podemos distinguir entre prohibiciones legales de carácter

singular, según las mismas vayan referidas a un medio de prueba con carácter abstracto
o general o, por el contrario, tengan un alcance más limitado. En la actualidad se puede
afirmar que son escasas tales disposiciones normativas de carácter prohibitivo.
Entre las prohibiciones legales de carácter singular podemos destacar las si-
guientes:
‒ Prohibiciones que afectan a la materia de investigación o prueba.

‒ Prohibiciones que afectan a determinados métodos de investigación para la ob-
tención de fuentes de prueba.
‒ Prohibiciones concretas que afectan a determinados medios de prueba. Como son:
La prueba testifical: los testigos – parientes.
Los testimonios de referencia.
2.2. Pruebas irregulares o defectuosas
Es aquella en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha

practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y prácti-
ca de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al
procedimiento previsto en la ley.
2.3. Pruebas obtenidas o practicadas con infracción de los derechos fundamentales

de las personas (pruebas inconstitucionales)
Dentro de este tipo de pruebas Serra Domínguez distingue entre aquellas pruebas
cuya realización es por si mismo ilícita y aquellas pruebas obtenidas ilícitamente,
pero incorporadas al proceso en forma lícita.

V. CONSECUENCIAS QUE SE DERIVAN DE UNA PRUEBA ILÍCITA
Como se deduce del la literalidad del propio artículo11.1 de la L.O.P.J., al es-

tablecer que las pruebas ilícitas»no surtirán efecto» la consecuencia más relevante
de las normas es la prohibición de otorgarles efecto alguno. Esta ineficacia puede
manifestarse, en principio en dos momentos procesales distintos: uno inicial, en la
admisión del elemento probatorio; y otro final, durante la valoración judicial de la
prueba desarrollada en el proceso, esto es, en la emisión del juicio jurisdiccional.
La vigencia del artículo 11,1 de la L.O.P.J. además comporta la exigencia de no
valorar la prueba ilícita para la configuración fáctica de la sentencia.
En conclusión, la eventual valoración de pruebas ilícitas por parte del órgano
jurisdiccional puede ponerse de manifiesto en cualquier instancia del proceso, y sólo
la cosa juzgada impide hacer valer la imposibilidad de su utilización.
VI. EL PRINCIPIO DE EXCLUSIÓN PROBATORIA
En el campo del derecho penal el tema de la Prueba ilícita, (supuesto normativo

hipotético para la aplicación de la regla de exclusión) genera complejas y profun-
das discusiones debido a los valores que se conjugan, al decir que un proceso es
nulo por razón de que las pruebas sean prohibidas o se practicaron con violación
de normas fundamentales o por el desconocimiento de procedimientos legalmente
determinados.
La discusión sobre la aplicación categórica y absoluta de la cláusula de exclusión
nos lleva a considerar dos aspectos fundamentales, por un lado, se encuentra la
efectivización de la sanción penal y la materialización de la justicia y reparación a
que tiene derecho la víctima, y por otra parte, el posible choque o dicotomía entre
el ejercicio del ius puniendi del Estado y el respeto de la dignidad humana de quien
es procesado, esto debido a la posible violación de sus derechos fundamentales para
la obtención de los medios de prueba que serán valorados y practicados dentro del
juicio Oral y Público.
Ahora bien, el principio de exclusión probatoria se encuentra previsto dentro
del artículo 29 Constitucional y consagra que: «(...) Es nula, de pleno derecho, la
prueba obtenida con violación del debido Proceso». Por su parte, la ley 906 de 2004
establece en sus normas rectoras este principio constitucional en el artículo 23 C.P.,
que reza: «Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será
nula de pleno derecho por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.
Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas
excluidas o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia.
Siguiendo este planteamiento, nuestro máximo Tribunal Constitucional en senten-
cias SU-159 de 2002 y C-805 de 2002, delimitó para el ámbito nacional la Teoría de

la exclusión de la prueba denominada «doctrina de los frutos del árbol envenenado»,

tesis que señala que toda prueba obtenida mediante el quebrantamiento de una norma
fundamental aun cuando sea por efecto reflejo o derivado, será ilegítima igual que la
prueba ilegal que la originó, de tal manera, que la prueba ilícita inicial no solo afecta
a si misma, sino a todos los frutos o consecuencias que derivan de ella. Doctrina
que en apariencia acoge fielmente nuestra legislación en su artículo 23, para luego
recibir las discutibles excepciones del artículo 455 de la Ley 906 de 2004.
Por lo anterior surge la imperiosa necesidad de indagar y denunciar las graves
consecuencias que pueden llegar a afectar significativamente la indemnidad de los
derechos fundamentales del procesado y la integridad del debido Proceso Penal,
surgidas a raíz de la relativización de la regla de exclusión probatoria. Así pues,
debemos ser categóricos al precisar que no existe forma legal de practicar la prueba
prohibida.
VII. EL EFECTO PSICOLÓGICO DE LA PRUEBA ILÍCITA
Uno de los problemas de más difícil solución que plantea la doctrina de la prue-
ba ilícita es el de sus efectos psicológicos, esto es, la eventual incidencia que en la
conciencia del juzgador pueden llegar a tener los elementos probatorios ilícitamente
obtenidos.
La simple declaración judicial de ineficacia de la prueba ilícita puede resultar
insatisfactoria, pues resulta bastante difícil que el Juez que ha presenciado la práctica
de una prueba ilícita o que ha entrado en contacto con la misma pueda sustraerse a
su influjo en el momento de valorar el resto del materias probatorio aportado a la
causa, esto es, en el momento de formar su convicción.
La declaración de ineficacia de la prueba ilícita resulta insuficiente para evitar
toda incidencia en el subconsciente del juzgador o para eliminar toda influencia de
la prueba ilícita en el grado de convicción de las demás pruebas practicadas en el
proceso.
Al objeto de excluir todo influjo de la prueba ilícita creemos que no es suficiente
con las exigencias que derivan de la necesaria motivación fáctica de las sentencias
(artículo 120.3 de la Constitución). Como señala De Marino, si la prueba prohibida
fuese la única prueba relevante podría aceptarse esta solución, pero lo normal será
la concurrencia de varias pruebas y las prohibidas pueden influir en la fuerza de
convicción de las demás.
El peligro de la contaminación se hace más patente en aquellos procedimientos
ante el jurado, sin que la previsión de motivación del veredicto introducida por
nuestro legislador en el artículo 6.1.d de la L.O.T.J. solucione adecuadamente el
problema.

Por ello, pensamos que de las diferentes opciones propuestas por la doctrina
estimamos que la solución más convincente y realista, para evitar toda contami-
nación del órgano jurisdiccional sería apartar al Juez o a los miembros del jurado
que han tenido contacto con la prueba ilícita, pensamos que no es suficiente con la
eliminación o exclusión física o material de las pruebas ilícitas o con denegarles
legalmente toda eficacia.
VIII. CONCLUSIONES
‒ La ilicitud y la legalidad son dos conceptos que inciden directamente sobre la efi-
cacia del Derecho a la prueba, siendo ambos un límite extrínseco del mismo.
‒ La ilicitud de la prueba comporta la vulneración de cualquier Derecho funda-
mental en la obtención o práctica de la prueba, y la consecuencia procesal de la
misma es la imposibilidad de que «surta efecto alguno», esto es, que pueda ser
valorado por el Juez.
‒ La ilegalidad de la prueba comporta la limitación del Derecho a la prueba, pues
no puede admitirse ningún tipo de actividad probatoria prohibida por la ley. De
esta manera se concreta en materia probatoria el mandato constitucional de su-
misión judicial a la ley, no pudiendo el Juez admitir la proposición de pruebas
que comporte vulnerar la legalidad ordinaria.
‒ Ambos conceptos ilicitud e ilegalidad de la prueba tiene un tratamiento procesal
distinto. Mientras que la prueba ilícita exige siempre un incidente contradictorio
entre las partes, por lo que se excluye que el Juez pueda admitirla ab initio o
estimar directamente su existencia sin antes proceder al incidente del artículo 287
L.E.C.; la prueba ilegal sólo permite un control inicial, esto es, en el momento
de la admisión.
‒ La doctrina de los «frutos del árbol prohibido» supone un límite a la eficacia y
virtualidad del Derecho a prueba, configurado como fundamental en nuestra norma
normarum (artículo 24.2 de la Constitución), lo que obliga, como reiteradamente
destaca el Tribunal Constitucional, a efectuar una lectura restrictiva del mismo.
Esta interpretación conduce a negar que el artículo 11,1 de la L.O.P.J. suponga
la consagración legal de los efectos de la prueba ilícita, además, en el proceso
civil, en ningún momento se recoge la doctrina del árbol prohibido.
‒ La eventual valoración de pruebas ilícitas por parte del órgano jurisdiccional
puede ponerse de manifiesto en cualquier instancia del proceso, y sólo la cosa
juzgada impide hacer valer la imposibilidad de su utilización.

PROF. DAIVI EMERSON FARFAN SULLCAHUAMAN
PRUEBA ILICITA, ILEGAL Y

EXCLUSIÓN PROBATORIA
PRUEBA PRE-CONSTITUIDA
LA PRUEBA PRECONSTITUIDA
Concepto
La prueba preconstituida es aquella que ingresa

válidamente en el proceso penal como medio probatorio en
razón a la irrepetibilidad de su contenido y la urgencia de su
realización; las pruebas preconstituidas no requieren de
presencia judicial puesto que en su gran mayoría son
realizados únicamente por efectivos policiales.
MARCO NORMATIVO
A lo largo de la redacción de los artículos de nuestro CPP, no encontraremos una

definición de prueba preconstituida. Sin embargo, al haber desarrollado su
concepto, podemos identificar que el legislador se refiere a la prueba preconstituida
en los siguientes artículos:
▸ Artículo 325.- Carácter de las actuaciones de la investigación

Carácter de las actuaciones de la investigación.
Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de prueba (…) las
actuaciones objetivas irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este
Código.
MARCO NORMATIVO
Para los efectos de la sentencia tiene carácter de acto

probatorio las actuaciones objetivas e irreproducibles.
Lo anterior parecería referirse únicamente a la prueba
anticipada. Sin embargo es extensivo también a la
prueba preconstituida, ya que su principal diferencia
radica en que no necesita de una audiencia para su
incorporación.
FORMALIDAD DE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA
Si bien no requiere una audiencia para su incorporación, la formalidad que debe cumplirse para
su incorporación al proceso penal se produce a través de su lectura. Como es el caso de las
actas de registro personal, actas de incautación, actas de reconocimiento, actas de allanamiento
entre otros conforme lo señala el numeral primero inciso b del art. 383 del CPP que a la letra
indica:
▸ Artículo 383.- Lectura de la prueba documental

1. Sólo podrán ser incorporados al juicio para su lectura:
e) Las actas levantadas por la Policía, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria que
contienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Código
o la Ley, tales como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión,
pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras.
NO REQUIERE AUDIENCIA PREVIA
El contenido irrepetible de la prueba preconstituida no puede ser sometido a

contradictorio, sino hasta su efectivo ingreso en el proceso penal; esto cuando la
defensa argumente las razones (materiales o formales) para que sea desestimado
de la valoración probatoria previa sentencia.
Lo dicho anteriormente se justifica en que el contenido de este tipo de prueba es

realizado por uno o varios funcionarios que toman conocimiento de hechos que
revisten los caracteres de un delito y que requieren ser registrados de manera
inmediata, caso contrario, la demora o la espera de una audiencia previa atentaría
contra los fines de la investigación penal
PRUEBA PRECONSTITUIDA EN LA JURISPRUDENCIA
▸ Sobre la posibilidad de someter a contradictorio el contenido de las pruebas

preconstituidas una vez que fueron ingresadas al proceso penal: actas policiales
en flagrancia son pruebas preconstituidas y deben legitimarse en juicio oral con
presencia de quienes las elaboraron [RN 1682-2019, Lima]
▸ Respecto a la valoración probatoria que realiza el juzgador, quien además de

contar con pruebas preconstituidas necesita basar una sentencia condenatoria
en otros tipos de prueba: La prueba preconstituida tiene un valor probatorio
disminuido y es insuficiente para enervar la presunción de inocencia [RN
1584-2014, Lambayeque]
PRUEBA PRECONSTITUIDA EN LA JURISPRUDENCIA
▸ En aras de cumplir con el principio de contradicción en el proceso penal, la

prueba preconstituida requiere de la presencia en juicio oral de la persona que
registró dicha prueba; pues si bien esta prueba ingresa al proceso en razón a la
urgencia, fugacidad e irrepetibilidad de su contenido probatorio, es cierto también
que debe habilitarse a la defensa la posibilidad de contradecir el contenido
material o formal del mismo: Actas policiales en flagrancia son pruebas
preconstituidas y deben legitimarse en juicio oral con presencia de quienes las
elaboraron [RN 1682-2019, Lima]
LA PRUEBA ILÍCITA
LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA
El principio de legitimidad de la prueba ha sido recogido por el artículo artículo VIII.1 del
Título Preliminar Preliminar del nuevo Código Procesal Procesal Penal, el mismo que
establece que todo medio de prueba sólo podrá ser valorado si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.
El Tribunal Constitucional peruano al desarrollar los alcances del derecho a la prueba, en su

sentencia 1014-2007-PHC/TC, considera que conforme a tal derecho se exige la
constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la considera que conforme a tal
derecho se exige la constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la
proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o
transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba.
PROHIBICIONES DE LA PRUEBA
▸ Las prohibiciones de prueba, o como la denomina el NCPP prueba prohibida por la ley
(art. 155.2), comprenden a los casos de prohibiciones de temas probatorios, prohibición
de medios probatorios y prohibiciones de métodos probatorios.
▸ Los hechos que guarda por razón del secreto profesional un ministro de culto religioso,
no pueden ser tema de prueba en un proceso penal, aún cuando dicho ministro sea
liberado por el interesado del deber de guardar el secreto (art. 165 °.2.a).
▸ Conforme a la prohibición de medios probatorios, determinados medios de prueba no
pueden ser objeto de actividad probatoria en el caso concreto. Así, el artículo 182 °.3
estatuye que no procede el careo entre el imputado y la víctima menor de catorce años
de edad.
▸ De acuerdo a las prohibiciones de métodos probatorios, determinados métodos de
prueba no pueden ser empleados. Específicamente el artículo 157 °.3 prescribe que no
pueden ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, métodos o técnicas
idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad
de recordar o valorar los hechos.
CONCEPTO DE LA PRUEBA ILÍCITA
▸ Concepto amplio
El tribunal tribunal Constitucional Constitucional define la
prueba ilícita ilícita como aquella aquella en cuya obtención o
actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la
legalidad procesal [Exp. N ° 2053-2003-HC/TC].
▸ Concepto restringido
Son pruebas ilícitas las obtenidas, directa o indirectamente, con
violación del contenido esencial de los derechos fundamentales
de la persona (art. VIII.2 T.P.)
EFECTOS REFLEJOS DE LA PRUEBA ILÍCITA
1. Se conocen también como pruebas ilícitas por

derivación, o sea, aquellas pruebas en sí mismas lícitas
pero a las que se llega por intermedio de información
obtenida por la prueba lícitamente recogida.
Es el caso, por ejemplo, de la confesión arrancada

mediante tortura, en que el acusado indica dónde se
encuentra el producto del delito, que viene a ser
regularmente incautado.
2. La ineficacia de la prueba ilícitamente obtenida debe

alcanzar, también, a aquellas otras pruebas que si bien son
en sí mismas lícitas se basan, derivan o tienen su origen en
informaciones o datos conseguidos por aquella prueba
ilegal, dando lugar a que tampoco estas pruebas lícitas
puedan ser admitidas o valoradas.
Se trata de la aplicación de la doctrina norteamericana de

los frutos del árbol envenenado (the fruit of the poisonous
tree doctrine).
3. En cuanto a los efectos derivados o reflejos de

la prueba, el NCPP los comprende de manera
expresa, en la medida que estipula que carecen
de efecto legal (art. VIII T.P.) o no se pueden
utilizar (art. 159 °) pruebas obtenidas
“indirectamente” con violación del contenido
esencial de los derechos fundamentales.
EFICACIA PROCESAL DE LA PRUEBA ILÍCITA
▸ Estados Unidos: regla de exclusión

▸ Italia: inutilizabilidad
▸ España: Ineficacia y nulidad
▸ Francia: nulidad
▸ Alemania: prohibición de valoración o prohibición de
aprovechamiento
▸ Portugal: nulidad
▸ Colombia: nulidad y exclusión
▸ Brasil: inadmisibilidad
▸ Chile: exclusión
EFICACIA PROCESAL DE LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PERÚ
▸ Art. 156 ° de la Constitución de 1834: Es inviolable el secreto

de las cartas: las que se sustraigan sustraigan de las oficinas
oficinas de Correos, Correos, o de sus conductores, no
producen efecto legal. Fórmula normativa reiterada en las
constituciones de 1856, 1860, 1867, 1920, 1933 y 1979.
▸ Art. 26 ° de la Constitución de 1920: No tendrá valor legal

ninguna ninguna declaración declaración arrancada arrancada
por la violencia violencia. Fórmula Fórmula normativa
reiterada en la Constitución de 1979 (art. 2 °.20.i)
▸ En la Constitución de 1993 se hace alusión expresa a la ineficacia de

las pruebas obtenidas con lesión a derechos fundamentales : en el
artículo 2 °.24.h) cuando señala que carecen de valor las
declaraciones obtenidas por la violencia –moral, psíquica o física-, y
quien las emplea incurre en responsabilidad; y, en el artículo 2 °.10 al
prescribir que los documentos privados obtenidos con violación del
precepto constitucional –primer párrafo- no tienen efecto legal.
▸ Por su parte, el NCPP emplea las frases “carecen de efecto legal” (art.
VIII T.P.) y “no podrá utilizar” (art. 159 °). Ambos términos están
relacionados con la “ inutilizabilidad ” o “ ineficacia probatoria ”, es
decir, que no podrán ser objeto de valoración por el juez.
▸ El NCPP si bien no emplea el término “inadmisión ” , en modo alguno

puede significar que se deba incorporar a la El NCPP si bien no
emplea el término “inadmisión ” , en modo alguno puede significar
que se deba incorporar a la investigación preparatoria prueba ilícita,
para posteriormente ser declararla ineficaz o inutilizable para fines de
valoración. Antes bien, el artículo 155 °.2 es claro al señalar que serán
excluidas las pruebas prohibidas por ley.
▸ Siendo la prueba ilícita una prueba prohibida por ley -en razón de su
origen ilegítimo - , en consecuencia, consecuencia, su inadmisión
(exclusión) se encuentra perfectamente autorizada por el nuevo
Código
MECANISMOS DE CONTROL DE LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PERÚ
▸ En los EE.UU. se emplea la moción de supresión de evidencia (motion to suppress)

▸ En Chile se plantea y resuelve la exclusión en la audiencia de preparación del juicio
(art. 276 °)
▸ En España la jurisprudencia ha establecido que la prueba ilícita puede ser
controlada en el momento procesal de admisión y al efectuar la valoración
probatoria
▸ El NCPP no regula sobre el momento procesal en el que se puede plantear la
exclusión de la prueba ilícita. En atención al artículo 155 °.2 el juez en la fase de
admisión de pruebas debe excluir las pruebas prohibidas por la ley, entre las
cuales se encuentra la prueba ilícita.
▸ Dicho momento de admisión no es otro que la audiencia preliminar (arts. 351 ° y
352 °). Sin embargo, ello no significa en modo alguno que en la IP no se pueda al
amparo del art. 71 °.4 solicitar al JIP se excluya prueba prohibida.
LA REGLA DE EXCLUSIÓN EN LA JURISPRUDENCIA NORTEAMERICANA
▸ 1914: Weeks v. United States. Se dicta por primera vez la regla de exclusión, aplicable sólo a
nivel federal.
▸ 1920: Silverthorne Silverthorne Lumber Co. V. United States. Se excluye prueba derivada
derivada.
▸ 1939: Nardone v. United States. Doctrina del fruto del árbol envenenado.
▸ 1949: Wolf v. Colorado. Se aplica la IV enmienda al conjunto de los Estados federados.
▸ 1960: Elkins v. United States. Regla de exclusión está para evitar, no para reparar. Su
propósito es disuadir.
▸ 1961: Mapp v. Ohio. Otorgó rango constitucional a la regla de exclusión y extendió la misma
al nivel estatal.
▸ 1974: Calandra v. United States. La regla de exclusión es un remedio de creación judicial
diseñado para salvaguardar los derechos de la IV Enmienda a través de su efecto disuasorio,
más que un derecho constitucional personal.
▸ 2006: : Hudson v. Michigan. La exclusión de las pruebas es el último recurso, no el primer
impulso. La tendencia es a sustituir la regla por remedios civiles o disciplinarios a
LAS EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN. FUENTE INDEPENDIENTE
▸ En el caso Silverthorne Lumber Co. V. United States, específicamente la opinión

del juez Holmes se dijo: Las pruebas obtenidas por vías ilegales podían de
todas maneras ser admitidas en juicio si el conocimiento podría derivar de una
fuente independiente.
▸ La excepción ha sido consagrada en los fallos: Fah v. Connecticut , US v. Cecolini

y Bynum v. US
▸ Uno de los casos en que se emplea frecuentemente la “fuente independiente”

en los Estados Unidos es en aquellos reconocimientos en rueda de personas
efectuadas sin aviso al defensor y luego en el juicio el testigo
espontáneamente, reconoce nuevamente al acusado . También aquellos
reconocimientos a los que se llevó un imputado ilegalmente arrestado.
EL DESCUBRIMIENTO INEVITABLE
▸ En caso de que se tuviese la certeza de que la prueba obtenida com o

consecuencia de la ilegalidad originaria, que sería inadmisible
conforme a la doctrina del fruto del árbol envenenado, envenenado,
de todos modos hubiese acabado siendo posteriormente obtenida
por medios legales, la prueba a derivada se considera admisible. Esta
excepción fue asumida por la Corte Suprema en el caso Nix v.
Williams.
▸ Corresponde a la acusación probar la conjetura de que los materiales

probatorios obtenidos de forma derivada hubiesen acabado siendo
descubiertos inevitablemente por medios lícitos, por el estándar de
preponderancia de las pruebas.
LAS EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN. DOCTRINA DE LA CONEXIÓN ATENUADA
Se aplica a violaciones constitucionales que han

tenido derivaciones en actos posteriores, pero la
propagación del vicio se ha atenuado, diluido o
eliminado por la falta de inmediación entre los
últimos actos y el original que se obtuvo en
forma ilegal (Wong Sun v. United States). Se
debe tener en cuenta también la gravedad de la
violación originaria y la
LAS EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN. LA BUENA FE
▸ Es común, sobre todo en los allanamientos y requisas, que por error

se lleve a cabo un procedimiento que vulnera la garantía
constitucional en juego o su reglamentación, reglamentación, en el
cual ha habido buena fe de los funcionarios actuantes.
▸ En el caso United States v. León se elaboró la doctrina de la buena fe,

que consiste en la posibilidad de valorar evidencias obtenidas en
infracción a principios constitucionales si ésta fue realizada sin
intención, generalmente por error o ignorancia. En dicho caso se
analizó la validez de la prueba obtenida como consecuencia de una
orden de allanamiento no sustentada en causa probable para su
emisión, situación que ignoraban los policías que la diligenciaron.
LA PONDERACIÓN DE INTERESES
▸ Pastor Borgoñón: “el interés público en la averiguación de la verdad y el derecho a la tutela
judicial, en el que se incardina el derecho de las partes a la prueba, son bienes jurídicos
que se protegen en nuestro ordenamiento como derechos fundamentales. En
consecuencia, las fuentes de prueba obtenidas con violación de bienes jurídicos de menor
entidad deben ser admitidas al proceso, sin perjuicio de las sanciones de orden civil,
administrativo o incluso penal, que puedan proceder contra la persona responsable”.
▸ La ponderación es la forma en que se aplican los principios jurídicos, es decir, las normas
que tienen la estructura de mandatos de optimización [Alexy]. Ponderar consiste en
determinar cuál es el peso específico de los principios que entran en colisión [Dworkin].
▸ Ley de la ponderación: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de

uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”
[Alexy].
EL CASO PROBABLE
▸ En el caso United States v. Souza, un tribunal de apelaciones permitió permitió

la presentación presentación de pruebas pruebas obtenidas obtenidas sin
orden judicial judicial porque el Fiscal había dado los pasos necesarios para
obtener la orden aunque la policía no la tenía en mano cuando efectuó el
registro.
▸ En United States v. Brown, un tribunal de apelaciones rechazó tal criterio.

Sostuvo que aceptar dicho planteamiento eliminaría el requisito de una orden
judicial previa a un allanamiento en todos los casos en los que la policía tuviera
suficientes pruebas para solicitar requisito de una orden judicial previa a un
allanamiento en todos los casos en los que la policía tuviera suficientes
pruebas para solicitar una orden judicial pero que, sin embargo, no lo hizo. La
mayoría de tribunales lo han rechazado.
EL CASO PROBABLE EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
▸ En la Ejecutoria Suprema del 19 de julio de 2007 [R.N. N ° 4826- 2005] se acoge

la doctrina del caso Souza v. United States:
▸ Se afirma que el asunto Souza v. U.S. ha sido resuelto por la Corte Suprema de
Estados Unidos (1984), en cuya virtud se atenúa la regla de exclusión cuando
una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el
momento del registro ya existían indicios suficientes para que el juez la hubiera
emitido de haberla solicitado.
▸ Sin embargo hemos de mencionar que en dicha sentencia se esgrimen para la
solución del caso lo siguiente:
1. Ponderación de intereses en conflicto
2. Teoría del ámbito jurídico
3. Proporcionalidad
4. Caso probable
LAS EXCEPCIONES A LA REGLA E EXCLUSIÓN Y EL NCPP
▸ El NCPP no contiene ninguna excepción a la regla de exclusión . Ello en modo

alguno puede ser interpretado que la ineficacia o inutilizabilidad de las fuentes
de prueba obtenidas con infracción constitucional es absoluta.
Jurisprudencialmente se pueden construir soluciones adecuadas a nuestro
sistema constitucional y legal, tomando en cuenta también la jurisprudencia y
legislación comparada.
▸ Así por ejemplo, el CPP de Colombia, en su artículo 455 °.- Nulidad derivada de
la prueba ilícita. Para los efectos del artículo 23 ° se deben considerar, al
respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente,
el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley.
REGLAS DE EXCLUSIÓN PROBATORIA
REGLAS DE EXCLUSIÓN PROBATORIA
No existe una regla de exclusión de la prueba prohibida o ilícita en el

ordenamiento procesal penal peruano.
Por otro lado, es necesario que entendamos también que nuestro

ordenamiento jurídico no ha precisado como un efecto legal la regla de
la exclusión probatoria para las pruebas ilícitas, no obstante a que en el
art. VIII del Título Preliminar del CPP se interprete –según doctrina- que
ello sí sea así; lo cierto es que lo que ha establecido como efecto dicha
norma no es el de exclusión, sino el de ineficacia al utilizar la fórmula
«carecen de efecto legal», es decir que al no tener efecto legal alguno
son ineficaces para los fines que persiguen este tipo de pruebas
(acreditar hechos).
TÉRMINO DE EXCLUSIÓN
Viene a significar la acción de excluir, el mismo que significa –según RAE– «sacar o
dejar fuera de un lugar o de un grupo a alguien o algo». Lo que significaría el sacar
del proceso las pruebas (por ejemplo, extraer los documentos de la carpeta fiscal
o el expediente, etc); es decir, cuestiones que no están previstas en el art. VIII del
Título Preliminar del NCPP.
Por lo que, sostenemos que el efecto «exclusión de la prueba» no ha sido recogido
por el Código de 2004, aunque esa haya sido la intención del legislador. viene a
significar la acción de excluir, el mismo que significa –según RAE– «sacar o dejar
fuera de un lugar o de un grupo a alguien o algo». Lo que significaría el sacar del
proceso las pruebas (por ejemplo, extraer los documentos de la carpeta fiscal o el
expediente, etc); es decir, cuestiones que no están previstas en el art. VIII del
Título Preliminar del NCPP. Por lo que, sostenemos que el efecto «exclusión de la
prueba» no ha sido recogido por el Código de 2004, aunque esa haya sido la
intención del legislador.
TÉRMINO DE EXCLUSIÓN
Esto se debe a muchos factores, el primero que identificamos es que –
como hemos precisado hace un momento– la regla de la exclusión
(exclusionary rule) proviene de la jurisprudencia estadounidense, la cual la
ha desarrollado a través de distintas sentencias emitidas por la Suprema
Corte; sin embargo, el hecho de que dicho país pertenezca al sistema
jurídico del common law (que privilegia la jurisprudencia sobre la norma
escrita), hace que exista incompatibilidad con nuestro ordenamiento, ya
que el Perú pertenece al civil law (que tiene por base a la norma escrita
que se fundamenta en una Constitución Política), lo que explica también el
por qué es que antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal
de 2004, la jurisprudencia –sobre todo la del Tribunal Constitucional–
buscaba otorgarle a esta institución un sustento constitucional en sus
decisiones.
MUCHAS GRACIAS
CORREO: DFARFANS@ICLOUD.COM
TELEFONO: 998983779
PROF. DAIVI FARFAN SULLCAHUAMAN

APUNTES SOBRE LA ETAPA INTERMEDIA
EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
Sara del Pilar Maita Dorregaray1
¿Qué es la Etapa Intermedia?
La Etapa Intermedia prevista en el Código Procesal Penal 2004, es el período

comprendido desde la conclusión de la investigación preparatoria hasta el auto de
enjuiciamiento; dirigida por el Juez de la Investigación Preparatoria.
Cumple una de las funciones más importantes en la estructura del proceso común,
cual es el control de los resultados de la investigación preparatoria, examinando el
mérito de la acusación y los recaudos de la causa, con el fin de decidir si procede
o no pasar a la etapa del juicio oral.2
Es el momento de saneamiento del proceso, controla lo actuado en la

investigación, y el sustento de la acusación o del pedido de sobreseimiento,
verificando las garantías procesales.
¿Qué se puede plantear, discutir y decidir en la Etapa Intermedia?
Lo siguiente: a) el sobreseimiento, b) saneamiento de vicios procesales, c)

aclaración de la acusación, d) resolver excepciones y otros medios de defensa, e)
adopción o variación de medidas de coerción, f) actuación de prueba anticipada,
g) admisión o rechazo de pruebas y h) aprobar o rechazar las convenciones
probatorias.
Las decisiones deben responder a los objetivos de celeridad, justicia y respeto de

las garantías procesales, evitándose juicios innecesarios.
De resolverse el sobreseimiento, termina el proceso. Caso contrario, de ser

denegado, se pasa al control de la acusación fiscal.
1
Juez Superior de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima.
2
Ac. Pl. 5-2009 del 13.11.09
1
Acusación y ofrecimiento de medios probatorios
Notificada la acusación a los sujetos procesales, éstos en el plazo de 10 días

pueden ofrecer medios de prueba para el juicio, adjuntando la lista de testigos y
peritos, precisando los hechos acerca de los cuales serán examinados en el curso
del debate.
También pueden presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o

señalar el lugar donde se hallan los que deben ser requeridos.
El medio de prueba ofrecido debe ser pertinente, conducente y útil.
En audiencia preliminar de control de acusación, concluído el debate, el Juez

emite el pronunciamiento respectivo sobre la admisibilidad de los medios de
prueba.
Toma en cuenta los derechos fundamentales, como el derecho a la prueba, el cual

tiene límites derivados de la armonización de este derecho y los otros derechos
constitucionales, siempre que no se afecte el contenido esencial del mismo o los
principios de razonabilidad o proporcionalidad.
¿Cómo se vienen ofreciendo los medios de prueba en la Etapa Intermedia?
En pasantías efectuadas en algunas Cortes Superiores donde ya se aplica el CPP,

se ha podido apreciar que el exámen del acusado sigue ofreciéndose por las
partes como medio probatorio, cuando el mismo no resulta ser testigo ni perito de
los sujetos procesales, pese a estar previsto su exámen al inicio del debate
probatorio en el Juicio (art.375°, inciso1, literal a) CPP); por lo que su ofrecimiento
es innecesario.
En cuanto a las declaraciones de peritos, testigos y dictámenes periciales así

como otros documentos que obran en la carpeta fiscal; es una práctica usual de
los sujetos procesales, ofrecerlos como medios de prueba.
No obstante que, conforme al nuevo modelo, la pericia debe introducirse al debate

a través del exámen del perito, siendo relevante dicho exámen, pues el perito será
interrogado sobre su pericia.
Sólo de no concurrir los peritos o testigos, se podrán oralizar las pericias y las
declaraciones de los testigos, siendo oralizables los documentos (art.383°CPP).
2
¿Control de oficio en la admisión de los medios de prueba?
Respecto a la admisión de los medios probatorios, en algunos casos no se efectúa

control de oficio, bajo el argumento que el Juez no puede sustituirse a la acción de
las partes, al no oponerse éstas, atendiendo al modelo acusatorio del código.
Empero, es importante el control de oficio porque al no efectuarse se admiten

medios probatorios impertinentes e inútiles para el esclarecimiento de los hechos.
Con el consiguiente perjuicio para el Juicio, que se vuelve tedioso y se dilata
innecesariamente.
A modo de conclusión
A un año de la aplicación del CPP 2004 en Lima, me permito afirmar que se

va superando el antiguo modelo, interpretando y aplicando las normas
procesales conforme a sus objetivos, advirtiendo la trascendencia de la Etapa
Intermedia, en la que, a diferencia del CPP1940, el Juez puede concluir el
proceso con el Sobreseimiento o decidir sobre la posibilidad de pasar a
Juicio.
En el actual sistema de audiencias, se requieren nuevas habilidades para su

dirección, pues el paso del sistema sustentado en la escrituralidad (CPP1940)
hacia la oralidad y demás principios contemplados en el nuevo código, es un
tramo algo difícil de transitar y se nos critica que “..muchos jueces no saben
dirigir con efectividad audiencias orales, porque no han sido entrenados para
ello, y porque esa efectividad tiene íntima relación con habilidades mentales y
lingüísticas..” 3.
Tales habilidades deben ser desarrolladas con la capacitación

correspondiente, no sólo teórica sinó sobretodo práctica.
Cambiemos las opiniones negativas que algunos se han formado respecto a

la aplicación del CPP 2004; para lo cual, escuchemos las críticas, hagamos
una autoevaluación, analicemos las bondades y defectos del sistema,
reconozcamos nuestras falencias, enmendemos nuestros errores y
afrontemos el reto de llevar adelante nuestra labor adaptándonos a los
avances que en materia procesal presenta el referido modelo, que pudiendo
ser perfeccionado, representa un paso adelante en relación al tradicional
CPP de 1940.
3
LEÓN, R. “Expectativas en litigación oral” EN: JURÍDICA, EL PERUANO, 03.01.12
3
de la etapa intermedia al final del juicio oral — Alcides Mario CHINCHAY CASTILLO
de la etapa intermedia al final del juicio oral

I) LA ETAPA INTERMEDIA O DE PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL
A) La previa
1) El fiscal finaliza la investigación preparatoria form alizada y
tom a una opción que debe ejercer en 15 días (art· 344º.1):
(i) O requiere el sobreseim iento
(ii) O presenta acusación
2) Estam os tom ando el supuesto de acusar
B) Presentación de la acusación (art· 349º)
1) Contenido
(i) Datos de identificación del im putado
(ii) Relato claro y preciso de:
(a) El hecho (o los hechos, de m odo separado)
Código procesal penal de 2004 — página 1 de 18

(b) Las circunstancias

(1) Precedentes
(2) Concom itantes
(3) Posteriores
(c) Los elem entos de convicción en que se basa
(d) El m odo de intervención de cada acusado
(e) Circunstancias m odificatorias de la responsabilidad (cfr· el
FJ 31 de la Casación Nº 626-2013, MOQUEGUA)
(1) [Atenuantes
i. Com unes
ii. Privilegiadas
(2) Agravantes
i. Com unes
ii. Cualificadas]
(f)
(1) Núm ero del artículo de la ley penal
(2) Cuantía de la pena
(3) Consecuencias accesorias

(g) Monto de la reparación civil (bajo condición de que no se
esté en los alcances del art· 11º)
(h) Medios de prueba ofrecidos
2)
(i) Lim itación a los hechos m ateria de investigación
(ii) Pero posibilidad de variar la calificación jurídica
3) Acusación de consecuencias alternativas o subsidiarias
(i) Punto de partida: no se puedan llegar a probar ciertos hechos
de la acusación
(ii) En tal hipótesis, se señala con qué otra calificación quedarán
configurados los hechos
4) Medidas de coerción
(i) Descripción de las subsistentes
(ii) Solicitudes de m edidas de coerción, «en su caso»:
(a) Variación
(b) Im posición
C) Notificación del juez a las partes con la acusación. —Por 10 días

D) Respuesta escrita de las partes
1) Form al
(i) Se señalan defectos form ales
(ii) Se pide su corrección
2) De fondo
(i) Medios técnicos de defensa
(ii) Medidas de coerción
(iii) Pedir sobreseim iento
(iv) Criterios de oportunidad
3) Prueba
(i) Solicitud de prueba anticipada
(ii) Ofrecim iento probatorio para el juicio
(a) Testigos
(b) Peritos
(c) Docum entos nuevos
(iii) Convenciones probatorias

(a) De fondo. —Qué hechos se dan por probados
(b) De form a. —Qué m edio de prueba será el idóneo para dar por
probado un hecho
4) Reparación civil
5) Miscelánea
E) Audiencia de control de acusación
1) Notas
(i) Es inaplazable
(ii) Es suspendible hasta por 8 días
2) Cuestiones de form a. —Si se am paran, se dispone que el fiscal
corrija
(i) En la audiencia m ism a
(ii) Por cinco días
3) Fondo
(i) Defensas técnicas.
(a) La decisión es recurrible
(b) Pero im pugnar no paraliza el procedim iento

(ii) Sobreseim iento
(a) Por causales del art· 344º.2
(b) Con resolución según form alidades del art· 347º
4) Pruebas
(i) Adm isión. —Decisión no recurrible
(a) Probable aporte
(b) Pertinencia, conducencia y utilidad
(ii) Convenciones probatorias. —La decisión
(a) No es recurrible
(b) Se pronuncia sobre los dos sentidos:
(1) De fondo. —Qué hechos se dan por probados
(2) De form a. —Qué m edio de prueba será el idóneo para dar
por probado un hecho
F) La transición
1) JIP. —Auto de enjuiciam iento
2) Juzgado Penal. —Auto de citación a juicio
II) EL JUICIO ORAL

A) Profusa y aburrida (pero m e tem o necesaria) especificación
sobre los m om entos previos y la preparación (arts· 356º-370º)
B) Apertura
1) Exposición de la acusación (perfectam ente inútil)
2) Fijación de posición del im putado
Respuesta del procesado Solución
No aceptar los cargos Se continúa con el juicio oral
Negociar con el fiscal
No llegar a un acuerdo Se continúa con el juicio oral
Llegar a un acuerdo Desaprobación del acuerdo — Se continúa
con el juicio oral
 Si la reform a necesaria sobre lo
acordado im plicara un cam bio en
Allanarse a los cargos sentido perjudicial, se desaprueba el
acuerdo y se va a juicio oral (cfr· el
FJ 16, penúltim o párrafo, del AP 5-2008,
del 18JUL2008).
Respuesta del procesado Solución

Sentencia de conform idad:
 Conform e con:
o La acusación (si no hubo acuerdo)
o El acuerdo (si lo hubo)
 Con rebaja de la pena si hay atenuantes
 Absolución (si se da una causal de
exoneración de responsabilidad)
3) Ante eventualidad de continuar con el juicio. —Nueva prueba
(i) Recién conocida
(ii) Ofrecida en etapa interm edia, pero rechazada por el JIP
C) Actuación probatoria
1) Declaración del procesado
(i) Contra la litigación oral, em pieza el fiscal
(a) Luego los otros abogados y finalm ente los jueces, si tuvieran
algo que preguntar
(b) Finaliza el abogado de la defensa.
(ii) Precisiones
(a) No se hace bajo juram ento
(b) Hay ius tacendi respecto de:
(1) Sí m ism o
(2) Sujetos vinculados
(c) Se vedan las preguntas prohibidas según la litigación oral
(d) Ante pluralidad de procesados. —Se puede disponer
interrogatorios de unos sin la presencia de los dem ás
2) Declaración de testigos y de peritos
(i) Declaran bajo juram ento
(ii) Hay ius tacendi respecto de:
(a) Sí m ism o
(b) Sujetos vinculados
(iii) Hay prohibición de dar opiniones, salvo:
(a) Testigo experto
(b) Perito
(iv) Están prohibidas las preguntas a que se refiere la litigación

oral
(v) Confrontación con elem entos m ateriales y con docum entos
(vi) Puesta a prueba
(a) Refrescar m em oria
(1) Para m ero hacer presente
(2) Para confrontación con sus dichos anteriores
(b) Debate
(1) Para testigos. —Careo
(2) Para peritos. —Debate pericial
(vii) Sustitución por lectura de declaraciones previas
(a) En caso de inconcurrencia
(b) Si la declaración previa se hizo con citación de las partes
3) Prueba m aterial. —Rem eda a su m odo la prueba personal
4) Prueba docum ental. —Rem eda a su m odo la prueba personal

D) La introducción de las pautas de la litigación oral

1) La recepción de preguntas prohibidas en el CPP de 2004
público preguntas prohibidas
art·
objetivo nomenclatura descripción
«Que puede entenderse de varios m odos o
adm itir distintas interpretaciones y dar, por
am biguas
consiguiente, m otivo a dudas,
incertidum bre o confusión» (DRAE)
«Que se hace para arrancar al contrincante
o interlocutor una respuesta que pueda
capciosas
com prom eterlo, o que favorezca propósitos
de quien las form ula» (DRAE)
84º.4 im putado
«Que sugiere» (DRAE)
sugestivas
La pregunta m ism a porta su respuesta
De intimidar: «Causar o infundir m iedo,
inhibir» (DRAE)
La pregunta agrega que una determ inada
intim idantes
respuesta causará consecuencias para el
interrogado
«Durante la diligencia no podrá coactarse
público preguntas prohibidas

art·
objetivo nomenclatura descripción
en m odo alguno al im putado, ni inducirlo o
determ inarlo a declarar contra su
voluntad» (CPP)
im pertinentes «Que no viene al caso» (DRAE)
erga
119º.2 capciosas
omnes
sugestivas
capciosas
170º.6 testigos im pertinentes
sugestivas Salvo contrainterrogatorio (CPP)
capciosas
testigos sugestivas
374º.4
peritos im pertinentes
intim idantes
2) La pauta de interrogatorio según la litigación oral

(i) Directo
(ii) Contra indirecto (o contra exam en)
(iii) Re directo
(iv) Recontra interrogatorio
3) Otras pautas
(i) Interroga quien ofrece, contrainterroga la parte contraria
(salvo el im putado)
(ii) Refrescar m em oria (art· 378º.6)
(iii) Regla de oro: sólo el declarante aporta inform ación; el
abogado que interroga no aporta inform ación.
(a) Ni indirectam ente. —Preguntas prohibidas
(iv) Ni directam ente. —Narrar hechos a m odo de com entario a
sus preguntas o a las respuestas recibidas.
E) Incidencias especiales
1) Recalificación judicial
2) Acusación com plem entaria
3) Prueba necesaria, fruto del debate
4) Prueba de oficio
F) alegatos finales
1) En estricto
(i) Fiscal. —Quien puede
(a) Ratificar su acusación
(b) Ratificarla en parte y retirarla en parte
(c) Retirar toda su acusación
(ii) Actor civil
(a) Hipotéticam ente su pretensión puede m antenerse pese a que
decaiga la im putación penal (cfr· el art· 12º.3 del CPP)
(b) Pero en la práctica ello sucede m uy pocas veces. Casi
siem pre la caída de la pretensión penal lleva el derrum be de la
pretensión civil.
(iii) Procesado
(iv) Tercero civil
(v) Persona jurídica
2) Un añadido: la últim a palabra
(i) Cerem onial inútil
(ii) Entre otras cosas por carencia de rigurosidad y de aporte. Es

m ás un desahogo, del todo irrelevante para sentenciar.
G) Deliberación y sentencia
III) LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
A) la im pugnación
1) Según la casación 33-2010-PUNO, la sentencia es la única
resolución sobre la que cabe reserva
(i) Si se opta por im pugnar, se hace ello dentro de los 5 días del
art· 414º.1.b
(ii) Junto con ello, se fundam enta
2) Pero puede hacerse en audiencia.
(i) En ese caso, los 5 días del art· 414º.1.b son para fundam entar
(ii) Puede dilatarse el inicio de esos 5 días si el texto de la
sentencia no se entrega en el acto
B) la ejecución de la sentencia
1) La sentencia absolutoria
(i) Se ejecuta en todos sus extrem os
(ii) Ello sin perjuicio de que se im pugne. —No hay efecto

suspensivo
2) La sentencia condenatoria
(i) En principio se ejecuta
(ii) La prisión efectiva
(a) Hay una torpe sentencia de la SPP, en la Casación Nº 545-
2020, AREQUIPA (20210722), que dice que la ejecución provisional
de condena es siem pre prisión preventiva prolongada durante
im pugnación, porque la sentencia definitiva todavía está
pendiente
(b) Con esa torpeza se desdibuja la diferencia entre im pugnación
con efecto suspensivo y sin efecto suspensivo.
(c) Con reo libre. —El juez decide
(1) Si em pieza a cum plir su pena
(2) Si se reserva el inicio de la ejecución hasta que se
confirm e en apelación
(d) Con reo preso preventivo. —El Juez decide si:

(1) Sigue preso preventivo hasta que se resuelva la
im pugnación
i. Hay un tope: esa prisión preventiva no puede durar en
total m ás de la m itad del m onto de la pena
ii. Pero si se anula la condena y se ordena nuevo
pronunciam iento, ello no se traduce en la libertad (lo que
conlleva la libertad es el vencim iento del tope, no la nulidad
declarada)
a. La prisión preventiva no se im pone en la sentencia
(anulada)
b. La prisión preventiva se im pone para todo el proceso.
Y el proceso no ha concluido con la anulación y con la
orden de nuevo juicio.
(2) Si em pieza a ejecutarse su pena
i. No hay tope de duración
ii. Pero si se anula la condena (para ordenar un nuevo

juicio), la consecuencia es la libertad del procesado.

EL JUICIO ORAL
ESTA FASE SE INICIA CON EL AUTO DE CITACIÓN DE JUICIO
(ART. 355) QUE ES RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE CONTIENE
EL LUGAR DONDE SE REALIZARÁ EL JUICIO ORAL, CUYA
FECHA SERÁ LA MÁS PRÓXIMA POSIBLE CON UN
INTERVALO NO MENOR A DIEZ (10) DÍAS. EL JUEZ DEL
JUICIO LLAMADO JUEZ PENAL UNIPERSONAL O
COLEGIADO ESTARÁ A CARGO DE SU DIRECCIÓN Y
RESPONSABILIDAD. EL JUZGADO PENAL SE ENCARGARÁ
DE NOTIFICAR A TODAS LAS PERSONAS QUE DEBEN DE
CONCURRIR AL JUICIO, LA DESIGNACIÓN DEL ABOGADO
DEFENSOR DEL ACUSADO CUIDARÁ DE DISPONER LO
NECESARIO PARA LA REALIZACIÓN DEL JUICIO.
•
1. PRINCIPIOS RECTORES DEL JUICIO ORAL
EL JUICIO ORAL CONSTITUYE EL MOMENTO PROCESAL

MÁS IMPORTANTE Y CENTRAL DEL JUZGAMIENTO, POR
LA ACTIVIDAD PROBATORIA QUE SE DESARROLLA, SU
DEBATE Y VALORACIÓN POR LAS PARTES. DE ALLÍ QUE
SEA IMPRESCINDIBLE QUE ESTE ACTO PROCESAL SE
REALICE CON OBSERVANCIA ESTRICTA A LOS PRINCIPIOS
QUE LO REGULAN Y QUE VIENEN PREVISTOS EN LOS
PACTOS INTERNACIONALES RELATIVO A DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ASÍ COMO LOS
PREVISTOS POR NUESTRA CONSTITUCIÓN
1.
A) PRINCIPIO DE ORALIDAD.
UNA DE LAS CARACTERÍSTICAS MÁS

SOBRESALIENTES DEL NUEVO PROCESO PENAL ES
EL PREDOMINIO DE LA ORALIDAD DE SUS
DILIGENCIAS. ESTE PRINCIPIO EXIGE UNA
RELACIÓN PROCESAL MUCHO MÁS DIRECTA Y DE
RESPUESTA INMEDIATA, NO SÓLO ENTRE LAS
PARTES, SINO TAMBIÉN DE LA DECISIÓN JUDICIAL.
B) PRINCIPIO DE PUBLICIDAD.
ESTE PRINCIPIO SE SUSTENTA EN RAZONES

FILOSÓFICAS, SOCIALES Y JURÍDICAS QUE SE AFIRMAN
EN LA NECESIDAD DE QUE LA CIUDADANÍA CONOZCA
COMO LOS JUECES IMPARTEN LA JUSTICIA, LO QUE SE
LOGRA AL PERMITIR SU LIBRE ACCESO A LAS SEDES
DE JUSTICIA, ESPECIALMENTE EN LA FASE DEL
JUZGAMIENTO. ESTE PRINCIPIO TIENE MARCO
CONSTITUCIONAL Y RECONOCIMIENTO EN LAS
NORMAS INTERNACIONALES RELATIVOS A LAS
GARANTÍAS JUDICIALES.
C) PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN.
QUE SE SUSTENTA EN LA POSIBILIDAD DE QUE LAS

PARTES PUEDAN SUSTENTAR EN UN JUICIO SUS
POSICIONES RESPECTO DE LOS CARGOS DE
IMPUTACIÓN Y DE LA PRUEBA. LAS PRUEBAS SE
ACTÚAN Y SE DEBATEN EN EL JUICIO ORAL –SALVO
LOS CASOS DE CONFORMIDAD O ALLANAMIENTO
DE LA ACUSACIÓN FISCAL- LO QUE HACE DEL
JUICIO QUE ÉSTE SEA CONTRADICTORIO, CON
POSICIONES ADVERSARIAS OPUESTAS.
D) PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN.
ESTE PRINCIPIO EXIGE UN ACERCAMIENTO ENTRE EL

JUEZ Y LOS ÓRGANOS DE PRUEBA, SEA EL ACUSADO,
AGRAVIADO O TESTIGO, Y A TRAVÉS DE LOS
INTERROGATORIOS EN LA AUDIENCIA ORAL. ELLO LE
PERMITE CONOCER NO SÓLO DE LA PERSONALIDAD
DEL EXAMINADO, SINO TAMBIÉN LA FORMA DE SU
REACCIÓN FRENTE A OTRAS PRUEBAS, DE TAL
MANERA QUE LA AUDIENCIA JUDICIAL CONOCE DE
ALGO MÁS DE LO QUE SE HA DICHO EN EL JUICIO.
E) PRINCIPIO DE CONTINUIDAD.
QUE SE EVIDENCIA EN LA POSIBILIDAD DE QUE LA

AUDIENCIA ORAL SE INICIE Y CONTINÚE HASTA SU
CULMINACIÓN, A FIN DE EVITAR DILACIONES Y
ATENDIENDO TAMBIÉN A OTRO PRINCIPIO QUE ES EL
DE CONCENTRACIÓN QUE DEBE MERECER UN CASO
QUE SE DEBATE EN EL JUICIO ORAL.
2. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES
• A) EL JUICIO ORAL ESTARÁ BAJO LA DIRECCIÓN DEL
JUEZ PENAL O PRESIDENTE DEL JUZGADO COLEGIADO
(O DE ALGUNO DE SUS INTEGRANTES), A QUIEN LE
CORRESPONDE TODA LA ORGANIZACIÓN Y
RESPONSABILIDAD DEL CASO; ASIMISMO, DEBE DE
GARANTIZAR EL EJERCICIO PLENO DE LA ACUSACIÓN Y
DE LA DEFENSA. CONTROLA LA INTERVENCIÓN DE LAS
PARTES, INCLUSO PUEDE LIMITAR EL USO DE LA
PALABRA FIJANDO LIMITES IGUALITARIOS EN CASO
COMPLEJOS O INTERRUMPIR SU EJERCICIO SI LA PARTE
REALIZA UN “USO MANIFIESTAMENTE ABUSIVO DE SU
FACULTAD” (ART. 363).
• B) EL JUICIO ORAL SERÁ CONTINUO, SE
SUSPENDERÁ EN LOS CASOS QUE PREVÉ LA LEY
Y NO SE PODRÁ INICIAR OTRO JUICIO MIENTRAS
NO SE CULMINE CON EL PRIMERO (ART. 360.5). SE
PRETENDE CON ELLO QUE INICIADA UNA
AUDIENCIA CONTINÚE ÉSTA HASTA
CULMINACIÓN, DE ESA MANERA EL JUZGADOR
SE DEBERÁ AVOCAR SÓLO A UN CASO PENAL DE
MANERA CONCENTRADA Y RESOLVERÁ EL MISMO
EN EL TIEMPO ESTRICTAMENTE NECESARIO.
• C) COMPLEMENTANDO LO SEÑALADO ANTERIORMENTE,
SE REGULA LA SUSPENSIÓN Y LA INTERRUPCIÓN DE LA
AUDIENCIA (ART. 360). ESTA SÓLO PODRÁ SUSPENDERSE
POR ENFERMEDAD DEL JUEZ, FISCAL, IMPUTADO O
DEFENSOR; POR RAZONES DE FUERZA MAYOR O CASO
FORTUITO Y EN LOS CASOS QUE LEY LO SEÑALE (PARA
CONSTITUIRSE FUERA DE LA SEDE A RECIBIR UNA
TESTIMONIAL, POR EJEMPLO). ESTA SUSPENSIÓN NO
PUEDE EXCEDER DE 8 DÍAS HÁBILES. SI FUESE MAYOR A
DICHO PLAZO, SE PRODUCIRÁ LA INTERRUPCIÓN DEL
DEBATE Y SE DEJARÁ SIN EFECTO TODO LO ACTUADO
DURANTE EL JUICIO.
• D) LAS INCIDENCIAS QUE SE PROMUEVAN
DURANTE LA AUDIENCIA SERÁN PROMOVIDOS EN
UN SOLO ACTO Y RESUELTOS POR EL JUEZ
INMEDIATAMENTE ESCUCHANDO A LAS PARTES
(ART. 362). COMO SE HA SEÑALADO ANTES, LA
ORALIDAD PRIMA EN EL JUICIO, POR LO TANTO,
TANTO LAS ALEGACIONES COMO LAS
DECISIONES JURISDICCIONALES SERÁN
IGUALMENTE ORALES, DEJÁNDOSE CONSTANCIA
EN ACTA.
• E) CABE RESALTAR QUE SE AMPLÍAN LAS
FACULTADES DEL JUZGADOR EN CUANTO A SU
PODER DISCIPLINARIO EN LA AUDIENCIA. EN EFECTO,
EL JUEZ DEBE DE MANTENER EL ORDEN EN LA SALA
DE AUDIENCIAS; PUEDE DISPONER LA EXPULSIÓN DE
LA PERSONA, INCLUSO ALGÚN SUJETO PROCESAL,
QUE PERTURBE SU DESARROLLO; PODRÁ ORDENAR,
ADEMÁS, LA DETENCIÓN HASTA POR 24 HORAS A
QUIEN AMENACE O REALICE AGRESIÓN CONTRA EL
JUEZ O ALGUNA DE LAS PARTES O SUS ABOGADOS O
DE ALGUNA MANERA IMPIDA LA CONTINUACIÓN DEL
JUZGAMIENTO, SIN PERJUICIO DE LAS ACCIONES
LEGALES CORRESPONDIENTES.
F) MEDIANTE EL PODER DISCRECIONAL, EL JUEZ
PUEDE RESOLVER CUESTIONES NO REGLADAS O
PREVISTAS EN LA LEY PROCESAL Y QUE SURJAN EN
EL JUICIO, DEBIENDO DICTAR RESOLUCIÓN MOTIVADA.
E L L O P E R M I T I R Á A L J U Z G A D O R R E S O LV E R
INCIDENCIAS O CUESTIONES (AUTORIZACIÓN PARA
ATENCIÓN MÉDICA, JUSTIFICAR INASISTENCIAS DE
TESTIGOS O PROCESADOS, DILIGENCIA JUDICIAL,
RECEPCIÓN DE DOCUMENTO, POR EJEMPLO)
PRESENTADOS EN AUDIENCIA, LO QUE PERMITIRÁ SU
MEJOR DESARROLLO.
PROPOSICIONES FÁCTICAS VS TEORÍAS

JURÍDICAS
EL JUICIO: UNA CUESTIÓN ESTRATÉGICA
RESPECTO DEL DELITO Y SUS CIRCUNSTANCIAS, LO
!
MEJOR QUE TENEMOS ES UN CONJUNTO DE

VERSIONES ACERCA DE LO QUE “REALMENTE
OCURRIÓ”;
EL JUICIO ES PROFUNDAMENTE ESTRATÉGICO EN UN

!
SENTIDO ESPECÍFICO: LA PRUEBA NO HABLA POR SÍ

SOLA. DEBE SER PRESENTADA Y PUESTA AL SERVICIO
DE NUESTRO RELATO.
EL LITIGANTE, EN EL JUICIO ORAL, DEBE NARRAR Y
PERSUADIR Y, PARA ELLO, DEBE PREPARAR SU CASO;
!EL ABOGADO ES UN MENSAJERO DE CIERTA

INFORMACIÓN. Y NO IMPORTA QUÉ TAN BUENO O
SIGNIFICATIVO SEA EL MENSAJE: SI EL MENSAJERO
ES MALO, EL MENSAJE NO LLEGA
LA NARRACIÓN DE HISTORIAS EN JUICIO
EL LITIGANTE TRABAJARÁ CON HECHOS Y CON
!
TEORÍAS JURÍDICAS. Y DEBE SABER DISTINGUIR QUÉ

ENCAJA EN CUÁL PARTE DEL JUICIO ORAL –
CUANDO QUEREMOS PEDIRLE AL TRIBUNAL QUE

!
CONSIDERE UNA ESPECÍFICA TEORÍA JURÍDICA, LE

DEBEREMOS ESTAR DICIENDO QUE TODOS LOS
ELEMENTOS DE LA MISMA DEBEN DARSE POR
SATISFECHOS
LAS TEORÍAS JURÍDICAS, POR SER ABSTRACTAS Y
GENERALES, NO SE REFIEREN A UNA HISTORIA
CONCRETA SINO QUE PUEDEN SUPERPONERSE A UN
NÚMERO INFINITO DE HISTORIAS DE LA VIDA REAL.
HAY ENTONCES UNA DISTANCIA: DE UN LADO ESTÁN

!
LOS RELATOS, DESPROVISTOS DE CONCLUSIONES

JURÍDICAS; DE OTRO, LAS TEORÍAS Y SUS
ELEMENTOS, DESPROVISTAS EN PRINCIPIO DE
CONTENIDO FÁCTICO ESPECÍFICO
¿CÓMO SUPERAR ESA DISTANCIA? PRESENTÁNDOLE
AL TRIBUNAL PROPOSICIONES FÁCTICAS PARA CADA
UNO DE LOS ELEMENTOS DE NUESTRAS TEORÍAS
JURÍDICAS
RECONOCER PRECISAMENTE LOS ELEMENTOS
!
CONSTITUTIVOS DE NUESTRA TEORÍA JURÍDICA SERÁ

FUNDAMENTAL PARA DETERMINAR CUÁLES SON LAS
PROPOSICIONES FÁCTICAS QUE DEBEN CONSTITUIR
NUESTRA TEORÍA DEL CASO
UNA PROPOSICIÓN FÁCTICA ES UNA AFIRMACIÓN DE
HECHO, RESPECTO DE MI CASO CONCRETO,
QUE SI EL JUEZ LA CREE, TIENDE A SATISFACER UN

ELEMENTO DE LA TEORIA JURÍDICA, ES UN
ELEMENTO LEGAL REFORMULADO EN UN LENGUAJE
CORRIENTE)
ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE LAS
PROPOSICIONES FÁCTICAS
ES SOBRE ELLAS QUE RECAE LA PRUEBA;
!
SE PUEDE CONTAR CON MÚLTIPLES PROPOSICIONES

!
FÁCTICAS PARA CADA ELEMENTO O SÓLO CON UNA.
LAS PROPOSICIONES FÁCTICAS PUEDEN SER

!
FUERTES (MÁS SATISFACEN EL ELEMENTO LEGAL

PARA EL QUE SON OFRECIDAS) O DÉBILES (MENOS LO
SATISFACEN)
LA FORTALEZA O DEBILIDAD DE UNA PROPOSICIÓN
FÁCTICA NO TIENE QUE VER CON QUE TENGAMOS
PRUEBA PARA ACREDITARLA;
EL TEST DE LA “SUPERPOSICIÓN”: MIENTRAS MÁS

!
ESTÉ MI CONTRAPARTE EN CONDICIONES DE

SUPERPONER A ESA MISMA PROPOSICIÓN FÁCTICA
OTRA VERSIÓN AL MENOS IGUALMENTE RAZONABLE
Y CREÍBLE DE ESOS HECHOS, MÁS DÉBIL ELLA ES
LA FORTALEZA O DEBILIDAD DE UNA PROPOSICIÓN
FÁCTICA NO PUEDE EVALUARSE RESPECTO DE CADA
UNA DE ELLAS INDIVIDUALMENTE CONSIDERADA
SINO DE TODAS ELLAS SOPESADAS UNAS CON

OTRAS, TANTO EN RELACIÓN CON LAS PROPIAS COMO
CON LAS DE LA CONTRAPARTE
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO DE ESTAFA:
A. UNA REPRESENTACIÓN
B. QUE DICHA REPRESENTACIÓN ENGAÑE O INDUZCA
AL ERROR DE LA VÍCTIMA
C. QUE A CONSECUENCIA DE DICHO ENGAÑO O
ERROR LA VÍCTIMA HAGA UNA DISPOSICIÓN
PATRIMONIAL
D. DOLO
E.
LA PRUEBA
LA CONSTRUCCIÓN PRECISA Y CLARA DE LA
!
PROPOSICIÓN FÁCTICA DETERMINA COMPLETAMENTE

LA PRUEBA QUE VAMOS A NECESITAR
!TAMBIÉN LA PRUEBA PUEDE SER FUERTE O DÉBIL

(TEST DE LA CREDIBILIDAD)
LA PREGUNTA QUE DEBEMOS HACERNOS: ¿QUÉ
PRUEBAS NECESITO, PARA ACREDITAR CUÁLES
PROPOSICIONES FÁCTICAS, QUE SATISFAGAN QUÉ
ELEMENTOS, DE CUÁLES TEORÍAS JURÍDICAS?
LA RESPUESTA A ESTA PREGUNTA NOS DA NUESTRA

!
TEORÍA DEL CASO.

TEORÍA DEL CASO

BAYTELMAN Y DUCE
•La teoría del caso, es un punto de vista,

siendo el proceso penal, un asunto de
versiones en competencia.
CARACTERÍSTICAS
1. SENCILLA
2. LÓGICA
3. CREÍBLE
4. ÚNICA
5. OMNICOMPRENSIVA
6. SUSTENTADA EN LEGALIDAD
7. CONSISTENTE
8. VEROSÍMIL
UTILIDAD DE LA TEORÍA DEL CASO
1. Evita inconsistencias
2. Permite diseñar el alegato de apertura y
clausura
3. Organiza la presentación de las pruebas
4. Nos orienta en el examen y contra
examen
5. Ayuda a adoptar y desechar estrategias
CONSTRUCCIÓN DE LA
TEORÍA DEL CASO
MUCHAS GRACIAS
CORREO: dfarfans@icloud.com
TELEFONO: 998983779

El juzgamiento
EL JUZGAMIENTO
 Fase principal del proceso común.
 Competencia:
- El Juez unipersonal: Delitos cuyo
extremo máximo es igual o menor a 6 años
- Juzgado Colegiado: Delitos cuya PPL en
su extremo mínimo es mayor a 6 años
EL JUZGAMIENTO
 Escenario de la prueba
 Manifestación de la adversariedad del

proceso
 Imposibilidadde ingresar al juzgamiento

sin contar con una estrategia de
litigación
JUZGAMIENTO
 Es un nuevo escenario que impone a los
actores un cambio profundo de prácticas y
métodos de trabajo
 Juicio compatible con las garantías del debido

proceso.
 No tolerancia a la incompetencia
 Test de control de calidad de información

JUZGAMIENTO
 Nueva metodología:
- Esquema estratégico de análisis y
preparación del caso
- Desarrollo de un conjunto de
destrezas específicas orientadas a
producir y manejar información
- Reglas de juego limpio

El juzgamiento
 Publicidad y su herramienta idónea: la

ORALIDAD
 La ORALIDAD y su empleo mediante

las técnicas de litigación penal
CARACTERÍSTICAS
DEL JUICIO ORAL
 Judicial
 Público
 Oral
 Dialéctico
 Dialógico
PRINCIPIOS QUE RIGEN EL JUICIO
ORAL
 Vinculados con la actividad probatoria
 Oralidad
 Publicidad
 Inmediación
 Contradicción
 Presunción de Inocencia
PRINCIPIOS QUE RIGEN EL JUICIO
ORAL
 Vinculados con el desarrollo del juicio en sí
mismo
 Continuidad
 Concentración
 De identidad física del juzgador
 Presencia obligatoria del imputado y su

defensor
Sujetos de la relación procesal
Juez
(pero no parte procesal)
Parte Ministerio
Imputado Tercero
civil Público
Civil
responsable
Rol del Juez
 Conocen de los plenarios
 Dictan sentencia (primera instancia)
 Velan por el acatamiento y cumplimiento de

los lineamientos legales
 Controlan el juicio: orden y continuidad
 Resolver el caso
Rol del Juez
 Se recomienda tomar apuntes (personales, no

oficiales), para:
◦ Recordar pruebas
◦ Organizar la información
◦ Para la confección de la sentencia
◦ Advertencia
◦ Los jueces no conocen en absoluto alguna
circunstancia de los hechos, del caso.
Rol del Fiscal
 Tiene la carga de la prueba y el deber-derecho

de impulsarla.
 Defiende la legalidad e intereses de la

sociedad.
 Argumenta e interpone recursos.
 Debe ser siempre imparcial.

CONDICIONES PARA LA REALIZACION
DEL JUICIO
 Cumplimiento de cuestiones administrativas
 Presencia obligatoria del Juez Unipersonal o Colegiado, del

Fiscal, acusado y de su abogado defensor.
 Se debe verificar la concurrencia de los testigos y peritos

emplazados.
 Inconcurrencia del acusado, se señalará nuevo día y hora o

declaración de contumacia.
PASOS DEL JUICIO ORAL
Solicitud de
INSTALACION
Comunic. nueva prueba
Alegatos Derechos Examen de
Apertura: Testigos y Alegatos Fiscal
Fiscal Peritos clausura Defensa
Defensa
(1) (2) (3) (3A) (4) (5) (6) (7) (8) (9) (10)
Examen del Otras actuaciones

Conformidad y oralización Auto
acusado
defensa
SENTENCIA
CASO PENAL 01:
homicidio del policía
 Homicidio y tenencia ilegal de armas
 El 1 de nov 2007, siendo las 00:30am, el agraviado descansaba,
acompañado de sus hijos y esposa, en su domicilio sito en…,
escuchó ruidos al exterior de la vivienda y salió a ver, observó
que en el poste de fuera había trepado una persona y en el
techo del vecino (de la izquierda) otro sujeto. El agraviado logra
reducir al del poste, y el del techo se fuga. Aparece una tercera
persona portando un arma de fuego (smith & wesson 38), para
evitar la captura del cómplice. Un disparo lo dirige contra la
esposa del agraviado –que había salido a ver a su esposo-, sin
impactarle y otros dos contra el agraviado, siendo que uno
impactó en el poste de luz y el otro en la frente del agraviado.
Trasladan al agraviado al hospital, pero solamente constatan la
muerte. Posteriormente, con apoyo de la policía logran
intervenir al acusado quien estaba portando el arma del delito. El
que portaba el arma de fuego llevaba una gorra blanca y el
capturado (ahora acusado) portaba una gorra blanca.
DESARROLLO DEL JUICIO
 1.- Instalación y enunciación de la causa, finalidad del
proceso, identificación del acusado, situación jurídica, delito.
 2.- Alegatos preliminares
 3.- Comunicación de derechos del acusado
 4.- Posición del acusado (posibilidad de conclusión
anticipada de juicio= sentencia de conformidad)
 5.- Solicitud de nueva prueba
 6.- Actuación probatoria. La declaración del acusado
 7.- Alegatos de clausura
 8.- Deliberación y sentencia
Estructura del
Juicio Oral
Periodo inicial
Periodo Probatorio
Periodo Decisorio
PERIODO INICIAL
 1.- Instalación de la audiencia

- Verificación de las partes
- Notificación a los órganos de prueba
- Instalación
- Del fiscal
- Del actor civil
- De la defensa.
 4.- Posición del acusado
- Aceptación de cargos
- sentencia de conformidad
- Delimitación del debate: pena y reparación civil
PERIODO PROBATORIO
 1.- Examen del acusado
◦ Derecho a guardar silencio. Efectos
 2.- Prueba personal
 - Testimonial
 - Pericial
 3.- Prueba documental
 4.- Prueba material
 - Pruebas de oficio
 5.- Calificación jurídica distinta como consecuencia
del debate.
PERIODO DECISORIO
 1.- Alegato de Clausura
 - Del Fiscal
 - Del actor civil
 - Del Tercero Civil
 - (De otros sujetos procesales)
 - Del abogado de la defensa
 2.- Pronunciamiento del agraviado

 3.- Autodefensa del acusado
 4.- Deliberación y votación de la sentencia
 5.- Sentencia
CONTENIDO DE LA TEORIA DEL CASO
PARTE FACTICA PARTE JURIDICA PARTE PROBATORIA
Relato de los hechos

Tiene que ver con toda la
conforme al punto de Sustento tanto de la teoría
lógica del aspecto norma-
vista tanto del fiscal como fáctica como jurídica.
tivo penal, que obliga a la
la defensa sobre el caso Sirve para probar mis
parte a otorgarle contenido
proposiciones fácticas
jurídico a las proposiciones
Debe descomponerse previamente determinadas
de hechos a su teoría fáctica
en proposiciones fácticas Identificación de la
(norma, jurisprudencia,
evidencia
Doctrina)
JURIDICO
 ADECUADA APLICACIÓN
NORMATIVA (PONDERACIÓN O
SUBSUNCIÓN).
 CONOCIMIENTO DE TEORÍA
DEL DELITO
 MANEJO DE TIPOS PENALES
FACTICO
 HECHOS RELEVANTES
 EXISTENCIA CONDUCTA
 RESPONSABILIDAD O NO
DEL PROCESADO
 RECONSTRUCCIÓN
HECHOS – DEBATE ORAL -
PRUEBAS
PROBATORIO
 LEGALIDAD
 AUTENTICIDAD
 PERTINENCIA
 ADMISIBILIDAD
 OCURRENCIA CONDUCTA
PUNIBLE
 RESPONSABILIDAD DEL
PROCESADO
PERIODO INICIAL
 1.- Instalación de la audiencia
- Verificación de las partes
- Notificación a los órganos de prueba
- Instalación
- Del fiscal
- Del actor civil
- De la defensa.
 4.- Posición del acusado
- Aceptación de cargos
- sentencia de conformidad
- Delimitación del debate: pena y reparación civil
- No Aceptación de cargos
- Periodo probatorio
PERIODO INICIAL
 1.- Instalación de la audiencia  4.- Comunicación de derechos

(art. 360) del acusado (art. 371,3)
- Concurrencia indispensable
(art. ): Verificación de las partes  5.- Posición del acusado (art.
- Lugar Instalación (art. 368) 372,1)
- Ubicación de las partes (art. i) Aceptación de cargos:
370, 371) conformidad (art. 372,2).
Sentencia de conformidad
ii) Aceptación de cargos:
conformidad parcial (art. 372,3)
 2.- Apertura (art. 371,1)
- El juez anuncia la causa
6.- No Aceptación de cargos
 3.- Alegatos preliminares (art. - Periodo probatorio
371,1)
- Del fiscal
- Del actor civil
- De la defensa.
ALEGATOS PRELIMINARES
 Es la presentación de la teoría del caso, donde tanto
el fiscal como la parte exponen su posiciones frente
al proceso y lo que pretenden lograr durante el juicio
 En un sistema acusatorio adquiere suma importancia

la denominada TEORIA DEL CASO, como parte de la
litigación oral o litigación estratégica, sin la cual
resulta inconcebible un verdadero juicio.
ALEGATOS DE APERTURA
 Es el medio por el cual los jueces tomarán por
primera vez contacto con los hechos y antecedentes
que fundamentan el cado de la parte
 El alegato de apertura organiza la información y el
relato para los jueces.
 No existe un modelo único y válido para estructurar
un alegato de apertura, ello dependerá de las
características del caso y de las fortalezas y
debilidades que presente cada parte en juicio.
Alegato de entrada o preliminar
 Relatar y convencer
 Exposición sucinta de la teoría del caso
 Frase u oración emblemática. El sello o la marca
 Vivacidad en el relato
 Brevedad y sencillez
 Prudencia en la oferta
 Pauta para la actuación probatoria
LO QUE DEBE EVITARSE EN EL ALEGATO
DE APERTURA
 Un ejercicio de retórica u oratoria
 Que el alegato no sea ni político ni emocional
 Un ejercicio argumentativo
 Una Instancia para dar opiniones personales

LO QUE DEBE CONSIDERARSE PARA
ESTRUCTURAR EL ALEGATO DE APERTURA
Que la credibilidad se
Tener presente que los construye a partir del alegato
jueces no conocen el caso de apertura
RECOMENDACIONES PARA ESTRUCTURAR UN
ALEGATO DE APERTURA
Presentar Que el alegato

Reservarse las
hechos y no sea breve pero de
opiniones
conclusiones calidad
personales
Anticipar las
No exagerar la propias No desarrollar
prueba debilidades y detalles
anticiparlas
razonablemente
Humanizar el conflicto
“El Tema”
PERIODO INICIAL

 Artículo 371 Apertura del juicio y posición de las partes.-
 3. Culminados los alegatos preliminares, el Juez informará al acusado de
sus derechos y le indicará que es libre de manifestarse sobre la acusación
o de no declarar sobre los hechos.
 El acusado en cualquier estado del juicio podrá solicitar ser oído, con el fin
de ampliar, aclarar o complementar sus afirmaciones o declarar si
anteriormente se hubiera abstenido.
 Asimismo, el acusado en todo momento podrá comunicarse con su
defensor, sin que por ello se paralice la audiencia, derecho que no podrá
ejercer durante su declaración o antes de responder a las
preguntas que se le formulen.
Conclusión Anticipada
Artículo 372 Posición del acusado y conclusión

anticipada del juicio.-
1. El Juez, después de haber instruido de sus derechos
al acusado, le preguntará si admite ser autor o partícipe del
delito materia de acusación y responsable de la reparación
civil.
2. Si el acusado, previa consulta con su abogado
defensor, responde afirmativamente, el Juez declarará la
conclusión del juicio. Antes de responder, el acusado
también podrá solicitar por sí o a través de su abogado
conferenciar previamente con el Fiscal para llegar a un
acuerdo sobre la pena para cuyo efecto se suspenderá por
breve término.
La sentencia se dictará en esa misma sesión o en la
siguiente, que no podrá postergarse por más de cuarenta y
ocho horas, bajo sanción de nulidad del juicio.
PERIODO PROBATORIO
 1.- Ofrecimiento de nueva prueba (art. 373)
◦ Derecho a guardar silencio. Efectos
 - Testimonial
 - Pericial
 6.- Calificación jurídica distinta como consecuencia
del debate.
PERIODO PROBATORIO
 1.- Ofrecimiento de nueva prueba
 Artículo 373 Solicitud de nueva prueba.-
 1. Culminado el trámite anterior, si se dispone la continuación
del juicio, las partes pueden ofrecer nuevos medios de prueba. Sólo
se admitirán aquellos que las partes han tenido conocimiento con
posterioridad a la audiencia de control de la acusación.
 2. ... El Juez decidirá en ese mismo acto, previo traslado del
pedido a las demás partes.
 3. La resolución no es recurrible.
PERIODO PROBATORIO
◦ Derecho a guardar silencio (376.1). Efectos
 Artículo 375 Orden y modalidad del debate

probatorio.-
 1. El debate probatorio seguirá el siguiente orden:
 a) Examen del acusado;
 b) Actuación de los medios de prueba admitidos; y,
 c) Oralización de los medios probatorios.
PERIODO PROBATORIO
 - Testimonial
◦ - Pericial
INTERROGATORIO
Y
CONTRAINTERROGATORIO
INTERROGATORIO CONTRAINTERROGATORIO
FORMA DE ACTUACIÓN PROBATORIA

(TESTIMONIAL, EXAMEN PERICIAL,
DECLARACIÓN DEL IMPUTADO)
REALIZADO POR LA REALIZADO POR LA PARTE

PARTE QUE OFRECE CONTRA QUIEN SE OFRECE
LA PRUEBA LA PRUEBA
RIGEN EN AMBOS CASOS

EL RESPETO A LOS PRINCIPIOS
PROBATORIOS
PERTINENCIA
CONDUCENCIA
UTILIDAD
OBJETIVOS DEL INTERROGATORIO
DIRECTO
1.- PROBAR LAS PROPOSICIONES PRACTICAS

2.- PRODUCIR INFORMACIÓN PERTINENTE PARA
LA APRECIACIÓN DE OTRO MEDIO DE PRUEBA
3.- INCORPORAR EVIDENCIA FÍSICA AL JUEZ O
COLEGIADO
4.- GANAR LA CONFIANZA DEL JUEZ A TRAVÉS
DE LA CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO Y DEL
TESTIGO
INTERROGATORIO DIRECTO
ESTABLECER TODOS LOS

ELEMENTOS QUE SE QUIERE
PROBAR
LOGRAR LA
FINALIDAD CREDIBILIDAD DEL TESTIGO
LOGRAR QUE EL TESTIGO

SEA ESCUCHADO
REGLAS DEL INTERROGATORIO DIRECTO
NO SUJETARSE A LISTA DE PREGUNTAS

CONTROL DEL RITMO DE LA
DECLARACION: FLUIDEZ
EVITAR PREGUNTASSUGESTIVAS
POSICION DEL INTERROGADOR
ESCUCHAR RESPUESTA DE TESTIGO
NO OCULTAR DEBILIDADES
TESTIGO DEBE PROPORCIONAR
HECHOS, NO CONCLUSIONES
RELATO DESCRIPTIVO
PREGUNTAS: CORTAS Y ABIERTAS
ORGANIZAR EL INTERROGATORIO
OBJECIONES
UTILIZAR PREGUNTAS DE
TRANSICION Y UBICACION
UTILIZAR LEGUAJE SENCILLO
ACREDITAR AL TESTIGO
(HUMANIZARLO)
OBJETIVOS DEL INTERROGATORIO
DIRECTO
1.- PROBAR LAS PROPOSICIONES FÁCTICAS

2.- PRODUCIR INFORMACIÓN PERTINENTE
PARA LA APRECIACIÓN DE OTRO MEDIO DE
PRUEBA
3.- INCORPORAR EVIDENCIA FÍSICA AL JUEZ
O COLEGIADO
4.- GANAR LA CONFIANZA DEL JUEZ A
TRAVÉS DE LA CREDIBILIDAD DEL
TESTIMONIO Y DEL TESTIGO
Interrogatorio directo
 Secuencia
Acreditación del testigo
Denotar la relación que guarda con
los hechos
Situar al testigo en la escena
Inquirir por los hechos que conoce
Cierre impactante
INTERROGATORIO DIRECTO
 PRINCIPIOS:
 - CONFIANZA Y SEGURIDAD.- El
abogado debe estar convencido o por lo
menos parecer que lo esta. El
interrogatorio debe hacerse con
confianza y seguridad. Debe hacerse lo
posible para que el testigo sienta
confianza de lo que está declarando. Debe
estar preparado
INTERROGATORIO DEL TESTIGO
 PRINCIPIOS:
 ORGANIZACION DEL RELATO.- Es
importante porque sirve para ser más
comprensible e impactante para el
juzgador. Puede ser en forma cronológica.
O puede relatando lo más impactante al
principio y al final del testimonio
 PRINCIPIOS:
 DESCRIPTIVO SENCILLO E
INTERESANTE.- Los relatos detallados
y en ocasiones extensos resultan
aburridos
 No debe tenerse en cuenta que lo que
importa es la atención del juzgador.
Pueden utilizarse diagramas, fotografías o
pizarras
 PRINCIPIOS:
 RITMO Y VELOCIDAD.- Sirve para no aburrir al
Juzgador. No lento ni rápido. Debe ser en forma fluida
tipo conversación: pregunta-respuesta.
 ACREDITAR Y HUMANIZAR AL TESTIGO.-
Debe decirse al juzgador quien es el testigo, que tipo
de persona es, su núcleo familiar. El propósito es
hacer que el testigo sea merecedor de una mayor
credibilidad
 PRINCIPIOS:
 ESCUCHAR LA RESPUESTA DEL TESTIGO. Se
debe tener presente que lo que constituye prueba en el
caso no es la pregunta formulada sino la respuesta del
testigo.
 NO HACER LISTA DE PREGUNTAS.- En primer
lugar porque el interrogador no debe estar leyendo
preguntas en el juicio; en segundo lugar, porque muchas
preguntas surgen de alguna respuesta del testigo. Lo
recomendable es hacer una línea de tópicos de lo que
se va a preguntar.
 PRINCIPIOS:
 TENER PRESENTE LOS GESTOS Y
MODULACION DE VOZ.- Sirven para evitar que
el juzgador se aburra y el interrogatorio se vuelva
monótomo.
 PRESENTAR LAS DEBILIDADES DEL
TESTIGO EN CASO QUE EXISTIERA.- Es
importante a fin de que no sea evidenciada por la
otra parte.
 PRINCIPIOS:
 MANTENER UNA ADECUADA
APARIENCIA, PRESENCIA Y
ESTILO DEL TESTIGO.
 PROHIBICIÓN DE PREGUNTAS
SUGESTIVAS.
PREPARACION DEL TESTIGO
 Sirve para evitar que el testigo aparezca como
mentiroso.
 Se debe cuestionar su versión, para verificar su
credibilidad y prepararlo para situaciones de
presión del contra.
 Asegurarse que el testigo diga la verdad
 Hacerle saber cómo funciona el sistema y que
sea consciente de su rol procesal
PREPARACION DEL TESTIGO
 Escuchar el relato y seleccionar las
partes pertinentes.
 Explicarle las reglas y propósito del
interrogatorio directo
 Definir el vocabulario a utilizar
 Se le debe informar que va a ser
interrogado en público
 Practicar las preguntas y las respuestas
EL
INTERROGATORIO QUE HACE
LA PARTE CONTRARIA A
QUIEN HA OFRECIDO EL TESTIMONIO
IMPUGNAR
DESTACAR ASPECTOS CREDIBILIDAD DE
APORTAR ELEMENTOS
NEGATIVOS DEL CASO DE TESTIGO DE LA
POSITIVOS A SU CASO
LA PARTE CONTRARIA PARTE CONTRARIA
SER BREVE
PREGUNTAS SENCILLAS
RECOMENDACIONES
SOLO PREGUNTAS SUGESTIVAS
PREGUNTAR SOLO LO QUE SE SABE
LA CONTESTACION
ESCUCHAR LA CONTESTACION
NO PERMITIR QUE EL TESTIGO EXPLIQUE
SABER CUANDO PREGUNTAR-CUANDO TERMINAR
EL CONTRAINTERROGATORIO
 Es la confrontación que por medio de una
serie de preguntas o aseveraciones hace una
de las partes en el proceso al testigo
presentado por la parte adversa.
 Garantiza el cumplimiento del “Principio de

Contradicción”
 El contrainterrogatorio debe ser útil a la

teoría del caso de quien lo realiza
Desacreditar el testigo
objetivo
Desacreditar el testimonio
EL CONTRAINTERROGATORIO
 CONTROL.- A diferencia del interrogatorio

directo donde el “actor principal” es el testigo, acá
los es el interrogador.
 BREVEDAD Y ORGANIZACIÓN.- Debe ser lo
más breve posible, toda vez que el testigo esta
identificado con la parte adversa. Se debe
seleccionar las áreas o temas que se deben cubrir
en el mismo.
 RITMO Y VELOCIDAD.- Se deben hacer las
preguntas unas tras otras, evitando que el testigo
piense, reflexione o maquine su respuesta
 COORDINACIÓN.- Debe hacer con rapidez pero con
precaución. Deben ser claras, sencillas, no deben dar
margen para que el testigo pueda dar una interpretación
distinta a la que tenía en mente cuando se le formuló.
 ACTITUD.- No debe asumirse la misma actitud para con
todos los testigos por igual. Tener en cuenta la edad y
calidad del testigo.
 MEMORIA.- Se tiene que tener la cabeza llena de datos y
capacidad para retener información
 MOMENTO ADECUADO.- No se debe atacar al
testigo al empezar el interrogatorio, salvo que haya
mentido en el interrogatorio. Esperar el momento para dar
el golpe final
 RECOMENDACIONES PARA EL CONTRA INT.
 No repetir el interrogatorio directo de la parte adversa.-
porque puede servir para repetir la película de la parte adversa
 Determinar su utilidad.- Hay que tener en cuenta que en
algunos casos el mejor contra interrogatorio, es el que no se
hace
 Conocer la respuesta.- Nunca haga una pregunta si no sabe la
respuesta del testigo.
 No leer las preguntas
 Seguridad y firmeza
 Hacer preguntas cerradas
 Hacer preguntas aseverativas.- El interrogador debe formular
aseveraciones o afirmaciones las cuales son confirmadas o
negadas
RECOMENDACIONES:
 Identificar contradicciones
 Escuchar las respuestas
 Contacto personal.- puede acercarse lo más que se
pueda al testigo, porque eso le creará una presión
psicológica que evitará que piense o maquine sus
respuestas
 Respeto y cortesía
 Observar las reacciones del juzgador
 No rematar al testigo
LAS OBJECIONES
Las objeciones
 ¿En qué campo las ubicamos?

En el que componen los
interrogatorios y contra
exámenes
Las objeciones
 ¿Cómo podemos darles siempre un
sentido útil?
Rigiéndonos por las siguientes directivas:
a) Sólo objeto para evitar un daño a mi
teoría del caso
b) Al objetar lo hago con razón y sin
sobrepasarme
c) La prudencia al objetar impide caer
antipático y dificultar el curso del juicio
Las objeciones
 ¿Cuál es la fuente normativa de las

objeciones?
No directamente.
En el NCPP la hallamos en los artículos
88.4, 170.6 y 376.2.d
Las objeciones
 ¿Qué nos dicen esas normas?
Que las preguntas no serán:
a) Oscuras,
b) Ambiguas ni capciosas,
c) Repetidas
d) Sugeridas.
Deben ser:
a) Directas
b) Claras
c) pertinentes, y
d) útiles
Las objeciones
 ¿Qué ocurre si se formulan
preguntas que no respetan las
reglas precedentes?
De oficio o a petición de parte son
rechazadas por inadmisibles
(Artículo 378.4 del NCPP)
OBJECIONES
PROCEDIMIENTO UTILIZADO PARA OPONERSE A

LA PREGUNTA O EVIDENCIA INADMISIBLE (POR
IMPERTINENTE, INÚTIL, INCONDUCENTE, ILEGAL O
COMPORTAMIENTO INADECUADO EN JUICIO
ACTUACION
INMEDIATA
OBJETAR SOLO CUANDO
SEA NECESARIO
CONOCER DERECHO
PROBATORIO
PREVER LOS INCIDENTES
OBJETABLES
LAS OBJECIONES
 CONCEPTO.- Poner reparo en algún
elemento o material de prueba que se
pretenda introducir al proceso por alguna
de las partes litigantes.
 REQUISITOS: Debe ser OPORTUNA,
ESPECIFICA y con FUNDAMENTO
 TIPOS DE OBJECION:
a).- Argumentada, b).- continua y c).-
Estratégica, etc.
PREGUNTAS OBJETABLES
 LA SUGESTIVA: Es aquella que sugiere al testigo la
respuesta deseada por la parte que lo interroga
 REPITITIVA: Cuando ya fue contestada por el
testigo.
 COMPUESTA: Cuando se realiza dos o más
preguntas en una.
 ESPECULATIVA: La que supone hechos no
ocurridos en la realidad o incita al testigo a presumir,
imaginar o suponer
 ASUME HECHOS NO ACREDITADOS
 CAPCIOSA: Es aquella basada en el artificio o el
engaño y pueden generar confusión. Se hacen con la
finalidad de obtener conclusiones favorables a la tesis
del que pregunta.
 DE REFERENCIA.
 ARGUMENTATIVA: Es aquella que se refiere
esencialmente a discutir con el testigo sugiriendo
falsedad por parte de este
 EL TESTIGO NO RESPONDE LO QUE SE LE
PREGUNTA.
 PREGUNTA AMBIGUA: Es aquella que no es clara,
que no se entiende o que puede estar sujeta a varias
interpretaciones por parte del testigo.
 TESTIGO RESPONDE MAS DE LO QUE SE LE
PREGUNTA
 TESTIGO EMITE OPINIÓN
 TESTIGO EMITE CONCLUSIÓN VALORATIVA
 LA PREGUNTA SE REFIERE A CUESTIÓN
PRIVILEGIADA: Tiene que ver con materia
confidencial, secreto profesional, estatal o de seguridad
del Estado, cónyuges, cliente.
PERIODO PROBATORIO
Manejo e introducción de
prueba material o documental
al proceso
La fuerza de convencimiento de los

objetos, efectos e instrumentos del delito
y de los documentos
Prueba material y documental
 El estilo burocrático de presentación
 Sinergia: Interrogatorio y manejo de la
prueba material y documental (artículo
382 NCPP)
 Superación de la llamada oralización de
los documentos
 Imperfección del modelo: Artículo 383
del NCPP
Prueba de oficio
 Artículo 385 Otros medios de prueba y prueba de oficio.-
 1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no
se halla realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o
ésta resultara manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de oficio o
a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la
realización de una inspección o de una reconstrucción, disponiendo
las medidas necesarias para llevarlas a cabo.
 2. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la
recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de
parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del
debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para
esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de no reemplazar por
este medio la actuación propia de las partes.
 3. La resolución que se emita en ambos supuestos no es
recurrible.
PERIODO DECISORIO
 1.- Alegato de Clausura
 - Del Fiscal
 - Del actor civil
 - Del Tercero Civil
 - (De otros sujetos procesales)
 - Del abogado de la defensa
 2.- Pronunciamiento del agraviado

 3.- Autodefensa del acusado
 4.- Deliberación y votación de la sentencia
 5.- Sentencia
ALEGATO DE CLAUSURA
 Es la etapa más interesante del proceso penal
 Es un ejercicio argumentativo por excelencia
 Es la última oportunidad que tienen las partes
para dirigirse y expresarse ante el juzgador e
intentar persuadirlo
 Es la información más reciente que tendrá el
juzgador para resolver el caso. Acá se cuenta con
la prueba para argumentar
ALEGATO DE CLAUSURA
 Es el estadía ideal para demostrar que se han probado las
proposiciones fácticas y hacer creíble la teoría del caso.
 En esta etapa los abogados le darán unidad y coherencia
al relato que han venido construyendo y harán su
“lectura” íntegra y de corrido por primera y única vez.
 Pueden relacionar todo las pruebas.
 Sirve para proporcionar al juez los fundamentos de su
decisión.
 Es el ejercicio específico y concreto en relación con la
prueba
ALEGATOS DE CLAUSURA
 PRINCIPIOS
 Captar la atención del juzgador
 Persuación y Sinceridad
 Lenguaje apropiado
 Argumentación sobre el derecho
aplicable
ALEGATOS DE CLAUSURA
 Tiempo de cosecha
 La oferta inicial
 La actuación probatoria y su
resultado
 La presentación de la teoría del caso
bajo la resultante probatoria
 Señalar hitos para generar certeza
 Rebatir la teoría del adversario
PERIODO DECISORIO
Alegatos de Clausura:
 Es la alegación de cada parte, en orden a
exponer cómo a través de la prueba rendida
en juicio se ha acreditado su teoría del caso
(arts. 386 ss.).
 Es la intervención oral que hace el litigante
una vez culminada la actividad probatoria en
el juicio oral.
 Es conclusiva, razonada, en orden a si con
la prueba rendida en juicio se ha superado o
no el estándar de la duda razonable.
 Sólo se debe solicitar la absolución o la
condena por el delito imputado. No se piden
penas.
Justo Balmaceda
Facultad de Derecho
PERIODO DECISORIO
 También se solicita se acojan o rechacen las
atenuantes propias de la ejecución del hecho
punible.
 Es la última oportunidad de intervención en la

audiencia del juicio oral.
 Está destinada a demostrar

argumentativamente al tribunal cómo su versión
acerca de cómo ocurrieron los hechos se ha
probado con la prueba rendida y cuáles son las
consecuencia jurídicas que proceden.
Justo Balmaceda
Facultad de Derecho
PERIODO DECISORIO
 Permite argumentar en torno a la prueba ya
producida.
 Permite demostrar como nuestra versión quedó

comprobada. Que nuestra teoría del caso es
más sólida.
 Entrega al tribunal argumentos para elaborar la

sentencia.
Justo Balmaceda
Facultad de Derecho
ALEGATOS DE CLAUSURA –
FISCAL 387
 Cuando considere que en el juicio se han probado
los cargos materia de la acusación escrita, la
sustentará oralmente, expresando los hechos
probados y las pruebas en que se fundan, la
calificación jurídica de los mismos, la
responsabilidad penal y civil del acusado, y de ser
el caso, la responsabilidad del tercero civil, y
concluirá precisando la pena y la reparación civil
que solicita.
FISCAL 387
 Si del juicio han surgido nuevas razones para pedir
aumento o disminución de la pena o la reparación
civil solicitadas en la acusación escrita, destacará
dichas razones y pedirá la adecuación de la pena o
reparación civil.
 De igual manera, en mérito a la prueba actuada en
el juicio, puede solicitar la imposición de una
medida de seguridad, siempre que sobre ese
extremo se hubiera producido el debate
contradictorio correspondiente.
FISCAL 387
 El Fiscal, en ese acto, podrá efectuar la
corrección de simples errores materiales o
incluir alguna circunstancia, siempre que no
modifique esencialmente la imputación ni
provoque indefensión y, sin que sea
considerada una acusación complementaria.
FISCAL 387
 Si el Fiscal considera que los cargos formulados contra el
acusado han sido enervados en el juicio, retirará la
acusación.
 Si el Juzgador está de acuerdo con el requerimiento del
Fiscal, dictará auto dando por retirada la acusación,
ordenará la libertad del imputado si estuviese preso y
dispondrá el sobreseimiento definitivo de la causa.
 Si el Juzgador discrepa del requerimiento del Fiscal,
elevará los autos al Fiscal jerárquicamente superior para
que decida, dentro del tercer día.
 La decisión del Fiscal jerárquicamente superior vincula al
Fiscal inferior y al Juzgador.
ACTOR CIVIL 388
 Solo argumentará sobre el agravio que el hecho ha
ocasionado a su patrocinado, demostrará el derecho a
la reparación que tiene su defendido y destacará la
cuantía en que estima el monto de la indemnización
 Pedirá la restitución del bien, si aún es posible, o el
pago de su valor.
 Podrá esclarecer con toda amplitud los hechos
delictuosos en tanto sean relevantes para la
imputación de la responsabilidad civil, así como el
conjunto de circunstancias que influyan en su
apreciación.
 Está prohibido de calificar el delito.
TERCERO CIVIL RESPONSABLE 389
 Podrá negar la existencia del hecho
delictivo atribuido al acusado, o refutar la
existencia de la responsabilidad civil
solidaria o la magnitud del daño causado y
el monto de la indemnización solicitada.
 Podrá referirse íntegramente al hecho
objeto de imputación y, sin cuestionar el
ámbito penal de la misma, resaltar la
inexistencia de los criterios de imputación
de derecho civil.
DEFENSA DEL ACUSADO 390
 Analizará los argumentos de la imputación
en cuanto a los elementos y circunstancias
del delito, la responsabilidad penal y grado
de participación que se atribuye a su
patrocinado, la pena y la reparación civil
solicitadas, y si fuere el caso las rebatirá.
 Concluirá su alegato solicitando la
absolución del acusado o la atenuación de la
pena, o de ser el caso cualquier otro pedido
que favorezca a su patrocinado.
AUTODEFENSA DEL ACUSADO 391
 Concluidos los alegatos orales, se concederá la
palabra al acusado para que exponga lo que
estime conveniente a su defensa.
 Limitará su exposición al tiempo que se le ha
fijado y a lo que es materia del juicio.
 En caso grave, se dispondrá se le desaloje de la
Sala de Audiencias. En este último supuesto, la
sentencia podrá leerse no estando presente el
acusado pero estando su defensor o el
nombrado de oficio.
PERIODO DECISORIO - LA SENTENCIA
 Principio de correlación entre acusación y

sentencia.
 La sentencia como construcción del
debate probatorio
 La lectura: con o sin partes procesales
 La comunicación de la decisión: Reserva
de lectura íntegra.
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA 392
 Cerrado el debate, los jueces pasarán, de inmediato y sin
interrupción, a deliberar en sesión secreta.
 La deliberación no podrá extenderse más allá de dos días, ni
podrá suspenderse por más de tres días en caso de enfermedad
del juez o de alguno de los jueces del Juzgado Colegiado.
 En los procesos complejos el plazo es el doble en todos los
casos previstos en el párrafo anterior.
 Transcurrido el plazo sin que se produzca el fallo, el juicio deberá
repetirse (quiebra) ante otro Juzgado, sin perjuicio de las
acciones por responsabilidad disciplinaria que correspondan.
 Las decisiones se adoptan por mayoría. Si ésta no se produce en
relación con los montos de la pena y la reparación civil, se
aplicará el término medio. Para imponer la pena de cadena
perpetua se requerirá decisión unánime.
Justo Balmaceda
Facultad de Derecho
 Normas para la deliberación y votación
 No podrán utilizar para la deliberación pruebas
diferentes a aquellas legítimamente
incorporadas en el juicio.
 Para la apreciación de las pruebas procederá
primero a examinarlas individualmente y luego
conjuntamente con las demás.
 La valoración probatoria respetará las reglas de
la sana crítica, especialmente conforme a los
principios de la lógica, las máximas de la
experiencia y los conocimientos científicos.
Justo Balmaceda
Facultad de Derecho
 Normas para la deliberación y votación
 La deliberación y votación se referirá a las siguientes cuestiones:
 a) Las relativas a toda cuestión incidental que se haya
diferido para este momento;
 b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias;
 c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las
circunstancias modificatorias de la misma y su grado de
participación en el hecho;
 d) La calificación legal del hecho cometido;
 e) La individualización de la pena aplicable y, de ser el caso,
de la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella;
 f) La reparación civil y consecuencias accesorias; y,
 g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas.
Justo Balmaceda
Facultad de Derecho
REQUISITOS DE LA SENTENCIA 394
 Contendrá:
 1. La mención del Juzgado Penal, el lugar y fecha en la que se ha dictado, el
nombre de los jueces y las partes, y los datos personales del acusado;
 2. La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusación, las
pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio, y la pretensión de la
defensa del acusado;
 3. La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y
circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración de la
prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique;
 4. Los fundamentos de derecho, con precisión de las razones legales,
jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurídicamente los
hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo;
 5. La parte resolutiva, con mención expresa y clara de la condena o
absolución de cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la
acusación les haya atribuido. Contendrá además, cuando corresponda el
pronunciamiento relativo a las costas y lo que proceda acerca del destino de las
piezas de convicción, instrumentos o efectos del delito;
 6. La firma del Juez o Jueces.
Justo Balmaceda
Facultad de Derecho
LECTURA DE LA SENTENCIA 396
 El Juez Penal, Unipersonal o Colegiado, según el caso, se
constituirá nuevamente en la Sala de Audiencias, después de
ser convocadas verbalmente las partes, y la sentencia será
leída ante quienes comparezcan.
 Cuando por la complejidad del asunto o lo avanzado de la
hora sea necesario diferir la redacción de la sentencia, en
esa oportunidad se leerá tan sólo su parte dispositiva y uno
de los jueces relatará sintéticamente al público los
fundamentos que motivaron la decisión, anunciará el día y la
hora para la lectura integral, la que se llevará a cabo en el
plazo máximo de los ocho días posteriores al
pronunciamiento de la parte dispositiva ante quienes
comparezcan.
 La sentencia quedará notificada con su lectura integral en
Justo Balmaceda
Facultad de Derecho
audiencia pública.
CORRELACIÓN ENTRE LA ACUSACIÓN
Y LA SENTENCIA 397
 La sentencia no podrá tener por acreditados
hechos u otras circunstancias que los descritos en
la acusación y, en su caso, en la acusación
ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado.
 En la condena, no se podrá modificar la calificación
jurídica del hecho objeto de la acusación o su
ampliatoria, salvo que el Juez Penal haya pedido una
calificación jurídica distinta (art. 374).
 El Juez Penal no podrá aplicar pena más grave que
la requerida por el Fiscal, salvo que se solicite una
por debajo del mínimo legal sin causa justificada de
atenuación.
Justo Balmaceda
Facultad de Derecho
SENTENCIA ABSOLUTORIA 398
 Destacará especialmente la existencia o no del hecho
imputado, las razones por las cuales el hecho no
constituye delito, así como, de ser el caso, la
declaración de que el acusado no ha intervenido en su
perpetración, que los medios probatorios no son
suficientes para establecer su culpabilidad, que subsiste
una duda sobre la misma, o que está probada una
causal que lo exime de responsabilidad penal.
 Ordenará la libertad del acusado, la cesación de las
medidas de coerción, la restitución de los objetos
afectados al proceso que no estén sujetos a comiso, las
inscripciones necesarias, la anulación de los
antecedentes policiales y judiciales que generó el caso,
Justo Balmaceda
Facultad de Derecho
y fijará las costas.
SENTENCIA CONDENATORIA 399
 Fijará, con precisión, las penas o medidas de seguridad que
correspondan y, en su caso, la alternativa a la pena privativa de
libertad y las obligaciones que deberá cumplir el condenado. .
 En las penas o medidas de seguridad se fijará provisionalmente la
fecha en que la condena finaliza.
 Se fijará, asimismo, el plazo dentro del cual se deberá pagar la multa.
 Decidirá también sobre la reparación civil, ordenando -cuando
corresponda- la restitución del bien o su valor y el monto de la
indemnización que corresponda, las consecuencias accesorias del
delito, las costas y sobre la entrega de los objetos secuestrados a
quien tenga mejor derecho para poseerlos.
 Leído el fallo condenatorio, si el acusado está en libertad, el Juez
podrá disponer la prisión preventiva cuando haya bases para
estimar razonablemente que no se someterá a la ejecución una vez
firme la sentencia.
Justo Balmaceda
Facultad de Derecho
Responsabilidad de persona no
comprendida en el proceso o comisión
de otro 400
 Si de las pruebas actuadas resultara que un testigo
ha declarado falsamente
 Si se infiere responsabilidad penal de cualquier otra
persona no comprendida en el proceso
 Si se descubre otro hecho delictuoso similar,
distinto o conexo con el que es materia del
juzgamiento
 La sentencia dispondrá que estos hechos se pongan

en conocimiento de la Fiscalía competente para los
fines legales que correspondan, a la que se enviará
copia certificado de lo actuado.
Responsabilidad de persona no
comprendida en el proceso o comisión
de otro 400
 El testigo a quien se atribuya declaración

falsa sobre el caso materia de juzgamiento
no será procesado por ese delito
mientras no se ordene en la sentencia
que se expida en ese procedimiento y
quede firme.
APELACIÓN 401
 Al concluir la lectura de la sentencia
 No es necesario que en ese acto
fundamente el recurso.
 También puede reservarse la decisión de
impugnación.
 Para los acusados no concurrentes a la

audiencia, el plazo empieza a correr desde el
día siguiente de la notificación en su
domicilio procesal.
EJECUCIÓN PROVISIONAL 402
 La sentencia condenatoria, en su extremo penal,
se cumplirá provisionalmente aunque se
interponga recurso contra ella, salvo los casos en
que la pena sea de multa o limitativa de derechos.
 Si el condenado estuviere en libertad y se impone

pena o medida de seguridad privativa de libertad
de carácter efectivo, el Juez Penal según su
naturaleza o gravedad y el peligro de fuga, podrá
optar por su inmediata ejecución o imponer
algunas de las restricciones (artículo 288)
mientras se resuelve el recurso.
INSCRIPCIÓN DE LA CONDENA 403
 Se inscribirán en el Registro
correspondiente, a cargo del Poder
Judicial, todas las penas y medidas de
seguridad impuestas y que constan de
sentencia firme.
 La inscripción caducará automáticamente
con el cumplimiento de la pena o medida
de seguridad impuesta.
LOS RECURSOS
X
Justo Balmaceda
Facultad de Derecho
GUIA TECNICA
MANEJO DE INDICIOS, EVIDENCIAS Y
PROCEDIMIENTOS DE CADENA DE CUSTODIA EN EL
INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL DEL PERÚ
FISCAL DE LA NACiÓN
Dr. JOSÉ ANTONIO PELÁEZ BARDALES
JEFE NACIONAL DEL INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL

Dr. GINO JOSÉ CARLOS DÁVILA HERRERA
GERENTE OFICINA DE GARANTíA DE CALIDAD

Dr.. William José Rosas Charaja
GERENTE DE CRIMINALíSTICA
Dr. Shermany Arones Guevara
GERENTE DE OPERACIONES
Dr. Guillermo Jesús Barrios Flores
GERENTE OFICINA DE ADMINISTRACiÓN

Sr. Raúl Gastiaburú Tipiani
ELABORACiÓN DE LA GUIA:
1) José Saúl Díaz Bendivel (OGC-IML)

Especialista en Medicina Legal y Auditoría Médica
2) Cleyber Navarro Sandoval (DICLlFOR-IML)

Especialista en Medicina Legal y Auditoría Médica
. .•.
...--~.~
(i0:::::~:\~. 3) Ignacio Fabian Gutierrez Mejia (LATOQUIL-IML)

;~~;:~~~~7!'N..t¡ Especialista en Anatomía Patológica.
< Auditor,'
; " ELABORACiÓN DE LOS INSTRUCTIVOS:
Conforme se detalla en cada Instructivo.
REVISiÓN:
Oficina de Asesoría Jurídica del MP (pendiente)
Oficina de Planificación y Presupuesto (pendiente)
2
DOCUMENTO DE TRABAJO - OGC - IML
INTRODUCCiÓN:
En el contexto jurídico que se vive en nuestro País (el cambio a un proceso

penal adversarial), la implementación de un sistema de Cadena de Custodia
se concibe como un mecanismo de garantía procesal, indispensable, que
contiene los procedimientos empleados en la inspección técnica del sitio del
suceso, del cadáver, en el examen clínico forense, yen todo procedimiento
pericial, donde debe cumplirse progresivamente con los siguientes pasos:
protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y
traslado de indicios y evidencias a las respectivas dependencias del Instituto
de Medicina Legal, o a otros órganos jurisdiccionales.
El Instituto de Medicina Legal, representa el principal organismo técnico

científico de asesoramiento pericial, que brinda el soporte especializado a
todo el sistema de Administración de Justicia Peruano, consolidándose como
el proveedor fundamental de los medios de prueba necesarios, garantizando
su autonomía, independencia, objetividad científica e imparcialidad en los
procesos judiciales. Este contexto implica la puesta en marcha de medidas
de modernización y fortalecimiento institucional, que pasa por fortalecer
gerencialmente el Instituto, la construcción de infraestructura moderna y
adecuada, y equipamiento tecnológico de punta, así como la permanente
capacitación de su personal.
Un adecuado sistema de cadena de custodia, permite el manejo idóneo de

indicios y evidencias físicas, biológicas, documentales o digitales, con el
objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el inicio
de la investigación forense, en el momento de su ubicación en el escenario
del suceso o circunstancia de hallazgo, su almacenamiento, traslado, y
procesamiento hasta la emisión del informe pericial y comunicación del
mismo a la autoridad competente, concluyendo con la vinculación de la
evidencia con un hecho particular.
;/'0;;~"':¡<"i (. Siendo el adecuado establecimiento de un sistema de cadena de custodia

I! Ct8'P,ER <;)~ una exigencia del Nuevo Código Procesal Penal, y con base a lo planteado
!'v~ N.~n.RR0S~VJOV,\L;~ ;
J Méd!CO
f>.udilOr
.:
,,/ por el Reglamento de Cadena de Custodia de elementos materiales,
j :',
evidencias y administración de Bienes incautados (Aprobado por Resolución
N° 729 -2006-MP-FN del 2006), en su quinta disposición complementaria,
donde señala "El instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses emitirá
según el área de su especialidad, las Guías Técnicas de los procesos de
Identificación Pericial correspondiente, las que formarán parte del presente
reglamento"; se ha priorizado la elaboración de la presente guía técnica,
como un modelo indispensable, para el adecuado desarrollo de la actividad
médico legal y criminalística en el Instituto de Medicina Legal del Perú.
3
DOCUMENTO DE TRABAJO - OGC - IMl
GUIA TÉCNICA
Código: -2014-MPFN-IML
MANEJO DE INDICIOS, EVIDENCIAS Y
Versión: VOl-2014
PROCEDIMIENTOS DE CADENA DE CUSTODIA
Fecha:
EN El INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL Del
PERÚ Páginas : 4 de 23
MINISTERIO PUBLICO
Instituto de Medicina Legal
Elaborado por: Oficina de Revisado por: Oficina de Asesoría Jurídica del MP Aprobado por:
Garantía de Calidad IML Oficina de Planificación y Presupuesto Gerencia General del M.P.:
Fecha :05/05/2014 Fecha : (pendiente) Fecha : (pendiente)
Firma: Firma Firma :
COPIA CONTROLADA W IASIGNADA A:
1. OBJETIVO GENERAL:
Establecer y estandarizar los procedimientos generales y específicos del manejo de

indicios, evidencias y la respectiva cadena de custodia, en el Instituto de Medicina
Legal del Perú, a fin de que sea demostrada la integridad de éstas, desde la etapa
de inicio hasta la culminación del proceso de investigación criminalística, para de
esta manera contribuir al mejoramiento del servicio de administración de justicia.
2. OBJETIVOS ESPECíFICOS:
Establecer procedimientos a seguir por los servidores y funcionarios

involucrados en la investigación criminalística, a fin de que éstos ejecuten sus
actividades en forma estandarizada, secuencial, ordenada y segura.
Describir los lineamientos básicos para el establecimiento y funcionamiento
del sistema de cadena de custodia, a fin de garantizar el desempeño y
confiabilidad de quienes entran en contacto con los elementos materia de
prueba o evidencia física.
6;;~;·
FINALIDAD
Establecer y unificar procedimientos básicos y responsabilidades de los

servidores y funcionarios del Instituto de Medicina Legal, a fin de garantizar la
') MÚ'_ÍlCO
Auditor
\ J ~', : "
autenticidad y conservación de los indicios y evidencias relacionadas a la
investigación criminalística de un hecho punible.
Dar garantía científica plena de que lo analizado en el laboratorio forense (o
presentado en el juicio), es el mismo recabado en el lugar del suceso (o en
otro lugar relacionado con el hecho).
4. ÁMBITO Y ALCANCE
Las disposiciones contenidas en la presente guía técnica son de aplicación en todo

el territorio nacional y de obligatorio cumplimiento por los funcionarios y servidores
del Instituto de Medicina Legal del Perú.
4
5. BASE LEGAL
D Constitución Política del Perú

D Ley N° 26482 "Ley General de Salud" -1997
D Ley N° 24128 "Ley de Creación del Instituto de Medicina Legal"
D Decreto Legislativo N° 635 que aprueba el Código Penal
D Ley N° 9024 que aprueba el Código de Procedimientos Penales
D Decreto Legislativo N° 957 que aprueba el Nuevo Código Procesal Penal.
D Resolución de Fiscalía de la Nación N°727-2006-MP-FN-GG, aprueba el
Manual de Organización y Funciones del Instituto de Medicina Legal del
Ministerio Público (MOF)
D Resolución Ministerial N° 417-2001-SAlDM del Ministerio de Salud, establece
Disposiciones sobre el Examen de Necropsia que debe practicarse antes de
incineraciones o inhumaciones de cadáveres.
D Resolución Administrativa N° 332-98-SE-TP-CEMP que aprueba la Directiva
General N° 010-98-SE-TP-CEMP "Normas de Seguridad delIML"
D Resolución de Gerencia General N° 774-2004-MP-FN-GG que aprueba el
Reglamento Interno de los Comités de Bioseguridad del Instituto de Medicina
Legal.
D Reglamento de Cadena de Custodia de elementos materiales, evidencias y
administración de Bienes incautados (Aprobado por Resolución N° 729 -2006-
MP-FN del 2006)
D Formatos de Cadena de custodia A-6 y A-7, incluidos en el Reglamento de
Cadena de Custodia de elementos materiales, evidencias y administración de
Bienes incautados.
D Texto único de Procedimientos administrativos (TUPA)
6. PRINCIPIOS
El control de todas las etapas de la investigación criminalística, desde la

recolección de indicios y evidencias, hasta su destino final. Así como del
actuar de los responsables de la custodia de éstos.
La preservación de indicios y evidencias, a fin de garantizar su
inalterabilidad, evitar confusiones o daño de su estado original, así como el
indebido procesamiento o incorrecto almacenamiento.
La seguridad en manejo de indicios y evidencias, con el empleo de medios y
,\ técnicas adecuadas de custodia y almacenamiento en ambientes idóneos, de
acuerdo a su naturaleza.
La mínima intervención de servidores o funcionarios responsables en cada
uno de los procedimientos, registrando siempre su identificación.
La descripción detallada de las características de indicios y evidencias, del
medio en el que se hallaron, de las técnicas utilizadas en su recolección,
protección, traslado, de las pericias a las que fueron sometidas, de las
modificaciones o alteraciones que se generen en aquellos, etc.
5
7. CADENA DE CUSTODIA:
La Cadena de Custodia es el sistema documentado de control y registro de

los procesos que se aplican al manejo de las indicios y evidencias, cuyo
propósito radica en garantizar la integridad, conservación, inalterabilidad,
naturalidad, originalidad, y autenticidad, de todos los elementos materiales
que puedan ser aportados como pruebas, todo este proceso genera un
documento escrito en donde quedan reflejadas todas las incidencias
asociados al manejo de indicios y evidencias.
El objetivo primordial de este proceso es garantizar que los indicios o
evidencias mantengan todas y cada una de las características inherentes al
lugar del cual ha sido recuperado, de manera inalterable, para que el
especialista en el laboratorio pueda realizar los estudios correspondientes, en
caso de ser necesario.
8. IMPORTANCIA DE LA CADENA DE CUSTODIA:
La Cadena de Custodia, como mecanismo de registro y control, tiene

importancia trascendental en cualquier sistema de administración de justicia
debido a que si no se puede demostrar la autenticidad de la evidencia, ésta
pierde su valor probatorio y no será ya de utilidad ni para la defensa ni para la
acusación, por lo que es importante garantizar un idóneo y adecuado manejo
de los indicios y evidencias, por parte de todos aquellos que tienen acceso a
éstos.
La Cadena de Custodia también garantiza, que se mantendrá la evidencia en
un lugar seguro, impidiendo su destrucción, deterioro, pérdida, alteración o
cualquier maniobra irregular, señala responsabilidades a cada servidor o
funcionario interviniente, y restringe el acceso a la evidencia por parte de
personas que no estén autorizadas. Esto se logra mediante la existencia de
depósitos o almacenes de evidencia especialmente habilitados, que
garanticen su preservación.
LINEAMIENTOS GENERALES QUE RIGEN LA CADENA DE CUSTODIA
La cadena de custodia se inicia en el mismo lugar de los hechos o lugar

donde se recolecta la evidencia o indicio, con el servidor, perito, fiscal o
funcionario que realiza tal labor.
En el caso de Necropsias, y otras diligencias donde participa el Fiscal, es
facultad de dicha autoridad, dar fe del inicio de la cadena de custodia
En el caso de toma de muestras durante exámenes periciales en personas o
fallecidos, o en otras situaciones donde no participa el fiscal, el inicio de la
cadena de custodia será responsabilidad del perito a cargo de la labor
pericial, no siendo obligatorio la firma de la autoridad Fiscal.
- Todos los servidores y funcionarios del Instituto de Medicina legal, Fiscales,
Policías y Peritos que participen en el proceso de la cadena de custodia,
están en la obligación de velar por la seguridad, integridad y preservación de
indicios y evidencias.
- Toda persona que recepciona, traslada, transfiera o analice elementos
materiales de prueba (indicios o evidencias), forma parte de la cadena de
custodia.
6
Los procedimientos de cadena de custodia deben aplicarse a todo indicio o
evidencia. Esta misma protección y vigilancia debe extenderse de manera
idéntica sobre actas, formularios y oficios que acompañan a éstas.
Cada servidor, fiscal o funcionario que participa en el manejo de indicios y
evidencias, es responsable del control y registro de su actuación, en el
proceso de cadena de custodia.
- Todo indicio o evidencia tendrá un registro de cadena de custodia. Por
tanto, es obligatorio que toda transferencia de custodia quede registrado en el
formulario respectivo, indicando fecha, hora, nombre, Número de DNI, Cargo,
firma y de ser posible además impresión digital de quien recibe.
La cadena de custodia implica que tanto los elementos de prueba (indicios y
evidencias), así como los documentos que los acompañan, se deben
mantener siempre en lugar seguro que otorgue suficiente garantía de acceso
restringido y de medidas de conservación adecuadas.
En el formulario de cadena de custodia, no se admiten borrones, enmiendas,
espacios o líneas en blanco, palabras o signos entre líneas.
La toma de muestras, podrá ser realizada por personal profesional o técnico
capacitado, que forme parte del equipo forense dellML.
En Anatomía Patológica, el personal Tecnólogo Médico es el responsable de
la recepción, embalaje y etiquetado de las muestras, en su ausencia asume
esta responsabilidad, el Técnico Necropsiador u otro personal del equipo
forense expresamente designado.
10. TIEMPOS DE LA CADENA DE CUSTODIA
1. Recolección y extracción: Los indicios y evidencias se recogen de una

escena; o se extraen del cuerpo de cadáveres o de personas.
2. Preservación y embalaje: Corresponde al momento en el que se protege,
identifica, embala, rotula y almacena temporalmente los indicios y evidencias.
Los recipientes, preservantes y ambiente físico deben ser acordes a la
naturaleza del indicio o evidencia.
3. Traslado: Se refiere al transporte del indicio o evidencia, desde su punto de
origen hasta el destino temporal o definitivo.
4. Análisis pericial: Aplicación de métodos y técnicas científicas por los peritos
especializados.
Almacenamiento temporal I definitivo: Se refiere al almacenamiento bajo
estrictas medidas de seguridad, organización, registro y control, hasta el final
del proceso judicial.
Destino final: El destino final del indicio o evidencia que no se agote durante
el examen pericial, será determinado según el Instructivo de cada laboratorio.
7
11. DESCRIPCION DEL PROCESO DE CADENA DE CUSTODIA EN EL
INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL
11.1.. Procedimientos de Protección.
Establecer medidas de protección general contra la acción de personas y factores

ambientales que puedan modificar, alterar o destruir los indicios y evidencias en el
lugar del hecho, o aquellos recolectados en las instalaciones del Instituto de
Medicina Legal en el transcurso de otros exámenes periciales.
Se procederá al registro del responsable de la protección del lugar del hecho, o del
indicio evidencia en el registro de cadena de custodia.
11.2. Procedimientos de Fijación (perennización) de indicios y evidencias.
La fijación o perennización de indicios y evidencias se realiza mediante: fotografía

y/o video, y cuando se trate del lugar del hecho puede además realizarse
perennización planimétrica.
• Fijación Fotográfica general del lugar del hecho (cuando se realice el

estudio de escena del crimen o lugar del hecho).
o Fijar vías de acceso, vías de escape.
o Vistas panorámicas del lugar desde los cuatro puntos cardinales
o Fachadas, principales puntos de referencias permanentes (por ejemplo poste
de alumbrado eléctrico).
• Fijación Fotográfica en Carácter Particular:
o Fijación fotográfica de indicios y evidencias de interés criminalístico que
guardan relación con el hecho investigado, utilizando técnicas de señalización
mediante testigos, a manera de visualizar su ubicación con respecto a otras
evidencias o puntos de referencia.
• Fijación Fotográfica en Detalle:
o Fotografiar perpendicularmente, con mayor acercamiento (Macro) con ayuda
de un testigo métrico, a fin de fijar el tamaño real.
• En caso de Cadáveres:
o Tomas de carácter general, de cuerpo completo, con y sin vestimenta.
o Tomas de carácter identificativos: toma de frente, lateral y oblicua del rostro
del cadáver.
o De carácter particular y en detalle: heridas, excoriaciones y todas aquellas
características presentes en el mismo, que puedan ayudar a su identificación
tales como, tatuajes, cicatrices, deformidades accidentales y/o congénitas,
entre otras.
Se procederá al registro del responsable de la fijación del lugar del hecho, o del
i "i'.
indicio/evidencia en el registro de cadena de custodia.
11.3. Procedimientos de Recolección.
• Posterior a la fijación de indicios y evidencias, se procederá a su recolección,

manteniendo la metodología particular según las características de la evidencia.
• Para la correcta recolección de indicios y evidencias, y adecuada toma de
muestras biológicas, deben seguirse las recomendaciones del "Instructivo de
recomendaciones para la correcta colección y envío de muestras - indicios y/o
8
evidencias para estudio biológico-forense", así como lo señalado en la "Guía
Médico Legal "Evaluación Física de la Integridad Sexual, segunda versión".
e Para la recolección de muestras para análisis de ADN. Se deben tener en cuenta
las recomendaciones de la "Guía de procedimientos para la toma muestras de
sangre e hisopado bucal en tarjeta FTA para la prueba de ADN- Instituto de
Medicina Legal - 2010"
e Para la recolección de muestras para exámenes físico químicos y de toxicología
forense, debe tomarse en cuenta el instructivo de toma de muestras de los
laboratorios de toxicología y química legal del Instituto de Medicina Legal.
e Para la recolección de muestras para estudio por Anatomía Patológico, deben
seguirse las recomendaciones del instructivo de recomendaciones para toma de
muestras en anatomía patológica.
e Se procederá al llenado del correspondiente registro de cadena custodia de
indicios y/o evidencias.
11.4. Procedimientos de Embalaje.
El embalaje de indicios y evidencias, debe realizarse utilizando envases,

preservantes y precintos y receptáculos de seguridad, según las características
particulares del material a enviar; para ello deben consultarse los instructivos de
cada laboratorio en particular.
Se procederá al registro del responsable del embalaje, en el correspondiente registro
de cadena custodia de indicios y/o evidencias.
11.5. Pro.cedimientos Asociados al Proceso de Rotulado y Etiquetado.
e Embalado el indicio o evidencia, se procederá al rotulado y etiquetado del

respectivo receptáculo, con el objeto de identificar cada muestra o evidencia (Ver
Anexo).
e Identificación de la Unidad Orgánica deII.M.L. donde se realiza la recolección de
/"::- 1 ~ a />.,'.
(j
I '\)" le, C'\ indicios y evidencias o toma de muestras.

.! JOSE SAUl :::-\
(;; 0I~:,~;j:2~VH Ele Número de registro de cadena de custodia.
\ , A""lto, • / e Número de Informe pericial! Numero de caso.
~;e./·/
e Datos de la Víctima (Nombres y Apellidos, DNI).
e Ciudad, Distrito, Provincia, Departamento .
• Descripción y tipo de indicio o evidencia
e Fecha, Hora, y Lugar de recolección.
{;'. e Número o letra correspondiente al orden de recolección (en una escena de
¡g W,'/SE'l '''i\ crimen o lugar del hecho).
{ ~ n;':lifv;0 S~l.:>J¡~ i.l
"'.'. ~~~;: , f e Nombre completo, cargo, del perito que recolecta .
. I e Se procederá al registro del responsable del rotulado y etiquetado, en el
correspondiente registro de cadena custodia de indicios y/o evidencias.
11.6. Procedimientos de Traslado.

e Mediante medio de transporte (terrestre, aéreo o acuático) que garantice la
integridad de las evidencias hasta el laboratorio de destino, almacén temporal o
almacén definitivo, con el objeto de que sean sometidas a los respectivos análisis.
Se procederá al registro del responsable del traslado, en el correspondiente

registro de continuidad de cadena custodia de indicios y/o evidencias.
9
El personal ajeno a la institución (Cartero, Mensajero, etc) que en algún
momento se encuentre a cargo del traslado de indicios y evidencias, está
obligado a registrar los datos respectivos en el registro de continuidad de
cadena de custodia.
11.7. Revisión y recepción
• Verificar que la persona que aparece en el "Registro de Continuidad de la

Cadena de Custodia", trasladando la evidencia, es la misma que realiza la
entrega.
• Verificar la información del Registro de Cadena de Custodia con el rotulado
de la evidencia.
• El personal administrativo, deberá comprobar la integridad de sistemas de
seguridad como precintos, etiquetas, mecanismos de cierre y embalaje,
dejándose constancia de cualquier anomalía presentada, en la
correspondiente Planilla de Registro de Cadena de Custodia y otros
mecanismos de registro establecidos por el laboratorio.
• En el laboratorio de destino, el perito designado deberá constatar el indicio o
evidencia, realizando los siguientes pasos:
• Apertura del contenedor, embalaje o receptáculo.
• Revisar la evidencia con respecto a integridad, peso, cantidad,
volumen, color, marca, modelo, entre otros.
• Confirmar que el tipo de peritaje solicitado se corresponda con la
naturaleza de la evidencia suministrada y con los realizados en el
laboratorio.
• Cerrar nuevamente el contenedor, embalaje o receptáculo que
contiene la evidencia.
• De ser necesario, y según criterio del perito, se podrá perennizar
fotográficamente tanto el contenedor como las muestras remitidas.
• Se deberá realizar el registro de recepción de indicios y evidencias de forma
manual y/o automatizada.
Registro manual
• Registrar en un cuaderno que tenga las páginas con numeración
impresa.
• Se deberán establecer renglones, donde se indicará el número de
control interno, la fecha de recepción, información referente a la solicitud
de análisis, identificación del analista a quien se le asigne la evidencia,
firma del mismo y fecha.
• Se deberá destinar un espacio para el registro del control de salida del
informe pericial y/o la respectiva evidencia de acuerdo al caso, en
atención a: Fecha, Identificación de la persona quien retira el informe
pericial y/o la evidencia.
Registro informático
• El sistema informático (base de datos) deberá permitir la inclusión de
toda la información plasmada en el registro manual, lo cual constituye su
insumo. Además deberá contemplar los mecanismos de seguridad
informática que impidan la manipulación posterior al registro e integridad
de la información, así como lo relativo al respaldo de la misma.
Cuando el inicio de la cadena de custodia fue realizada por autoridad fiscal, durante
10
la recepción, no es indispensable la presencia de otro fiscal, salvo disposición
expresa que exija la recepción y revisión de evidencias con presencia Fiscal.
Se procederá al registro del responsable de la recepción, en el correspondiente
registro de continuidad de cadena custodia de indicios y/o evidencias.
11.8. Análisis Técnico pericial de Indi.cios y Evidencias
Asignación al perito para examen Técnico Pericial:

• La persona autorizada asignará la evidencia directamente al perito, o según
procedimiento autorizado.
• Se debe llevar registro de asignación en forma manual y automatizada, con
indicación de la fecha y hora, datos de lo asignado, identificación de quien
asigna y el o los analista(s) designado(s) para realizar la labor pericial.
Análisis técnico pericial
• El perito retira la evidencia asignada, del área de almacenamiento temporal
conjuntamente con el Registro de Cadena de Custodia, a la cual le dará
continuidad.
• En los casos que se requiera que el indicio o evidencia debe ser procesado
inmediatamente, el experto recibirá la evidencia directamente del servidor o
funcionario que realizó la recepción y registro, y le dará continuidad a la
Cadena de Custodia.
Se procederá al registro del perito asignado, en el correspondiente registro de
continuidad de cadena custodia de indicios y/o evidencias.
11.9. Remisión o entrega de la evidencia
• Cuando se requiera practicar análisis previos, complementarios o derivados de los

que se realizan en el laboratorio, las evidencias deberán ser remitidas a otros
despachos, realizando el correspondiente registro en la Cadena de Custodia .
• Las evidencias, luego de su análisis técnico pericial, y cuando corresponda, salvo
cualquier otra indicación para su destino, deberán ser remitidas al área de
almacenamiento definitivo deII.M.L.
ri
Jo:~~~ÉSt'Úl • Los soportes transportables, serán devueltas a la autoridad remitente luego de
:;: Ol>\ZW;[)lVlt
C? MúJn;o
realizado la recolección de la muestra, solamente el indicio o evidencia
\, Aud",,, ,/ recolectado (muestra) será remitido al almacén temporal o definitivo.
"~'.:/ • Se procederá al registro del responsable de la remisión o entrega, en el
correspondiente registro de continuidad de cadena custodia de indicios y/o
evidencias.
11.10. Procedimientos de Preservación.
AAI~~~{~~!~!'L¿La preservación de indicios y evidencias, debe realizarse en ambientes,

¡.,,,,,,r,' contenedores, temperatura y con los preservantes que correspondan según las
características particulares del indicio o evidencia; para ello deben consultarse los
instructivos de cada laboratorio en particular.
11.11. Procedimientos de Almacenamiento Temporal y/o definitivo de indicios

y evidencias.
Instalación y funcionamiento de las áreas de almacenamiento temporal y definitivo.
11
• La finalidad de las Áreas de Almacenamiento de Evidencias (Temporales o
Definitivas), es garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la evidencia
durante su permanencia en las mismas.
• Cada unidad orgánica del Instituto de Medicina Legal, debe contar con un
Área Temporal de Almacenamiento de Evidencias, destinado y
acondicionado adecuadamente para la preservación y almacenamiento
transitorio de los tipos de evidencias que allí se procesen.
• En el Nivel central y cada División Médico Legal 111, debe existir un Área de
Almacenamiento Definitivo de Evidencias, previamente establecida para la
remisión y almacenamiento de las evidencias relacionadas con los casos
procesados ante los mismos.
• Las evidencias que serán depositadas en las Áreas de Almacenamiento de
Evidencias (Temporales y Definitivas), deberán cumplir con los parámetros de
embalaje y etiquetado establecidos para tal fin, destinados a asegurar su
preservación e identificación.
• La infraestructura para el funcionamiento de las Áreas de Almacenamiento de
Evidencias (Temporales y Definitivas), deberá poseer el espacio físico
necesario para el adecuado almacenamiento de las evidencias, evitando su
hacinamiento y garantizando el fácil acceso a las mismas por parte del
personal autorizado.
• La infraestructura donde funcionen las Áreas de Almacenamiento de
Evidencias (Temporales y Definitivas), deberán poseer los mecanismos de
seguridad necesarios, así como aplicarse las medidas pertinentes para
impedir el acceso a las evidencias por parte de personas no autorizadas y la
prevención de posibles daños por incendio, acción de animales, inundación,
entre otros.
• El personal a cargo de las distintas labores en las Áreas de Almacenamiento
de Evidencias (Temporales y Definitivas), deberá estar debidamente
capacitado antes de asignarle cualquier función específica (revisión,
recepción, registro o almacenamiento de evidencias, entre otras).
• El Área Definitiva de Almacenamiento, deberá contar con espacios
separados, dotados de los equipos y mobiliario adecuados para el
Almacenamiento de los diferentes tipos de evidencia según los
requerimientos particulares de cada una (refrigeración, inmovilidad,
ventilación, entre otros).
• Todas las Áreas Definitivas de Almacenamiento deberán poseer sistemas de
registro y control manuales o informáticos, en los cuales se documente todo lo
concerniente a la evidencia desde su recepción, hasta que sea retirada de la
0<1\":--:'" ( misma.
¡~.!."."r,,~~~.,i,,~,~,~?J¡:,· TAO da salid~ tProDViSfi'O~t~1 0d dbefi~itiva dde la eVdidencia del. Área dd e
¡-;,"" '.:>~ Imacenamlen o e InlIVO, e era ser ocumenta a en los sistemas e
¡,ud"'" registro y control, así como en el correspondiente Registro de continuidad de
Cadena de Custodia.
• En cada Área de Almacenamiento de Evidencias (Temporal o Definitiva),
existirá una o varias personas registradas como responsables directos del
Almacenamiento de las evidencias.
• Además deberá llevarse un registro de las personas responsables de las
labores de instalación y mantenimiento de los sistemas de seguridad de dicha
área.
12
e En el Área de Almacenamiento Definitivo, sólo se recibirán las evidencias que
sean entregadas por la persona que aparece registrada como último eslabón
en la Planilla de Registro de Cadena de Custodia, salvo que ocurran
circunstancias excepcionales (muerte, enfermedad grave, desaparición,
renuncia, entre otras) que lo imposibiliten, todo lo cual deberá quedar
debidamente documentado en los sistemas de registro y control.
e En las Áreas de Almacenamiento Definitivo, se deberá realizar, como mínimo
un inventario anual que contenga datos básicos referidos a la cantidad total
de evidencias depositadas para el momento de ser practicado, una relación
cuantitativa del volumen de evidencias ingresadas y egresadas de la misma
durante ese período, así como los datos expresados en porcentajes del
espacio ocupado y disponible para el almacenamiento de evidencias por tipo
y la proyección y observaciones para el período siguiente.
e Finalizado el proceso legal que motivó el depósito de la evidencia en el Área
de Almacenamiento Definitivo, el Fiscal del Ministerio Público o el Tribunal
que conoce del caso, están obligados a disponer de la evidencia, coordinando
lo pertinente para que se establezca el destino final de la misma.
e En ningún caso la evidencia podrá permanecer depositada en el Área
Definitiva de Almacenamiento por tiempo indefinido.
Remisión de evidencias al área de almacenamiento temporal y/o definitiva:

e La remisión de la evidencia al Área de Almacenamiento Temporal y/o
Definitiva se hará mediante el uso del Registro de Cadena de Custodia, la
cual deberá ser llenada de manera íntegra, clara, sin enmiendas o
tachaduras.
e Para la remisión al Área de Almacenamiento Temporal y/o Definitiva, se
dejará constancia en el Registro de continuidad de Cadena de Custodia, en
los campos correspondientes.
Recepción de evidencias en las áreas de almacenamiento temporales y/o

definitivas:
e Sólo se recibirán evidencias que cumplan con los lineamientos establecidos
para la remisión de evidencias al Área de Almacenamiento Temporal y/o
Definitiva.
e El funcionario que remite la evidencia al Área Almacenamiento temporal y/o
Definitiva, estará obligado a suministrar los datos de identificación que le sean
requeridos para su recepción.
e Los funcionarios del Área de Almacenamiento son responsables de canalizar
el almacenamiento de las evidencias que por su volumen, cantidad u otra
particularidad, presenten impedimentos para su ubicación en los espacios
'-..::/t>t {~:':i¡;i
'1; ,
disponibles y/o condiciones físicas con los que cuente el Área Temporal y/o
['.1ff Hi~.~~~?~~;~t:;.t
Méd¡('.()
Definitiva de Almacenamiento.
",\uO¡i")t e Las evidencias que por su naturaleza, puedan generar un alto riesgo para la
infraestructura o el personal que labora en el Área Temporal y/o Definitiva de
Almacenamiento, tales como sustancias o artefactos explosivos, tóxicos,
elementos radioactivos y otros materiales peligrosos, para los cuales no se
cuenta con las condiciones idóneas y el personal especializado para su
manejo y almacenamiento, no serán recibidas. En estos casos, la autoridad
Fiscal a cargo de la investigación deberá ubicar y disponer un lugar acorde
para su almacenamiento que reúna las condiciones idóneas para su
13
preservación.
• Los precintos del embalaje de las evidencias serán verificados al momento de
su recepción, la ruptura u otra condición irregular de los mismos, será motivo
para mediante informe comunicar al Subgerente o Responsable de la DML.
• Los embalajes rotos o excesivamente deteriorados, serán motivo para la no
recepción de la evidencia en el Área Temporal y/o Definitiva de
Almacenamiento.
• Si la evidencia proviene de un reingreso por salida temporal, deberá seguir la
misma normativa en cuanto al embalaje y etiquetaje.
• Las evidencias catalogadas como un reingreso por salida temporal, deberán
conservar los mismos códigos de registro iniciales en el Área de
Almacenamiento en la cual se encontraba, haciéndose las observaciones
necesarias para asegurar la constancia de los últimos trámites efectuados.
Egreso de evidencias del área de almacenamiento temporal y/o definitivo:

• Existirán dos (02) modalidades para el egreso de las evidencias del Área de
Almacenamiento: uno Temporal, cuando sea requerida para efectuar
diligencias fuera de dicha Área, bajo la condición de su posterior retorno, y otro
Definitivo, cuando se acuerde su entrega, destrucción, desecho u otra
condición que impida su reingreso al Área de Almacenamiento.
• Las evidencias sólo podrán salir del Área de Almacenamiento Temporal y/o
Definitiva, bajo disposición expresa y por escrito, emanada del Perito, Fiscal a
cargo de caso o del Juez.
• La Entrega de Evidencias sólo se hará a la o las personas debidamente
mencionadas en el oficio de solicitud de egreso de evidencias del Área de
Almacenamiento Temporal y/o Definitiva, previa presentación de los
documentos necesarios para verificar su identidad (cédula de identidad y/o
credencial del Organismo o Institución a la que pertenezca).
• Cualquier cambio de Despacho Fiscal o de Tribunal a la orden del cual se
encuentra la evidencia en el Área de Almacenamiento Temporal y/o Definitiva,
deberá ser notificado previamente y en forma escrita a dicha Área por el primer
Despacho, ya que de lo contrario la nueva Dependencia que conoce del caso,
no podrá realizar algún trámite respecto a esa evidencia en particular.
• No se entregarán evidencias a personas que no sean los autorizados por el
Fiscal ó Perito que tenga bajo su responsabilidad el destino de las mismas.
• Si la salida de la evidencia es temporal, se dejará constancia de tal condición,
indicando el tiempo aproximado en que se estima su reingreso al Área de
Almacenamiento Temporal y/o Definitiva, esto con la finalidad de tramitar el
cambio de estatus de la misma en el Sistema Automatizado de Registro y
, z::;~\I::;'1j(1 ~ Control de Evidencias de dicha Área.
, ,'--
,/g; OE'{'"
;,(R
,1"
. ¡l~ \l,~¡,;~{~:~;,!tDestino Final de evidencias:

t < ;',UÓ,'~;¡ • En los casos de tejidos formolizados correspondientes a Anatomía
~" Patológica, podrán eliminarse al cumplir un periodo de 1 año; los casos
excepcionales son regulados por el Instructivo correspondiente.
• En los laboratorios de Anatomía Patológica, la mejor forma en calidad y
espacio con menor grado de vulnerabilidad es su preservación en bloques de
parafina y láminas.
14
PROCESffiENERAL DEISISTEMADE CADENA DE CUSTODIA
LUGAR DE LOSiECHOS' I.M.L. LABORATORIO.ML DESTINOFINAL
PRESERVACIÓN
RECOLECCiÓN RECEPCIÓtfVERIFICACIOOE
EMBALAJEY INDICIOSY EVIDENCIAS ALMACENAMIENTO
\ ROTULADODELlNDICIO O DEFINITIVO(ALMACEN
\ EVIDENCIA CENTRAL DEIl.M.L.
f
iAL TÉRMINODELPROCESOUDICIAL,
ANÁLISIS PERICIAL ¡AUTORIDAD FISCAL OJUDICIADISPON
TÉCNICOCIENTrFICCEN ¡: TRANSFERENCIA> ELIMINACiÓN DEL
ELLABORATORIO REMANENTEALMACENADO
ESPECIALIZADO
CORRESPONDIENTE
SI
~_~_ ~~J~~~~~~~~ _~~ .~_~~~~

./
/
ALMACENAMIENTO /
TEMPORAL / QUEDA
REMANENTBlE SI
\~~:.,
ENVrOAL LABORATORIO
iDOCUMENTOSDEREGISTRCDECADE
DE LAESPECIALlDAD
NO i¡ DECUSTODIASEARCHIVANJUNTOA
CRIMINALfsTICA
CORRESPONDIENTE L
.
________.._~_____• -
!i UN ORIGINAL DEUNFORMEPERICIAL
-"'1!(ARCHIVOPERIFERIC<lISPECIALIZAD9>
1I
11
¡ ~;
15
CONOCIMIENTQ CONFIRMACiÓN, VERIFICACIÓt)l OBSERVACIÓt¡lANÁUSIS, VALORACIÓNY FIJACiÓN DEL
LUGAR DE LOSHECHOSCOMO PARTEDE LACADENADECUSTODIA
ACORDONAMIENTO
INGRESO<\L LUGARDElHECHO , HASTA ELlNDICIO O
;,
"" EVIDENCIAMAS LEJANO
:aNICIA PROCEDIMIENTO
Al PUNTO FOCAL
"": DEFIJACIONDElLUGAR
v DE L09'lECHOS
"
\" \,
"
VrCTIMAS CON "',
VIDA EN El \
ACORDONAMIENTODESD
ELPUNTO DEACCESOf ,
LUGAR DEL ~ TODO ELAlREDEDORlEl DESIGNACIÓNDELAS
HECHO? INMUEBLE LABOREIDECADA
INTEGRANTEDElGRUPO
DE TRABAJO FOTÓGRAFO
NO SI
,
IDENTIFICACIONDE
VIDEÓGRAFO
PLANIMETRISTAO
TOPÓGRAFONARRADOR
V
PERSONA5.ESIONADASO
APlICAPRIMEROS MUERTAS PARA El
AUXllIOSI SOLICITA DESPLAZAMIENTOJE
SERVICIOlMtDlCOS lESIONADOIDEBEMARCARS
LA UBICACIÓNORIGlNAL
V
y
REPORTItlAlLAZGOS CONTINUA CON
y RECOLECCiÓN
HERIDOq CADAVERES IDENTIFICACIÓNDE
¡""CONDlCIONESFISICASY D EMBALAJEY ROTULADO
FAMllIAREq TESTIGOSr' DE INDICIOS Y
SEGURIDAIDELlUGAR , SOSPECHOSQS\ISLARlOSY
DELHECHO EVIDENCIAS
NO PERMITIR
COMUNICACIONENTRE
y
DETERMINACIÓNY
'UBICACIÓNDE:INDICIOSY
EVIDENCIASVIAS DE
t INGRESO\' SAlIDAAL
OBSERVACIÓN>RELlMINA
DELLUGARDElHECHOY LUGARDElHECHO
UBICACiÓN DE lOS
INDICIOS YEVIDENCIAS
. l
,
ESTABlECEIlA RUTA DE
DETERMINACIÓNDEl
ACCESOJELPERSONAL
AREAA AISLARY
AUTORIZADO PARA
ACORDONAMIENTO CON
PROCESAMIENT(lJEl
DOBLEBARRERJlFrSICA
lUGARDElO9'lECHOS
0't\\;-·' 'C'l
..s?:. cU::'ícrR ('- _.Y

, ~ n;'{'!t~i\'! ~,\\w'Ji\~
.") t..o\C0¡¡.."O SEÑAlIZACIÓNDE
..'Auditor
INDICIOS Y EVIDENCIAS
CON NUMERADO~ EN
ORDENDEHALLAZGO
16
RECOLECCIÓj\EMBALAJEY ROTULADODE INDICIOS y EVIDENCIAS
-,.... ..-.- ".""'\
/ SETOMAN MEDIDASDEBIOSEGURIDAD\ :ROTULADODE L09NDlCIOSY

y SEGURIDAIl'ERSONAL y PARA LOS , EVIDENCIA9'ORSEPARADQ
:' INDICIOSY EVIDENCIASJEACUERDO ¡,.l ADHERENCIADE LOS
\ CON SUNATURALEZA 1ROTULO&. LOSEMBALAJESJ
CONTENEDORES
, 'f
, RECOLECCIÚIlDEINDICIOSY
r
OPCIONALMENTESEPUEDE
EVIDENCIA9:N: ELLUGARDE REALlZARELREGISTRO
LOSHECHO$DECADÁVERE FOTOGRÁFICID VIDEOGRÁFICIDE
DURANTELA NECROPSIIO D INDICIOSY EVIDENCIAS
PERSONASlIVAS PREVIAMENTEEMBALADOSY
ROTULADOS
'f
SELECCIÚff)EL
CONTENEDOR)
EMBALAJEADECUADO
'PARA LANATURALEZADE
CONTINUA CON ElENVIO DE
; INDICIO OEVIDENCIA
INDICIOS YEVIDENCIAS
;
:REALlZACIÚNDELEMBALAJ
, CON LASPRECAUCIONES
: TÉCNICAS{ DESEGURIDAD
ESTABLECIDAS
V
SELLADODELEMBALAJECON
, ELEMENTOSlUEBRINDEN
SEGURIDAIJf PRESERVACIÚ
A LOSINDICIOSY EVIDENCIA
17
ENVrO DE INDICIOS Y EVIDENCIASAL ALMACEN TRANSITORIOY LABORATORIOS=SPECIALlZADOS
RECOLECCIÓN:MBAWEY
ROTULADODEINDICIOSY
EVIDENCIAS
'f
\
ELlNDICIO O \
EVIDENCIA
TRASLADODELlNDlCIO 0l
EVIDENCIAAL
REQUIERE ... LABORATORIO
ALMACENAMIEN
ESPECIALlZAD<DELI.M.L.
TOTEMPORAL?
'(
RECEPCIÓH:N LABORATORIOOE
I.M.L.: REVISIÓNYVERIFICACIÓN
"
DISPOSICIÓNDE
ALMACENAMIENTO
DELCONTENEDO~DEL
EMBAWE y DE LACONTINUIDAD
DE LACADENADECUSTODIA
TEMPORAL DEUNDICIO
O EVIDENCIA
......J.
TRASLADODELlNDICIO
O EVIDENCIAAL
ALMACÉN
TRANSITORIO
RECEPCIÓH:N ALMACÉN
. TEMPORAL:VERIFICACIÓ
DELRÓTULQ y DEL
EMBAWEO CONTENEOD
0'(¡'1.:·;' " ' i
.E;?!
l. '\
.~ ",v,o,v".";':'"
-) M""'CO 'f
NJS:1 .--
ALMACENAMIENTO
TEMPORAL,GARANTIZANDO
SEGURIDAD(
PRESERVACiÓN
18
RECEPCiÓN( ANÁLISIS PERICIALDE INDICIOS y EVIDENCIASEN LABORATORIOSDELI.M.L.
PERITORELlZAEL
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ANÁLISIS PERICIAL ~
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UNIDAD ORGÁNICADELI.M.L. DONDESE
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:CONTENEDOR) EMBAlAJ
19
UBICACiÓN EN ALMACEN*
REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA
INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL "DR. LEONIDAS AVENDAÑO URETA
NfTTlllllll1
INDICIOS Y EVIDENCIAS RECOLECTADAS
FUERA DEL I.M.lo
N!! de Caso: 1
L._ _ _ _ _ _ _ _- ' N!! de Registro**ll-_ _ _ _ _ _ _ _ _---'
Unidad Orgánica del Instituto de Medicina Legal I

donde se inicia la Cadena de custodia:!...._ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _--'
Sitio o Lugar de Hallazgo del Indicio o Evidencia Descripción de Indicios vIo Evidencias Colectadas
Departamento:
Provincia:
Distrito:
Localidad:
Descripción del lugar de Hallazgo:
Tipo de Embalaje
Bolsa de plástico: Cantidad Caja: Cantidad
Datos Generales Bolsa de papel: Ca ntidad Otro: Cantidad

1----------~I-..n-----lI--u ............................. ~ ................... ~
Autoridad Fiscal I Judicial a cargo: Frasco: Ca ntidad
Juzgado I Flscalla:
Clase de diligencia: MEDIO DE DOCUMENTACION

Video Planimetria
Fecha y Hora de colección de Indicios y Evidencias:
Nombre de cadaver/persona/soporte:
I I
Fotografia ID Otro: ............................... .
IDENTIFICACION DE LOS PARTICIPANTES EN REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE INDICIOS Y EVIDENCIAS (1)

Unidad Orgánica
Nombres y Apellidos N2 DNI delIML/ PNP/ Cargo Firma e Impresión Digital
Fiscalla
/
/~-+~------------------~------~--------+-------~----------+---~
(.) Pa ra ser llenado por el Area de Almacenamiento definitivo del Indicio o Evidencia.
(U) Puede corresponder al registro de otras entidades, por ejemplo en EPS, Hospitales se registra el N2 de Historia CHnica.
(1) Se puede marcar una ovarias opciones (Halló, Colectó, Embaló)para un mismo nombre segun sea el caso.
El REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA SIEMPRE DEBE ACOMPAÑAR AL ELEMENTO MATERIA DE PRUEBA O EVIDENCIA FISICA
NUNCA INTERRUMPA EL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA
SON RESPONSABLES DE LA CONTINUIDAD DE LA CADENA DE CUSTODIA, TODOS LOS SERVIDORES Y FUNCIONARIOS DElINSllTLrrO DE MEDICINA LEGAL,
Asf COMO LOS PARTICULARES QUE TENGAN RELACiÓN OQUE ENl'REN EN CONTACTO CON LOS ELEMENTOS MATERIA DE PRUEBA O EVIDENCIA FISICA
20
·9~
UBICACiÓN EN ALMACEN*
REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA
Número:
INSTITUTO DE MEDICINÁ LEGAL "DR. LEONIDAS AVENDAÑÓ URETA
"-:~;'.. INDICIOS Y EVIDENCIAS COLECTADAS EN EL

INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL
, . N!! de Peritaje (N!! RML, N!! Protocolo de Necropsia, etc):~_ _ _ _ _ _ _ _ _ _--I

Nombre de Persona/cadaverlsop,;:o::,.rt:,:e:::l...------------1
Unidad Orgánica del Instituto de Medicina Legal I
donde se inicia la Cadena de custodia: L-________________________ ~
Datos relacionados aToma de,muestra Descri 'ción de Indicios lo Evidencias Colectadas

Departamento:
Provincia:
Distrito:
Persona viva Cadaver
Edad Sexo
Data de muerte I Data de Suceso:

Tipo de muerte I Tipo de Suceso: ...................................................................................................................
Perito Asignado: Tipo de Embalaje
Bolsa de plástico: Cantidad Caja:
Datos Generales Bolsa de papel: Cantidad Otro:
Juzgado I Fiscalia solicitante: Frasco: Cantidad
Fecha y Hora de toma de muestras: I I

Laboratorio de destino:" MEDIO DE DOCUMENTACION
Vídeo
Fotografía lB ~':r:í:~.~.~~~~. . . . . . . . JB
IDENTIFICACION DE LOS PARTICIPANTES EN REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE INDICIOS Y EVIDENCIAS (1)
Unidad Orgánica
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'" .c Nombres y Apellidos N2 DNI dellMl/ PNP / Cargo Firma e Impresión Digital
'" 'OU túE
11.
Fiscalia
" ',~
(*) Para ser llenado por el Area de Almacenamiento definitivo del Indicio o Evidencia.
(00) Debe anotarse el laboratorio de destino: Biologia Molecular, Biologia Forense, Toxicologia, Anatomia Patológica, Oodontologia,
11) Se ouede marcar una o varias oociones IPerio Colectó Embaló) oara un mismo nombre se.im sea el caso.
EL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA SIEMPRE DEBE ACOMPAÑAR AL ELEMENTO MATERIA DE PRUEBA O EVIDENCIA FISICA
SON RESPONSABLES DE LA CONTINUIDAD DE LA CADENA DE CUSTODIA, TODOS LOS SERVIDORES Y FUNCIONARIOS DEL INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL,
Así COMO LOS PARTICULARES QUE TENGAN RELACiÓN O QUE ENTREN EN CONTACTO CON LOS elEMENTOS MATERIA DE PRUEBA O EVIDENCIA FISICA
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REGISTRtfbE CONTINUIDAD DE CADENA DE CUSTODIA DE INDICIOS Y EVIDENCIAS
CALIDAD EN LA QUE OBSERVACIONES AL ESTADO EN

UNIDAD ORGANICA DEL IML I OTRA ACTUA (pento, Custodio, QUE SE RECIBE EL EMBALAJE O
FECHA (Dia/Mes/Año) HORA NOMBRES Y APELLIDOS N'DEDNI ARMA E IMPRESiÓN DIGITAL DEL QUE RECIBE EL INDICIO I EVIDENCIA
ENTIDAD PÚBLICA O PRIVADA Transportador, Mensajero, CONTENEDOR DEL INDICIO O
etc) EVIDENCIA
Entregado por.
Recibido por.
I 1 I Entregado por.
Recibido por.
I I I Entregado por.
Recibido por.
Recibido por.
Recibido por.
I
Recibido por.
I I I I
El REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA SIEMPRE DEBE ACOMPAÑAR Al ElEMENTO MATERIA DE PRUEBA o EVIDENOA FISICA
SoN RESPONSABLES DE LA CONTlNUIDAD DE LA CADENA DE CUSTODIA, TODOS lOS SERVIDORES Y FUNCIONARIOS DEllNSTIrUTO DE MEDICINA LEGAL. ASf COMO lOS PARTICULARES QUE rENGAN RELACiÓN o QUE ENTREN EN CONTACTO CON LOS ELEMENTOS MATERIA DE PRUEBA o EVIDENCIA FISICA
SI ESTA HOJA. NO ALCANZA PARA EL REGISTRO DE LA CONTINUIDAD DE CADENA DE CUSTODIA, SE PUEDE UTIUZAR TANTAS HOJAS ADICIONALES SEAN NECESARIAS, INDICANDO EN LA PARTE SUPERIOR: Ni DE HOJA/TOTAl DE HOJAS
DOCUMENTO DE TRABAJO - OGC - IML 22

PRUEBA POR INDICIOS
César E. San Martín Castro
I. ASPECTOS GENERALES
1. Objeto de prueba
∞ La actividad procesal de índole probatoria recae sobre un triple objeto, a saber, los
hechos, la costumbre y el derecho extranjero [GARBERÍ]. Desde luego, el objeto de la
prueba más importante son los hechos –datos de hecho– o, más exactamente, las
afirmaciones de hechos o afirmaciones fácticas, en tanto en cuanto se trata de hechos de
importancia para la decisión judicial: lo relevante y lo necesario en materia fáctica.
El Derecho nacional o supranacional directamente aplicable en Perú no tiene que ser objeto
de prueba, porque en el oficio del Juez está comprendido el deber de conocer aquel
Derecho: iura novit curia [DE LA OLIVA].
∞ Los hechos objeto de prueba pueden pertenecer al mundo exterior o ser hechos internos
(dolo, error, defecto psíquico). También pueden ser hechos jurídicamente relevantes de un
modo directo, como los hechos constitutivos, impeditivos, extintivos o excluyentes de la
pretensión procesal. Asimismo, pueden ser hechos relevantes de un modo indirecto, como
los hechos-base para la presunción o para determinar el valor probatorio de otro medio de
prueba [ORTELLS].

Texto de la VII Conferencia Anticorrupción organizada por la Coordinación Nacional del Sistema
Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios. Ponencia dictada el 27 de septiembre de 2017
en el auditorio Carlos Zavala Loayza, Lima.

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y doctor por la Universidad Nacional de
San Agustín de Arequipa. Juez titular de la Corte Suprema de Justicia de la República. Actualmente se
desempeña como presidente de la Sala Penal Permanente. Profesor ordinario de Derecho Procesal Penal
en la categoría de principal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Es miembro de la Academia
Peruana de Derecho y doctor honoris causa por varias universidades peruanas. Es autor de los libros
Derecho Procesal Penal, tomos I y II, y Derecho Procesal Penal. Lecciones, entre otros. Ponente y
panelista en eventos nacionales e internacionales sobre temas de Derecho Procesal Penal y políticas
jurisdiccionales.
∞ Como ya se anotó, el derecho extranjero y la costumbre, a diferencia de la norma jurídica
vigente, también son objeto de prueba. Respecto del derecho extranjero no rige la regla iura
novit curia, en el entendido de que la existencia del Derecho extranjero no se circunscribe a
la vigencia y a la literalidad de un determinado precepto positivo, sino al modo en que es
entendido, interpretado y aplicado. Análogamente, respecto de la costumbre, no solo debe
acreditarse la realidad de una conducta repetida, sino que es preciso un convencimiento
judicial acerca de la denominada opinio iuris seu necessitatis [DE LA OLIVA].
∞ Atento a lo precisado inicialmente, deben aclararse los conceptos de prueba inútil y de

prueba impertinente, vinculados al tema de la admisibilidad de la prueba. La primera,
también denominada “prueba inconducente”, es aquella que, según la experiencia, cabe
razonablemente conjeturar que no logrará el resultado apetecido, pues existe inadecuación
de medio a fin. La segunda –prueba impertinente– es, en cambio, la prueba no relativa a
hechos que guarden relación con el objeto del proceso, es la que no pertenece al ámbito
objetivo del proceso, a lo no relevante (quae ad obiectum non pertinent) [DE LA OLIVA].
∞ El artículo 155.2 del Código Procesal Penal –en adelante, CPP– menciona la
impertinencia y la ilicitud de la prueba. El artículo 352.5,b), del CPP alude a la pertinencia,
conducencia y utilidad. El artículo 156.2 del CPP hace mención a lo imposible y lo notorio
como supuestos de exclusión de actividad probatoria. Las “…pruebas prohibidas por la ley…”,
a que se refiere la primera regla invocada, se circunscriben a aquellas –fuentes de prueba–
obtenidas con vulneración de la legalidad (constitucional u ordinaria) que pretende
incorporarse al proceso a través del correspondiente medio de prueba –de actuarse procede
su inutilización al momento de su apreciación–; institución que también comprende la
ilegalidad de los medios de prueba (no autorizados por la ley, y proposición y práctica fuera
del marco legal) y que obliga a su no apreciación. La prueba de lo imposible –que no
prueba imposible– se refiere a aquello que desdice de lo cotidiano y previsible, lo que va
clamorosamente contra la ciencia.
∞ No se prueba el hecho notorio (artículo 156.2 CPP), que es un concepto indeterminado y

relativo, pues depende del lugar y del tiempo, así como del nivel cultural de las personas.
Se trata, en todo caso, de hechos que, por tener a la ciencia y al arte, a la vida social, a la
historia y, en general, a las nociones que se manejan en el trato social de la gente, son
conocidos y tenidos por ciertos por un círculo más o menos grande de personas de cultura
media [PIETRO-CASTRO].
∞ La notoriedad, empero, debe ser absoluta y general. Equivale a hecho tenido por cierto
por toda la colectividad en cualquier lugar, general, no reducida a un hecho conocido solo
entre un grupo o clase determinada [ASENCIO]. Son hechos notorios, por ejemplo, los
sucesos de la naturaleza y los acontecimientos históricos, y todos aquellos hechos de los
cuales normalmente tienen conocimiento las personas sensatas o sobre los que ellas se
puede informar en fuentes confiables (enciclopedias, mapas y similares). También puede
presentarse un conocimiento general semejante cuando el conocimiento está limitado a un
círculo determinado de personas (v.gr.: los habitantes de una zona con respecto a la
situación local). Si los hechos notorios no son evidentes, si la notoriedad no es indiscutible,
debe realizarse actividad probatoria sobre ellos. El hecho notorio, como es obvio, debe ser
conocido por el juez [GIMENO].
∞ Notorios son, además, los llamados hechos notorios judiciales. Se trata de todo aquellos
que el juez llegó a saber de modo confiable, en relación con su actividad oficial. Ante todo
son notorios judicialmente los acontecimientos que han constituido el fundamento de la
decisión, de forma siempre invariable, en un gran número de procedimientos penales. Son
suficientes las constataciones hechas en las sentencias de otros jueces. Se requiere, como se
anotó, que lo notorio sea evidente, pero podría aceptarse la prueba en contrario,
presentando circunstancias nuevas y no conocidas hasta el momento –no basta la sola
negación de lo notorio– [ROXIN].
∞ Debe diferenciarse, sin embargo, la notoriedad de la ciencia privada del juez y de las
máximas de experiencia. La ciencia privada del juez hace referencia a hechos conocidos
privadamente por el juez fuera del proceso. El juzgador los conoce de manera particular,
por lo que su introducción en la sentencia, indebida por cierto, hace incurrir en
incongruencia y vulnera la garantía de imparcialidad. Los hechos notorios, empero, son
conocidos y tenidos como ciertos por una colectividad de individuos, dentro y fuera del
proceso.
∞ Las máximas de experiencia, según STEIN, “son definiciones o juicios hipotéticos de

contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso,
procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya
observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para
otros nuevos”. Son, en definitiva, reglas de la lógica, de la ciencia o de la técnica –reglas de
la sana crítica–. La diferencia con los hechos notorios radica en el objeto de conocimiento:
la notoriedad está referida a ‘hechos’, la máxima de experiencia está referida a ‘conceptos’,
esto es, a reglas de la técnica o de la experiencia, normas no jurídicas, que auxilian al Juez
en la apreciación probatoria.
2. Necesidad de prueba
∞ Mientras en el proceso civil, informado por el principio dispositivo, solo necesitan ser
probados los hechos controvertidos, en el proceso penal –como consecuencia de la máxima
de instrucción o principio de investigación (artículos IV.2 TP, 61.1 y 2, y 321.1 CPP)– rige
el principio de que todos los hechos que de algún modo son importantes para la decisión
judicial deben ser probados (artículo 156.1 CPP). Todos los hechos que fundan una
sentencia deben ser probados [VOLK]. Se trata de esclarecer la verdad, como meta del
procedimiento penal, reconocido indirectamente por el artículo 385.2 CPP, por lo que, ante
la inactividad de las partes, corresponde al juez esclarecer los hechos debatidos.
∞ Debe diferenciarse, como ya se anotó, entre los hechos principales, los indicios y los
hechos auxiliares. 1) Hechos principales o fundamentales, son aquellos a través de los
cuales se define un elemento del tipo (u otro elemento de la estructura del delito), esto es,
aquellos que fundamentan por sí mismos la punibilidad o la excluyen. 2) Indicios o hechos
base o hechos indiciantes, son aquellos hechos que permiten extraer una conclusión de un
hecho directamente importante –hecho indiciado, hecho presunto o hecho consecuencia–,
mediante principios de experiencia [SCHLÜCHTER] (v.gr.: X antes del asesinato amenazó de
muerte a Z o después del hecho quitó manchas de sangre de su pantalón) –de los indicios se
deduce un hecho principal; permiten llegar a una conclusión (hecho presunto) sobre la base
de circunstancias directamente graves [ROXIN]–; su importancia solo es indirecta. 3)
Hechos auxiliares, también de relevancia indirecta como los indicios, se circunscriben a
consolidar la calidad de un medio de prueba (v.gr.: la veracidad o la memoria de un
testigo).
∞ Una cierta relativización del principio de necesidad de prueba está contenida en los
artículos 156.3 y 350.2 CPP, que, como tal, debe interpretarse restrictivamente. * La
primera disposición, de carácter más general pues se ubica en las disposiciones generales
sobre la prueba, autoriza un acuerdo probatorio entre las partes, circunscripto a la prueba de
una “circunstancia” (hechos que están alrededor del proceso y que determinan una mayor o
menor intensidad de la respuesta punitiva). Si las partes así lo hacen –en el acta de la
audiencia debe plasmarse el acuerdo–, tal circunstancia se valorará como hecho notorio.
* La segunda disposición es más amplia, y se circunscribe a la etapa intermedia. Hace
mención a “hechos” en general, lo que importaría obviar su actuación probatoria. También
incorpora los tipos de medios de prueba necesarios para dar por probado un hecho. En
ambos casos, sin embargo, el juez, motivadamente, puede denegarlos. Tal caso se
producirá, por ejemplo, cuando contraría las bases epistémicas de las pruebas (prueba
inidónea o inasequible), colisiona la línea de defensa material que siempre sostuvo o
expresó en la audiencia preliminar, o se aparta irrazonablemente de los elementos de
convicción actuados en la etapa de investigación preparatoria. Además, la desvinculación
de ese acuerdo puede producirse con motivo de la actuación probatoria por el Juez Penal,
cuyos resultados lo contradicen. En ese caso, desde luego, prima las bases cognoscitivas del
proceso penal.
∞ Debe quedar claro, a partir de lo expuesto, que existe un régimen jurídico de la prueba
penal. Dos notas deben destacarse. La primera, que se ha objetivado y para lo cual constan
las reglas establecidas, con mayor rigor, en el Código Procesal Penal (definición,
delimitación, identificación, prohibiciones, autorizaciones, inutilización, etcétera). La
segunda, que el aspecto subjetivo valorativo se ha supeditado a las reglas de la sana crítica
racional (principios de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicos),
conforme a los artículos 158.1 y 393.2 del CPP [ASENCIO].
3. Clases de prueba
∞ Existen, por lo menos, cuatro perspectivas clasificatorias de la prueba penal [HUERTA
MARÍN].
A. Prueba directa y prueba indirecta. Se diferencia en función a dos consideraciones:
1. En función de la relación que existe entre el órgano judicial y la fuente de prueba
–según exista coincidencia o divergencia entre el hecho a probar y el hecho
percibido–. La prueba será directa cuando no existe un elementos interpuesto entre
el juez y la fuente de prueba (reconocimiento judicial), mientras la prueba indirecta
se produce cuando se da la relación mediata, por la existencia de un ente
intermediario entre juez y la fuente de prueba (los demás medios de prueba). 2. En
función al objeto sobre el que recae la prueba –según el modo o la manera como el
objeto de la prueba sirve para demostrar el hecho que quiere probarse–. Será directa
cuando se practica un medio de prueba dirigido a acreditar el supuesto de hecho del
precepto legal cuya aplicación se solicita, mientras que la prueba indirecta (o
indiciaria) iría dirigida a la prueba de hechos (indicios) a partir de los cuales puede
inferirse la existencia del hecho principal (hecho presunto).
B. Prueba personal y prueba real. Toma como diferencia a la naturaleza de la fuente de
prueba, que puede ser personal (pruebas testifical, pericial, confesión, careo) y real
(prueba documental).
C. Prueba preconstituida y prueba causal. Está en función al momento en que se
configura la prueba. Será preconstituida cuando la misma queda configurada con
carácter previo al proceso, mientras que la prueba causal se perfila y forma una vez
iniciado el proceso.
D. Prueba plena y prueba semiplena. Toma como referencia el grado de convicción
obtenido por el órgano jurisdiccional. Será plena cuando la ley exige el pleno
convencimiento del juez, mientras que la prueba semiplena solo exige una mera
probabilidad o la verosimilitud del hecho objeto de prueba.
∞ Cabe insistir, a partir de lo expuesto en el parágrafo segundo, que solo tras la prueba y su
valoración pueden, de ordinario, fijarse como ciertos unos hechos en virtud de presunciones
o prueba por indicios. Solo existe innecesariedad o dispensa de la prueba en el caso de los
hechos notorios (siempre, relativamente, en este último caso). No hay hechos presuntos
eficaces hasta después de la prueba. Para el juego del mecanismo de la deducción del hecho
presunto resulta necesario, en la misma forma que para la fijación de otros hechos, la
prueba del hecho indicio. Las presunciones exigen, en general, la prueba de los hechos base
o indicios [DE LA OLIVA].
II. PRUEBA POR INDICIOS
4. La presunción judicial o la prueba por indicios – Aspectos generales

∞ Nuestro Código Procesal Penal regula la prueba por indicios en la Sección Segunda, La
Prueba, del Título Primero, Preceptos Generales, del Libro Segundo, La actividad procesal.
El artículo 158 CPP, bajo el nomen iuris: ‘Valoración’, incluye, primero, el sistema de
valoración de la prueba –sana crítica racional: artículo 393.2 CPP–; segundo, una medida o
máxima de seguridad en materia de testimonios de escasa credibilidad; y, tercero, una
regulación sobre la construcción de la prueba por indicios, que “…fija pautas o reglas de
naturaleza interna y de forma” [ORTELLS].
∞ Dice el artículo 158.3 CPP: “La prueba por indicios requiere: a) que el indicio esté probado; b) que
la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; c) que cuando se trate de
indicios contingentes, éstos sean plurales, concordantes y convergentes; y, d) que no se presenten
contraindicios consistentes”. Éste dispositivo no es un concepto legal de prueba por indicios –
que es un complejo constituido por varios elementos (STSE de 11-3-1991)–, sino un
enunciado de sus diversos requisitos: prueba del indicio y su pluralidad, un determinado
razonamiento –de carácter deductivo– y la plasmación de tal proceso deductivo en la
sentencia [ASENCIO].
∞ La indispensabilidad para afirmar la necesidad de la prueba por indicios descansa en la

exigencia social de evitar la impunidad (STSE de 6-6-2001). Su validez se encuentra en el
“principio de normalidad”, esto es, reglas de la vida que se obtienen mediante la
generalización de casos concretos que tienden a repetirla [PASTOR]; o, mejor dicho, según
el cual, en el acontecer de las fuerzas de la naturaleza, incluidas las actividades humanas,
existe una tendencia constante a la repetición de unos mismos fenómenos [SERRA].
∞ Por lo demás, la prueba por indicios es la más frecuentemente utilizada en el proceso

penal –fuera de los casos de aprehensión en flagrante delito o, en otros, en los que pueda
probarse el enunciado fáctico por prueba directa (muy pocos, en realidad)– [FENECH]. Su
eficacia para enervar la presunción de inocencia ha sido afirmada por tribunales
internaciones, así por ejemplo la STEDH Tahsin, de 8-4-2004, que afirmó: “la norma
requerida a los fines de la Convención de la prueba ‘más allá de toda duda razonable’, podrá seguir de la
coexistencia de inferencias suficientemente fuertes, claras y concordantes o de similares presunciones de
hecho no rebatidas…”; y, las Sentencias de los Tribunales Internaciones para la ex Yugoslavia
y Ruanda, casos Delalic (20-2-2001) y Kamuhanda (22-1-2002) [CORDÓN].
∞ Los indicios tiene una larga historia y si bien en el derecho romano no se encuentra una
doctrina elaborada de ellos, aunque su uso está atestado de los mismos, en el derecho
canónico, de la Iglesia, que le dio mucha importancia por su sistema de pruebas legales, es
donde se estructuró la dogmática de los mismos [MANZINI]. Indicio, como dice MOMMSEN,
está referido especialmente a los términos argumentum o signum, que designaban la
posibilidad de una convicción judicial aun sin testimonios u otras pruebas directas (según el
DRAE, indicio es la acción o señal que da a conocer lo oculto, o según el latín “index”, que
significa indicación). Se le ha descripto a partir de una noción más amplia como
“presunción”. Ésta, como apunta COVIELLO, es la inducción de la existencia de un hecho
desconocido de la existencia de otro hecho conocido, sobre el presupuesto de que tiene que
ser verdadero para el caso concreto lo que ordinariamente suele ser verdadero para la mayor
parte de los casos en que ese hecho entra [LEONE]. La praesumptio facti, seu hominis, seu iudicis
–propio del indicio– se da, precisamente, cuando la inferencia la hace el juez,
constituyendo, por tanto, una operación mental del juez [LEONE], a partir de la existencia de
un nexo lógico entre un hecho conocido –plenamente acreditado– y el hecho desconocido
(hecho presunto).
∞ Es menester acotar que la institución de la prueba por indicios no está regulada en el

Título II de la Sección II del Libro I del CPP, sobre medios de prueba. Legislativamente,
por tanto, se rechaza que la prueba por indicios esté configurada como un medio de prueba
adicional. Más bien se encuentra entre los sistemas o mecanismos para la fijación de los
hechos, ciertamente relacionados con la prueba, pero distintos de ella [DE LA OLIVA]. Por
tanto, no hay proposición, ni práctica de esta prueba. Hay construcción y utilización de
razonamiento presuncional en la sentencia, siempre que concurran las condiciones legales
para ello. Es un método probatorio [GÓMEZ COLOMER].
∞ La prueba por indicios forma parte del juicio de hecho, pero no como un medio de prueba
que es valorado, sino como una operación intelectual (técnica de prueba), por lo que es
propio de la fase de valoración de la prueba [GIMENO]. Es un método de prueba judicial
[GÓMEZ COLOMER], de aplicación general a cualquier tipo de delitos, especialmente los de
clandestinidad o de organización delictiva. No es más que un esquema de razonamiento que
cabe utilizar a propósito de cualquier medio de prueba. Los indicios no surgen de medios de
prueba distintos a los conocidos, sino que provienen de ellos, de cualquier elemento de
prueba que apunte, describa o ayude a descubrir el hecho investigado [CHAIA].
∞ La presunción judicial o ab hominis, que es sinónimo de prueba por indicios –que, en todo
caso, es su máxima expresión [LEONE], según afirmara BENTHAM–, puede definirse como
las “operaciones intelectuales, consentidas por el buen sentido de un hombre experimentado –la regla de
enlace o conexión la establece el Juez– (es un juicio crítico, basado en la lógica , la ciencia o la experiencia),
que consisten en tener como cierto un hecho –el hecho presunto o el hecho indicado o el hecho consecuencia–
a partir de la fijación formal como cierto de otro hecho –el hecho indiciante o el hecho base o el hecho
indicio–” [DE LA OLIVA]. Se trata de un proceso deductivo, de suerte que las inferencias
acerca de la veracidad de un enunciado fáctico se obtienen tomando otro hecho como
premisa [TARUFFO]. Su fundamento se encuentra en un juicio de probabilidad cualificada,
en cuya virtud se permite pasar de un hecho indicio A al hecho presunto B, porque es
altísimamente probable, según distintas máximas de experiencia –reglas empíricas de
acierto frecuentemente comprobado– a, que, dándose A, se dé B [DE LA OLIVA].
∞ El indicio es, pues, un elemento de hecho distinto al mencionado en el tipo penal –al
supuesto fáctico de la disposición legal–, pero que puede revelarlo o indicar aspectos sobre
él –no tiene naturaleza subjetiva [ASENCIO]–. Es, propiamente, una circunstancia de hecho
cierta de la que se puede sacar, por inducción lógica, una conclusión acerca de la existencia
o inexistencia de un hecho a probar [MANZINI]. Quien pretende echar mano a los indicios
en la comprobación judicial de un hecho, debe reunir e interpretar diversas circunstancias y
elementos para luego relacionarlos entre sí a propósito de determinar lo sucedido [CHAIA].
El enlace o inferencia –la presunción–, debe ser preciso y directo, según las reglas de la
sana crítica: reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia. El hecho presunto vale como
cierto, salvo prueba en contrario –entre ella, la existencia de un contraindicio consistente–.
∞ La prueba por indicios, entonces, es una forma esquemática de exponer el razonamiento

propio de la lógica formal. Se expresa a través de la descripción del presente silogismo: 1.
Hecho base o indicio (premisa menor) –punto de apoyo de toda presunción, de carácter
indirecto y sobre el que se asienta el resto de los demás elementos–. 2. Reglas de la sana
crítica: principios de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicos
(premisa mayor). 3. Hecho presunto o presumido (conclusión) –consecuencia que se
deduce del hecho básico– [NIEVA]. La premisa menor, es una comprobación de un hecho
concreto; la premisa mayor, es la problemática y ha de estar fundada en la experiencia o en
el sentido común; y, la conclusión –hecho presumido–, sacada de la referencia de la
premisa menor (hecho concreto y cierto) a la premisa mayor (abstracta y problemática) –a
lo abstracto se une lo concreto– [MANZINI].
∞ La función indicativa de la prueba por indicios se inicia con uno o más hechos
comprobados y desde allí, mediante diversos razonamientos, resulta posible demostrar otros
hechos, o bien fijar el hecho principal que hasta ese momento era desconocido [CHAIA]. El
resultado de esta prueba, aplicada con diligencia, no es inferior al de la prueba directa
[CARNELUTTI]. Es, como ya se anotó líneas arriba, una prueba fundamental e indispensable
en la mayoría de los casos, sin la cual quedarían impunes innumerables delitos. Ahora bien,
las técnicas modernas de investigación de huellas y rastros, de los distintos tipos de sangre
y de escritura, de identificación de materiales utilizados en vestidos y armas, de
comparación de voces y cabellos humanos, de identificación de armas de fuego y sus
proyectiles, etcétera, han acrecentado enormemente la importancia y el empleo práctico de
la prueba por indicios [DEVIS].
∞ El artículo 158.3 CPP, a final de cuentas, se orienta a imponer estándares racionales en la

estimación del valor probatorio de la prueba por indicios, aunque finalmente las garantías
necesarias de equidad y fiabilidad deben fundarse en la racionalidad de las inferencias
formuladas por el juez. Cuando las inferencias son fiables, la prueba por indicios puede
tener el mismo valor probatorio que cualquier otro tipo de pruebas [TARUFFO].
5. Reglas de la prueba por indicios

∞ En las presunciones judiciales o prueba por indicios, corresponde establecer (reglas
internas):
1. Que el hecho indicio esté acreditado, que sea considerado cierto, en virtud de prueba –es
el requisito primordial de la prueba indiciaria: certeza de la circunstancia indiciante–. No
debe ser un dato meramente hipotético, sino conocido a través de la prueba –en esta
perspectiva la afirmación del hecho indicio se erige en un objeto de prueba [PARRA], y solo
acreditado el mismo, constituirá un elemento de prueba–. La acreditación del indicio lo ha
de ser de acuerdo con los principios y garantías de aplicación a la prueba en el proceso
penal [ASENCIO], con pleno respeto de la garantía de presunción de inocencia. En este
sentido, pero solo en éste, el indicio acreditado conceptualmente no es otra cosa que lo que
modernamente se considera “elemento de prueba”, a partir del cual, mediante un
razonamiento lógico, se infiere otro hecho desconocido [JAUCHEN].
∞ Los indicios, además de ciertos, deben tener una relación lógica con el hecho a probar –
de ahí que sea significativo que los hechos indicios deben estar alrededor del hecho
presunto “circum estare”–. La razón o el fundamento del valor probatorio del indicio radica
en su aptitud para que el juez induzca de él lógicamente el hecho desconocido objeto del
proceso penal [DEVIS]. El indicio es un hecho especialmente cualificado porque tiene la
propiedad de salirse de sí mismo y mostrar otro [PARRA].
∞ Asimismo, los indicios han de ser (i) plurales (o excepcionalmente únicos: cuando el
hecho típico pueda ser directamente relacionado con el indicio –“unívoco”–, pues lo
general un solo indicio solo puede sostener a lo sumo una mera sospecha [JAUCHEN]), de
modo que cuantos más sean los indicios (naturalmente, ciertos y graves), más fácil es el
juicio de probabilidad –su variedad permitirá controlar en mayor medida la seguridad de la
relación efecto-causa [SERRA]–; (ii) concomitantes al hecho inferido (hechos no
desconectados con el hecho delictivo y su agente, periféricos con el hecho nuclear a probar,
relacionados con él), e (iii) interrelacionados, de suerte que concurran y se refuercen
mutuamente señalando una misma dirección, no deben estar en contraste entre sí y entre
ellos deben haber una coordinación lógica –no solo se trata de una suma o adición de
indicios, sino también de esta imbricación (STSE de 22-6-1998)–. Se trata, en última
instancia, de que concurra una cadena de indicios que confluyan en el mismo resultado
[ASENCIO].
∞ Los indicios, en este último nivel, exigen que se valoren en su conjunto, y no

aisladamente (“quae singula nom probat, simul unita probant”: las cosas que singularmente
consideradas no prueban, prueban reunidas [MANZINI] (SCCItalia de 10-2-1941). La
valoración individual solo se justifica para reconocer las notas de certidumbre del mismo y,
en lo posible, de su gravedad –mayor proximidad con el hecho indicado y más próximo a la
acción criminosa– [LEONE].
∞ El indicio es el elemento inicial de que parte la presunción [SERRA]. Por lo demás, no

debe confundirse el indicio con los medios de prueba que sirven para su comprobación, ni
tampoco con la fuente de donde proviene [MANZINI]. Finalmente, es de reconocer que de
un indicio puede descender otro indicio –casos de indicios mediatos–, aunque es de
observar la máxima cautela a fin de evitar que la reconstrucción de un hecho pase a través
de una cadena tal de indicios, que haga perder al proceso de inferencia su máxima
capacidad de aproximación a la verdad [LEONE]. Es claro que lo que el indicio muestra no
es lo que, en definitiva, se quiere probar, sino un paso intermedio [PÉREZ-CRUZ].
2. Que, en cuanto al razonamiento deductivo, debe existir un enlace, que aúne el indicio al
hecho presunto o necesitado de probar, preciso y directo –nexo o enlace causal–, según las
reglas de la sana crítica: principios de la lógica, conocimientos científicos y máximas de la experiencia –
o del “criterio humano” (STCE 45/1987, de 9-4-1987)–.
Ese enlace no ha de consistir en otra cosa que en la conexión o coherencia y congruencia

entre ambos hechos (el base y presumido), de suerte que el conocimiento de unos nos lleve,
como consecuencia lógica o recta razón, al de otro (STSE de 2-4-1996). La presunción, en
cuanto inferencia teórica, se funda en un juicio de regularidad, normalidad o alta
probabilidad de verdad, a partir del cual lleva de premisas que se afirman verdaderas a una
conclusión que también se afirma verdadera [AGUILÓ], se ha de sustentar en razones serias
y estables [PARRA]. Si el hecho indicio no está probado la inferencia será una mera
conjetura, no una presunción en estricto sentido.
∞ Solo así cabe fundar un juicio de probabilidad cualificada de que, dado el hecho indicio,
se ha producido también el hecho presunto (eliminación de las conexiones asentadas en
ambigüedades o equivocidades, y el rechazo de cualquier conexión basada en rodeos o
circunloquios mixtificadores de la realidad). Comprobada, pues, la circunstancia indiciante,
es necesario referirla, según las normas de la lógica, a una premisa mayor, en la que esté ya
contenida en abstracto la conclusión que en concreto se busca [MANZINI]. En realidad este
nexo lógico entre los dos hechos, indicio y hecho presumido, es la presunción [GÓMEZ
COLOMER].
∞ La prueba por indicios requiere de un proceso de inferencia que aúne el hecho base con
el hecho presunto, el cual ha de ser fruto de una inferencia lógica –el proceso deductivo ha
de ser coherente, no arbitrario, irracional o absurdo– [PÉREZ-CRUZ].
∞ El principio de normalidad –tendencia constante a la repetición de unos mismos

fenómenos– se encuentra relacionado con el principio de causalidad, que determina que
unas mismas causas producen siempre unos mismos efectos, cuya justificación reside en la
existencia de unas leyes más o menos inmutables. En consecuencia, si normalmente un
determinado efecto está precedido de una específica causa, de probarse positivamente
aquél, se entenderá también probada positivamente ésta. Luego, si el efecto puede
provocado por causas distintas, la causa específica, productora del efecto probado, sólo se
tendrá por probada en virtud del principio de oportunidad, según el cual, dadas unas
determinadas circunstancias se puede excluir ‘normalmente’ la presencia de un cierto
número de causas, por lo que la investigación queda reducida a una sola causa, que podrá
considerarse como la única productora del efecto [SERRA].
3. El hecho presunto, o afirmación presumida (hecho-consecuencia o hecho indiciado)

compone la conclusión a partir del indicio o hecho-base y, como tal, constituye, en sentido
propio, la afirmación que se desprende de la prueba por indicios [CORDON]. Ésta se
corresponde con el hecho descripto en el tipo legal.
4. Inexistencia de prueba en contrario del hecho indicio o del hecho presunto o presumido,
así como ausencia de una regla que niegue el “enlace preciso y directo”, del fundamento del
juicio de probabilidad cualificada [DE LA OLIVA] –ello se debe a que la persuasión judicial
obtenida a través de la técnica presuntiva no puede estar sujeta a límites–. La prueba por
indicios debe ser valorada al amparo de la sana crítica racional de manera conjunta; caso
contrario, se obtendrá una visión fragmentada, parcial y poco esclarecedora de los hechos
[CHAIA].
∞ La sentencia que aplique la prueba por indicios, como regla de forma, debe incluir el
razonamiento en virtud del cual el juez ha establecido la presunción. Se trata de una regla
de carácter general propio de todo proceso de valoración de la prueba, establecida por el
artículo 394.2 del CPP: “La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos […], y la
valoración de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique” –ésta es de
naturaleza inductiva–. Los hechos-base o indicios deben mencionarse con las notas de su
acreditación –debe justificarse el concreto medio de prueba por el que se ha declarado
probado y su carácter inculpatorio (STCE 229/1988, de 1-12-1988)–, y de que servirán de
fundamento a la deducción, presunción o inferencia –debe explicar la conexión existente
entre los indicios y el delito que se considera demostrado–; y, aun cuando sucinta escueta,
debe hacerse explícito el referido razonamiento presuntivo, o sea el camino por el que,
partiendo de los indicios acreditados por la prueba, llega a la conclusión –la arbitrariedad y
la incoherencia son contrarios al razonamiento indiciario (STSE de 8-3-1994) [PASTOR]; y,
como es posible que los indicios probados permitan en hipótesis diversas conclusiones o se
ofrezcan en el proceso interpretaciones distintas de los mismos, el juez debe dar cuenta de
todas ellas y razonar por qué elige la que estime como conveniente [PÉREZ-CRUZ].
∞ Un interesante desarrollo tanto de la prueba por indicios, cuanto de lo específicamente se
requiere para el delito de lavado de activos, se encuentra en la Ejecutoria Suprema RN. N.°
2868-2014/Lima, de 27-12-2016. En ella no solo se analiza los alcances del tipo legal de
lavado de activos, sino también los alcances de la prueba por indicios, con especial
referencia al delito en mención. La necesidad de la apreciación conjunta de los indicios está
desarrollada, por ejemplo, en las Sentencias de Casación del Tribunal Superior de Córdova
(Argentina) de 10-2-2006 y 17-2-2008, así como en la Sentencia de la Corte Suprema de
Justicia de Argentina, caso “Martínez Saturnino”, de 7-6-1988.
6. La prueba en contrario – el contraindicio

∞ Los indicios deben estar plenamente probados. Esta es la regla, que a su vez afirma que
la inferencia ha de ser la correcta. El imputado o el tercero civil pueden cuestionar su
eficacia probatoria, lo que es una consecuencia ordinaria del mecanismo general de la
prueba. A este mecanismo probatorio se denomina “prueba
en contrario”, que se subdivide en contraprueba y prueba de lo contrario. La primera está

dirigida a desvirtuar un indicio, y la segunda persigue destruir una presunción ya formada
[SERRA]. En estos términos se ha pronunciado la Sentencia Casatoria número 628-
2015/Lima, de 5-5-2016.
∞ La contraprueba, como tal, persigue crear la duda del juez sobre la realidad de
determinado indicio. Apunta a cuestionar la aparente solidez del indicio, (i) bien probando
que el hecho indiciario no ha tenido existencia, (ii) bien procurando acreditar que no ha
quedado suficiente probado, (iii) bien probando la realidad de otro hecho incompatible con
el indicio, (iv) bien planteando alguna otra posibilidad fáctica que ponga en duda la
realidad del hecho indiciario.
∞ Dentro de la contraprueba se distingue: 1. Contraprueba directa: busca refutar

inmediatamente el hecho indiciario, cuestionando su eficacia probatoria. 2. Contraprueba
indirecta: busca la prueba directa de otros hechos que, por su incompatibilidad con el
indicio o los indicios sobre los que se asienta la presunción, hace decaer la fuerza
probatoria de éstos –a ésta se le denomina contraindicios–.
En sede penal, la coartada fallida se convierte en un indicio de cargo, no definitivo.
∞ Establecido el indicio y con la guía de las reglas de la sana crítica es posible llegar a la
plena probanza del hecho presunto. Para que esto se cumpla, sin embargo, se requiere pasar
por dos filtros que pueden obstaculizarla: 1. Prueba de lo contrario. 2. Exclusión judicial de
otras posibles conclusiones presuntivas [CLIMENT].
∞ Prueba de lo contrario: Trata de desvirtuar el hecho presunto que se ha obtenido tras la
probanza de los hechos indicio. Concurrencia de una prueba que desvirtúa o hace ineficaz
la presunción. Busca desvirtuar el hecho presunto, sea a través de prueba directa o prueba
por indicios. Puede probar que el hecho presunto no existe u otro hecho incompatible con el
hecho presunto.
∞ Exclusión judicial de otras posibles conclusiones presuntivas. Todo hecho, considerado

en sí mismo y fuera de su contexto, de las circunstancias que lo rodean, es ambiguo o
equívoco. Los indicios, como hechos que son, son polisémicos o equívocos. Todo depende
de la intensidad probatoria de cada indicio: alta o baja; cuando es la primera el nivel de
equivocidad es menor (se distinguen entre indicios débiles o indicios fuertes, según su valor
indiciario). Por regla, la suma de indicios débiles no será suficiente para excluir la
posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera (STSE de 5-3-2004). Deben
analizarse todas las hipótesis presuntivas. La hipótesis presuntiva acusatoria debe
informarse, es decir, compararse con las otras conclusiones posibles y hallar su grado de
resistencia [MUÑOZ SABATÉ].
7. El control impugnativo de la prueba por indicios

∞ La concurrencia de las reglas internas y de forma se controla impugnativamente a través
de los recursos de apelación y de casación.
Desde la garantía de motivación, en concurrencia con la garantía de presunción de
inocencia, se exigirá que en la sentencia se expresen, de un lado, cuáles son los indicios que
se estiman acreditados –y cómo–, los que servirán de fundamento a la inferencia; y, de otro
lado, las razones a través de las cuales se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento
del hecho punible y la intervención en él del acusado, desde su pluralidad, concomitancia e
interrelación [CALDERÓN/CHOCLÁN].
El control impugnativo, en este ámbito, tiene dos límites. El primero se refiere al principio
de inmediación y se conecta en la propia declaración de hechos probados si estos se
establecieron mediante prueba personal –salvo aquello que escapa a la inmediación entre el
juez y el aporte informativo del órgano de prueba–. El segundo se circunscribe al peso de
los indicios en relación con las pruebas de cargo, pues no es posible sustituir el criterio
valorativo del juez sentenciador por el de la Corte Suprema, y mucho menos por el del
recurrente; la relación en orden el peso de una testifical de descargo o la propia declaración
del imputado es una cuestión vinculada a la inmediación y, por ende, excluidas de las
potestades de la Sala de Casación [PÉREZ-CRUZ].
∞ Desde la misma garantía de motivación, en relación con la logicidad de la misma, se
examinará su estricto acomodo con las máximas o reglas lógicas, científicas o de
experiencia. Que el enlace sea preciso y directo. Que la inferencia sea razonable y
concluyente; es decir, que no sea excesivamente a vierta (STCE 124/2001, de 4-6-2001).
8. Tipología de indicios
∞ Más allá de que se destaca el papel de la tipología de los indicios, se trata de una pura
actividad del juez [GÓMEZ COLOMER]. El número de indicios es prácticamente es ilimitado
y ninguna clasificación puede comprenderlos totalmente [DEVIS], ello consecuencia de su
distinta naturaleza u origen [JAUCHEN]. No obstante ello, en la jurisprudencia nacional –
bajo el convencimiento de que conservan cierta utilidad práctica–, junto a (i) los indicios
graves o fuertes y los indicios leves, en función a la mayor o menor cercanía material con
los hechos –será grave si entre el hecho indicio y el hecho presunto o hecho aprobar existe
una relación lógica inmediata [PARRA], o a (ii) los indicios referidos a la intensidad de su
conexión (próximos, que guardan una relación clara y directa con el delito, y remotos, que
son meras posibilidades, alejadas del hecho-base, que indican hechos fácilmente
engañosos), así como a (iii) los indicios vinculados a su relación temporal con el delito
(anteriores –hechos que por lo general sirven de preparación al delito–, concomitantes –
hechos que se producen en el mismo lapso temporal de la ejecución material del delito–, y
posteriores –hechos que ocurren tras el delito–); se ha impuesto (iv) un listado de indicios
muy variado. Así:
A. Indicios de capacidad delictiva: aptitud física o síquica del agente para cometer el
delito.
B. Indicios de capacidad moral: propensión del reo al delito.
C. Indicios de oportunidad: momento concreto, lugar, coparticipación.
D. Indicios de móvil delictivo: odio, animosidad, peleas previas, diferencias.
E. Indicios de mala justificación: afirmación de coartadas falsas ante circunstancias
incriminatorias.
F. Indicios de fuga: el imputado huye, inexplicablemente, del lugar de los hechos en el
momento en que se realizó el delito.
G. Indicios de corrupción o soborno: se ofrece un soborno al funcionario encargado de
la persecución penal.
H. Indicios de modus operandi: reiteración de conductas delictivas de forma semejante
y en concretos lugares, por parte de uno o varios sujetos, pueda dar lugar a que la
acreditación de la participación de todos o alguno de ellos en uno de los delitos,
sirva de indicio de autoría para los restantes.
I. Indicios de cambio de situación económica: el incremento injustificado de
patrimonio, útil para los casos de enriquecimiento ilícito, lavado tributario o delito
tributario [GARCÍA CAVERO].
9. Algunos indicios – Casuística judicial

∞ La regla, en el caso del silencio del acusado, es que como se trata de la garantía de
defensa procesal, su ejercicio no puede acarrear significado alguno y menos aún negativo o
perjudicial para quien lo ejerce (ATCE 43/1996, de 26 de febrero). Empero, como dejó
sentado la Sentencia Murray STEDH de 8-2-1997, cuando el cúmulo de pruebas de cargo
reclama una explicación del imputado acerca de los hechos, no hacerlo importaría un
indicio de cargo complementario, que reforzaría los indicios de cargo y la regla
presuncional respectiva –afirma la racionalidad del juicio de inferencia [STSE de 21-4-
2009]–.
∞ La coartada improbada o la coartada incoherente, existiendo prueba suficiente del hecho
delictivo y de la intervención del imputado en su comisión (con prueba directa o por
indicios), no solamente no desvirtúa sino que refuerza la convicción racionalmente
deducida de las pruebas practicadas (STSE de 17-11-2000). Pero, tal coartada, en sí misma,
no se erige en indicio de cargo, indicio de verdad de la imputación (STCE 229/1988, de 1
de febrero), pero puede servir en elemento de corroboración de los indicios a partir de los
cuales se infiere la culpabilidad (STCE 111/2008, de 22 de septiembre). No obstante ello,
es de enfatizar que el indicio, como se sabe, es un hecho normalmente positivo (huellas,
objetos en poder del acusado, etcétera) que sirve para probar directamente la autoría del
delito, la coartada opera en sentido negativo y supone la intercalación de un razonamiento
adicional falto de base causal al menos por sí solo [ASENCIO].
∞ En los casos de convivencia conyugal o de relación de afectividad con el tenedor de la

droga o persona dedicada al tráfico de drogas no es suficiente, sin adición alguna (presencia
de otras pruebas o indicios aclaratorios), de coautoría o complicidad –no se admite una
presunción ilícita in malam partem de autoría del delito; el uno no es garante que el otro no
cometa delito–. Solo si se advierte la realización de actos independientes, como acompañar
al cónyuge a las reuniones de organización del tráfico de drogas, preparar los sobres de
drogas, etc. El conocimiento de uno de la actividad delictiva del otro no es activa
participación en el delito (STSE de 18-6-2010).
∞ En los casos de posesión de los objetos sustraídos no es suficiente la sola posesión de los
mismos para imputar un robo. Se requiere del factor temporal y espacial. Si, por ejemplo,
se interviene al imputado por el lugar de los hechos y en poder de los bienes sustraídos, la
inferencia de autoría del robo es consistente (STSE de 13-7-1999).
∞ La prueba del hecho interno o subjetivo se advierte de la conducta externa realizada por
el agente. Salvo la confesión, se acreditan mediante la presunción. Se toman como
referencia los datos objetivos que consten en la causa (STSE de 27-10-1986]. Se establecen
a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias mediante un
procedimiento inductivo, que, por lo tanto, se basa en las reglas de la sana crítica (STSE de
20-7-1990).
∞ En el delito de tráfico ilícito de drogas, el elemento tendencial del destino al tráfico

ilícito de drogas debe acreditarse mediante prueba por indicios. Es relevante, al respecto, la
cantidad y calidad de droga ocupada, unida a su pureza y al nivel económico del tenedor,
así como a las circunstancias de su intervención. Los datos objetivos que se toman en
consideración son el lugar de ocultación de la droga, la pluralidad de drogas ocupadas, la
existencia de material o instrumentos adecuada para su elaboración o distribución, la
aprehensión de cantidades de dinero en metálico en cuantía inusual, la diversidad de bienes
hallados en el predio del imputado incompatibles con su situación económica, etc.
∞ En el delito de estafa contractual, respecto de negocios civiles o mercantiles, se tiene que

el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude, aun
cuando formalmente correcto. En estos casos define la estafa la intención inicial, o
antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad
de hacerlo (STSE de 17-1-1999). En tales supuestos se requiere de un juicio de inferencia,
de una presunción. En unos casos, el propósito defraudatorio se deduce “a posteriori” de la
falta de medios existentes o de la conducta observada por el reo en la fase de ejecución en
la que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado (STSE de 19-5-2008); y, en
otros, el indicio se sitúa en hechos iniciales de la operación fraudulenta –se estafó a la
compañía de seguros acompañando un documento de reparación inconsistente y por un
monto desproporcionado–.
∞ La habitualidad en el delito de receptación. Se demuestra en virtud de la cantidad de

bienes de procedencia ilícita ocupados, la variedad de los mismos y su pertenencia a una
multiplicidad de personas, así como las fechas de los delitos- fuente y las fechas de los
actos de receptación (STSE de 24-1-1997).
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Lima, octubre de 2017
CÉSAR E. SAN MARTÍN CASTRO

LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO EN EL JUICIO ORAL
Cristian Riego1
Nos encontramos en medio de un proceso de cambio muy radical en el sistema de

enjuiciamiento criminal, cuya expresión más paradigmática consiste en la introducción del juicio
oral como nueva forma de juzgamiento. Hasta ahora, la discusión acerca de éste cambio ha
sido bastante general y se ha centrado fundamentalmente en los principios que el juicio oral
pretende realizar, así como en las reglas principales que lo rigen. No obstante, a estas alturas,
ya se han realizado más de un millar de juicios orales en las diversas regiones del país en las
que el nuevo sistema rige y, como es natural, la práctica de quienes intervienen en ellos ha
generado numerosas discusiones acerca de innumerables cuestiones del funcionamiento
práctico del nuevo sistema.
En este sentido, uno de los elementos más importantes del juicio oral es la declaración del
imputado. De hecho, tal como el sistema inquisitivo estableció toda una concepción de la
declaración del imputado, basada en la idea de la búsqueda de la verdad y el sometimiento de
la persona del imputado al interés estatal2, el juicio oral, en cambio, plantea otra lógica
completamente diversa en que el principal valor es el de la participación del imputado en el
juicio oral. Su declaración, o su silencio, son ahora expresión de su autonomía y la expresión
más importante de su derecho a la defensa3. Estas manifestaciones, por otra parte, están
protegidas con miras a garantizar que se ejerciten de manera completamente voluntaria.
El problema es que todas estas ideas se mueven todavía en el plano general y no nos sirven
para resolver los problemas que hoy se están planteando en discusiones que suelen ser muy
intensas y específicas. Pero además de la intensidad de estas discusiones, se están
comenzando a observar prácticas que son muy heterogéneas. En las diversas regiones, y
entre los distintos tribunales, se están decidiendo de diferente manera los conflictos que se
presentan en torno a cuestiones como cuál es el momento preciso de la declaración del
imputado en el juicio, cuáles son las facultades de las partes frente a la misma o la valoración
del silencio del imputado. En muchos casos esas decisiones se distancian al extremo y hacen
1
El autor es profesor de Derecho Procesal Penal e investigador de la Universidad Diego Portales, fue
director de la comisión que redactó el proyecto de nuevo Código Procesal Penal y participó como asesor
en la discusión del mismo en el Congreso Nacional.
2
De hecho, para MAIER, la confesión se transformo en un fin del procedimiento –“el precio de la
victoria”- y, por ende, cualquier medio útil para obtenerla se reputaba legítima: la prisión, el ayuno
obligado, la vigilancia para evitar actos privados del imputado o sorprenderlo en ellos y, por fin, el
tormento físico. MAIER, JULIO B.J. Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Editores del Puerto, 2°
reimpresión, año 2002, p. 292.
3
Sobre la declaración del imputado como medio de defensa y no, en cambio, como medio de prueba vid,
por todos, FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón, Teoría del Galantismo Penal, trat. De Perfecto Ibáñez
y otros, Editorial Trotta, año 1999, p. 606 y ss. Específicamente sobre la utilización del imputado como
órgano de prueba y las distintas hipótesis que se pueden dar vid. MAIER, Derecho Procesal Penal, op.
Cit. P. 664 y ss.
que los actores del sistema se confundan, viéndose impedidos de tomar decisiones
estratégicas apropiadas para el manejo de sus casos.
Esto es un proceso natural y difícil de evitar y, por lo mismo, expresa un dinamismo interesante
en el funcionamiento del nuevo sistema que, lejos de restringirse, debiese ampliarse. No
obstante aquello, pienso que la jurisprudencia debería introducir progresivamente criterios de
aplicación común, que vayan equilibrando la capacidad de los actores para generar nuevas
soluciones con la necesidad de una mínima homogeneidad, en lo posible rescatando y
expandiendo las mejores prácticas disponibles.
Por lo mismo, lo que éste trabajo pretende hacer es avanzar hacia una propuesta específica de
criterios para la práctica de la declaración del imputado en los tribunales del nuevo sistema
procesal penal. En todo caso, no creo que esto deba ser objeto de una nueva regulación legal,
sino que pienso que tanto las decisiones concretas de los jueces, como las estrategias y
peticiones de los abogados –así como la jurisprudencia de las cortes-, deberían irse
construyendo sobre la base de un debate articulado, nunca cerrado, pero tampoco arbitrario.
Aspiro a que estos puntos de vista sean tenidos en cuenta por todos esos actores y que sirvan
para hacer que el debate sea más sistemático. Creo que son estas discusiones, y la
consolidación de algunas soluciones como las más apropiadas, lo que constituye el avance de
una cultura legal en torno al juicio oral y es ésta la que lo termina de construir y moldear como
institución a partir de las bases que la ley ha establecido.
El derecho a declarar como manifestación del derecho de defensa material
Uno de los objetivos principales del Código Procesal Penal consistió en la instauración de las
garantías básicas del debido proceso y entre ellas la de la defensa, tradicionalmente muy
limitada en nuestro derecho procesal penal4.
El núcleo central de este derecho a la defensa esta constituido por lo que se ha llamado la
defensa material, es decir, la posibilidad que el imputado debe tener de oponerse a la
imputación5. Este derecho de defensa material es la expresión de algunos de los valores
4
Una aproximación critica al derecho a la defensa en el sistema inquisitivo chileno en, RIEGO,
CRISTIÁN, El Proceso Penal y los Derechos Humanos, en Cuaderno de Análisis Jurídico, Volumen 1,
Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, año 1994, ps 52 y ss., además en RIEGO, CRISTIÁN,
El Sistema Procesal Penal Chileno Frente a las Normas Internacionales de Derechos Humanos,
MEDINA CECILIA Y MERA JORGE (ed), Sistema Jurídico y Derechos Humanos, Escuela de Derecho,
Universidad Diego Portales, año 1996, p.251 y ss. Respecto del nuevo proceso panel y, especialmente, el
derecho a la defensa en el nuevo proceso penal vid. CAROCCA, ALEX, La Defensa Penal Pública, Ed.
Lexis nexos, año 2002.
5
Una revisión completa del derecho de defensa –en especial en su dimensión material- puede verse en
MAIER, Derecho Procesal Penal…, op. Cit. P. 539 y ss.
principales del sistema constitucional, como es el de la autonomía moral del sujeto y el
reconocimiento de su dignidad básica. A partir de allí, este derecho supone que el proceso es
un mecanismo que posibilita la participación del imputado en el debate que ha de conducir a
una decisión fundamental acerca de su vida futura, como es la posible aplicación de una pena
en su contra.
La manifestación fundamental de este derecho a la defensa material consiste en la posibilidad

de hablar, es decir, la posibilidad de hacerse cargo de la imputación en su contra, de negarla,
de matizarla, de entregar información adicional que modifique sus consecuencias, de
evidenciar sus contradicciones internas, de mostrar su falta de credibilidad, de plantear una
versión alternativa que también pueda ser creíble, en suma de manifestarse como actor en el
proceso y hacer valer sus puntos de vista de un modo amplio. El carácter voluntario de esta
participación supone obviamente también la posibilidad de guardar silencio cuestión que, por lo
demás abordaremos más adelante.
La fuente formal que de modo más claro consagra la defensa material es, probablemente, el
artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos que, como sabemos, forma
parte nuestro ordenamiento jurídico de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5° de la
Constitución Política del Estado6. La regla mencionada abre todo el catálogo de garantías
judiciales que constituyen el debido proceso, prescribiendo “1. Toda persona tiene derecho a
ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente…”. Este enunciado expresa lo que constituye el centro de la defensa y de todas
las demás garantías: el derecho a hablar y, consecuentemente, a ser oído y, además, el
derecho a participar en el proceso.
Este derecho a la defensa material es personal, esto es, corresponde al imputado, y el modo
más elemental y directo de ejercerlo es por medio de su declaración, que es precisamente la
manifestación de su versión de los hechos frente al tribunal por medio de un relato que aspira a
ser creído. Tan central es este concepto de defensa material del imputado, que la defensa
técnica, esto es la participación del defensor profesional, aparece como un elemento de apoyo
a la anterior. En otras palabras, dado que los procesos judiciales que el estado ha definido son
complejos, el imputado requiere para el ejercicio de sus derechos de la asesoría de un experto
para poder ser eficaz en su desempeño.
6
Acerca de la regulación del derecho a la defensa material en el sistema de los derechos humanos vid.
CAFFERATA NORES, JOSÉ I. Proceso Penal y Derechos Humanos, Ed. Del Puerto, ps. 110-114.
El imputado tiene derecho a declarar durante todo el proceso y en cualquier momento
del juicio oral
En algunos tribunales orales se han instalado la idea de que el imputado estaría obligado a
hacer uso de su derecho a declarar al inicio del juicio oral7. Sin embargo, de acuerdo con el
artículo 988 del Código Procesal Penal, el imputado tiene derecho a declarar durante todo el
procedimiento y en cualquiera de sus etapas, como medio para defenderse de la imputación en
su contra. Esta norma parece ser bastante clara en cuanto a la amplitud que tiene el imputado
para decidir acerca del momento específico en que prestará la declaración. Siendo el juicio
oral parte del proceso –de hecho la parte más importante del mismo-, parece claro que a partir
de ésta norma puede el acusado resolver con libertad en que momento del mismo presta
declaración si es que resuelve hacerlo.
El problema se presenta por la existencia de la regla del artículo 326, que en su inciso tercero
regula específicamente la declaración del imputado al inicio del juicio, ubicándola luego de los
alegatos de apertura. En el inciso cuarto señala que en lo sucesivo del juicio, el imputado
podrá pedir ser oído con el fin de aclarar o complementar sus dichos9. Algunos jueces de
tribunales orales, han sostenido que la regla en cuestión supondría que la negativa del
imputado a declarar al inicio del juicio genera la pérdida de la facultad de hacerlo con
7
Así, por ejemplo, algunas salas del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco, Calama y
Antofagasta han insistido permanentemente que la oportunidad procesal para que el imputado declare en
el juicio oral es al inicio del juicio. Este razonamiento puede verse, incluso, en lo resuelto en un recurso
de nulidad por la Itma. Corte de Apelaciones de Antofagasta que, en el considerando séptimo, acoge esta
tesis de temporalidad de la declaración del imputado.
8
Artículo 98.- Declaración del imputado como medio de defensa. Durante todo el procedimiento y en
cualquiera de sus etapas el imputado tendrá siempre derecho a prestar declaración, como un medio de
defenderse de la imputación que se le digiere.
La declaración judicial del imputado se prestará en audiencia a la cual podrán concurrir los intervinientes
en el procedimiento, quienes deberán ser citados al efecto.
La declaración del imputado no podrá recibirse bajo juramento. El Juez o, en su caso, el presidente del
tribunal, se limitará a exhortarlo a que diga la verdad y a que responda con claridad y precisión las
preguntas que se le formularen. Regirá, correspondientemente, lo dispuesto en el artículo 326.
Si con ocasión de su declaración judicial, el imputado o su defensor solicitaren la práctica de diligencias
de investigación, el juez podrá recomendar al ministerio público la realización de las mismas, cuando lo
considerare necesario para el ejercicio de la defensa y el respeto del principio de objetividad.
Si el imputado no supiere la lengua castellana o si fuere sordo o mudo, se procederá a tomarle declaración
de conformidad al artículo 291, incisos tercero y cuarto.
9
“Artículo 326.- Defensa y declaración del acusado. Realizadas las exposiciones previstas en el artículo
anterior, se le indicará al acusado que tiene la posibilidad de ejercer su defensa en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 8º.
Al efecto, se ofrecerá la palabra al abogado defensor, que podrá exponer los argumentos en que fundare la
defensa.
Asimismo, el acusado podrá prestar la declaración. En tal caso, el juez presidente de la sala le permitirá
que manifieste libremente lo que creyere conveniente respecto de la o de las acusaciones formuladas.
Luego, podrá ser interrogado directamente por el fiscal, el querellante y el defensor, en ese mismo orden.
Finalmente, el o los jueces podrán formularle preguntas destinadas a aclarar sus dichos.
En cualquier estado del juicio, el acusado podrá solicita ser oído, con el fin de aclarar o complementar sus
dichos”.
posterioridad, puesto que esta posibilidad estaría limitada a quienes hayan declarado en la
oportunidad prevista en el artículo 326 –al inicio- y quieran, con posterioridad, aclarar o
complementar sus dichos.
Mi opinión es que a regla del artículo 98 es plenamente aplicable a la declaración del acusado
en el juicio oral. En consecuencia, éste tiene la posibilidad de pedir ser oído en cualquier
momento del juicio y puede resolver el momento preciso de hacer valer este derecho, de
acuerdo con consideraciones puramente estratégicas. En todo caso, siempre que haga uso de
esta facultad debe soportar las cargas de que sus declaraciones puedan ser utilizadas como
prueba en su contra y la obligación de someterse al contraexamen del o de los acusadores.
El Código Procesal Penal es absolutamente explícito en recoger la noción de defensa material

como la posibilidad del imputado de declarar y, además, de hacerlo durante todo el proceso y
en todas las actuaciones relevantes. El artículo 7 deja muy claro que las garantías del
imputado –entre las que se incluye la defensa material por cierto- se podrían hacer valer
“desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa
ejecución de la sentencia”. El artículo 8, a su vez, prescribe que el imputado podrá formular los
planteamientos que considere oportunos e intervenir “en todas las actuaciones judiciales”. El
artículo 93 reitera la regla general del artículo 89 al proclamar que todo imputado podrá hacer
valer sus derechos “hasta la terminación del proceso” y al enumerar los mismos incluye, en la
letra d): “Solicitar directamente al juez que cite a una audiencia, a la cual podrá acudir con su
abogado o sin el, con el fin de prestar declaración sobre los hechos materia de la declaración”.
Finalmente, el artículo 23210 , que regula la formalización de la investigación, establece que en
la audiencia el imputado podrá manifestar lo que considere conveniente, reiterando de este
modo la pertinencia del ejercicio de la defensa por medio de la declaración del imputado.
Vale la pena volver sobre el artículo 98 para afianzar aún más la idea de la declaración como
ejercicio de la defensa material. Tanto el título del artículo como su contenido son
absolutamente claros en esto; la declaración del imputado es “…un medio de defensa”. A
estas alturas del análisis se puede dar por establecido que el derecho a defensa se ejerce por
dos vías: primaria y directamente a través de la declaración personal del imputado y,
secundariamente, por medio de las argumentaciones y alegaciones de su abogado. Las reglas
citadas son claras en cuanto a que el ejercicio de la defensa debe tener lugar durante todo el
proceso.
10
Artículo 232.- Audiencia de formalización de la investigación. En la audiencia, el juez ofrecerá la
palabra al fiscal para que exponga verbalmente los cargos que presentare en contra del imputado y las
solicitudes que efectuare al tribunal. Enseguida, el imputado podrá manifestar lo que estimare
conveniente.
A continuación el juez abrirá debate sobre las demás peticiones que los intervinientes plantearen.
El imputado podrá reclamar ante las autoridades del Ministerio Público, según lo disponga la ley orgánica
constitucional respectiva, de la formalización de la investigación realizada en su contra, cuando
considere que ésta hubiere sido arbitraria.
La expresión definitiva de la forma en que el Código concibe el derecho a la defensa, está
constituida por la regla del inciso final del artículo 33811, que indica que concluidos los actos del
juicio se otorgará al imputado la palabra, con el fin de que manifieste “…lo que estime
conveniente”, esto es, se reitera específicamente, a propósito del juicio, la regla general del
artículo 98; el imputado tiene derecho a defenderse, y consecuentemente, a declarar en
cualquier momento. En el juicio esta situación se lleva al extremo dado que el mismo se inicia
ofreciéndole la oportunidad de hablar y se concluye también con un ofrecimiento equivalente.
Por supuesto, también en el caso de que el imputado opte por declarar en esa oportunidad
final, deberá someterse al contraexamen del fiscal y deberá también soportar la carga de que
éste incorpore la información surgida de sus dichos en su análisis de la prueba (y que
eventualmente sea considerada por los jueces como prueba en la sentencia). Es por esto que,
de acuerdo con un criterio elemental de juego justo y de orden, lo lógico es que el defensor
incluya la declaración del imputado en algún lugar del orden de las pruebas que él presentará.
El derecho a declarar como forma de ejercer la defensa supone poder escuchar el contenido de
la imputación y la prueba de cargo. Uno de los argumentos que se ha planteado a favor de la
caducidad del derecho a declarar en el juicio, cuando éste no se ejerce en la etapa inicial, dice
relación con el hecho de que la ley querría que el imputado declarara sin conocer en detalle la
prueba de cargo. Esta circunstancia le impediría adaptar su declaración a lo que ha escuchado
en el curso de juicio, lo que supuestamente le otorgaría a sus dichos un mayor valor
informativo. Incentivar al imputado a declarar al principio y plantear allí si versión, so pena de
no poder hacerlo del todo, permitiría a los juzgadores valorar de mejor forma la credibilidad de
la misma puesto que podrían luego confrontarla con el resto de las pruebas. Por el contrario,
permitirle que declare después de la presentación de las pruebas hacer perder esa posibilidad
de confrontar la declaración con la prueba restante, porque le permite al acusado agregar a su
declaración todos los elementos destinados a explicar, justificar o desmentir las afirmaciones
de los demás testigos o demás medios de prueba, o evitar incluir en su declaración
componentes que sean contradictorios con las declaraciones más creíbles.
El argumento anterior pierde algo de su fuerza en cuanto se piensa que el imputado de hecho
conoce el contenido de la prueba por medio del acceso que ha tenido a la investigación del
fiscal. No obstante, el principal problema de este argumento es que es contrario a la idea de
11
Artículo 338.- Alegato final y clausura de la audiencia del juicio oral. Concluida la recepción de las
pruebas, el juez presidente de la sala otorgará sucesivamente la palabra al fiscal, al acusador particular y
al defensor, para que expongan sus conclusiones. El tribunal tomará en consideración la extensión del
juicio para determinar el tiempo que concederá al efecto.
Seguidamente, se otorgará al fiscal y al defensor la posibilidad de replicar. Las respectivas réplicas sólo
podrán referirse a las conclusiones planteadas por las demás partes.
Por último, se otorgará al acusado la palabra, para que manifestare lo que estimare conveniente. A
continuación se declarará cerrado el debate.
que la declaración del imputado es un medio de defensa tal y como explícitamente lo establece
la ley. Esto porque, como hemos dicho, la defensa consiste precisamente en la posibilidad de
responder, de hacerse cargo, de contradecir la prueba y los planteamientos de la parte
acusadora y para hacer esto es oportuno cualquier momento, especialmente aquellos
posteriores a la presentación de la prueba. Es de hecho después de la prueba el momento en
que el imputado cuenta con una mayor información y tiene en consecuencia la oportunidad de
responder a la acusación de manera más completa.
Pero por otra parte, siendo el derecho a al defensa una expresión de la autonomía individual, el
imputado tiene derecho a ejercerla en el momento en que le parezca oportuno, negarle esta
posibilidad es impedirle ejercer el acto fundamental de su manifestación como sujeto procesal,
precisamente en la etapa en que esta cobra su máxima expresión que es en el juicio oral.
Sobre la base de la idea del derecho a declarar, como la expresión central del derecho a
defensa, descansa la regulación del artículo 28512 complementado por el inciso final del 29113.
Estas normas proclaman, en primer lugar, la necesidad de presencia del imputado en el juicio y
regulan detalladamente las excepciones a dicho principio, así como de los resguardos que se
deben tomar para asegurar que en todo momento este se encuentre debidamente informado
acerca del curso del juicio. La razón de esta regulación es, de nuevo, la protección del derecho
a la defensa en un sentido material, esto es, el imputado tiene derecho a presenciar el juicio y a
enterarse con detalle de su contenido con el fin de poder defenderse de las declaraciones, de
las afirmaciones, de las argumentaciones que se viertan y en general de cualquier información
que lo perjudique.
Toda esta regulación solo tiene sentido en relación con el derecho a defensa y con la
consiguiente posibilidad de declarar, si es que este derecho no pudiera ejercerse después del
12
Artículo 285.- Presencia del acusado en el juicio oral. El acusado deberá estar presente durante toda la
audiencia.
El tribunal podrá autorizar la saluda de la sala del acusado cuando éste lo solicitare, ordenando su
permanencia en una sala próxima.
Asimismo, el tribunal podrá disponer que el acusado abandonare la sala de audiencia, cuando su
comportamiento perturbare el orden.
En ambos casos, el tribunal adoptará las medidas necesarias para asegurar la oportuna comparecencia del
acusado.
El presidente de la sala deberá informar al acusado de lo ocurrido en su ausencia, en cuanto éste reingrese
a la sala de audiencia.
13
Artículo 291.- Oralidad. La audiencia del juicio se desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a las
alegaciones y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las
pruebas y, en general, a toda la intervención de quienes participaren en ella. Las resoluciones serán
dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal y se entenderán notificadas desde el momento de su
pronunciamiento, debiendo constar en el registro de juicio.
El tribunal no admitirá la presentación de argumentaciones o peticiones por escrito durante la audiencia
del juicio oral.
Sin embargo, quienes no pudieran hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, intervendrán por
escrito o por medio de intérpretes.
El acusado sordo o que no pudiere entender el idioma castellano será asistido de un intérprete que le
comunicará el contenido de los actos del juicio.
inicio del juicio, entonces, no tendría sentido asegurar la permanencia del imputado en el resto
del mismo. Esto solo estaría planteado como una exigencia informativa. Eso no tiene sentido,
el imputado debe estar presente en el juicio y en todo caso debe ser informado de todo lo que
ocurra porque esa es una precondición de su participación como sujeto, la que a su vez se
traduce en su derecho a hablar.
En consecuencia, reconocer el derecho a la defensa del imputado y su derecho a declarar

como manifestación del mismo supone, necesariamente, que pueda ejercerlo en cualquier
momento del juicio, en especial después de la presentación de la prueba de cargo, como parte
de la presentación de la prueba de descargo. Por supuesto que como en las demás
actuaciones del imputado en el proceso, el ejercicio de su autonomía le acarrea
consecuencias, algunas de las cuales son potencialmente desfavorables. Entre ellas se
encuentra la obligación de someterse al contraexamen de parte del o de los acusadores o la
posibilidad de lo que diga pueda ser usado en su contra. Pero específicamente en relación con
la oportunidad de la declaración, es claro que prestarla en una etapa tardía del juicio puede
suponer una merma en la credibilidad de algunas de sus afirmaciones, los jueces saben que el
imputado declaró habiendo escuchado la prueba y sacarán de ello las consecuencias que
correspondan. Probablemente hubiesen estado más dispuestos a creer algunas de esas
afirmaciones si estas hubiesen sido hechas sin esa información previa. Esto nos conduce de
nuevo a la idea de la autonomía, el imputado como sujeto y participe del proceso, toma sus
decisiones estratégicas libremente pero se hace cargo de las consecuencias perjudiciales de
esas decisiones.
Uno de los principios fundamentales del nuevo sistema procesal penal es el de la presunción
de inocencia, consagrada normativamente en el artículo 414 del Código Procesal Penal, y que,
además, esta contenida en los tratados internacionales de derechos humanos vigentes en
Chile15. Una de las expresiones más claras de este principio está constituida por la noción de
que la carga de la prueba corresponde al acusador.
La pretensión de que el imputado deba declarar al inicio del juicio, so pena de la pérdida de su
derecho a hacerlo con posterioridad, lo que supone la privación de su facultad defensiva más
elemental, es en mi opinión inconsistente con una interpretación razonable de este principio
tan importante. Desde el punto de vista de la lógica estratégica del juicio, la carga de la prueba
sobre el acusador supone que quien tiene que presentar su caso es éste, y sobre esta prueba
va a recaer el debate. Poner sanciones tan fuertes para lograr que el imputado declare al
inicio, antes de que el acusador presente su prueba, supondría relevar hasta cierto punto al
acusador de su carga probatoria, el acusador ya no tendría que exponer su caso como la
14
Artículo 4°.- Presunción de inocencia del imputado. Ninguna persona será considerara culpable ni tratada como
tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.
15
La presunción de inocencia se encuentra recogida en los art. 8.2 de la Convicción Americana de
Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
información primordial del juicio, es una expresión extrema de este planteamiento el debate
recaería en gran medida sobre la declaración del imputado y el acusador podría concentrarse
no tanto en probar directamente la imputación sino en cuestionar la declaración del imputado,
la que pasaría de este modo a ser el centro del debate en reemplazo de la prueba del fiscal.
Si lo dicho es correcto alguien podría cuestionar acerca de la razón por la cual la ley consagra
la declaración del imputado al inicio, ¿cuál sería, entonces, la lógica estratégica de esta
disposición? Aparentemente el acusado debiera siempre declarar después de la presentación
de la prueba del acusador.
En mi opinión, la razón de esta disposición es recalcar el hecho del que el imputado puede
declarar en cualquier momento, desde el principio hasta el final. En cuanto a su lógica
estratégica, esto es, la pregunta acerca de en cuáles circunstancias quisiera el imputado
declarar al inicio dándole una aparente ventaja al acusador. La respuesta es simple; es
perfectamente posible que el imputado quiera tomar esta oportunidad de declarar como una
manera de maximizar su credibilidad frente al tribunal. Al hacerlo, asume el riesgo de que sus
dichos sean luego confrontados con la prueba, pero si está muy seguro de la fuerza de su
versión, puede querer tomar ese riesgo precisamente como una manera de mostrar su
seguridad en la misma.
Desde el punto de vista de acusador y su carga probatoria, la fórmula consagrada en la ley,

según la cual el imputado puede escoger libremente el momento en que va a prestar
declaración desde el inicio hasta el final del juicio, es perfectamente lógica. De esta forma
obliga al acusador a acudir al juicio con sus pruebas y a preparar su caso con prescindencia de
la declaración del acusado, éste por su parte mantiene abiertas sus opciones que van desde no
declarar hasta hacerlo en cualquier momento. Por supuesto, cualquiera de estas decisiones
puede generar efectos favorables al acusador, pero con los cuales este no puede contar de
antemano.
Me parece que todos los argumentos planteados dejan clara la noción de que el acuerdo con
los principios del nuevo sistema procesal penal como una regulación específica del derecho a
la defensa y con las reglas de la prueba en el juicio oral la forma correcta de resolver la
cuestión planteada es la de reconocer que el imputado tiene derecho a declarar en el momento
que lo estime conveniente y que el hecho de no hacerlo en la etapa inicial del juicio no supone
renunciar del todo a la posibilidad de hacerlo con posterioridad. No obstante, todavía se podría
plantear una interpretación formalista y descontextualizada del inciso final del artículo 326 y
decir que pese a todo, esa regla regula de manera taxativa y excluyente las posibilidades de
declaración del imputado durante el juicio. Mi opinión es que ni aún en las condiciones
planteadas es correcto leer de esa manera el artículo 32616.
La regla fundamental del artículo 326 es la contenida en el inciso primero que reitera el
principio general planteado a lo largo de este trabajo. El artículo indica que después de la
exposición de los acusadores y demandantes “…se le indicará al acusado que tiene la
posibilidad de ejercer su defensa de conformidad a lo dispuesto en el artículo 8°” es decir, abre
la posibilidad del ejercicio de la defensa en el juicio. El resto del artículo desarrolla el modo
específico en que se concreta esta primera oportunidad de defensa en el juicio, esa regulación
se refiere solo a la ritualidad de los primeros actos.
Los incisos segundo y tercero se refieren a la posibilidad de que las dos formas de ejercer la
defensa con que el imputado cuenta puedan ser ejercitadas en ese preciso momento del juicio.
El inciso segundo se refiere a la intervención del abogado mediante su argumentación inicial y
el inciso tercero se refiere a la declaración inicial del imputado. Es claro que ambos incisos
están abordando la cuestión del ejercicio de la defensa en ese preciso momento y no están
excluyendo posibilidades posteriores. Otra interpretación es errónea tanto porque la ley indica
precisamente que en ambos casos existen posibilidades posteriores de ejercer la facultad –en
el caso del abogado esta el alegato final y en el del imputado la ultima palabra- como porque
de aplicarse ese criterio supondría que el abogado no podría intervenir con posterioridad, dado
que no se ve por qué se va a entender que la caducidad del derecho se refiera solo a las
intervenciones del imputado y no a las del abogado.
El inciso cuarto, por último, regula una situación derivada del inciso tercero. Esta es la
declaración posterior del imputado para el caso en que haga uso de la oportunidad que se le
ofrece. Es decir, si el imputado declarar en ese momento, se establece que podrá más
adelante aclarar o complementar sus dichos, con lo que reitera el principio general de que la
defensa se ejerce en cualquier momento, para eso caso específico. Pero el inciso cuarto nada
dice acerca de la situación del imputado que no declara en ese momento inicial. Esta situación
no es materia de regulación de ese artículo, porque eso se regula en el artículo 98 con toda la
claridad “…durante todo el procedimiento…” y se reitera de manera radical en el inciso tercero
del artículo 338 que concede al acusado la última oportunidad para declarar al termino del
juicio.
16
De hecho, creo que este fue el criterio que por lo demás siguió el legislador. Así, por ejemplo, el
segundo Informe de la Comisión Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado señala que
“El acusado y su defensor no están obligados a exponer su defensa en este momento. El primero por
hacer uso de su derecho de guardar silencio, y el segundo porque puede estimar conveniente esperar que
el fiscal presente su caso. Sin embargo, para que no pueda estimarse que hay indefensión, se estimó
preferible señalar que se le debe ofrecer la palabra al acusado y a su defensor para ejercer su
defensa de conformidad a lo dispuesto en el artículo 8”. (la negrilla es mía)
La declaración del imputado como prueba
Durante la tramitación del proyecto del nuevo Código Procesal Penal en el Congreso Nacional
se planteó la cuestión de si la declaración del imputado debía ser considerada como una
prueba o si, en cambio, debía ser tenida más bien como un medio de defensa. Después de
una discusión algo confusa, se opto por este segundo camino17. No obstante, la cuestión no se
soluciona tan sencillamente porque, como veremos, esta ambigüedad de la declaración del
imputado es inevitable.
La afirmación del carácter de medio de defensa que se atribuye a la declaración del imputado
tiene que ver básicamente con su comprensión en un sistema procesal que reconoce garantías
básicas. En la tradición inquisitiva, el imputado no es en realidad un sujeto procesal, sino que
se encuentra completamente sometido a las necesidades de la investigación18. A partir de allí
es que su declaración es en realidad un mecanismo de información y prueba del que dispone el
juez, y para obtenerlo esta facultado a apremiar al sujeto con incomunicación y en el modelo
más antiguo incluso mediante la tortura19.
En el Código de Procedimientos Penal aún vigente en la Región Metropolitana, se encuentra

vigente esta lógica. No obstante, ya desde el año 198920 se introdujo una regulación que
reconoció el derecho del imputado a guardar silencio frente al juez, no obstante es fácil
imaginar que en la práctica este derecho no tuvo demasiada relevancia frente a un juez que se
encontraba en la capacidad de detener, procesar, poner en prisión preventiva e incomunicar al
que quisiese hacer uso de su derecho a guardar silencio21.
Es frente a toda esta regulación que surge el planteamiento de que la declaración del imputado
es un medio de defensa la que ya hemos explicado, en el sentido de que éste lo ejercita
voluntariamente según sus propios intereses y de acuerdo con sus propias consideraciones
estratégicas. Se vincula también esta idea a la presunción de inocencia en el sentido de que
17
Citar actas del Congreso.
18
Sobre este punto existe una enorme literatura. De hecho, toda la disquisición que se ha hecho del
proceso critico del modelo inquisitivo tiene sus razonamientos en esta situación que se observa, donde el
imputado, lejos de ser un sujeto del proceso, devenía en un objeto que el juez podía disponer a su antojo.
19
Respecto del tema de la tortura, y su utilización en el ámbito del procedimiento inquisitivo, vid,
MELLOR, “La Tortura”; TOMÁS Y VALIENTE, “La Tortura Judicial en España”; PETERS “La
Tortura”; FOUCAULT “Vigilar y castigar, Nacimiento de la Prisión”; MAIER “Derecho Procesal
Penal…” cit. En especial p. 297 a 299; BECCARIA “De los Delitos y de las Penas”; PAILLAS
“Derecho Procesal Penal” v.1 p. 38 a 45; MACAGNO, “Apuntes históricos sobre la tortura”.
20
La Ley N° 18.857 de 1989 modifico el artículo 484 prescribiendo que el ejercicio del derecho a guardar
silencio del imputado no implicaría un indicio de participación, culpabilidad o inocencia.
21
Sobre el carácter apremiante del proceso inquisitivo y como éste, aunque normativamente se suavizara,
terminaba limitando las garantías del imputado vid RIEGO, CRISTIÁN, El proceso Penal Chileno frente
a la Constitución Política del Estado y a la Convención Americana de Derechos Humanos, en AA.VV.
Proceso Penal y Derechos Fundamentales, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, 1994.
es el acusador quien debe probar su imputación y el acusado no esta obligado a colaborar en
esa actividad.
No obstante, la cuestión es que, reconocida la plena autonomía del imputado para declarar o
no hacerlo, si de hecho este declara en el juicio es necesario entender que su declaración se
transforma, ahora sí, en un medio de prueba. Es decir, se trata de una información que los
jueces deberán valorar en su sentencia, pudiendo analizar su credibilidad y de la cual podrán
extraer conclusiones útiles para formar su convicción siendo plenamente aplicable a este efecto
la regla general sobre libertad de prueba de los artículos 29522 y 29723.
La valoración que los jueces pueden hacer de lo que el imputado manifieste en su declaración
puede jugar tanto en su favor como en su contra, es decir, es posible que los jueces atribuyan
credibilidad a lo que el imputado diga y esto les permita arribar a una duda razonable y en
definitiva a una absolución. Pero también es posible que consideren que lo que el imputado
diga no es creíble y esto les permita atribuir más fortaleza a la versión del acusador. Es muy
probable que en la mayor parte de los casos la declaración del imputado sea creíble en
algunos aspectos y no en otros, y los jueces podrán por supuesto hacer estas distinciones y
utilizar este material informativo junto con los demás medios de prueba para arribar a sus
conclusiones.
También es relevante que la declaración del imputado, una vez formulada, sea considerada un
medio de prueba, porque de allí se deriva la aplicación a ella de algunas de las reglas que la
ley establece respecto de los testigos y peritos. La regla fundamental aquí es la del artículo
32324 que establece que los medios de prueba no regulados expresamente deberán regirse por
las reglas de aquel que resulte más análogo. En este caso, tratándose de una declaración, es
evidente que el medio de prueba que más se asemeja a la declaración del imputado es el de
los testigos y es por eso que se deben hacer aplicables algunas normas que son compatibles
con la declaración del imputado, como son las del artículo 30925 sobre preguntas de
credibilidad y sobre la obligación de dar razón circunstanciada de los hechos, la del artículo
22
Artículo 295.- Libertad de prueba. Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada
solución del caso sometido a enjuiciamiento podrán ser probados por cualquier medio producido e
incorporado en conformidad a la ley.
23
Artículo 297.- Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no
podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados.
24
Artículo 323.- Medios de prueba no regulados expresamente. Podrán admitirse como pruebas películas
cinematográficas, fotografías, fonografías, videograbaciones y otros sistemas de reproducción de la
imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe.
El tribunal determinará la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo posible, al
medio de prueba más análogo.
25
Artículo 309.- Declaración de testigos. En el procedimiento penal no existirán testigos inhábiles. Sin
perjuicio de ello, los intervinientes podrán dirigir al testigo, preguntas tendientes a demostrar su
credibilidad o falta de ella, la existencia de vínculos con alguno de los intervinientes que afectaren o
pudieren afectar su imparcialidad, o algún otro defecto de idoneidad.
31126 sobre personas sordas o mudas, las del artículo 32827 sobre la facultad de las partes
para determinar el orden de las pruebas, las del artículo 329 sobre la forma de la declaración,
las del artículo 330 sobre la forma de las preguntas de las partes, también son aplicables las
normas de los artículo 33128, 33229 y 33430 sobre la lectura de declaraciones anteriores, aunque
en estos casos es necesario hacer aplicación de la regla de analogía del 323 porque el texto
expreso de la ley hace aplicable estas reglas a la declaración del imputado.
Uso de las declaraciones del imputado prestadas con anterioridad al juicio
Parece ineludible analizar también la posibilidad de en el juicio oral se haga uso de las
declaraciones que el imputado haya hecho en forma previa. Para ese efecto, me parece que
es útil hacer una distinción clara entre el contenido de la declaración, esto es la información
que ella contiene, y el medio en el que consta, puesto que como veremos, la ley establece
diversas restricciones en cuanto a la lectura de ciertos documentos en los que constan
declaraciones prestadas en forma previa en tanto que no dice nada respecto de el contenido de
la declaración.
26
Artículo 311.- Testigos sordos o mudos. Si el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por
escrito; y si fuere mudo, dará por escrito sus contestaciones.
Si no fuere posible proceder de esa manera, la declaración del testigo será recibida por intermedio de una
o más personas que pudieren entenderse con él por signos o que comprendieran a los sordomudos. Estas
personas prestarán previamente el juramento o promesa prescritos en el artículo 306.
27
Artículo 328.- Orden de recepción de las pruebas en la audiencia del juicio oral. Cada parte
determinará el orden en que rendirá su prueba, correspondiendo recibir primero la ofrecida para acreditar
los hechos y peticiones de la acusación y de la demanda civil y luego la prueba ofrecida por el acusado
respecto de todas las acciones que hubieren sido deducidas en su contra.
28
Artículo 331.- Lectura de declaraciones anteriores en la audiencia del juicio oral. Podrá darse lectura
a los registros en que constaren anteriores declaraciones de testigos, peritos o imputados, en los siguientes
casos:
a) Cuando se tratare de declaraciones de testigos o peritos que hubieren fallecido o caído en
incapacidad física o mental, o estuvieren ausentes del país, o cuya residencia se ignorare o que
por cualquier motivo difícil de superar no pudieren declarar en el juicio, siempre que ellas
hubieren sido recibidas por el juez de garantía en una audiencia de prueba formal, en
conformidad con lo dispuesto en los artículo 191 y 280;
b) B) Cuando constataren en registros o dictámenes que todas las partes acordaren en incorporar,
con aquiescencia del tribunal;
c) Cuando la no comparecencia de los testigos, peritos o coimputados fuere imputable al acusado, y
d) Cuando se tratare de declaraciones realizadas por coimputados rebeldes, prestadas ante el juez de
garantía.
29
Artículo 332.- Lectura para apoyo de memoria en la audiencia del juicio oral. Sólo una vez que el
acusado o el testigo hubieren prestado declaración, se podrá leer en el interrogatorio parte o partes de sus
declaraciones anteriores prestadas ante el fiscal o el juez de garantía, cuando fuere necesario para ayudar
la memoria del respectivo acusado o testigo, para demostrar o superar contradicciones o para solicitar las
aclaraciones pertinentes.
Con los mismos objetivos, se podrá leer durante la declaración de un perito partes del informe que él
hubiere elaborado.
30
Artículo 334.- Prohibición de lectura de registros y documentos. Salvo en los casos previstos en los
artículo 331 y 332, no se podrá incorporar o invocar como medios de prueba ni dar lectura durante el
juicio oral, a los registros y demás documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas
por la policía o el ministerio público.
Ni aun en los casos señalados se podrá incorporar como medio de prueba o dar lectura a actas o
documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o en cuya obtención se
hubieren vulnerado garantías fundamentales.
En principio, como regla general podemos decir que las declaraciones que el imputado haya
formulado fuera del juicio sobre hechos relevantes en el mismo constituyen una información
que puede ser incorporada al debate y, por su puesto, valorada por el tribunal en su fallo. Una
declaración previa del imputado puede haber sido formulada en cualquier contexto, fuera o
dentro del proceso, verbalmente o por escrito, en un ámbito público o privado, lo que la hace
relevante en su vinculación con los hechos del juicio.
El hecho de que la declaración no está siendo prestada directamente frente a los jueces genera
la necesidad de usar medios de prueba que la reproduzcan en el juicio, esto agrega a los
problemas generales de credibilidad de toda declaración, otras dificultades como son la
credibilidad del hecho de haber sido prestada, su integridad, la exactitud de su reproducción, la
sinceridad o ambigüedad con que pudo haber sido formulada. La parte que pretenda utilizar
para sus objetivos probatorios una declaración prestada en forma previa deberá, ya sea por la
vía de otras pruebas o por la de la argumentación, hacerse cardo de estos eventuales
problemas y los jueces a su turno deberán considerarlos al momento de valorar el contenido de
la declaración.
En principio, es una información de mejor calidad la que proviene de una declaración prestada
en el juicio oral porque es posible excluir los problemas señalados, que se generan como
producto de la mediación, y se pueden concentrar los esfuerzos de los litigantes y del tribunal
en la valoración de la credibilidad de lo que el imputado afirma.
Si bien el Código no rechaza en general las declaraciones previas del imputado, lo que sí hace
es restringir muy fuertemente el uso de algunos medios de prueba de estas declaraciones.
Estas restricciones recaen, en general, sobre algunos documentos que dan cuenta de
declaraciones prestadas en forma previa y veremos que el análisis de estas restricciones
supone hacer distinciones entre diversas categorías de documentos.
En general, lo que el Código pretende cautelar es el valor de la inmediación, esto es, la

posibilidad de que los jueces perciban la información del medio del que directamente emana y
para eso establece la regla básica de la oralidad en el artículo 291, que exige la utilización de
este método para la presentación de las pruebas. No obstante, existe una forma de mediación
que no atenta contra la oralidad y que el Código admite expresamente y esa es la que se
produce por medio de los testigos de oídas, aceptados expresamente en el inciso segundo del
artículo 309. Es decir, en el juicio oral está permitido introducir una declaración del imputado
prestada en forma previa por medio de un testigo que se cuenta de lo que el imputado dijo en
alguna circunstancia específica. En esto nuestro Código se aparta del método predominante
en los sistemas anglosajones, en los que la llamada prueba de referencia se encuentra
prohibida31.
Tratándose en cambio de la prueba de declaraciones previas por la vía de documentos que las
contengan, la protección del principio de la oralidad genera una prohibición general de lectura
que se encuentra en el artículo 32932. En principio no se admite la lectura de documentos que
den cuenta de declaraciones previas. Esta regla general no incluye a las declaraciones del
acusado y, en mi opinión, no debe ser extendida a las declaraciones del acusado. Si bien la
regla del inciso segundo del artículo 323 hace en general aplicable al artículo 329 a las
declaraciones del imputado en cuanto se trata de un medio de prueba no regulado
expresamente, esa aplicación se refiere a la forma de la declaración del imputado en el juicio y,
específicamente, a la interrogación por las partes y por el juez, y no debe extenderse a este
aspecto especifico puesto que este punto excede con mucho una cuestión formal, se trata de
una regla de admisibilidad de un tipo muy específico de pruebas y en consecuencia se
encuentra claramente fuera del alcance se lo que el artículo 329 pretende resolver. Por otra
parte el Código ha sido muy claro, en estas reglas que regulan la posibilidad o no del uso de
declaraciones previas ha especificado en cada caso a qué declaraciones específicas se esta
refiriendo y por lo tanto no se ve por que en este caso se hubiese omitido la declaración del
imputado si es que se quisiese incluir.
Por lo tanto, en nuestra opinión la regla general es que la lectura de declaraciones previas de
imputado se encuentra permitida, sin embargo existen algunas restricciones específicas que
examinaremos a continuación.
31
La regla 802 de las Rules of Evidence de Estados Unidos, sobre prueba de referencia (Hearsay Rule)
señala “Hearsay is not admisible except as provided by these rules or by other rules prescribed by the
Supreme Court pursuant to statutory authority or by Acto of Congress” (La prueba de referencia no es
admisible excepto según se prevé en estas reglas prescritas por la Corte Suprema…) La traducción es mía
32
Artículo 329.- Peritos y testigos en la audiencia del juicio oral. Durante la audiencia, los peritos y
testigos deberán ser interrogados personalmente. Su declaración personal no podrá ser sustituida por la
lectura de los registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros documentos que las
contuvieren, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 331 y 332.
El juez presidente de la sala identificará al perito o testigo y ordenará que preste juramento o promesa de
decir la verdad.
La declaración de los testigos se sujetará al interrogatorio de las partes. Los peritos deberán exponer
brevemente el contenido y las conclusiones de su informe, y a continuación se autorizará que sean
interrogados por las partes. Los interrogatorios serán realizados en primer lugar por la parte que hubiere
ofrecido la respectiva prueba y luego por las restantes. Si en el juicio intervinieren como acusadores el
ministerio público y el querellante particular, o el mismo se realizare contra dos o más acusados, se
concederá sucesivamente la palabra a todos los acusadores o a todos los acusados, según corresponda.
Finalmente, los miembros del tribunal podrán formular preguntas al testigo o perito con el fin de aclarar
sus dichos.
A solicitud de alguna de las partes, el tribunal podrá autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o
peritos que ya hubieren declarado en la audiencia.
Antes de declarar, los peritos y los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni ver, ni ser informados de
lo que ocurriere en la audiencia.
La principal restricción, en cuanto a uso de documentos que den en cuenta declaraciones
previas, es la que se refiere a los documentos que dan cuenta de la actividad de la policía y del
Ministerio Público. Las razones de esta especial cautela son varias. En primer lugar se trata
de documentos que son generados por una de las partes, la que tendría todos los incentivos
para producirlos de un modo que la favorezca y en consecuencia existe siempre la sospecha
de distorsión. Además, se trata de la parte que tiene de su lado toda la capacidad operativa del
sistema estatal y tiene en consecuencia la posibilidad de generar, de manera unilateral,
documentos respecto de casi toda la información relevante, eludiendo de esta manera el
control que el proceso supone. Esta restricción especial se expresa en la regla del artículo 334
que prohíbe expresamente la incorporación al juicio de declaraciones por medio de lectura de
documentos que den cuenta de actuaciones o diligencias policiales o del Ministerio Público.
Esta prohibición incluye por supuesto documentos que den cuenta de declaraciones previas del
acusado.
Pero esta regla restrictiva tiene dos excepciones contenidas en los artículo 331 letra b) y 332.
La primera se refiere a la incorporación de una declaración previa por acuerdo de las partes.
Como esa lectura en el caso del imputado se encuentra permitida, esta regla sólo se aplica a
los documentos del artículo 334, esto es, se puede incorporar por lectura una declaración
previa del imputado prestada ante la policía o el ministerio público cuando las partes así lo
consientan, lo que por otra parte no hace sino reafirmar la posibilidad de que las partes hagan
acuerdos sobre las pruebas.
La segunda excepción es la contenida en el artículo 332 que se refiere a la posibilidad de usar

declaraciones previas prestadas ante el fiscal o el juez de garantía con el fin de evidenciar
contradicciones o de ayudar a la memoria de declarante. Como en el caso del acusado no
existe una restricción general de lectura, esta regla solo se aplica a la hipótesis del artículo 334,
y por lo tanto permite que la declaración previa del imputado prestada ante el fiscal, se utilice
en el contexto de su declaración en el juicio, ya sea para ayudarlo o con el fin fe evidenciar
contradicciones y consecuentemente minar la credibilidad de lo que afirma.
Dada la complejidad de esta cuestión, parece necesario resumir cual es en mi opinión el

régimen de regulación del uso de las declaraciones del imputado en el juicio. La regla general
es que cualquier declaración previa del imputado puede ser introducida al juicio por la vía del
testimonio de oídas, esto abarca las declaraciones que se hayan producido fuera del proceso
pero también aquellas que puedan haber tenido lugar en etapas procesales anteriores, frente al
fiscal, frente al juez y, muy especialmente, frente a la policía. También se pueden introducir
declaraciones previas que consten en documentos cuando el origen de estos sea externo al
proceso y cuando se trate de registro de actuaciones judiciales que se hayan producido en el
mismo proceso, normalmente frente al juez de garantía. En cambio tratándose de
declaraciones prestadas ante el ministerio público, estas sólo se pueden introducir en el
contexto de la declaración del imputado en juicio con el fin de refrescar su memoria o impugnar
su credibilidad. Los documentos que den cuenta de declaraciones prestadas ante la policía no
se pueden introducir y por lo tanto esta información siempre deberá ingresarse por medio del
testimonio de los policías.
Este régimen que proponemos no se hace cargo de la posibilidad de exclusión de

declaraciones previas en virtud de haber estas sido obtenidas de manera ilícita, el examen de
esa cuestión quedará para otra ocasión y solo podemos decir que esa exclusión puede afectar
a una declaración previa del imputado cualquiera sea el medio por el cual se la pretenda
introducir33.
El silencio del imputado
Ya hemos dicho que no nos parece discutible que una vez prestada la declaración del
imputado en el juicio ésta pase a constituirse en un medio de prueba y que en consecuencia
puede ser valorada por los jueces en la fundamentación de su sentencia. Dicho esto, surge el
problema del silencio, esto es, si es que el imputado no hace uso de su derecho a declarar en
el juicio, ¿pueden los jueces al momento del fallo utilizar ese silencio como elemento de apoyo
a la verosimilitud de la versión de la acusación?, ¿pueden razonar válidamente los jueces, en el
sentido que el silencio del imputado en el juicio puede significar temor al riesgo de someterse al
contraexamen y, en consecuencia, a mostrar las posibles inconsistencias de su versión?
Esta cuestión tiene regulaciones bastante variadas en el derecho comparado34, un debate

especialmente interesante es el que se ha dado en el sistema inglés, donde se modificó el
régimen legal que regula esta cuestión con el fin de ampliar las posibilidades de valoración del
silencio del imputado35. Asimismo en el sistema alemán se ha instaurado un consenso en
33
En este sentido es posible revisar, aunque sea a modo de ejemplo, el reciente fallo del Juzgado de
Garantía de Coquimbo de fecha de 31 de marzo de 2004, que fue ratificado por la Ilma. Corte de
Apelaciones de La Serena, en el cual se excluye la declaración de los funcionarios policiales por estimar
que éstos podían declarar sobre aquello que escucharon del imputado en una declaración que, en razón de
la Jueza de Garantía, había sido obtenida ilegalmente.
34
Son abundantes los fallos de la CEDH sobre este punto. De hecho, uno de los primeros casos donde se
discutió el silencio del imputado fue en John Murriay v. the United Kingdom, donde la Corte señaló que
no había algo así como un derecho absoluto al silencio y sostuvo la doctrina, por lo demás mantenida
hasta hoy, que para considerar si hubo una vulneración al artículo 6 de la convención europea de derechos
humanos al inferir circunstancias negativas del silencio del imputado, hay que ver las circunstancias
particulares del caso. Un fallo especialmente relevante en este razonamiento puede verse en Condron v.
the United Kingdom. En sentido contrario a esto, pero a mi juicio interpretando mal la jurisprudencia del
CEDH, vid. MEDINA, GONZALO, La primera Declaración del Imputado, en A.A.V.V. La Prueba en el
Nuevo Proceso Penal, ed. Lexis Nexos, p.46.
35
La nueva regulación normativa sobre el tema se estableció con la Criminal Justice and Public Order Act
1994, que en la Sección 35 (2) y (3) prescribe:
“(2) Where this subsection applies, the court shall, at the conclusion of the evidence for the prosecution,
satisfy itself (in the case of proceedings on indictment, in the presence of the jury) that the accused is
aware that the stage has been reached at which evidence can be given, or having been sworn, without
términos de que no es posible que el ejercicio del silencio del imputado sea considerado como
un elemento de prueba en su contra36.
En mi opinión, en el caso del juicio oral chileno la respuesta debe ser claramente afirmativa.
Los jueces de cualquier juicio sabrán siempre que el imputado tuvo derecho a declarar y no lo
hizo, y si es que del contexto de pruebas, ese hecho les permite hacer deducciones que
refuerzan la credibilidad de la versión acusatoria, entonces es perfectamente legítimo que lo
hagan dado que todo el juicio consiste en un conjunto de elementos de información que se
producen de modo simultaneo e interactivo y es del conjunto de los mismos y de sus relaciones
que los jueces deben obtener la información necesaria para su decisión. También es legítimo
que los jueces utilicen este elemento de convicción en sus fallos, en realidad es obligatorio que
lo hagan si es que le han dado valor, y también es perfectamente correcto que el o los
acusadores se hagan cargo de este elemento de análisis de la prueba. Por otra parte, es
lógico que el defensor también podría argumentar sobre esto si es que de algo le sirviera.
El silencio del imputado no releva al acusador de la carga de la prueba
Toda esta argumentación no debe ser entendida de un modo contrario a la presunción de

inocencia. Esto es, en una versión extrema de este criterio se podría entender que el fiscal
podría presentar un caso muy débil, que por si mismo en ningún caso pudiera conducir a una
sentencia condenatoria, centrando toda su argumentación en el hecho de que el imputado ha
guardado silencio como elemento central de la convicción de culpabilidad; tal como dijimos a
propósito del momento de la declaración del imputado, los jueces deben preservar la
presunción de inocencia exigiendo que el fiscal pruebe su caso y centrando su análisis en esa
prueba. El silencio del imputado, entonces, puede ser un elemento de reafirmación de la
versión acusadora y, en el contexto de un caso sólido, puede ser un factor especialmente
elocuente, pero su utilización no debe transformarse en una especie de inversión de la carga
de prueba por medio de la cual el caso del fiscal siempre aparezca validado por medio del
silencio del imputado37.
En realidad pienso que, en la práctica, esta cuestión se resuelve apropiadamente por medio de
un buen razonamiento judicial que aplique la lógica de una manera apropiada. En efecto, el
silencio de cualquier persona frente a una imputación, en cualquier contexto de la vida social,
good cause refuses to answer any questions, it will be permisible for the court or jury to draw such
inferences as appear proper from his failure to give evidence or his refusal, without good cause, to answer
any question.
36
Así, al menos, lo presenta KIRSCH STEFAN, quien cita doctrina y jurisprudencia alemana referente a
este punto en, ¿Derecho a no autoinculparse?, p. 257 específicamente en cita 36. Algo similar ocurre en
el sistema francés donde el tribunal puede inferir indicios de responsabilidad por el silencio del imputado.
Sobre el caso francés y, además, de otros países de Europa vid. Por todos, DELMAS-MARTY (dirección)
“Procesos Penales en Europa”.
37
Sobre el estándar de convicción en el nuevo proceso penal vid. RIEGO CRISTIÁN, Nuevo Estándar de
Convicción, Informe de Investigación N° 7, año 5, Agosto 2003.
es en principio ambiguo, es decir, son diversas las explicaciones de semejante conducta. Por
cierto una de ellas será la de que la persona no tiene defensa que exponer porque, en efecto,
es culpable de lo que se le imputa, pero hay otras también validas, como por ejemplo que la
persona prefiere no entrar a discutir el asunto en el escenario en que se plantea por que no lo
considera apropiado, o que prefiere preparar su defensa de la mejor manera, o que considera
que la imputación en si misma no la daña y prefiere no validarla haciéndose cargo de ella. Así
por delante podrían haber muchas explicaciones de esa conducta y es por eso que nada se
puede deducir de ella en principio.
En juicio oral, el contexto de la situación elimina muchas de las ambigüedades a que hacíamos
alusión. La imputación es muy concreta, es grave y acarrea la consecuencia de una pena.
Además, se trata de un escenario institucional previsto precisamente para que el imputado se
defienda. Por lo tanto si este permanece callado hay menos explicaciones posibles de su
conducta. No obstante, todavía existen explicaciones distintas al hecho de su culpabilidad.
Estas explicaciones tienen que ver precisamente con la eventual debilidad del caso del fiscal,
esto es, que el imputado no habla porque de hacerlo podría entregar elementos informativos
que eventualmente reforzaran el caso del fiscal y el imputado prefiere que el tribunal falle sobre
la prueba del fiscal dado que las debilidades de la misma conducirán a la absolución. En este
contexto el tribunal no puede deducir nada del silencio porque este tiene varias explicaciones
posibles. Es la fortaleza del caso del fiscal lo que hace elocuente al silencio del imputado, en la
medida que el caso de la acusación es más fuerte se van cerrando las ambigüedades en el
silencio del imputado, y es cada vez menos explicable por qué guarda silencio.
Uso del silencio guardado en las etapas anteriores al juicio
A partir de la conclusión anterior, esto es que el silencio del imputado durante el juicio puede
ser utilizado en el razonamiento judicial para fundamentar una condena, se plantea otro
problema vinculado estrechamente a lo anterior, a saber, si es posible usar en el mismo sentido
el silencio que el imputado hubiese guardado en etapas anteriores del proceso, por ejemplo, en
el momento en que la policía lo detuvo, en su primera entrevista con el fiscal o en su primera
comparecencia judicial.
De nuevo aquí nuestro punto de vista es que este material informativo es perfectamente
utilizable y puede llegar a constituir un elemento útil para alcanzar o afirmar una convicción
condenatoria dependiendo de las circunstancias del caso. No obstante a diferencia de el
silencio que se produce durante el juicio oral donde la actitud del imputado es un hecho que se
produce directamente en el juicio, frente al tribunal, la situación que se plantea con el silencio
previo es más compleja, primero, porque si se quiere utilizar el silencio previo, es necesario
probarlo, pero además porque una vez probado es distinta la consideración que se puede
hacer según la actitud que el imputado tenga durante el juicio. Esto es, no es lo mismo usar el
silencio previo del imputado, si es que éste presta declaración en el juicio, que hacerlo si es
que no la presta.
a) Prueba del silencio y sus circunstancias
Como es obvio, si el acusador desea valerse de un hecho ocurrido en forma previa al juicio, o
sea, el silencio del imputado, debe probarlo. Pero normalmente no solo será necesario probar
el hecho del silencio sino las circunstancias en que este se produce. Tal como lo vimos en el
análisis del silencio durante el juicio, el hecho de que el imputado guarde silencio frente a
preguntas de algún agente estatal destinadas a esclarecer los hechos o su participación en los
mismos, es en si mismo poco significativo porque existen muchas explicaciones posibles de
esa conducta. Son las circunstancias que rodean el hecho las que pueden hacer que las
posibles explicaciones se vayan cerrando y conduciendo a las conclusiones que resultan útiles
desde los puntos de vista de quien quiere utilizar el silencio en contra del imputado.
Por ejemplo, si el imputado al momento de ser detenido por el homicidio de su cónyuge, en el

lugar de los hechos, pocos minutos después de ocurrido el hecho, manifiesta su voluntar de no
decir nada. Esto normalmente tiene alguna posibilidad de ser interpretado en un sentido
negativo, esto es que el imputado no habló porque su declaración lo incriminaría o porque
consistiría en mentiras que luego la investigación o los contrainterrogatorios develarían.
Normalmente, es una circunstancia similar, cualquier persona inocente quisiera en principio
decir todo lo que sabe para que el hecho se aclare y se liberado de los cargos. No obstante
eso, las circunstancias específicas pueden abrir o cerrar las interpretaciones posibles. Por
ejemplo, se abre una explicación si es que se demuestra como el silencio se debió al consejo
del abogado que prefirió conocer mejor los hechos antes de plantear la versión de la defensa.
Las ambigüedades se cierran en cambio, por ejemplo, si es que la negativa a declarar se
mantuvo una vez que el abogado tenía ya un conocimiento acabado de los antecedentes del
caso, también se cierra, siguiendo esta línea, si el silencio se produce en circunstancias muy
elocuentes desde el punto de vista incriminatorio, por ejemplo, si el imputado fue encontrado
con el arma homicida en su mano.
Por lo tanto, la prueba del silencio y las circunstancias que son relevantes para su
interpretación son fundamentales. En muchos casos esta prueba no será problemática, por
ejemplo cuando el imputado declare en el juicio y reconozca lo ocurrido porque espere dar una
explicación de su actitud. En otros casos la prueba del silencio requerirá la comparecencia de
quienes la presenciaron, típicamente los policías que lo detuvieron.
La prueba del silencio del imputado en etapas procesales previas al juicio tiene en general la
limitación de lectura de documentos que se aplica a aquellos que den cuenta de actuaciones
de las autoridades de persecución penal de acuerdo con el artículo 334, por lo tanto, salvo que
se hayan prestado frente al juez, deberán acreditarse por medio del testimonio de los policías
que hubieren participado en la interrogación.
b) Examen del significado del silencio
Aquí debemos repetir lo que ya indicamos cuando analizamos el silencio del imputado durante
el juicio, esto es, que el silencio es en principio poco significativo debido a las múltiples
interpretaciones que es posible atribuirle. Pero a diferencia del caso del silencio durante el
juicio en que los elementos permiten atribuir significado al silencio surgen del juicio mismo, aquí
nos encontramos frente a un silencio en que los elementos de contexto que podrían ayudar a
atribuirle significado son más lejanos, y deben ser probados y están a su vez mediados en la
posibilidad de que le tribunal los perciba. Con todo, es perfectamente posible que el silencio
del imputado en alguna etapa de la investigación sea un elemento informativo muy relevante.
Entre los elementos contextuales más importantes que permitirán al tribunal del juicio atribuir
sentido al silencio en etapas previas, están aquellos que derivan del modo en que la policía y el
ministerio público manejaron las circunstancias en que el imputado pudo haber hablado.
Probablemente lo más importante son las preguntas, esto es el silencio es más significativo
frente a preguntas específicas, asimismo también es más relevante si es que se ha entregado
al imputado información apropiada y veraz acerca de las consecuencias de su decisión de no
hablar.
Normalmente el sentido que el acusador intentará otorgar al silencio previo del imputado será
el de que frente a las preguntas que se le hacían este sólo tenía respuestas incriminatorias o
respuestas falsas que temía fueran luego evidenciadas. Si es que el acusador logra que los
jueces crean eso, probando las circunstancias en que el imputado opto por guardar silencio, y
no hay una declaración del imputado en el juicio, este silencio podría constituir un antecedente
probatorio que es directamente indiciario de la conducta que se atribuye al imputado.
Pero puede ocurrir también, que el imputado que guardó silencio en alguna etapa previa al
juicio o en todas ellas, elija declarar durante el juicio. En este caso lo que los jueces van a
valorar es la declaración del imputado esta prestando actualmente y el rol del silencio previo es
más bien el de restar credibilidad a esa declaración.
En principio, la lógica indica que quien tiene una versión verdadera distinta a la inculpatoria
debiera plantearla tempranamente con el fin de que ella sea incorporada en la investigación y
validada por esta. Por lo mismo, esa voluntad de colaboración debiera ser más fuerte en la
medida en que el proceso ha significado que el imputado ha debido sufrir diversas cargas,
como la prisión preventiva u otras, las que hubiesen podido evitar con un esclarecimiento
temprano de su inocencia.
Por otra parte, también es lógico presumir cuando el imputado plantea en el juicio una versión
que no ha expuesto con anterioridad es porque teme que su conocimiento por la contraparte le
de la oportunidad de descubrir y develar sus debilidades en el momento del juicio, o peor aún,
todavía sería posible creer que el imputado construyo su versión a partir de un conocimiento
detallado de la investigación. Es por todas estas razones que, en general y dependiendo de
las circunstancias específicas, el silencio en las etapas previas debilita las declaraciones
prestadas en el juicio y por lo tanto es un hecho relevante relativo a la credibilidad del
imputado.
c) Asesoría del abogado
El hecho de que el abogado haya aconsejado al imputado guardar silencio en una etapa previa
al juicio no es una explicación que desvanece, por si sola, la posibilidad de extraer
conclusiones incriminatorias del silencio, toda vez que es el imputado quien en ejercicio de su
autonomía toma esa decisión y se hace responsable por ella.
Por lo tanto, el abogado que aconseja a su cliente guardar silencio debe sopesar muy bien las
consecuencias de ese consejo porque si su cliente lo sigue se pueden derivar de ello
consecuencias perjudiciales para su defensa.
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
RESUMEN
LA INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA EN LA ETAPA DE JUICIO
En el presente trabajo se hace alusión a los antecedentes históricos del

sistema acusatorio, su aplicación en el Ecuador y de la misma forma se cita los
principios en donde se sostiene el sistema Acusatorio Oral como son la
oralidad, la publicidad, la celeridad, la inmediación, Juicio Previo, Principio de
Legalidad, entre otros en el capitulo dos me remito a la prueba materia y su
importancia dentro del proceso penal se aborda de manera escueta los tipos de
prueba como es la Prueba Material, La Prueba Documental y la Prueba
Testimonial, todo esto como un preámbulo para ingresar en el capitulo tres y
cuatro con el tema propuesto en el trabajo como es la incorporación de la
prueba en la etapa de juicio.
Se destaca el principio de la oralidad para la incorporación de la prueba en esta

etapa del proceso, de la misma forma la importancia de que los peritos y los
testigos expertos acudan a esta audiencia y expongan sus conclusiones y
manifiesten en viva voz como llegaron a ellas y que estas versiones están
sujetas a control de las partes a través del interrogatorio y contra
interrogatorio.
PALABRAS CLAVES:
Incorporación de la prueba
Sistema Acusatorio
Oralidad
Preguntas cerradas
Alegato de Apertura
ABG. FLAVIO NORBERTO ARAUJO ASTUDILLO/2010 1

ESCUELA DE DERECHO
ÍNDICE.
CAPÍTULO I.
EL SISTEMA ACUSATORIO.
1.1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL SISTEMA ACUSATORIO 6
1.2 CONCEPTO Y DEFENSORES DEL SISTEMA ACUSATORIO 7
1.3 APLICACIÓN EN EL ECUADOR 8
1.4 PRINCIPIO DEL SISTEMA ACUSATORIO 9
1.4.1.- LA ORALIDAD 9
1.4.2 CONTRADICCIÒN 10
1.4.3. LA PUBLICIDAD 11
1.4.4 CELERIDAD 11
1.4.5 LA INMEDIACIÓN 12
1.4.6 JUICIO PREVIO 13
1.4.7 PRINCIPIO DE LEGALIDAD 13
1.5 OBTENCIÓN DE LA PRUEBA 15
1.5.1 PETICIÓN PARA ACTUAR PRUEBA 17
CAPÍTULO II.
LA PRUEBA
2.1 IMPORTANCIA DE LA PRUEBA 18
2.1.2 PRUEBA MATERIAL 20
2.1.3. INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL EN EL JUICIO27
2.2. PRUEBA DOCUMENTAL 31
2.2.2 INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL EN EL JUICIO34
2.3 PRUEBA TESTIMONIAL 36
2.3.1 CLASIFICACIÓN 36
2.3.2 PROTECCIÓN DE TESTIGOS 42
LA ORALIDAD EN LA ETAPA DE JUICIO 43
2.4. VERSIÓN DE PERITOS Y TESTIGOS EXPERTOS 53
2.4.1 ACREDITACIÓN DE PERITOS Y TESTIGOS EXPERTOS 53
2.4.2 LA ORALIDAD COMO BASE DEL INFORME PERICIAL Y DE
LOS TESTIGOS 55
2.4.3 EL INFORME PERICIAL CONSIDERADO COMO PRUEBA 58
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CAPÍTULO III
LA CONTRADICCIÓN
3.1. LA CONTRADICCIÓN COMO ELEMENTO ESTRATÉGICO 60
3.1.1 EXAMEN DE PERITOS Y TESTIGOS 61
3.1.2 DEL CONTRAEXAMEN DE PERITOS Y TESTIGOS 65
3.1.3. PREGUNTAS ABIERTAS 67
3.1.4. PREGUNTAS CERRAS 68
3.2 EL ALEGATO FINAL 75
3.2.1 VALIDES DE LA PRUEBA NO ANUNCIADA PERO
FUNDAMENTAL EN EL JUICIO 76

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“LA PRUEBA Y SU INCORPORACIÓN AL PROCESO EN EL JUICIO PENAL”
Tesina previa a la obtención del

Título de Diplomado Superior
en “Procesal Penal”.
AUTOR: ABG. FLAVIO NORBERTO ARAUJO ASTUDILLO
DIRECTOR: DR. GUSTAVO ALMEIDA BERMEO.
CUENCA – ECUADOR
2010

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Introducción
Nadie duda, que el centro de todo ordenamiento jurídico es el hombre al menos

en la parte teórica y retórica, si partimos de esta máxima debemos considera
que las nuevas reformas implantadas al Sistema Acusatorio de alguna forma
equilibran las fuerzas entre ofendido y procesado con el derecho a un debido
proceso, a una litigación oral y a una incorporación de pruebas que respetan la
estrategia de la litigación de las partes procesales, convirtiéndole al Juez
investigador del Sistema Inquisitivo en Garantista de los Derechos Humanos y
de los Tratados Internacionales, como lo determina el Sistema Acusatorio.
El presente trabajo es una compilación de diferentes juristas y tratadistas que

se remiten a ilustrarnos sobre el Sistema Acusatorio Oral especialmente en lo
que se refiere a la etapa de Juicio qu es la etapa procesal en donde se decide
el destino del o los procesados implicados en hechos ilícitos, estos hechos
deben ser probados frente al Tribunal de Garantías Penales. En primera
instancia se realiza un recuento somero de los principios fundamentales del
Sistema Acusatorio como son: la Oralidad, Contradicción, Celeridad,
Concentración, inmediación entre otros, también se hace una referencia a la
prueba y sus tipos, a su importancia, finalidad, apreciación e incorporación de
la prueba tanto material como documental en la etapa de juicio baso en el
Interrogatorio y el Contrainterrogatorio que deben ser preparadas
estratégicamente por las partes procesales para llegar a demostrar la teoría del
caso relatada en los Alegatos de Apertura, dentro del interrogatorio no son
permitidas preguntas sugestivas, repetitivas, capciosas, impertinentes porque
serán objetadas por la otra parte y en la contradicción se utilizarán este tipo de
preguntas para descubrir inconsistencias, errores, testigos referenciales, para
de esta forma desacreditar a los testigos y sus pruebas.

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CAPÍTULO I.
EL SISTEMA ACUSATORIO.
1.1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL SISTEMA ACUSATORIO.
Para tener una comprensión adecuada del sistema Acusatorio Oral tenemos
que remitirnos necesariamente al Sistema Inquisitivo que es una creación del
Derecho Canónico en la Edad Media, extendiéndose a toda la Europa
continental hasta el siglo XVIII. Surge como consecuencia de la aparición de
los Estados nacionales, la pretensión de universalizar la iglesia católica y el
conflicto de los estados nación por someter al poder feudal a los individuos,
pueblos y naciones considerados infieles, este sistema se basaba en la
concentración de tres funciones: acusar, defender y juzgar en manos de un
mismo órgano. Esas funciones se encomiendan a unos órganos permanentes,
con exclusión de cualquier forma de justicia popular, el procedimiento es
escrito, secreto y no contradictorio. No existe, pues, debate oral y público.
Como contrapartida se establecen los principios de la prueba legal o tasada, y
de la doble instancia o posibilidad de apelación (origen de la organización
jerárquica de los tribunales), se admite como prueba para la condena la de la
confesión del reo. El acusado no tiene derechos frente al inquisidor por ser éste
considerado infalible, característica que se le atribuye por ser el poseedor del
poder divino de juzgar.
El sistema de enjuiciamiento penal inquisitivo comienza a declinar

especialmente por la lentitud, ineficacia y por su orientación dura hacia la
sociedad de los menos favorecidos y es así como llega a América en la época
de la conquista y colonia al servicio de las clases sociales privilegiadas con la
Revolución Francesa y el consiguiente cambio de paradigma social, nos
encontramos frente al surgimiento de los derechos del hombre.
Desde el 2001 en el Ecuador se intenta sepultar al sistema Inquisitivo tomando

como base la Constitución Política en la que se encuentran Derechos y
Garantías para los Ecuatorianos, poniendo en práctica los tratados y convenios
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Internacionales con base en los derechos humanos, el nuevo sistema procesal

penal implantado en nuestro país está diseñado para respetar el derecho de
todo ciudadano, a ser juzgado públicamente en un proceso contradictorio
respetando el debido proceso como principio esencial del nuevo sistema
denominado Acusatorio Oral. Pero se encuentran rezagos del sistema anterior
reorientados y redireccionados para alcanzar una verdad procesal, me refiero a
la acusación oficial, encargada a funcionarios que de modo permanente suplen
la carencia de acusadores particulares, con lo que nace el Ministerio Fiscal,
que es un órgano independiente de los juzgadores y representante de la ley y
de la sociedad. Además, se conserva una fase de investigación secreta, escrita
y no contradictoria, que a diferencia del sistema inquisitivo no sirve de base
para la sentencia, sino para la acusación. La sentencia sólo puede basarse en
las pruebas practicadas en el juicio.
1.2 CONCEPTO Y DEFENSORES DEL SISTEMA ACUSATORIO.
Es aquel sistema de persecución penal en el cual se encuentran separadas las

funciones de investigación, acusación y resolución de un hecho ilícito,
asegurando con aquello la imparcialidad, independencia, igualdad y legalidad
del actuar punitivo del Estado. (www.glosario.net).
El profesor Alexander Aroca Pérez manifiesta que el sistema Acusatorio en

esencia constituye una respuesta integral y coherente frente a la impostergable
necesidad de la sociedad actual, desde el punto de vista de derecho
comparado casi todos los países de nuestra región cuentan ya con códigos de
proceso penal modernos respondiendo a las exigencias mínimas de los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos, Convención Americana de
Derechos Humanos, y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Víctor Cubas Villanueva manifiesta la imperiosa necesidad de organizar toda la

normatividad procesal en un cuerpo único y sistemático, bajo la lógica de un
mismo modelo de persecución penal (Cubas, p. 7).

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1.3 APLICACIÓN EN EL ECUADOR
Más allá de los cambios estructurales a los cuales se han visto sometidas
nuestras leyes e instituciones que participan del nuevo sistema acusatorio oral,
la reforma está produciendo una importante transformación de la cultura
jurídica: las reformas en el código penal y procesal penal traen como
consecuencia el desarrollando de un nuevo paradigma en la litigación, que
lentamente ha empezado a desplazar al tradicional sistema, al menos en el
área penal.
En nuestro país se hace esfuerzos para la capacitación de los operadores de

justicia en la aplicación del nuevo sistema Acusatorio Oral por cuanto la
prueba debe ser ofrecida al interior de un relato. Debe ordenarse al servicio de
la versión para la cual está siendo ofrecida. No estamos diciendo que haya que
inventarla, fabricarla a tergiversarla.
Cuando decimos que la litigación de juicios es un ejercicio estratégico no

queremos indicar ninguna receta para engañar al tribunal. Todo lo contrario:
queremos que el tribunal pueda contar con información objetiva, imparcial y
completa, ya que en el juicio únicamente tenemos versiones en competencia
por lo tanto la labor del abogado es hacer que llegue el mensaje de la ocurrido
al tribunal de acuerdo a mi punto de vista, mediante el mecanismo natural de
transmisión de datos que es el relato, pero al litigante no le bastará para ser
bueno tan solo que su historia sea entretenida o interesante, sino que ella
deberá transmitir al tribunal que su versión es la más fidedigna de los hechos,
que tiene una hipótesis que probará dentro del proceso basándose en la
prueba que incorporará en la etapa de juicio.
Es así como el sistema acusatorio tiene como elemento distintivo un proceso

penal que descansa en la actividad particular, en la que el Ministerio Público
pierde hegemonía y autoridad como promotor del procedimiento. Identificado
así el sistema acusatorio. “El Sistema acusatorio” (Arias 2006
www.prensa.com).

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1.4 PRINCIPIO DEL SISTEMA ACUSATORIO
1.4.1.- LA ORALIDAD.
En tiempos muy remotos, desde la época de los romanos cuando juzgaban a

los reos observaban la modalidad de la oralidad, juzgaban al reo en las plazas
públicas utilizando el lenguaje Oral. Nuestro Código Adjetivo Penal tiene esta
característica de la oralidad porque tanto en las audiencias de flagrancia,
formulación de cargos, etc. como también en la audiencia de Juicio las tesis y
fundamentos que esgriman a los sujetos procésales deben hacerlo oralmente y
ser grabados para su constancia. Entonces es cuando los juzgadores tienen la
oportunidad de escuchar directamente las pruebas de cargo y descargo tales
como: declaraciones o testimonios del ofendido, de los testigos, de los peritos,
del procesado en caso que quieran declarar y con cuanta prueba se actúa en
esta diligencia.
Art. Innumerado del Código de procedimiento Penal “En todas las etapas, las
actuaciones y resoluciones judiciales que afecten los derechos de los
intervinientes se adoptarán en audiencias donde la información se produzca
por las partes de manera oral. No se excluye el uso de documentos, siempre
que estos no remplacen a los peritos y testigos, ni afecten a las reglas del
debido proceso y del principio contradictorio.
Queda prohibida la utilización por parte de los juzgadores de elementos de

convicción producidos fuera de la audiencia o contenidos en documentos
distintos a los anotados en el inciso anterior, salvo las excepciones
establecidas en este código”. Art. 258 del Código de Procedimiento Penal,
“Oralidad. El Juicio es Oral; bajo esa forma deben declarar las partes, los
testigos. Las exposiciones y alegatos de los abogados, serán igualmente
orales.
Las resoluciones interlocutoras deben pronunciarse verbalmente, pero debe

dejarse constancia de ellas en el acta del juicio”.

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Constitución Política del Ecuador 2008 Art. 168.6 “La sustanciación de los
procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevarán a
cabo mediante el sistema Oral, de acuerdo con los principios de concentración,
contradicción y dispositivo”. Consagrado este principio en nuestra Constitución
Política deja atrás el antiguo sistema escrito, cuando todas las actuaciones
procesales debían hacerse por este medio, es decir, para los jueces
sentenciadores, basta con leer todo el expediente o lo que se denomina los
autos, para poder dictar sentencia. Bajo este principio se entiende que no es
admisible leer presentaciones pre-elaboradas por escrito, de piezas o partes de
documentos contenidos en el expediente, esto no limita a que los abogados
tomen notas recordatorias sobre los puntos en que deben recaer sus preguntas
o alegaciones a exponer durante su debate.
1.4.2 CONTRADICCIÒN.
Se denomina así a esta característica, porque en la etapa del juicio que se

ventila en los tribunales penales se concentra tanto las pruebas de cargo como
las de descargo que esgrime la defensa sabiendo que esta audiencia es
pública o privada según el caso, no tiene tiempo limitado para el examen y el
contraexamen de peritos e intervenciones de los defensores en los debates; así
como el fiscal quien por lo general es el que trae la prueba para respaldarse en
su acusación; todo lo que se manifiesta en el debate sirve para que los
juzgadores se formen un criterio apegado a la ley Art. Innumerado del Código
de Procedimiento Penal “las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las
pruebas, así como a intervenir en su formación. El juez resolverá con base a
los argumentos. El juez carecerá de iniciativa procesal”.
Constitución Política del Ecuador Atr. 75 Numeral 4. “Las pruebas obtenidas o

actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y
carecerá de eficacia Probatoria”. Art. 75 Numeral 7. Literal h) “Presentar de
forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y
replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las
que se presenten en su contra”. Para el Dr. Zavala Baquerizo, “Por principio de
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contradicción no solo la parte procesal tiene derecho a conocer el medio de

prueba a fin de controvertirlo, sino que también tiene derecho a que se le
ponga en conocimiento el origen de la prueba a fin de hacerlo objeto del
respectivo análisis y la consecuente valoración, pues si no puede ejercer esta
actividad, es imposible que pueda controvertirla”. “La contradicción alcanza su
punto más alto en los debates, en la audiencia de juzgamiento, en donde se
hace la valoración de la actividad probatoria y en donde es posible la oposición,
la controversia que hace la crítica a la crítica de la partes opositora”, (Zavala
Baquerizo, 337-339).
1.4.3. LA PUBLICIDAD.
Reiterando que en la antigüedad se juzgaba a los reos en las plazas públicas,

a las que tenían acceso todo tipo de personas, el Código de nuestro estudio ha
observado ese principio de la publicidad, que no solamente beneficia a las
partes que intervienen en el proceso sino a la colectividad, a los medios de
comunicación quienes pueden dar a conocer las diferencias con las que se
actuará en una audiencia pública existiendo una excepción cuando se ventila
los tipos delictuales de tipo sexual cuyas audiencias son privadas, no tiene
acceso ninguna persona sino solo el juez, fiscal, acusador particular de
haberlo, defensor del acusado y los auxiliares de la justicia como testigos,
peritos y el secretario del tribunal. Mediante la publicidad pretende el Código
Adjetivo Penal que la justicia se la opere de manera franca y abierta sin que
nada haya que ocultar, capaz de que la justicia cumpla con su misión de dar a
cada uno lo que le corresponde.
1.4.4 CELERIDAD.
Consiste en dar agilidad al trámite de los procesos Penales, teniendo en

cuenta que en el campo penal todos los días son hábiles incluyendo los
feriados. El fiscal y los juzgadores tienen la obligación de ceñirse estrictamente
a los plazos que estipula el Código de Procedimiento Penal sopena de ser
recusados o sancionados. Art. 6. celeridad.- “Para El trámite de los procesos
penales y la práctica de los actos procesales son hábiles todos los días y
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horas; excepto en lo que se refiere a la interposición y fundamentación de

recursos, en cuyo caso correrán solo los días hábiles”, como ejemplo de este
principio me permito citar el Art. 162 que hace alusión al delito flagrante y al Art.
165 sobre el límite de la detención que no podrá exceder de las 24 horas si el
detenido no ha intervenido en el delito o en caso contrario es auto de
instrucción Fiscal y de prisión preventiva si fuere procedente.
1.4.5 LA INMEDIACIÓN.
Esta característica permite tanto en la etapa preliminar como en la etapa de

juicio, que en las audiencias los juzgadores puedan percibir directamente las
pruebas que presentan los sujetos procesales. Fiscal, acusador particular si lo
hubiere y acusado así como escuchar a viva voz en la etapa del debate los
argumentos de sus respectivos defensores, permitiendo a los jueces llegar al
convencimiento de la verdad, de acuerdo a las normas de sana crítica para que
se dicte una sentencia justa, absolutoria o condenatoria.
En la inmediación los jueces pueden percibir directamente los testimonios de

testigos, peritos, intérpretes de haberlo y revisar la prueba documental si fuere
el caso.
Ley Orgánica de garantías jurisdiccionales y control Constitucional Art. 4.-

Principios Procesales manifiesta: “la justicia constitucional se sustenta en los
siguientes principios procesales”. Numeral 6. “Dirección del proceso. La juez o
juez deberá dirigir los procesos de forma activa, controlará la actividad de los
participantes y evitará las dilaciones innecesarias, la jueza o juez podrá
interrumpir a los intervinientes para solicitar aclaraciones o repreguntar,
determinar el objeto de las acciones, encausar el debate y demás acciones
correctivas, prolongar o acortar la duración de la audiencia”.
“Mínima Intervención.- En la investigación penal, el Estado se sujetará al

principio de mínima intervención. En el ejercicio de la acción penal se prestará
especial atención a los derechos de los procesados y ofendidos” Art.
Innumerado del C.P.P.
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1.4.6 JUICIO PREVIO.
Art. 1 C.P.P.- Este principio consiste en que ninguna persona Natural o Jurídica
puede ser sustanciada sin un juicio previo, el que debe respetar las normas del
debido proceso que está expresamente señalado en la Constitución Política
del Estado. El juicio previo debe estar garantizado, tanto para el imputado
cuanto para el derecho que les asiste a las víctimas u ofendido.
1.4.7 PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
Este principio se refiere a los tipos delictuales del Código Penal y por lo tanto,
ninguna persona puede ser procesada y sentenciada si no consta el tipo de
infracción que declare la pena y la multa, de haberlo con anterioridad al acto.
Habla el principio de legalidad para toda infracción debiendo ceñirse
estrictamente a la norma Sustantiva y Adjetiva Penal, por lo tanto no hay delito
y no hay pena sin una ley previa. Art. 2 C.P.P.
Se debe aplicar de manera estricta los mecanismos de protección de la

ilegalidad. El juez como garante de la legalidad de las formas propias del juicio
es quien, debe sin excepción tomar posición respecto de la prueba con las que
va a definir de por vida el destino de un ciudadano. (Echeverry, 69, 03)
Comparto esta aseveración con el autor, por cuanto el Juez de Garantías

debería ser únicamente un guardador de los derechos que le asisten a las
partes procesales, y no un investigador como lo manifieste el artículo antes
citado “El juez podrá pedir aclaraciones o repreguntar” ¿Qué? Y ¿por qué?, si
en el sistema Acusatorio Oral en el juicio las partes construyen su prueba y el
Juez resuelve sobre lo actuado, y si partimos de que en el Juicio penal los
testimonios versiones y vestigios de un hecho se convierten en pruebas en la
audiencia de juicio y que son valoradas por el tribunal basándose en su sana
crítica, qué sentido tiene la preparación de todo el andamiaje de estrategias
que exige el sistema procesal acusatorio, si todo lo actuado por ellos puede
desvanecerse el momento de la intervención que realiza el Juez conforme lo
determina el Art. 4 Numeral 6, de la antes citada Ley Orgánica.
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Algunos tratadistas sostienen que a más de las características que hemos

enunciado existen otras como la igualdad, que consiste en que tanto el fiscal,
como el acusado particular de haberlo y el procesado estén en igualdad de
condiciones para aportar las pruebas de cargo y de descargo.
El jurista español José María Asencia sostiene lo siguiente con respecto al

juicio acusatorio oral:
1) En este sistema el Juez de Garantías no tiene la iniciativa de investigar

ya que la misión del juzgador es analizar sobre las pruebas que
presentan los sujetos procesales y sobre ellas decir. Art. 79. Código de
Procedimiento Penal. Las pruebas deben ser producidas en el juicio
ante el “tribunal de garantías penales”
2) Sostiene que el Sistema Acusatorio Oral, es contradictorio Oral y

público.
3) Que la oralidad y la inmediación se derivan del principio de instancia

única.
Principios fundamentales del Sistema Acusatorio Oral.- Los principios

fundamentales son:
1) El principio del Juicio Previo.

2) El principio del juez Natural
3) El principio de la presunción de la inocencia.
4) El principio del proceso único.
5) El principio de la inviolabilidad de la defensa.
Principio del Juez Natural.- Ningún ciudadano ecuatoriano puede ser

sentenciado sino por su juez competente que expresamente determina la ley;
es decir, ninguna persona puede ser distraída del juez competente ni juzgado
por tribunales de excepción o por alguna comisión especial que fuere creada
para el efecto. Art. 3 C.P.P
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Principio de Inocencia.- Es un principio universal que ha tomado tanto la

Constitución Política cuanto el Código Adjetivo Penal y quiere decir que toda
persona es inocente hasta que no se pruebe lo contrario que conlleva que
exista sentencia ejecutoriada, para que pueda descartarse este principio
fundamental. Art. 4 C.P.P.
Principio del proceso único.- A ninguna persona se le puede seguir dos

procesos por una infracción, quiere decir que ninguna persona puede ser
sancionada más de una vez por la misma causa según establece al Art. 5
C.P.P. y la Constitución Política. Art. 76 literal i.
Principio de la Inviolabilidad de la defensa. Art. 11 C.P.P. Todo ciudadano

que se le impute un delito tiene derecho a que le asista un defensor desde el
inicio hasta la terminación del juicio y de no poseer los medios económicos
necesarios para que le asista el defensor de su confianza, el fiscal le dotará de
defensor público o de un defensor de oficio, teniendo derecho a intervenir en
todos los actos del proceso que incorporen elementos de prueba y a formular
todas las peticiones y observaciones que considere oportunas.
Notificación. Art. 9 C.P.P. Consiste en una diligencia judicial que realiza el

secretario de una judicatura, tanto en lo civil cuanto en lo penal a las partes
procesales, mediante boleta que será depositada en la casilla judicial de su
abogado defensor y en los cantones que no existan las casillas judiciales, en
las puertas de los despachos o en los consultorios de sus defensores.
1.5 OBTENCIÓN DE LA PRUEBA.
Los caracteres básicos de la prueba en el proceso penal acusatorio son: la

carga material de la prueba que corresponde a la parte acusadora; solo tiene el
carácter de prueba las practicadas en el juicio oral, bajo los principios de
inmediación, contradicción, publicidad e igualdad.
Las pruebas deben haber sido obtenidas por medios lícitos; las pruebas
requieren de cierta entidad, no bastando las conjeturas o las meras sospechas;
existe la libertad en los medios de prueba; existe libre valoración de la prueba.
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Los requisitos objetivos para su admisión en juicio son: a) conducta dolosa;

b) evento; c) nexo causal entre conducta y evento; d) elemento psicológico;
e) circunstancias de la conducta; f) capacidad de entender y conciencia del
procesado; g) peligrosidad del procesando (Boteo, 393)
La actividad probatoria se realiza en tres momentos diferentes: obtención,

admisión y valoración. El primer momento comprende el ofrecimiento de la
prueba e incluye el problema relativo a la iniciativa del juzgador; el segundo,
alude al momento en que la prueba ingresa al proceso, cuando el juzgador
toma conocimiento del medio de prueba; y el tercero, a la actividad desplegada
por el Juez para analizar la prueba y darle un valor, con base en el cual
sustenta sus decisiones.
El Art. 79 del C.P.P., dispone que las pruebas deban ser practicadas ante los
tribunales a excepción de los testimonios o pruebas urgentes que pueden ser
practicadas por los jueces penales.
Las versiones, las pericias y cuanta diligencia se haya realizado en la etapa de

instrucción fiscal, alcanzan el valor de prueba cuando sean presentadas y
ratificadas en la Audiencia de Juicio, convirtiéndose las versiones en
testimonios, cuyas declaraciones son orales, bajo juramento y lo rinden en
presencia de los sujetos procesales, cumpliendo las características del proceso
acusatorio oral como la contradicción, la oralidad, la publicidad y la inmediación
entre otros.
Ineficacia Probatoria.- Toda prueba que se practique sin observar las normas
legales y las del debido proceso y que hayan carecido de formalidades legales
no tendrán eficacia probatoria alguna.
Legalidad de la Prueba.- La prueba solo tienen valor cuando ha sido solicitada

antes de la Audiencia del juicio oral, la que debe ser presentada en dicha
diligencia para que el juzgador, mediante la inmediación y las otras
características del sistema acusatorio oral pueda llegar a la verdad y a través

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de las reglas de la sana crítica, pueda llegar a la certeza, para condenar o

absolver al acusado.
Obtención de la prueba.- Mediante los actos probatorios, el fiscal o el

acusador particular deben probar los hechos que interesan al proceso, a base
de las pruebas: testimoniales, materiales y documentales.
1.5.1 PETICIÓN PARA ACTUAR PRUEBA

Dentro de las reformas penales la Oralidad es el eje fundamental en el cual se
basa el sistema, no existe limites de audiencias que se puedan llevar a cabo
dentro del proceso, existirá cuanta audiencia oral sea necesaria siempre y
cuando esté en juego los derechos o garantías de las partes procésales
(Ofendido Procesado), estas audiencias se llevarán a cabo con la presencia
del Juez de Garantías Penales que resolverá sobre las peticiones de las partes.
El momento de hacer el anuncio de prueba está dado en el Art. Innumerado,
numeral tercero del Código de Procedimiento Penal.
Art. Innumerado del C.P.P. “Adicionalmente, la audiencia preparatoria del juicio

y de formulación del dictamen a que se refiere los artículos 244 y 226, tiene la
siguiente finalidad”.
3.- Los sujetos procesales anunciarán las pruebas que serán presentadas en el
juicio, cada una tendrá el derecho a formular solicitudes, observaciones,
objeciones y planteamientos que estimaren relevantes referidos a la oferta de
prueba realizada. Por los demás intervinientes.

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CAPÍTULO II.
LA PRUEBA
2.1 IMPORTANCIA DE LA PRUEBA.
Los principios fundamentales de prueba son dar al juzgador la posibilidad de

llegar a la verdad en un sentido preciso y especial, de conformidad con las
reglas de la sana crítica, la prueba es la base fundamental en un proceso penal
ya que precautela los derechos de las partes procesales y en general ampara
la armonía social que lo que quiere es conservar el orden jurídico.
La administración de justicia sería imposible sin la valoración de la prueba, ya

que a través de ella se puede establecer la inocencia o responsabilidad de una
persona.
La prueba tiene una función social a lado de la función jurídica y pública y por
ende cumple una función específica.
La finalidad primaria de la prueba es la demostración de la verdad, no la verdad

real que sucedió antes del proceso penal, sino la verdad formal que permita
reflejar en el ánimo del titular del órgano jurisdiccional la certeza respecto de la
existencia o inexistencia pretérita del hecho controvertido.
La prueba es el factor básico sobre el que gravita todo el procedimiento, de ella

depende cumplir con el fin último de encontrar la verdad, como ya lo señalamos
anteriormente por la Importancia de la Prueba el Código de procedimiento
Penal regula en el segundo libro la Prueba desde el Art. 79 – 158, el mismo
que está estructurado de la siguiente manera: un título denominado, LA
PRUEBA Y SU VALORACIÓN; consta también de cuatro capítulos: Capítulo I
Principios Fundamentales, Capítulo II La Prueba Material, Capítulo III La
Prueba Testimonial, IV La Prueba Documental.

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La valoración de la prueba, corresponde a los juzgadores reiterando de

conformidad con la sana crítica y observando las normas del debido proceso,
que rezan en la Constitución Política.
La prueba disipa las dudas del juzgador y llama a encontrar la verdad procesal,
que es el fin que persigue todo proceso penal ya que es el único medio de
demostrar conforme a derecho tanto la existencia material de la infracción
cuanto la responsabilidad del procesado.
Finalidad de la Prueba.- Tiene por finalidad justificar conforme a derecho y de

acuerdo a lo normado en el Art.85 del CPP, tanto la materialidad de la
infracción, cuanto la responsabilidad del acusado, dos pilares fundamentales
del proceso penal.
La materialidad de la infracción conforme sostienen algunos tratadistas

corresponde al cuerpo del delito, así por ejemplo: En el asesinato u homicidio
simple la existencia material de la infracción se justificará con la identificación y
autopsia del óbito (muerto), de no justificarse este primer requisito será inútil
justificar la responsabilidad del acusado.
Apreciación de la Prueba.- Conforme hemos venido manifestando los

juzgadores deben apreciar la prueba, observando las reglas de la sana crítica,
deslindándose de pasiones o presiones que puedan cambiar al momento de
dictar una sentencia, apreciando las pruebas de acuerdo a su convicción,
interpretando lo dicho por los testigos y sin apartarse de la ley; la sana crítica
se refiere especialmente al acto de juzgar con precisión y sin apartarse de la
bondad y el humanismo, valores que el juzgador debe tener para llegar a la
verdad y acertar en el fallo.
Las pruebas para poder valorarlas deben estar basadas en indicios probados,
graves, precisos, unívocos y concordantes.

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Presunción del nexo causal.- El Art. 88 del CPP, nos habla sobre la
presunción del nexo causal y textualmente dice:
“Para que de los indicios se pueda presumir el nexo causal entre la infracción y
sus responsables, es necesario:
1. Que la existencia de la infracción se encuentre comprobada conforme a

derecho;
2. Que la presunción se funde en hechos reales y probados y nunca en
otras presunciones;
3. Que los indicios que sirvan de premisa a la presunción sean:
a) Varios;
b) Relacionados, tanto con el asunto materia del proceso como con
los otros indicios;
c) Unívocos, de modo que conduzcan a establecer la lógica; y,
d) Directos.
Art. 89 Clase de Pruebas.- En materia penal las pruebas son: Materiales,

testimoniales y documentales.
2.1.2 PRUEBA MATERIAL.-
Art. 91.- La prueba material consiste en los resultados de la infracción, en sus

vestigios, o en los instrumentos con los que se cometió el ilícito lo que debe ser
recogido y conservado para presentarlo en la etapa de juicio oral, para que sea
elevada a prueba y valorada por el juzgador.
Cuando se trate de un ilícito de aquellos que por su naturaleza deja huellas y

produce resultados visibles se debe proceder al reconocimiento con la
intervención de la policía judicial, esto es el reconocimiento del lugar y de las
evidencias o instrumentos que fueron recogidos, los que deben ser detallados
prolijamente y para que tenga validez es necesario observar las normas del
debido proceso y de nuestro Código Adjetivo Penal.

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La prueba debe ser practicada como reiteradamente se ha dicho en la etapa

del juicio.
Reconocimiento.- Con esta diligencia se trata de llevar al tribunal la prueba

directa, capaz de que el tribunal mediante la inmediación y la contradicción
pueda percibir lo realizado por el perito.
Todas las pericias que realice la policía judicial o la persona técnica que ha
sido designada, debe practicarse con la presencia del fiscal, que es la persona
encargada de dirigir el proceso desde la indagación previa hasta su última
etapa que es la de impugnación. En caso de que hayan desaparecido los
vestigios de una infracción, el fiscal y los peritos auxiliares con la policía judicial
deben concurrir al lugar de la infracción y en el acto dejar constancia de la falta
de vestigios.
En casos en los que el fiscal llegará a tener conocimiento de que fuera del
lugar de la infracción existen armas, documentos u otros objetos relacionados
con la infracción, o estuvieren escondidos los presuntos autores, solicitará al
Juez de lo Penal autorización para incautarlos así como de ser procedente el
orden de allanamiento para poder ingresar a dicho lugar.
Peritos: Se denominan así a las personas profesionales, especializados en las

diferentes ramas, que hayan sido acreditados como tales, previo proceso de
calificación al Ministerio Público conforme el Art.94 del C.P.P.
Designación de Peritos.- Si durante la indagación previa o luego de dictada la

instrucción fiscal, el fiscal cree necesario realizar alguna experticia, designarán
a los peritos los posesionará y luego practicará conjuntamente con ellos la o las
diligencias que crea menester. Cabe señalar que la persona designada como
perito no puede negarse a desempeñar dicho cargo; sin embargo, puede
excusarse si se halla comprendido en los casos de excusa, esto es cuando
están comprendidos con el fiscal dentro del 4to grado de consanguinidad o
2do de afinidad, si se hallan comprendidos dentro de estas prohibiciones si
podrán excusarse.- En ningún caso se le puede recusar a un perito. El informe
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del perito debe ser imparcial y realizado luego de su posesión, cumpliendo con
las formalidades legales sin apartarse de las normas del debido proceso, para
que no haya motivo de alguna nulidad.
Contenido del informe pericial.- Conforme dispone el Art.98 del CPP, el

informe pericial contendrá:
1. La descripción detallada de lo que se ha reconocido o examinado, tal

cual lo observó el perito en el momento de practicar el
reconocimiento o examen;
2. El estado de la persona o de la cosa objeto de la pericia, antes de la
comisión del delito, en cuanto fuere posible;
3. La determinación del tiempo probable transcurrido entre el momento
en que se cometió la infracción y el de la práctica del reconocimiento;
4. El pronóstico sobre la evolución del daño, según la naturaleza de la
pericia;
5. Las conclusiones finales, el procedimiento utilizado para llegar a ellas
y los motivos en que se fundamentan;
6. La fecha del informe; y,
7. La firma y rúbrica del perito.
En el caso de que hubiesen desaparecido los vestigios de la infracción, los

peritos opinarán, en forma debidamente motivada, sobre si tal desaparición ha
ocurrido por causas naturales o artificiales, las partes procesales tienen
derecho a conocer oportunamente el informe pericial, a formular observaciones
y a solicitar aclaraciones al perito, sin perjuicio de su derecho a interrogarle en
la audiencia.
Identificación del Cadáver.- Cuando se trate de un delito sea de homicidio o

asesinato, debe practicarse la identificación del cadáver conforme dispone el
Art. 99 del CAP, esto es con la intervención de 2 parientes o de 2 personas,
que en vida conocieron a la persona fallecida. Estos 2 ciudadanos previo el
juramento de rigor deben indicar los nombres y apellidos del occiso que en vida
le conocieron.
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Cuando no se pueda identificar un cadáver por el Estado de descomposición

en la que se encuentra o porque esta incinerado completamente, se recurrirá a
medios científicos y técnicos, incluyendo el ADN, diligencia que se practica en
los cadáveres que casi es imposible reconocerlos.
Reconocimiento Exterior y Autopsia.- El Reconocimiento Exterior consiste

en que el perito medico antes de practicar la autopsia debe detallar como está
vestido y luego de quitar las vestimentas pormenorizar lo que existe tanto en la
parte frontal cuanto en la posterior, es decir si se notan heridas y hematomas
que se puedan apreciar.
Luego del examen exterior para realizar la autopsia del óbito, se deben abrir las
3 cavidades: craneana, toráxico y abdominal.
La Autopsia será practicada por el o los peritos de manera prolija, detallando

el estado en que se encuentra cada cavidad y concluirá indicando la causa de
la muerte, el día o las horas en que presumiblemente ocurrió y de ser posible el
o los instrumentos utilizados para causarle la muerte.
Algunos tratadistas sostienen que en algunos casos sobre todo en el delito de

violación debe recurrirse a la apertura y reconocimiento de la cavidad pelviana,
lo que no está contemplado en nuestro CPP.
Muerte Repentina.- En el caso de una muerte repentina pero que se presuma

que se trató de un acto delictivo, no podrá ser movido el cadáver mientras la
policía judicial o el fiscal lo autorice, debiendo para el efecto el fiscal con el o
los peritos (médicos legistas) examinar detenidamente las circunstancias en las
que se encuentra el cadáver, revisarán prolijamente si tiene heridas,
contusiones o signos exteriores de violencia, a más de lo indicado el fiscal, los
peritos y la policía judicial, procederán a practicar los siguientes actos:
1. El reconocimiento del lugar;

2. Tomar las huellas digitales del cadáver;

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3. Recoger todos los objetos y documentos, que pudieran tener relación

con el hecho, para su posterior reconocimiento;
4. Disponer que se tomen fotografías del lugar, del cadáver y demás
objetos que se consideren necesarios; y,
5. Proceder a la identificación, reconocimiento exterior y autopsia del
cadáver.
Lo manifestado hace relación a la muerte ocurrida con violencia, y
excluye a la muerte natural.
Imposibilidad de estas diligencias.- Cuando no exista la posibilidad de

realizar la identificación del cadáver y el reconocimiento del lugar, el fiscal o la
policía judicial, sentarán en un acta las razones por las cuales no se cumplieron
estas diligencias.
Aborto.- En el caso que se tratare de un aborto, los peritos médicos harán

constar en el informe los signos demostrativos de la expulsión del feto, el
tiempo probable del embarazo, de ser posible las causas que hayan
determinado el hecho, si ha sido provocado o natural y las demás
circunstancias que deben ser tomadas en cuenta para determinar si fue o no
una infracción.
En todo tipo delictual de carácter sexual inclusive el Aborto los peritos médicos
practicarán el reconocimiento sin la presencia del fiscal y del secretario.
En nuestra legislación quien coadyuva la práctica de un Aborto cuando no es

necesario puede ser sancionado, con la pena del homicidio, que tipifica y
sanciona el Art.449 del CP; sin embargo, nuestra legislación si considera el
Aborto terapéutico, que es realizado en una mujer que corre peligro de su
vida por el embarazo; no se considera delito tampoco cuando el Aborto se ha
practicado en una mujer idiota o demente que hubiere quedado embarazada
por violación o estupro.
Muerte por envenenamiento.- Si se presume que la muerte ha sido por

envenenamiento, el fiscal dispondrá a los peritos de la policía judicial que
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realicen el examen toxicológico de los órganos afectados, para lo cual obtendrá

las muestras respectivas y colocará en envases, sellados, lacerados y
rubricados por el fiscal, debiendo remitirse al o los laboratorios del
Departamento de Criminalística de la Universidad de Cuenca o del Instituto
Izquieta Pérez en donde cuentan con los reactivos necesarios para las pericias.
Los órganos deben extirparse para el examen al momento de la autopsia y con

las seguridades indicadas anteriormente, ser remitidos al o los laboratorios
indicados.
Lesiones.- Art.464 del CP. En el caso de las lesiones, los peritos médicos en
el informe respectivo describirán minuciosamente y de manera clara y precisa
darán el diagnóstico e indicarán el instrumento de ser posible que se utilizó
para producirlas.
Deben informar el tiempo de producidas, de duración para la curación e indicar

el tiempo que imposibilitarán para el trabajo, deben indicar además si existirá o
no lesión permanente.
Nerio Rojas hace una clasificación de las lesiones y las enuncia como:
• Las heridas.- pueden provenir de arma corto punzante,

cortante, armas de fuego, explosión y quemaduras en
general, entendiéndose por herida la perforación o
desgarramiento en algún lugar del cuerpo.
• Contusión.- Según el tratadista es el daño que recibe
una persona en alguna parte del cuerpo y que es el
resultado de un golpe que no produce herida exterior.
Delitos contra la propiedad.- En este tipo de delitos, que son el robo, el hurto
y el abigeato se deberá justificar conforme dispone el Art.106 del CPP, tanto la
preexistencia de la cosa sustraída, como en el lugar en que se encontraba al
momento de la sustracción.

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Tratándose del abigeato se debe justificar, con certificados las marcas y

señales que puedan identificar al ganado, sin perjuicio de poder cumplir con lo
manifestado anteriormente.
En las demás infracciones contra la propiedad, se observará en lo posible, lo

dispuesto en la primera parte del Art. 106.
Avaluó y Devolución de los objetos recuperados.- Tratándose de los delitos

puntualizados con anterioridad y en caso de que se hubiere recuperado, se
procederá al reconocimiento y avaluó de los mismos, con la intervención de
peritos designados por el Ministerio Público y luego se entregarán los objetos al
dueño siempre y cuando tenga justificada la propiedad, debiendo además
presentar al fiscal, Juez o Tribunal las veces que fueren necesarias, bajo
apercibimientos de apremio personal, conforme dispone el Art.109 del CPP.
Reconocimiento de Instrumentos.- Los peritos también reconocerán, los

instrumentos con los que se cometió la infracción de haberlos y luego serán
entregados a la policía judicial para su custodia, de no existir estos
instrumentos se hará constar en el informe.
Alteración o Destrucción.- Si fuese necesario destruir alguna cosa

recuperada el Fiscal, solicitará autorización al Juez para que así se proceda y
tratándose de drogas se conservará bajo la respectiva custodia parte de la
sustancia. Por lo general la destrucción se da en los delitos de tráfico o
tenencia de sustancias prohibidas (drogas, marihuana, cocaína, etc.).
Reconstrucción del Hecho.- Cuando el fiscal considere necesario, para el

esclarecimiento de la verdad, procederá a la reconstrucción del hecho con la
ayuda de la policía judicial
Este consiste en ubicar a los sujetos procesales en el lugar de la infracción y en

volver a ejecutar la manera en que se cometió el ilícito. Es importante la
concurrencia del agraviado, del imputado si voluntariamente quiere concurrir y
de los testigos o personas que presenciaron; se utilizará el o los instrumentos
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con los que se perpetuo el delito; así de una manera objetiva, podrán apreciar
los hechos el fiscal, los investigadores y los propios sujetos procesales que
intervienen en el hecho. De todo lo actuado se dejará constancia, en un acta y
se conservará sigilosamente (cuidadosamente) en el archivo del Ministerio
Público para que tenga validez en la etapa del juicio y pueden ser elevadas a
categoría de prueba.
Todo acto procesal que no reúna los requisitos de ley y no cumpla con las
normas del debido proceso carecerán de eficacia probatoria o jurídica.
Obligatoriedad de la Prueba.- Así el procesado se declare culpable de la

infracción, los juzgadores no quedarán liberados de practicar los actos
procesales de prueba tendientes al esclarecimiento de la verdad, conforme
dispone el Art. 115 del Código de Procedimiento Penal.
Art. 115 C.P.P. Obligatoriedad de la prueba.

Si el “Procesado”, al rendir su testimonio, se declare autor de la infracción, ni el
“juez de garantías penales“ ni el “tribunal de garantías penales” quedarán
liberados de practicar los actos procésales de prueba tendientes al
esclarecimiento de la verdad.
2.1.3. INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL EN EL JUICIO.
Tanto los objetos como documentos pueden constituir prueba “real” o

simplemente “demostrativa”. Digamos, de momento, que es prueba real aquella
que efectivamente formó parte de los hechos del caso; sin embargo, muchas
veces será útil para las partes utilizar prueba demostrativa que, sin formar
parte de los hechos del caso, ilustran o aclaran. Así, por ejemplo, un diagrama
del sitio del suceso no hace sino ilustrar el lugar de manera que el abogado
pueda graficar el testimonio de un testigo, con el objeto de que sea más
comprensible para el tribunal. En este caso, la prueba sigue siendo
fundamentalmente en el testimonio ilustrado por el diagrama.

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ACREDITACION DE OBJETOS.
La incorporación de objetos y documentos dentro de la etapa de Juicio debe

satisface la necesidad de acreditación, tanto de la lógica normativa como de las
necesidades estratégicas de litigación.
Paso 1.- Elegir a un testigo idóneo para reconocer el objeto o documento.

Generalmente esto coincidirá con la necesidad de utilizar el objeto o
documento para el examen o contraexamen del testigo que lo reconocerá,
aunque no hay necesidad de que sea así. Es posible también que un mismo
objeto o documento pueda ser acreditado por más de un testigo.
Paso 2. Exhibir el objeto o documento al testigo, preguntándole si lo reconoce.

Por ejemplo: “le voy a mostrar lo que ha sido previamente marcado como el
objeto numero X de la parte que represento (fiscalía o defensa) ¿lo reconoce?
¿podría decirnos que és?.
Paso 3. Pedir al testigo razones de su reconocimiento: ¿Cómo sabe que es el

arma encontrada en la escena del crimen, considerando que hay miles de
armas iguales a ésta? ¿Cómo sabe que es la ropa que llevaba puesta el
imputado al momento de la detención?.
Paso 4. Ofrecer el objeto en la prueba. La petición es realizada al presidente,

quien debería preguntar por objeciones de las demás partes. Si no hay
objeción, o si ellas son rechazadas por el tribunal, el objeto se declara
ingresado en la prueba, y puede ser utilizado de ahí en adelante por todos los
involucrados, tanto en el resto de la presentación de la prueba como en los
alegatos, y no requiere ser reconocido nuevamente (sin perjuicio de las
cuestiones de credibilidad).
Paso 5. Utilizar el objeto o documento (hacer que el testigo fije las posiciones
en el diagrama, pedirle que lea y explique los asientos de libro de contabilidad,
pedir al perito que muestre en qué posición fue hallada la huella digital en el

ESCUELA DE DERECHO
arma, pedir al imputado que vista la chaqueta del modo que la llevaba ese día,
etc). En suma, insertar el objeto o documento en el relato.
Algunas observaciones relativas a este procedimiento de acreditación:

a) El testigo debe ser “idóneo”, en el sentido de que pueda genuinamente
reconocer el objeto y dar razones que hagan verosímil dicho reconocimiento.
Así, por ejemplo, si el detective que investigó el caso no se hizo cargo de él
desde sus inicios, tal vez no sea idóneo para acreditar el arma como aquella
encontrada en el sitio del suceso; el jefe del servicio médico legal no es
necesariamente idóneo para decir que cierta muestra corresponde al peritaje,
si él no hizo dicho peritaje personalmente. Hay testigos que son naturalmente
idóneos para realizar la acreditación del objeto en cuestión; típicamente, por
ejemplo, el policía que recogió el arma en el sitio del suceso o la persona que
reconoce un objeto propio.
b) La referencia a un sistema de marcación de los objetos por parte del tribunal

es una mera sugerencia y dependerá de cuál sea la práctica que finalmente
desarrollen los tribunales al respecto. De lo que se trata en definitiva es que la
información provenga del testigo y no que el abogado se la sugiera; es cierto
que, de no instaurarse en los tribunales un sistema de marcación de los
objetos, todavía es posible evitar la sugestividad y preguntar algo del tipo “le
voy a mostrar un objeto, ¿podría decirnos si lo reconoce?, el punto es que tanto
tribunal como la contraparte deben estar alertas a que la pregunta no sea
hecha sugestivamente, sustituyendo el abogado el reconocimiento que debe
ser hecho por él. Para ello, un sistema de marcación facilita las cosas. Con
todo, no cualquier sugestividad alcanza a tener la entidad suficiente para
tornar ilegítima la forma de reconocimiento de la prueba material. A este
respecto opera exactamente lo mismo que decíamos sobre la sugestividad a
propósito de las objeciones: hay casos en que la sugestividad es tenue e
irrelevante, y no debiera, por lo tanto, obstaculizar la introducción del objeto o
documento. Así, por ejemplo “señor testigo, le voy a mostrar un cuchillo y le
voy a pedir que me diga si lo ha visto en otra ocasión”. Por supuesto, la
pregunta le está sugiriendo al testigo que ese objeto es un cuchillo, pero, salvo
que alguien esté dispuesto a afirmar que ese hecho no es absolutamente obvio
ESCUELA DE DERECHO
y evidente según la experiencia más elemental de las personas, este tipo de

sugestividad es irrelevante y no debería generar problemas.
Algunos jueces han estimado que para poder exhibírselo al testigo el objeto o
documento éste debe haberlo descrito previamente, de otra manera la
exhibición seria sugestiva, esa sugestividad es muy tenue; incluso si el testigo
reconoce el objeto o documento, va a tener que explicar ese reconocimiento y
(esa explicación podría perfectamente ser insuficiente). En cambio, en el otro
extremo de la ponderación, muchas veces parece perfectamente razonable que
un testigo no recuerde los detalles de un objeto, y eso no necesariamente
excluye el reconocimiento ni la admisibilidad.
c) La cadena de custodia especialmente relevante para la actividad policial y

los peritajes. Con mucha frecuencia ocurre que la posibilidad de que un testigo
esté efectivamente en condiciones de decir “este objeto es ése” allí donde el
objeto en cuestión es indistinguible de otros muchos similares o idénticos
depende de la existencia de procedimientos que precisamente, pongan al
testigo en dichas condiciones: procedimientos de marcación de los objetos y de
manipulación e intervención sobre los mismos.
Usualmente la cadena de custodia toma la forma de que los objetos recogidos

o incautados sean marcados o rotulados de una cierta manera que los vincula
al caso, exigiendo además algún tipo de constancia de quienes los han
manipulado en cada eslabón de la cadena, hasta su presentación en juicio.
Sin embargo, ha ocurrido especialmente en países como Chile, que no tienen

demasiada experiencia en genuinos juicios adversariales que la exigencia de
una cadena de custodia se pone de moda como una especie de requisito
puramente formal, sin real comprensión de que todo el tema con la cadena de
custodia es poner a un testigo en condiciones de poder genuinamente decir
“este objeto es ése”. Así, con frecuencia la cadena de custodia pasa a ser
comprendida como una especie de requisito procesal, y muchas de las
legislaciones contemplan normas detalladas al respecto. Esto es un problema
en ambos extremos de la balanza, pues hace olvidar a las partes y a los jueces
ESCUELA DE DERECHO
que la pregunta acerca de cuanto se requiere para que un testigo sea idóneo
para reconocer un objeto o documento depende de las circunstancias
concretas del caso, tanto del testigo como del objeto. Así, por ejemplo,
mientras más singular el objeto, menos exigencias a la cadena de custodia en
términos de la posibilidad real de un testigo de decir “este objeto es ése” (por
ejemplo, el arma homicida que el policía está reconociendo es un machete
africano con mango de marfil negro y unos elefantes tallados). De esta suerte,
el mero hecho de que la cadena de custodia no haya sido rigurosa o exhaustiva
no excluye automáticamente la posibilidad de acreditar el objeto.
La incorporación y uso de los documentos responde también a la tensión entre

la lógica de la desconfianza y la sentido común, tal como describimos para los
objetos.
Sin embargo, en el caso de los documentos se agrega todavía la tensión entre

otras dos lógicas, igualmente determinante para su admisibilidad y utilización.
2.2. PRUEBA DOCUMENTAL.
La incorporación y uso de los documentos responde también a la tensión entre

la lógica de la desconfianza y del sentido común, entre los documentos mas
comunes podemos citar: documentos comerciales, registros públicos,
diagramas, mapas, fotos, videos, dibujos, grabaciones de sonido, rayos X,
simulaciones computacionales, fotocopias de documentos impresiones de
pantallas de internet, base de datos de instituciones, etc.
Si la parte pretende que el documento ofrece valor probatorio independiente

para acreditar las proposiciones fácticas, entonces se trata estrictamente de
prueba documental, y debe ser tratada como tal (acreditación de su origen,
inclusión en el auto, etc.) La idea de prueba real en los documentos, es
diferente a lo que ocurre a los objetos. En el caso de los documentos se
considera si estos aportan o no valor probatorio agregado,
independientemente del testimonio en ocasiones el documento no es ofrecido
ESCUELA DE DERECHO
por su valor probatorio sino por su utilidad para ilustrar el testimonio, entonces
la prueba sigue siendo testimonial por ejemplo cuando se presenta un mapa
para ubicar el lugar físico de los hechos, pero en un caso que esté declarando
un perito calígrafo respecto de falsificación de firmas para el retiro de dinero de
una entidad bancaria, este documento es ofrecido al proceso con valor
probatorio
Cuando nos referimos a prueba documental entonces nos referimos a

instrumentos que reúnen las siguientes características.
1.- Pueden ser públicos y privados la distinción no es en sí misma, relevante

para la admisibilidad y peso de la prueba documental.
2.- El medio puede ser cualquiera, incluyendo tanto documentos escritos como
cualquier otro medio de reproducción de imagen o sonido.
3.- No constituyen registro de investigación, las fotografías del sitio del suceso,
o del imputado o víctima, los diagramas o croquis realizados, etc., constituyen
propiamente pruebas documentales.
4- No sustituyen un testimonio sino que incorporan información independiente.
El Art. 145 del C.P.P. determina que la prueba documental es la que está
constituida por documentos públicos y Privados.
¿Qué es instrumento público? Según Maggiore es aquel documento jurídico,

autorizado por autoridad competente, con las formalidades legales.
El Art.164 C.P.C. nos da a conocer qué documento público es un acto

auténtico autorizado con las solemnidades legales, y si se refiere a un
documento público otorgado por notario se lo denomina escritura pública.
Instrumento privado.- Según el autor que citamos anteriormente es un

instrumento firmado por personas particulares; y, el Art.191 del CPC define lo
ESCUELA DE DERECHO
que es instrumento privado en los siguientes términos: “Es aquel que es

firmado sin reunir las solemnidades legales, sin intervención de notario o ni de
otra persona legalmente autorizada”.
Valor Probatorio de la Prueba Documental.- La valoración de la prueba

documental, el juzgador lo hará a base del documento, de su calidad
diferenciando si es público o privado y observará en especial la relación que
tenga con las demás pruebas que se presenten en la Audiencia. (Se prohíbe al
acusado auto incriminarse). Art. 563 Estafa del CP.
El Art.147 del C.P.P, prohíbe al imputado o acusado a que reconozca la firma

constante en ellos; sin embargo, se aceptará su reconocimiento voluntario.
Prueba Pericial.- Cuando un documento fuere impugnado, el fiscal o el Juez

dispondrá, la prueba pericial con la intervención de especialistas del
departamento de criminalística de la policía judicial.
Tratándose de una falsedad de documento, se designará peritos calígrafos, en

dicho informe se hará constar el informe pormenorizado de lo que observa el
perito en dicho documento.
Tanto el fiscal cuanto los jueces de lo Penal y los miembros de los Tribunales
Penales pueden disponer las pericias, en libros de cuentas de actas, de
registros, de archivos, incluyendo los informativos.
Cuando el perito en su información haya ocultado algún dato será sancionado

pecuniariamente, sin perjuicio de la responsabilidad penal, si el hecho
constituyere delito. La multa corresponderá al 50% de un salario mínimo vital.
Inviolabilidad de la Correspondencia.- Todo tipo de correspondencia es

inviolable; sin embargo, cuando tenga relación con algún ilícito que se
investiga, el fiscal puede pedir al Juez que ordene su apertura, previa las
formalidades legales, y previa notificación al dueño de la correspondencia.

ESCUELA DE DERECHO
Apertura.- Es posible ésta diligencia con la presencia del fiscal de la persona

encargada de la pericia y con la concurrencia o no del dueño de la misma.
De lo actuado el fiscal sentará un acta, sin incluir el contenido de la
correspondencia, debiendo el perito guardar en secreto su contenido, y, lo
revelará únicamente cuando sea llamado a declarar.
Grabaciones:
Intercepción.- El fiscal puede pedir autorización al Juez para interceptar y

registrar conversaciones telefónicas, cuando lo considere indispensable para
impedir la consumación de un delito o con el objeto de indagar una infracción
que se ha cometido, con el objeto de dar con los autores, cómplices o
encubridores. La cinta magnetofónica que se llegare a grabar será conservada
por el fiscal y las personas que se encargarán de interceptar y grabar las
conversaciones tienen la obligación de guardar en secreto, hasta que sea
llamado a declarar en juicio.
2.2.2 INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL EN EL JUICIO.
Los documentos lo mismo que los objetos exigen ser acreditados. El nuevo
Código no distingue para estos efectos entre instrumentos públicos o privados
como ya hemos señalado en varias oportunidades. Dado que en el sistema de
libre valoración de la prueba no hay credibilidades preconcebidas respecto de
la evidencia, tal distinción no es muy útil al respecto del valor probatorio como
ya tuvimos oportunidad de señalar.
En materia de acreditación esta distinción tiene probablemente alguna

relevancia, en el sentido de que tal vez sea razonable que ciertos documentos
públicos inviertan la carga de la prueba dependiendo de la confianza en las
respectivas instituciones y la estandarización de dichos documentos (la lógica
del sentido común), pero también es cierto que esto no tiene tanto que ver con
el hecho de que sean “instrumentos públicos” sino con la regularidad con que
son mantenidos, su estandarización y su fidelidad general (lo cual , por una
parte, debería hacer igualmente admisible en principio las fotocopias simples
ESCUELA DE DERECHO
de dichos instrumentos públicos, así como también múltiples instrumentos

perfectamente privados pero igualmente confiables, como el informe de saldo
de cuenta corriente confeccionado por un banco o el informe de alcoholemia
que emite una clínica.
Habiendo necesidad de acreditar al documento, el procedimiento sigue muy de

cerca al que describíamos a propósito de los objetos:
Paso 1 En el estrado esta un testigo idóneo para reconocer el

documento.
Paso 2. Se le exhibe lo que ha sido previamente marcado como el

documento XX (puesto que no es el informe de contabilidad de la
empresa o la carta que el sujeto escribió, sino hasta que el testigo
idóneo lo haya reconocido como tal).
Paso 3. Se pregunta al testigo si lo reconoce y se le pide explicaciones

acerca de cómo lo reconoce.
Paso 4. Se ingresa el documento de la prueba.
Paso 5. Se utiliza el documento en el examen leyendo la parte

respectiva, un resumen a todo el documento. (Prueba Material Pág.
308,309)
La acreditación e introducción de prueba material en general, objetos y

documentos por si solos no son idóneos para dar cuenta de su origen y
naturaleza, ni del rol que cumplen al interior del relato. Es a través de la
declaración de testigos o peritos en donde los objetos y documentos se
acreditarán como tales y dejarán de ser cuestiones abstractas, convirtiéndose
en el objeto y documento concreto de este caso.
De esta forma, normalmente la oportunidad para acreditar a introducir objetos y

documentos al juicio será a propósito de la presentación de los testigos
ESCUELA DE DERECHO
propios, en el examen directo. Esto no excluye otras opciones, pero esta es la

regla general.
Un último objetivo que debe tenerse presente en la estructuración de un

examen directo se refiere a la obtención de información relevante que no
necesariamente se vincula al relato de los hechos que constituyen el caso de
fondo. En efecto, es común que los testigos puedan aportar información que
permita pesar la credibilidad de otras pruebas que se presentarán en juicio o
contextualizar la historia o relatos que provendrán de otros testigos o de otros
medios de prueba. No se trata de relatos estrictamente vinculado con los
hechos específicos del caso, sino de información contextual que pueda servir
para fortalecer mi propia teoría del caso o desacreditar la de mi contraparte.
En este escenario, resulta central para el abogado litigante pensar en que cada
examen directo no solo teniendo en mente la información que cada testigo
puede entregar respecto de su propio relato, sino también la contribución que
este puede hacer al resto del caso considerado en su conjunto. Si el testigo
dispone de información de esta naturaleza, entonces, un objetivo del examen
directo será obtenerla.
2.3 PRUEBA TESTIMONIAL.-
2.3.1 CLASIFICACIÓN
Art. 117 Las pruebas testimoniales se clasifica en:
a. Testimonio Propio;
b. Testimonio del Ofendido; y,
c. Testimonio del Imputado.
Recepción de la Prueba.- Toda prueba se receptará en la etapa del juicio,

ante el Tribunal Penal; sin embargo, en la etapa de instrucción fiscal, los jueces
penales a pedido de la fiscalía pueden receptar testimonios de las personas
ESCUELA DE DERECHO
que van a salir del país, de los enfermos y de otras personas que por cualquier
motivo no puedan acudir al Tribunal penal.
Las pruebas que se rinden ante el Tribunal deben ser grabadas y además la
secretaria del Tribunal agregará al acta de la Audiencia. Durante la instrucción
fiscal, el fiscal recibe las versiones de los sospechosos, imputados, ofendidos y
de terceros que conozcan el hecho; estas diligencias, tendrán valor de prueba
cuando sean ratificadas en la Audiencia del Juicio mediante testimonio.
La prueba testimonial se actúa únicamente en la etapa del juicio, la misma que

debe ser grabada y adjuntada al acta de la Audiencia.
Los testimonios propios, el Tribunal puede recibirlos de forma urgente,

debiendo para ello notificar a todos los sujetos procesales a que puedan
examinar y contra examinar al declarante. Este tipo de testimonio se recibe
cuando el testigo tiene que salir del país, está de paso por la ciudad, por
enfermedad o porque no puede acudir al Tribunal por algún impedimento físico.
Constancia Escrita.- Toda declaración de testigos es oral a excepción de

aquellos que deben informar por escrito, así por ejemplo: Ciudadanos que
desempeñan algún cargo público de elección popular tales como alcaldes,
prefectos y otros como gobernadores, jueces, intendentes y comisarios.
Cuando un testigo no sepa el idioma español, se le nombrará un intérprete para

que en la Audiencia Pública o Privada según el caso redacte el testimonio en
español.
Declaración del Sordo Mudo.- Su testimonio se lo recibirá por escrito, de

este saber escribir, caso contrario se le designará un intérprete, debiendo
recaer tal nombramiento en la persona que vive con ella y que sabe cómo
entenderle a través de señales o de alguna mímica.
La sordo mudez es un fenómeno psicológico para un ser humano que tiene

esta deficiencia, se comunica para hacerse entender mediante señas; sin
ESCUELA DE DERECHO
embargo, sordo mudo como su nombre lo indica quiere decir que ni oye, ni
habla; de ahí que utilizará un intérprete y a falta de este, una persona que
convive con la persona indicada, así dispone el Art.122 del CPP.
El testimonio propio como se había manifestado se rinde con juramento y ante

el Tribunal o Juez según el caso, éste no tendrá valor probatorio si no se ha
justificado conforme a derecho la materialidad de la infracción.
Para que sirva el testimonio propio de prueba es necesario que estén

presentes las 3 características del sistema acusatorio oral: inmediación,
oralidad y publicidad, este tercer requisito no puede cumplirse cuando se trate
de juzgar los delitos sexuales porque las Audiencias son privadas.
Testimonio inadmisible.- Comprende aquellas personas que libre y

voluntariamente pueden ir a declarar; sin embargo, se llama inadmisible porque
no pueden declarar en el proceso penal a la fuerza, ni llamados por ninguna
autoridad judicial, son aquellos que están dentro del 4to grado de
consanguinidad y 2do de afinidad del acusado, ni su cónyuge o conviviente en
unión de hecho. (Sino voluntariamente). En cambio si son admisibles los
testimonios del pariente del ofendido.
Testimonios de Menores.- Los menores de 18 años, declaran sin juramento,

pero con la presencia de un curador, que será designado en el momento
mismo de la diligencia con las formalidades legales. Este testimonio no hace
diferencia para los menores púberes o impúberes. Como información en las
legislaciones de otros países la mayoría de edad es a los 16 años, es decir son
ciudadanos imputables. Art.131 CPP.
Testimonio mediante informe.- Es el que da un funcionario público, que

ostenta un cargo jerárquico trascendental, debe informar bajo juramento de
todo lo que presencio o conoce de la infracción; por no existir norma expresa
en el CPP se debe estar a lo que dispone el Art.226 CPC que textualmente
dice: “El Presidente de la República o quien hiciere sus veces, el
Vicepresidente de la República, los Ministros de Estado, el Secretario General
ESCUELA DE DERECHO
de la administración, los Diputados, los vocales de la Comisión de Legislación y

Codificación, los vocales del Tribunal Constitucional, los vocales del Consejo
Nacional de la Judicatura, los Magistrados de los Tribunales Jurisdiccionales
del Estado (jueces), el Contralor General del Estado, el Procurador General del
Estado, los Rectores de las Universidades, los Oficiales Generales de las
Fuerzas Armadas en servicio activo, los Superintendentes, los Gerentes
Generales de bancos: Central y Nacional de Fomento, el Director Ejecutivo del
INDA, el Director General del IESS, los Cardenales, Arzobispos y Obispos, los
Prefectos provinciales, los Alcaldes y los Agentes Diplomáticos que deban
prestar testimonio, emitirán informe con juramento sobre los hechos respecto
de los cuales se les haya solicitado”.
Todo testigo debe declarar con juramento, de acuerdo con su religión o por su
honor, debiendo el Presidente del Tribunal hacerle conocer sobre las penas del
perjurio en caso de no decir la verdad; además, debe consignar sus generales
de ley y su número de cédula de ciudadanía.
¿Qué es perjurar?.- Es faltar a sabiendas a la verdad, con juramento, es un

valor trascendental que la persona se impone al poner a Dios por testigo, por la
patria o por el honor.
El testigo debe relatar todo lo que presenció o conoce por información del ilícito
que se juzga, con determinación de autores, de lugar, fecha y hora en la que se
produjo y en caso de ser referencial indicará la persona que le hizo conocer.
Preguntas de los Jueces.- Luego del examen y contraexamen de las partes

procesales los jueces del tribunal podrán realizar preguntas o pedir al testigo
que aclare cualquier cuestión obscura, relacionada con el delito.
Ningún sujeto procesal, ni los propios jueces podrán interrumpir al testigo

mientras rinda su declaración.
Así mismo, no se podrán realizar preguntas capciosas, sugestivas o

impertinentes.
ESCUELA DE DERECHO
Cuando un testigo está siendo examinado o contra examinado cualquiera de

los sujetos procesales podrán impugnar u objetar la pregunta, y el Presidente
del Tribunal está obligado a calificarla, para que el testigo conteste o se
abstenga de hacerlo.
Detención de Testigos sospechosos.- Cuando el Presidente del Tribunal

considere que el testigo que esté bajo juramento, a sabiendas faltare a la
verdad será inmediatamente detenido y puesto a órdenes del Agente Fiscal
para que inicie el juicio penal en su contra.
El testigo que así mismo al ser examinado y contra examinado, usare

respuestas evasoras o si constantemente burlare y de un modo equivoco se
contradiga, será enjuiciado penalmente, salvo en los casos del testigo que por
su rusticidad o torpeza sufra equivocaciones.
Cuando un testigo no declare en el señalamiento primero de la Audiencia del

tribunal y se declare la Audiencia Fallida, por la falta de comparecencia del
testigo o peritos que el fiscal considere necesarios para justificar la materialidad
de la infracción o la responsabilidad del acusado, el Presidente del Tribunal
dispondrá su detención, quienes deben comparecer al señalamiento de la
segunda fecha para la Audiencia; y, de reiterar en su rebeldía, se comunicará
al fiscal para que proceda a su enjuiciamiento penal por desacato a la autoridad
conforme el Art.278 y 279 del CPP.
Testimonio Urgente.- Es aquel que de conformidad con el Art.139 del CPP se

recibe, durante la etapa de la instrucción fiscal por el Sr. Juez de lo Penal. La
prueba en el Código VASSALLI tiene lugar en la etapa del juicio oral igual que
en nuestro sistema, es aquí donde el órgano juzgador verifica las afirmaciones
fundamentadas de la acusación y de la defensa, toda la actividad que precede
al juicio oral y que se lleva a cabo durante la etapa de investigación no
constituye propiamente actividad probatoria destinada a verificar los hechos,
sino actividad de instrucción destinada a averiguarlos.

ESCUELA DE DERECHO
En el sistema procesal acusatorio que valoriza el método oral y la dialéctica

entre partes de manera excepcional, la fuente de prueba no siempre podrá ser
conservada hasta el debate por ejemplo, un testigo que contrae una
enfermedad mortal o un extranjero que debe regresar a su patria, surge ahora
la exigencia de anticipar, la formación de la prueba a un momento que precede
el debate, pero todavía sin sacrificar en algún modo la dialéctica entre la
acusación y la defensa, retenida plenamente la única idónea a dar certeza a la
verdad y por esto a crear la prueba. Porque tal exigencia podrá surgir tanto en
la fase investigativa cuanto en la fase procesal pre debate, esa se satisface en
ambos casos.
Testimonio del Ofendido.- Cuando el ofendido haya prestado acusación

particular estará obligado a concurrir al tribunal, para rendir su testimonio con
juramento.
La declaración del ofendido conforme dispone el Art.40 del CPP, por si solo no
constituye prueba siendo necesario para ello, que este robustecido con prueba
testimonial, material o documental.
¿Qué debe declarar el ofendido?.

1. Sus nombres y apellidos completos y sus generales de ley;
2. El día, la hora y la fecha y el lugar en la que se cometió la infracción;
3. Los nombres y apellidos de las personas que presenciaron el delito;
4. Nombres y apellidos de las personas que puedan dar datos para
descubrir a los autores, cómplices o encubridores del delito, y
además dar con el paradero de los infractores;
5. El Los nombres y apellidos de las personas que puedan dar datos
para descubrir el paradero de los procesados;
6. De ser posible dar a conocer los instrumentos que se utilizaron para
el cometimiento del ilícito; y,
7. Las lesiones y daños que sufrió la víctima como consecuencia de la
infracción.
8. La forma en que fue cometida.

ESCUELA DE DERECHO
Valor del testimonio del Ofendido.- El testimonio del ofendido o perjudicado

tiene un valor fundamental, siempre y cuando esté apegado a la verdad y
robustecido como se manifestó con otras pruebas.
Testimonio del Acusado.- Previo a que rinda su testimonio el acusado, el

Presidente del Tribunal le debe indicar sus garantías constitucionales, acogerse
al derecho del silencio y declarar con o sin juramento previa consulta con su
defensor.
Luego de indicar sus nombres y apellidos completos libre y voluntariamente

relatará su testimonio, luego de concluido puede ser examinado por su
defensor, contra examinando por los otros sujetos procesales y hasta por los
Jueces del Tribunal quienes pueden pedir ampliación o aclaración de su
testimonio.
Testimonio indivisible.- El testimonio del acusado debe ser aceptado en

todas sus partes, y no únicamente lo que convenga a un juzgador para
condenarlo o para absolverlo.
Así mismo su declaración es medio de defensa y prueba en su contra; cuando

se ha probado la materialidad de la infracción se tornará como prueba en su
contra y de no haberse justificado la existencia del delito será considerado
como prueba a su favor.
Nuestra ley penal prohíbe la auto incriminación del acusado; por lo tanto, así
confiese el delito será necesario que existan las pruebas necesarias para
condenarlo.
2.3.2 PROTECCIÓN DE TESTIGOS.
Protección de Testigos.- Todo testigo tendrá derecho a que se le proteja a fin

de que pueda rendir su testimonio en forma libre y voluntaria y pueda dar
únicamente la verdad de lo acontecido.

ESCUELA DE DERECHO
Sin embargo de existir esta norma escrita el testigo no tiene ninguna protección
porque la fiscalía no cuenta con los medios necesarios y una policía judicial a
su orden para poder proteger al testigo.
Art. 118 C.P.P.- protección de testigos. Los testigos tendrán derecho a la

protección de la “Fiscalía” para que se garantice su integridad personal, su
comparecencia al juicio y la fidelidad de su testimonio.
Atr. 198 Constitución Política Vigente.- “La Fiscalía General del Estado dirigirá
el sistema nacional de protección y asistencia a víctimas, testigos y otros
participantes en el proceso penal, para lo cual coordinará la obligatoria
participación de las entidades públicas afines a los intereses y objetivos del
sistema y articulará la participación de organizaciones de la sociedad civil.
El sistema se regirá por los principios de accesibilidad, responsabilidad,
complementariedad, responsabilidad, eficacia y eficiencia”.
LA ORALIDAD EN LA ETAPA DE JUICIO.
LA TEORIA DEL CASO Y SUS ELEMENTOS.
La prueba debe ser presentada. Debe ser ofrecida al interior de un relato.

Debe ordenarse al servicio de la versión para la cual está siendo ofrecida. No
estamos diciendo que haya que inventarla, fabricarla o tergiversarla.
La litigación en un juicio es un ejercicio estratégico, no es aplicar formas para

engañar al tribunal, todo lo contrario, si ese tribunal tiene alguna oportunidad
de descubrir lo que realmente ocurrió, de dar con la verdad ello depende de
que las partes puedan presentarle un relato coherente, claro, completo y
creíble acerca de los hechos. Éste es el método del sistema acusatorio.
Sería lo adecuado que pudiéramos contar con información de calidad para

decidir si una persona cometió o no el delito; es importante que en cada juicio
tengamos información objetiva, imparcial, completa, una cámara de video que
ESCUELA DE DERECHO
grabe claramente cada delito y el estado mental de todos los participantes en

él. Pero no tenemos eso, lo que tenemos son versiones en competencia.
Siendo así, resulta completamente determinante que podamos mostrar al
tribunal con toda claridad y credibilidad nuestra versión de los hechos, y eso es
una cuestión estratégica en términos de cómo obtener de la prueba la
información real que ella contiene y como estructurar esa información de modo
que los jueces obtengan lo que necesitan de ella para fallar correctamente.
El abogado es en este sentido un mensajero de cierta información, y no importa

que tan bueno sea el mensaje, ni que tan significativo: si el mensajero es malo,
el mensaje no llega. La información más determinante de un testigo puede
perderse en una cantidad de datos irrelevantes, o al contrario este detalle que
habría hecho que los jueces se convencieran acerca de la culpabilidad o
inocencia, puede pasar completamente desapercibido. Es posible que el testigo
llegue a mencionar dicho detalle, pero para entonces los jueces ya no estén
escuchando.
La labor del abogado es hacer que llegue el mensaje a través del mecanismo
natural de comunicación que es la Oralidad, para que el relato se considere
bueno no es tan solo que su historia sea entretenida o interesante, sino que
ella deberá transmitir al tribunal que se trata de la versión más fidedigna de los
hechos y la interpretación legal más adecuada y justa.
La narración de historias en el juicio son: proposiciones fácticas vs. teorías

jurídicas. El juicio oral puede ser caracterizado como la construcción de un
relato, en que cada uno de los actores va aportando su trozo de historia. Pero
los litigantes, además de hechos, trabajan con por decirlo de algún modo
teorías jurídicas.
En ocasiones las discusiones de derecho son importantes, pero ello ocurre con
mucha menos frecuencia que lo que los abogados creen. En una inmensa
proporción de los casos al derecho aplicable no es realmente una cuestión
compleja, nueva o discutible.

ESCUELA DE DERECHO
En esa inmensa cantidad de datos, nada resulta más efectivo para perder el
caso que invadir de preguntas a los testigos con complejas construcciones
jurídicas y comentarios teóricos; el testimonio se confunde y la información
relevante se pierde, lo mismo que la preciosa y humanamente limitada atención
de los jueces.
Una proposición fáctica es una afirmación de hecho, respecto de mi caso

concreto, que si el juez la cree, tiende a satisfacer un elemento de la teoría
jurídica. Dicho de otro modo, una proposición fáctica es un elemento legal
reformulado en un lenguaje corriente, que se remite a experiencias concretas
del caso, sobre las que un testigo si puede declarar. Por consiguiente, los
relatos de nuestros testigos determinan finalmente el contenido de las
proposiciones fácticas, a la vez éstas deben estar contenidas en el relato de los
testigos.
Algunas observaciones respecto de las proposiciones fácticas:
En primer lugar, es sobre las proposiciones fácticas que recae la prueba. La

prueba no recae sobre los elementos legales de las teorías jurídicas, los
abogados con frecuencia confunden esta cuestión, y por lo tanto, pretenden
hacer con la prueba algo que la prueba no puede hacer. Esto confunde el
relato y debilita el poder informativo de dicha prueba.
Una segunda observación es que no puede contar con múltiples proposiciones

fácticas para cada uno de los elementos legales. Solo con una.
El lenguaje del juicio, es en sus partes más relevantes, el lenguaje de la

prueba. Cada una de las proposiciones fácticas que conforman nuestro relato
deben ser probadas. En este sentido, una cosa es la fortaleza o debilidad de
la proposición fáctica y otra diferente es cuanto puedo probar dicha
proposición.

ESCUELA DE DERECHO
También la prueba puede ser fuerte o débil, pero en las proposiciones fácticas
se comprueba la fortaleza o debilidad de la misma, esa fortaleza es el de la
credibilidad frente al hecho.
La libre valoración de la prueba propia de los sistemas acusatorios en los que

se desenvuelve el juicio oral, conforma toda una estructura de razonamiento en
lo que se refiere a la credibilidad de la prueba.
La teoría del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista. Siendo el
juicio penal ineludiblemente un asunto de versiones en competencia: todo
depende de la claridad con que se mira el hecho punible. Hay que ofrecerle al
tribunal la claridad y la trasparencia sencilla y profunda de lo que expongo es
la verdad y es creíble. La teoría del caso es un ángulo desde el cual es posible
ver toda la prueba.
Desde luego, tal vez los jueces no compren la teoría del caso que les estamos
ofreciendo (eso ocurre cada vez que una parte pierde un juicio) y por cierto,
nuestra teoría del caso no puede consistir en cualquier cosa que nos parezca
conveniente inventar, sino que depende fuertemente de las proposiciones
fácticas que podremos probar en el juicio. Pero, el punto es que el
profesionalismo de un litigante pasa precisamente por ofrecer a los jueces la
mejor teoría del caso posible dada la prueba disponible.
Una vez que se tiene una teoría del caso, la regla es casi absoluta: mi teoría
del caso domina todo lo que hago dentro del proceso particularmente dentro
del juicio y nunca, nunca, nunca, hago nada inconsistente con mi teoría del
caso. Todas las proposiciones fácticas que intentaré acreditar en el juicio, toda
la prueba que presentaré para acreditar dichas proposiciones fácticas, todo
examen, contra-examen y alegato que realizo dentro del juicio, están al servicio
de y son funcionales a mi teoría del caso. Cada vez que me aparto de mi teoría
del caso pierdo credibilidad, en un escenario donde “credibilidad” es el nombre
del juego.

ESCUELA DE DERECHO
Imaginemos a un abogado ejecutando el contra-examen de un testigo en un

caso de homicidio. Supongamos que el punto central de este contraexamen es
la desacreditación del testigo presentado por el Ministerio Público por ser
inconsistente con declaraciones previas. Supongamos que el abogado ejecuta
a la perfección toda la técnica de contra-examen, hace recorrer al testigo una
vez más por las declaraciones prestadas en su examen directo, fijándolas
frente al tribunal; que la victima cónyuge de su cliente era un ángel de Dios,
una buena esposa que adoraba a su marido por sobre todas las cosas; luego,
lo hace describir las condiciones de credibilidad en que prestó cierta
declaración previa una declaración voluntaria ante el mismo ministerio público
algunos meses antes; por último, cuando el propio testigo ha cerrado todas sus
posible vías de escape, el defensor lo confronta con la inconsistencia entre
ambas declaraciones: en efecto, el testigo había dicho al ministerio público que
la víctima en realidad odiaba a su marido, que discutían violentamente con
frecuencia y que ella lo había amenazado con dejarlo y no permitirle jamás ver
a sus hijos.
El abogado cree haberlo hecho bien. En efecto, ha mostrado que este testigo
cambia las versiones y se contradice. Ha demostrado esa inconsistencia
siguiendo impecablemente la técnica de contra-examen. Sin embargo, aunque
desacreditó las declaraciones de este testigo, al momento de terminar el
contra-examen el tribunal piensa que el acusado tal vez si tuvo un motivo para
matar a su esposa, motivo que le faltaba hasta antes del contra-examen. La
técnica de este abogado puede haber sido perfecta, pero la mayor de las
falencias de un litigante es no ser capaz de poner lo que está haciendo en
relación con su teoría del caso y terminar siendo inconsistente con esta. La
teoría del caso de la defensa habría acorrido más o menos como sigue:
“nuestro cliente no mató a su esposa ¿Por qué habría de hacer una cosa así?
NO tenía ningún motivo. Esta es de una regla simple, comprensible y
prácticamente absoluta: jamás hacer nada inconsistente con la propia teoría del
caso.
La teoría del caso es la idea básica y subyacente a toda nuestra presentación

en juicio, que no solo explica la teoría legal y los hechos de la causa, sino que
ESCUELA DE DERECHO
vincula tanto de la evidencia cómo es posible dentro de un todo coherente y

creíble. Sea que se trate de una idea simple y sin adornos o de una compleja
y sofisticada, la teoría del caso es un producto del trabajo del abogado. Es el
concepto básico alrededor del cual gira todo lo demás.
Una buena teoría del caso es el núcleo de la actividad litigante, pues está
destinada a proveer un punto de vista cómodo y confortable desde el cual el
tribunal pueda leer toda la actividad probatoria.
Desde luego, la teoría del caso depende en primer término del conocimiento
que el abogado tenga acerca de los hechos de la causa. Además va a estar
determinada por las teorías jurídicas que queramos invocar a favor de nuestra
parte. No se trata, en consuencia, de “inventar” una historia que altere que
mienta sobre los hechos ocurridos. Ello, tanto por razones poderosas en el
ámbito ético, como por razones igualmente fuertes en el plano estratégico; el
entorno del juicio oral dificulta enormemente la posibilidad real de mantener
consistentemente una mentira y es además extraordinariamente sensible a ella,
pues no exige que seamos capaces de probar el perjurio; basta con que el
tribunal no crea la teoría del caso planteada por la parte para que el juicio se
pierda.
Una de las dificultades que presenta la teoría del caso en las causas penales
es que, por lo general, solo podremos defender una hipótesis, lo que nos
obligará a tomar opciones estratégicas y jugarnos por ella. Veamos un
ejemplo: se trata de un acusado por homicidio, cuyo abogado defensor
responde.
“Lo cierto es que mi representado no estaba en el lugar de los hechos al

momento del homicidio.
Ahora si se prueba que estaba en el lugar de los hechos, el no fue quien
disparó el arma.
Pero bueno si se prueba que el si disparó el arma, entonces lo hizo en legítima
defensa.

ESCUELA DE DERECHO
Ahora bien, si no se logró acreditar la legítima defensa, entonces mi

representado es inimputable por demencia.
En el caso de los juicios orales, manejar más de una teoría del caso suele ser
desastroso, especialmente si son incompatibles.
Lo primero que debe tenerse presente es que una teoría del caso servirá mejor
a nuestra causa en la medida en que sea más creíble. Los abogados, como
los vendedores, deben creer en su producto. Aun cuando nuestra actuación
en el tribunal sea técnicamente impecable, los argumentos del litigante solo
serán efectivos si convencen al tribunal. Y es difícil convencer a los jueces de
que crean razones en las que ni siquiera cree el abogado que las representa.
Teniendo especialmente en cuenta que en el procedimiento penal el juez
valora libremente la prueba, la palabra clave que rige toda la prueba es
credibilidad. No importa cuán técnicamente impecable sea nuestra
presentación, cuán estructurada está nuestra evidencia, cuán fundamentadas
nuestras teorías jurídicas, lo único que importará es si el tribunal nos cree o no.
El paso siguiente en la construcción de una teoría del caso eficaz es hacerla

simple. La simplicidad de una teoría del caso estriba en que esta sea capaz
de explicar con comodidad toda la información que el juicio produce, incluida la
información que emana de la prueba de la contraparte. De otro modo, nos
veremos obligados a complementarla con elementos foráneos que expliquen
los puntos que ella no ha logrado alcanzar y a parchar los hoyos de nuestra
teoría del caso, cada parche tendrá un costo de credibilidad.
El escáner
El juicio oral es tremendamente vertiginoso; cada instante produce nueva

información y esa información debe ser capturada procesada, puesta en
relación con el todo y con cada una de las otras piezas probatorias, el litigante
debe reaccionar a toda información de una determinada manera y para todo
ello no cuenta más que con un instante; al instante siguiente habrá que
procesar el siguiente fracmento de información. El litigante está escuchando el
ESCUELA DE DERECHO
examen directo que su contraparte hace del testigo, está anotando las
respuestas que el testigo está dando, porque sobre la base de esas
respuestas concretas el litigante desarrollará su contra-examen algunos
minutos después, cada vez que el testigo responde, el litigante pasa esa
respuesta por toda la teoría del caso, a raíz de lo cual va complementando su
contra-examen; mientras toma sus notas, el litigante está mirando de reojo las
decenas de papeles que tiene sobre el testigo que está ahora declarando; en el
intertanto, el litigante está atento a las preguntas que la contraparte formula
para objetar si es necesario, finalmente la contraparte hace una pregunta
indebida y nuestro litigante objeta, disponiéndose a fundamentar la objeción
mientras de reojo sigue buscando la declaración previa del testigo y a la vez
que está terminando de anotar las últimas palabras declaradas por el testigo
para una nueva línea de contra-examen que se acaba de abrir.
En este contexto de apabullante vertiginosidad no hay ningún espacio para la

improvisación, la indecisión, o la duda y lo único que salva al litigante de
naufragar dramáticamente es tener total claridad de su teoría del caso y
aferrarse a ella en cada instante del juicio. Cada decisión, cada pregunta, cada
objeción, cada argumento, están completamente determinados por nuestra
teoría del caso.
En este escenario, tal vez ninguna destreza determina tan crucialmente la

capacidad de litigar, como la habilidad para capturar cada pedazo de
información y escanear con él toda la teoría del caso: escuchamos la respuesta
que el testigo acaba de dar y en el instante que sigue, le contrastamos con
cada declaración previa, de cada testigo, cada testimonio ya ofrecido, cada
peritaje, cada cifra, cada objeto, cada argumento, en fin, pasamos la respuesta
por cada uno de los rincones del caso, bajo la primera pregunta a esas alturas
relevante: cómo impacta este pedazo de información nuestra teoría del caso.
Cómo nos deja esta respuesta y según esto, determinamos la pregunta
siguiente: Decidimos si debemos reparar un daño, aclarar la respuesta, dejarlo
ir, desarrollar el punto o cualquier otra opción concebible. Viene la siguiente
respuesta, y volvemos a escanear toda nuestra teoría del caso para ver como
quedamos. Y luego lo siguiente: y así como cada diminuto momento del juicio.
ESCUELA DE DERECHO
En este sentido, el litigante debe ser capaz de operar en dos planos

importantes: una mitad debe estar completamente sumido en el ejercicio
específico que está realizando. En ese plano, debe estar completamente
consiente de los objetivos perseguidos por esta actuación en particular, las
proposiciones fácticas, que pretenden probar, los argumentos que pretenden
servir, la prueba material que pretende introducir, las declaraciones previas que
tiene listas para utilizar. La otra mitad del litigante está flotando algunos metros
arriba, contemplando el juicio en su conjunto y escaneando toda la teoría del
caso una y otra vez con cada nuevo pedazo de información que ingresa al
debate.
Los elementos de la teoría del caso:

• Fundamento jurídico
• Fundamento fáctico
• Fundamento probatorio
Cada uno de estos elementos debe ser considerado para tener una teoría
consistente del caso.
Aspectos que el defensor debe cuidar al elaborar su teoría del caso:
a) Tener solo una teoría del caso.

Lo importante es estar seguro de que se podrá comprobar durante el juicio.
Tener varias teorías equivale a tener varias versiones de los acontecimientos y
eso hace que el Juez reste credibilidad.
Después de presentar la teoría del Caso en el Alegato de Apertura no se debe

cambiar.
¿Por qué ser tan consistente? Porque no se llega a juicio para investigar, sino
para PERSUADIR.
b) La teoría del caso debe plantearse de forma completa.

ESCUELA DE DERECHO
No se debe dejar cabos sueltos, o suponer que el juzgador conoce los

detalles, si la tesis de la defensa es inconsistente, o incompleta simplemente
será desechada por el juez.
c) La teoría del caso es como la trama de una obra de teatro, tiene varios
elementos posibles:
* Personajes
* Escenarios
* Elementos temporales
* Acción
* Sentimientos.
Según el tipo de caso, algunos elementos son más importantes que otros.
d) Es importante reiterar que la teoría del caso tiene intima relación con la
investigación.
Se construye desde los comienzos hasta el momento del juicio. Podemos

simplificar el proceso de la siguiente forma:
• Investigación preliminar
• Formular la teoría del caso
• Investigar para apoyar la teoría del caso
• Modificar la teoría del caso
• Investigar para apoyar la teoría del caso modificada
• Juicio Alegato de Apertura, definición de la teoría definitiva y
compromiso de demostrarla.
e) La teoría del caso debe reunir las siguientes características

• Respetar el sentido común
• Ser lógica
• Respetar principios psicológicos
• Ser creíble
• Legalmente suficiente
ESCUELA DE DERECHO
• Concreta pero flexible.
Para que una teoría del caso sea creíble debe ser concreta, lo cual no impide
que sea un poco flexible, para poder adaptarla a situaciones inesperadas.
2.4 VERSIONES DE PERITOS Y TESTIGOS EXPERTOS.
La definición de quién es un perito no resulta difícil pues desde la antigüedad

los código de procedimiento penal y civil suelen contener reglas expresas que
se hacen cargo de ello. En términos generales los peritos son personas que
cuentan con experiencia especial en el área de conocimientos, derivado de su
estudio o especialización profesional. Lo que le distingue de un testigo es que
se le llama a juicio para que declare algo en lo que su experiencia es requerida,
y que le permite dar opiniones y conclusiones relevantes de dicha materia.
La categoría de testigo experto en cambio es un testigo que, sin ser ofrecido
como perito tiene un conocimiento de cierta especialización en una
determinada materia es llamado para reforzar la prueba o la teoría del caso que
están presentando las partes procesales.
Lo relevante es que los peritos y los testigos expertos tienen que comparecer a
juicio y oralmente exponer lo encontrado en las diferentes pruebas y de la
misma forma que los testigos, son sometidos al examen y al contra-examen
tanto por parte del abogado defensor como del fiscal, es decir que para que las
experticias de los peritos hagan prueba deben ser incorporadas al proceso
dentro de un relato y de la misma forma deben ser acreditados para lograr el
objetivo propuesto como es la credibilidad de sus dichos.
2.4.1 ACREDITACIÓN DE PERITOS Y TESTIGOS EXPERTOS
La credibilidad del testigo o de Perito significa entregar elementos de juicio

para convencer al juzgador de que ese testigo específico es una persona digna
de crédito. Dicho en otras palabras, significa entregarle elementos al tribunal
para que pueda pesar adecuadamente la credibilidad del testigo en concreto.

ESCUELA DE DERECHO
Este objetivo del examen directo surge como consecuencia lógica del sistema
de valoración de prueba del nuevo proceso penal; la libre valoración. Como
señalamos anteriormente, ella implica que, en principio, todos los testigos
“valen” en juicio, lo que no significa que todos ellos “pesen” lo mismo. El peso
del testigo estará fuertemente determinado por algunas características
personales, conocimientos, circunstancias en las cuales apreció los hechos,
etc. Constituye una función central del abogado litigante entregarle al tribunal
elementos para construir juicios de credibilidad del testigo. Para ello deberá
formular preguntas orientadas a obtener información sobre estos aspectos que
llamaremos “preguntas de legitimación o acreditación del testigo”.
Uno de las ventajas que tiene el litigante en el sistema adversarial es que el

tribunal desconoce por completo al testigo ya que no ha tenido acceso a
ninguna pieza de información acerca del mismo. Por ello, si como litigante no
soy capaz de darle algún tipo de información sobre el testigo al tribunal,
básicamente estoy entregando el ejercicio de valoración del peso de su
declaración a la suerte. El acreditar a nuestros testigos siempre será un
objetivo del examen directo.
ACREDITAR LAS PROPOSICIONES FÁCTICAS DE NUESTRA TEORÍA DEL

CASO
Un segundo objetivo básico presente en cualquier examen directo es el de
obtener un relato que sustente las proposiciones fácticas que nuestra teoría del
caso requiere es decir aquellos hechos y detalles que apuntan a que la historia
realmente ocurrió como nuestra parte lo señala.
En el contexto del nuevo sistema, la historia puede consistir en las más

diversas cosas. Puede tratarse de un testigo presencial de los hechos que
configuran la imputación; un testigo de oídas de lo mismo; un testigo que
conoce solo porciones del hecho central o antecedentes anteriores o
posteriores al mismo tiempo, entre muchas otras opciones posibles de
imaginar. En todas las hipótesis posibles se trata de una narración o relato de
hechos que el testigo presentará en el juicio y que debe obtenerse como
consecuencia del examen directo del abogado que lo presenta.
ESCUELA DE DERECHO
Nótese que, en el contexto de un sistema de juicio oral en que no existe

expediente a disposición de los jueces, lo que no obtengamos de la prueba
simplemente no puede argumentarse por las partes ni ser valorado por el
tribunal. En modelos adversariales más desarrollados es frecuente escuchar
la expresión “no hay suficiente examen directo (sobre tal hecho)”. La expresión
refleja la preponderancia del examen directo como instancia de producción de
prueba y cuan en serio ello corre: incluso en los casos en que se presentó un
testigo para acreditar ciertas proposiciones fácticas, es posible que el abogado
no haya preguntado todo lo que debía preguntar, o que sus preguntas no
hayan recogido del testigo la información con suficiente precisión o que, en fin,
las respuestas del testigo no alcancen para acreditar la proposición fáctica en
cuestión: “no hay suficiente examen directo” y si no hay suficiente examen
directo sobre la proposición fáctica, no hay nada. No hay prueba. Tanto más si
derechamente no se obtiene examen directo del todo sobre el punto.
2.4.2 LA ORALIDAD COMO BASE DEL INFORME PERICIAL Y DE LOS

TESTIGOS.
Aplicar correctamente las técnicas de interrogatorio y contra-interrogatorio,

según se desprende de las acciones descritas hasta ahora en el juicio oral, el
defensor(a) debe dominar las técnicas de interrogatorio y contra-interrogatorio.
Por lo anterior todo defensor debe tomar en cuenta los siguientes aspectos:
a) En cuanto al interrogatorio.
Debemos tener presente que, como finalidad primordial, este tiene la función
de atraer la atención del juzgador en la inmediación de la prueba.
b) Fórmula de interrogatorio.
o Preparar la pregunta de modo que toque solo un punto por pregunta.

o Evitar las preguntas complejas
o Hacer preguntas básicas al inicio.
c) Características del interrogatorio

ESCUELA DE DERECHO
Siempre hay que tener presente las características propias de un interrogatorio

fuerte y efectivo, cada vez que se empieza a trabajar en su planificación. Lo
anterior incluye los siguientes elementos:
Sencillez.
Los abogados por lo común comenten, dos equivocaciones. Por un lado, tardan
demasiado en puntos que no son importantes y por el otro, no dedican
suficientes esfuerzos a las partes más importantes que el testimonio les puede
brindar. Lo primero, causa aburrimiento al juzgador o lo que es peor, causa
confusión en lo que sí resulta importante en el caso y el segundo es que, por
avanzar muy rápido en el examen de los hechos más importantes, provoca que
el juzgador no entienda los hechos ni los aprecie.
Utilizar un lenguaje sencillo y cuidadosamente seleccionado.

El hecho de formular un interrogatorio sencillo implica la utilización de frases o
palabras sencillas.
Estudios psicológicos repetidamente han demostrado que la forma en que se

estructura una pregunta tiene un impacto importante en la manera en que ésta
es contestada.
Organización lógica
Cuando ya se han definido los puntos más importantes del interrogatorio, hay
que organizar el examen a partir de esos puntos, de una manera lógica. Por lo
general, aunque no siempre, eso significa que se lleve una secuencia
cronológica.
La experiencia ha demostrado que la mejor manera de entender la forma en

que ha sucedió una serie de eventos y cualquier otra información adicional, es
a través de una presentación que respete el orden cronológico en que
sucedieron.
Por ejemplo, si se trata de un accidente de tránsito, la manera como debe

declarar el testigo debe ser, con el siguiente orden:

ESCUELA DE DERECHO
Sus antecedentes
La descripción del lugar de la colisión
Lo ocurrido antes de que se produjera la colisión
La manera en que sucedió la colisión
Lo sucedido inmediatamente después de la misma
El ingreso al hospital y el tratamiento inicial recibido
La continuidad del tratamiento médico
Las lesiones o limitaciones físicas actuales
Los perjuicios económicos hasta el presente, ocasionados con el
accidente.
Primero se deben obtener aspectos de descripción y luego de acción.

En este punto hablamos de la necesidad de que, en primer término, el testigo
refiera los aspectos relativos a la descripción de las personas, la escena del
delito y cualquier otra información importante que deba proceder a la
descripción de lo ocurrido. El juez debe tener una descripción clara de la
escena para luego escuchar aspectos relativos a la forma en la que han
sucedido los hechos.
Lo anterior, se justifica por cuanto la narración de la forma en que han ocurrido

los hechos, tiene un mayor efecto sobre el juez cuando se presenta de manera
interrumpida. Por ello, deben agotarse antes, todos los detalles relativos a otros
aspectos.
Se debe procurar obtener descripciones generales.

Los interrogatorios, especialmente cuando se trata de fijar lo que ocurrió, deben
ir orientados a obtener narraciones descriptivas. Las respuestas del testigo
deben crear una pintura que el juzgador pueda visualizar. Esta debe ser su
meta, aun cuando se cuente con fotografías, diagramas, etc. Para
complementar el interrogatorio.
Distancias exactas, horas y otros detalles deben dejarse para el momento del
contrainterrogatorio, dado que es allí donde pueden encontrarse algunas
fuentes de inconsistencia. Si pretende demasiados detalles durante el
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interrogatorio, no hará con ello más que ayudar a su oponente, dándoles otros
hechos que podrá utilizar durante su contrainterrogatorio.
Control del desarrollo del testimonio:

En este punto estamos hablando de la necesidad de ejercer un control sobre la
forma en que el testimonio se va desarrollando. Lo anterior, significa que la
parte debe estar en condiciones de manejar el desarrollo del testimonio a fin de
enfatizar y detenerse en los aspectos del mismo que mas favorecen su
posición. De esta manera, algunos detalles sumamente importantes que quizá
pasarían desapercibidos, pueden fijarse en la mente del juzgador en virtud del
énfasis que la parte ha puesto en ellos, en función de haber bajado la velocidad
en el desarrollo del testimonio con esos propósitos.
2.4.3 EL INFORME PERICIAL CONSIDERADO COMO PRUEBA.
El informe pericial puede ser considerado como prueba fundamental en el

proceso siempre y cuando las partes procesales se preocupen de acreditar a
sus peritos de una forma técnica y adecuada y la incorporación de su informe y
conclusiones se lo haga por medio de un relato, las preguntas que se les
realice no pueden ser sugestivas, es una regla general, en relación con el
interrogatorio de testigos y peritos, el que no se debe sugerir las respuestas a
partir de la pregunta que se le está formulando al declarante. Es, además un
sistema de interrogatorio que no está autorizado por la ley. No obstante, si
dicho tipo de interrogatorio fuera admitido, aunque erróneamente, al sugerir la
respuesta en la pregunta propuesta se disminuye el impacto que produce el
hecho de obtener del testigo o perito una respuesta voluntaria, clara y
autónoma. Con ello, se le resta la calidad y fuerza al testimonio.
Una regla clave en una correcta exanimación es que nunca deben hacerse
preguntas que puedan afectar al testigo o que disminuya el impacto de su
testimonio.
Al preparar las preguntas se deben respetar las siguientes reglas:

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• Preparar la pregunta de modo que toque solo un punto por pregunta

• Evitar las preguntas complejas.
• Ayudar al testigo a sentirse cómodo. Hacer preguntas básicas al inicio
• Dirigir la atención del testigo al evento sobre el cual va a declarar.
• Cuando el testigo refiere el aspecto que interesa, enfatizar en las
preguntas.

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CAPÍTULO III
LA CONTRADICCIÓN
3.1. LA CONTRADICCIÓN COMO ELEMENTO ESTRATÉGICO.
CONCEPTO
Se conoce como contra-interrogatorio o interrogatorio cruzado el examen del
testigo realizado por el oponente de aquel que lo propuso (Fontanet, 118) En
ocasiones recibe la denominación de preguntas (Bergman, 129 y Goldberg,
183)
El contra-interrogatorio supone la posibilidad del abogado de exponer las

debilidades del testigo de la parte adversaria. Como bien señala Mauet, un
interrogatorio cruzado bien realizado puede erosionar, minar y limitar
significativamente el valor de muchos testimonios, por el contrario, cuando es
mal realizado termina reforzando los efectos del interrogatorio directo, y
finalmente, perjudicando su propio caso.
Pero su utilidad va más allá del mero desmedro de la eficacia persuasiva del
testigo oponente, ya que tiene propósitos adicionales diversos, como aportar
información relevante a favor de su caso o en perjuicio del caso de su
oponente.
El contra-interrogatorio tiene por objeto que las partes confronten al perito o

testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en
el juicio. Esta disposición, aparentemente breve, permite una serie de
desarrollos de importancia como descubrir inconsistencias, desacreditar al
testigo contrario, bajar el nivel de credibilidad y debilitar la teoría del caso de la
parte contraria.
El contra-interrogatorio solamente puede corresponder a quien no ha propuesto

el testigo, pues solo quien no le considera útil para su caso tiene la necesidad
de confrontarlo, el contra-interrogatorio se formulará atendiendo a las
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versiones del propio testigo o perito o las versiones provenientes de fuente

distinta, siendo exigencia que aquellas hayan sido incorporadas al proceso.
Por lo demás, el contra-interrogatorio se sujeta, como el examen directo, a las

reglas del examen de acusado, en aquello que resulte pertinente.
3.1.1 EXAMEN DE PERITOS Y TESTIGOS.
Acreditación Del Testigo y de su Testimonio.

Comúnmente el examen directo se inicia con preguntas referidas a ciertos
antecedentes personales de otro tipo de quien declara, considerados
relevantes para acreditar la credibilidad y la confiabilidad de la información que
de dicho testimonio surgirá. Lo que se busca con estas preguntas es entregarle
información o elementos al tribunal que le permitan hacer juicios de credibilidad
de los testigos o pesar adecuadamente el valor que tienen esas declaraciones.
A partir de esta noción general de acreditación, parece necesario que
revisemos algunos temas específicos de la misma.
a) Objetivos de la acreditación
El primer y más evidente objetivo es el que señalábamos en forma precedente,
es decir, entregar al tribunal información que contribuya a conferir credibilidad
al testigo. Si estamos a punto de escuchar de este testigo información a la
que luego deberemos conferir una cierta credibilidad alta o baja no es para
nada irrelevante saber quién es esta persona y por qué debemos creer lo que
nos está diciendo. Este primer aspecto de la acreditación es sumamente
importante y deberemos preguntarnos respecto de cada testigo en qué sentido
requiere ser acreditado. Esto es particularmente crucial en el caso de los
peritos.
En ocasiones, los antecedente tienen importancia para juzgar el fondo de los

hechos del caso (por ejemplo, la idea de que este acusado ha sido un
ciudadano ejemplar durante los últimos 30 años….¿por qué debemos creer que
acaba de decidir iniciar una carrera delictual?
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Hay un objetivo secundario que se puede perseguir con las preguntas iniciales
de acreditación. Al consistir normalmente la acreditación en preguntas
personales, relativas a información muy conocida para el testigo, le ofrecen a
éste un espacio para que se sienta cómodo y entre paulatinamente en
confianza, hablando sobre información que le es familiar cómo los datos
relacionados con su vida, su trabajo o su familia.
La acreditación de los testigos es siempre una actividad necesaria en el juicio.

No porque exista un mandato legal que obligue a los litigantes, sino como una
necesidad que emana de la lógica del juicio oral y del sistema de libre
valoración de la prueba. Sin acreditación, el tribunal tiene menos elementos
para pesar la credibilidad del testimonio. En consecuencia, el litigante corre el
riesgo de que el tribunal la valore sobre la base de sus propios prejuicios o del
azar. En ambos casos se trata de resultados inaceptables para el sistema y
menos para los estándares mínimos de profesionalismo con el que deben
trabajar los abogados.
Un problema que enfrentan los litigantes con menos experiencia es que suelen
visualizar la acreditación como una etapa puramente formal del examen
directo, que en consecuencia, intentan evitar o pasar lo más rápido que sea
posible para poder entrar de lleno al “centro” de su trabajo: las preguntas
orientadas a obtener las proposiciones fácticas que aportará el testigo. Como
se puede derivar de lo que hemos sostenido, esto es un error. Las mejores
proposiciones fácticas, dichas de la forma más impecable por parte de un
testigo podrían valer de poco o nada si la credibilidad de ese testigo no está
asentada con información precisa ante el tribunal.
La acreditación debe ser flexible:

Una vez que se ha internalizado la necesidad de la acreditación, un defecto
común de litigación que enfrentan los abogados es sobregirarla. El hecho de
que la acreditación de testigos siempre sea un ejercicio necesario en el
examen directo no significa que las necesidades de acreditación de cada
testigo sean equivalentes, es decir que a todos y cada uno de quienes
presentamos debamos acreditarlos con la misma intensidad. Así, habrá
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múltiples casos en los que el aporte que haga el testigo al juicio sea tan menor
o accesorio que sus necesidades de acreditación sean muy bajas. Por el
contrario, respecto de testigos que aportan elementos más esenciales, las
exigencias de acreditación podrían ser más altas. También puede ocurrir que
las proposiciones fácticas que el testigo o perito va a probar, en sí mismas no
exijan altos grados de acreditación al menos en algunos de los sentidos. Por
ejemplo, un área de acreditación es la experiencia, sin embargo, hay
afirmaciones dentro de dicha experticia que la requieren en niveles bastantes
menores. Pensemos en el médico del servicio de urgencia que constata los
hematomas: constatar hematomas es algo para lo que basta ser médico
general y tal vez ni eso y, en consecuencia, las necesidades de acreditación a
este respecto serán probablemente bastantes bajas.
Las necesidades de acreditación no solo se deben determinar a partir del

aporte del testigo, sino que en referencia a varios factores tales como el tipo de
declaración que a va prestar, los vínculos con las partes que puedan resultar
afectadas o beneficiadas con su relato, las condiciones personales relevantes
con su declaración, su pasado, la debilidad del relato que prestará en atención
al resto de la prueba presentada en juicio, etc. Será función central del
abogado discriminar las necesidades concretas de cada caso y ponderar el
énfasis o la intensidad que el proceso de acreditación requiere.
EXAMEN DIRECTO.
La regla general del sistema solo considera como testigo a la persona que
comparece al juicio a prestar declaración en la audiencia, sometiéndose a las
reglas de examen y contra-examen. Su declaración personal no puede ser
sustituida o reemplazada por la lectura de actas anteriores en las que consten
versiones previas de la misma.
Solo es testigo y puede ser valorada como prueba testimonial la declaración

prestada en juicio por la persona que comparece al tribunal bajo el formato de
presentación de prueba testimonial (examen directo y contra-examen), el nuevo
sistema es sumamente estricto en considerar como prueba solo aquello

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producido en el juicio y en un formato que permita satisfacer la inmediación y

la contradictoriedad.
El sistema acusatorio da libre valoración a la prueba, es decir, no preasigna

ningún valor especifico a la prueba testimonial. Ello implica, de una parte, que
no existen inhabilidades en virtud de las cuales un testigo en abstracto no deba
ser creído por el tribunal (o incluso presentado). De otra parte, esto significa
que el valor de convicción que tenga un testigo dependerá de cuan creíble
(cuanto poder de convicción) tenga esa declaración en atención a los diversos
factores que construyan credibilidad., el punto es que no hay un testigo prima
facie más creíble o que prima facie lo sea menos. Dicho en términos
coloquiales, el efecto de un sistema de libre valoración de la prueba en materia
de evidencia testimonial es que “todos los testigos valen”, pero “su peso”
dependerá de las condiciones de credibilidad”.
OBJETIVOS DEL EXAMEN DIRECTO

Desde el punto de vista de la litigación, el examen directo se dirige por esencia
a obtener proposiciones fácticas del testigo que me permitan acreditar
elementos de las teorías jurídicas que configuran mi propia teoría del caso.
Ello hace que el relato se detenga en aspectos que ordinariamente no serían
materia de desarrollo en una historia común, al menos no en una digna de
narrar en una primera cita. Por eso, si bien el examen directo es en esencia la
narración de una historia, debemos acordar que es una narración bastante
peculiar: su foco estará en producir proposiciones fácticas que permitan
acreditar hechos relevantes para nuestra teoría del caso y que permitan darle
valor o peso a dichas afirmaciones. En consecuencia, no se trata simplemente
de contar con un cuento, sino de contarlo en el marco de una teoría del caso.
ESTRUCTURA BASICA DE UN EXAMEN DIRECTO

Sobre la base de los principales objetivos del examen directo, es posible
señalar que el mismo contempla típicamente dos etapas o contenidos; una
primera destinada a “acreditar” o “legitimar” al testigo y una segunda que tiene
por objete obtener el relato de los hechos que componen su testimonio. En
estricto rigor no son “etapas” y no necesariamente la acreditación deberá ser
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realizada antes del relato sustantivo sobre la base de la credibilidad del testigo
que hemos construido. Con todo, no pocas veces ocurre que el litigante realiza
cierta actividad de acreditación general al comienzo, pero posterga aspectos
más específicos de esta para más adelante, precisamente para habilitar al
testigo a referirse a los temas para los cuales dicha acreditación es necesaria.
Para efectos pedagógicos, sin embargo, nos parece útil distinguir claramente
las dos partes.
3.1.2 DEL CONTRAEXAMEN DE PERITOS Y TESTIGOS
No todo contrainterrogatorio es necesario, por ello el abogado debe ser astuto

en determinar cuándo contrainterrogar resulta necesario y útil para el caso,
evitando ir de pesca, a ver si algo pica. El contra-interrogatorio solo resultará
necesario cuando el testimonio ofrecido por la parte oponente ha dañado
nuestro caso durante el examen directo.
El contra-interrogatorio debe entonces contrarrestar los efectos negativos, para

lo cual resulta fundamental dañar la credibilidad del testigo y la de sus
declaraciones. Para lograr dicho propósito se recomienda reconocer ciertos
aspectos de utilidad que ahora ofrecemos.
PREDISPOSICION, INTERES Y MOTIVO

La credibilidad de un testimonio puede ser eficazmente afectada cuando
existan relaciones o lazos entre el testigo y las partes o el hecho objeto del
proceso que se manifiesta a través de la predisposición, intereses y motivos.
“La creencia pues, debe disminuirse a proporción del odio de la amistad o de
las estrechas relaciones que median entre el testigo y el reo”. (Beccaria, 131)
Así mismo, se tendrá el cuidado de advertir si la finalidad de la declaración no

sea, a su vez, exculpatoria de la propia responsabilidad.
Se alude a la predisposición cuando el testigo, por su simpatía hacia alguna de

las partes o por su actitud respecto a la cuestión en controversia durante el
proceso penal, intensifica el tono de su declaración. Así, por ejemplo, un testigo
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que forma parte de la Policía Nacional seguramente mostrará una cierta

tendencia a favorecer a la tesis incriminatoria y un médico será más propenso a
favorecer al colega imputado de alguna clase de negligencia médica.
El interés existe cuando debido a las relaciones de un testigo con las partes o
su abogado, el resultado del proceso generará en aquel un determinado efecto
que provoca la parcialidad de su declaración. Por ejemplo, si el testigo es
dependiente laboral del encausado difícilmente proporcionará una versión que
le perjudique.
En cuanto al motivo, aquel existe cuando el testigo tiene una razón particular,
generalmente vinculada a sus antecedentes con una de las partes: amor, odio,
revancha, etc. que determina su declaración en un sentido específico. Por
ejemplo, si el testigo fue despedido de su trabajo por el encausado.
Puede obtenerse éxito en la determinación de las tendencias, intereses y

motivos que afecten la credibilidad del testigo de un modo sencillo. Formulando
interrogantes que aborden las cuestiones principales (en los ejemplos
propuestos: si el testigo es miembro de la Policía Nacional, si el encausado es
empleador del testigo, si el encausado fue empleador del testigo) a fin de que
el testigo los admita, utilizando una actitud y un tono de voz adecuado.
INCONSISTENCIA DE SUS DECLARACINES PREVIAS
Una de las formas más usuales y comunes de desacreditación del testigo se

vincula con la inconsistencia de sus declaraciones previas. Como tal, por
cierto, debe entenderse “Por la voluntad del sujeto en manifestar sobre el
acontecimiento”, se consideran declaraciones previas: manifestaciones en sede
policial o fiscal, declaraciones juradas, notas escritas, etc., lo cual por cierto,
permite reconocer la importancia de la labor de organización de la defensa por
parte de la abogado que permite la obtención y presentación oportuna de los
medios de prueba.

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La inconsistencia de las declaraciones previas puede producirse por comisión o

por omisión (Mauet, 214) Por inconsistencia comisiva de las declaraciones
se entiende aquellos casos en que el testigo incorpora, en sus diversas
declaraciones, versiones divergentes de un mismo hecho. La inconsistencia
omisiva se produce cuando el testigo introduce a su versión de los hechos
información no manifestada en sus primeras declaraciones.
Para tener éxito en la desacreditación del testigo por la inconsistencia de sus

declaraciones previas, como señala Mauet, son requeridas dos cuestiones:
utilizar una técnica efectiva pues el contrainterrogatorio en este ámbito debe
ser simple y claro; y, crear un impacto inmediato.
Con este doble propósito es conveniente recurrir a la táctica de la ratificación,

revelación y avance a la que alude el profesor. Paul Bergman. Para
desacreditar al testigo por la inconsistencia con sus declaraciones previas al
interrogador debe, en primer lugar, solicitar al testigo que se ratifique en su
reciente declaración, a fin de evitar que este se escude en un posible error de
su parte; posteriormente, debe revelarse y resaltarse la inconsistencia de
dicha respuesta con su declaración previa para, finalmente, avanzar y seguir
con el interrogatorio para no darle oportunidad de explicarse
3.1.3. PREGUNTAS ABIERTAS.
Por lo general las preguntas abiertas las utilizamos para examinar a nuestros
testigos con el objetivo que la información que llegue al tribunal sea sencilla
completa y secuencial, no son permitidas las preguntas Sugestivas, Capciosas,
Repetitivas entre otras.
Un interrogatorio efectivo ofrece mejores resultados, cuando se formulan

preguntas abiertas que extraen respuestas descriptivas. Eso tiene dos
ventajas: primero, tales preguntas dejan que el testigo declare sobre los hechos
y con ello se pone en evidencia la calidad de tal. Segundo ellas minimizan la
presencia del abogado.

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Recordemos nuevamente que, durante el interrogatorio el testigo debe ser

siempre el centro de atención.
Ejemplos:
Y después ¿Qué vio usted?
Y después ¿Qué oyó usted?
Y después ¿Qué hizo usted? ¿Qué Hizo él?
¿Algo paso?
Y después ¿Qué pasó?
En tanto el testigo da una respuesta que, particularmente sea buena, se puede
utilizar como parte de la próxima pregunta.
Ejemplo:
Después de que el acusado le dijo “deme el dinero” ¿Qué sucedió?
Solicite al testigo que explique

A menudo, el testigo va a decir algo que no tiene sentido o utiliza un término
muy técnico o palabra difíciles de entender. Como su objetivo es lograr que el
juzgador obtenga un conocimiento claro sobre la forma en que ocurrieron los
hechos, es importante que solicite aclarar cualquier confusión enseguida.
3.1.4. PREGUNTAS CERRADAS
Por lo general son utilizadas en el contra-interrogatorio en el cual se permite

todo tipo de preguntas para extraer de los testigos las inconsistencias de sus
declaraciones.
En Cuanto al contrainterrogatorio:

Se denomina así a las preguntas que se formulan a los testigos antagónicos.
Se utiliza para extraer información que sostiene nuestra posición y para atacar
o desvirtuar la credibilidad de un testigo.
Para realizar un correcto contrainterrogatorio es importante.
Conocer el contenido de lo que el testigo declara
Tener una gran concentración en el juicio para no reiterar preguntas.
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Tener presente que no es obligación formular un contrainterrogatorio,

muchas veces el mejor es, aquel que no se hace.
Esta es una técnica más compleja que el interrogatorio, exige mucha práctica y
experiencia para utilizar correctamente.
Quien la utiliza debe tener muy claros sus propósitos y no propiciar con ellas,
ambientes tensos o irrespetuosos.
A veces, no es necesario contrainterrogar a todos los testigos.
a) Finalidad
Obtener o reafirmar elementos que fortalezcan su posición: búsqueda de
la verdad y la acusación.
Desacreditar o rescatarle valor al testimonio
b) Elementos
Debe ser concreto. No incluir muchos puntos
Empezar y terminar con los puntos más fuertes
Nunca se debe repetir el interrogatorio
Formular preguntas precisas, no abiertas.
Saber cuándo terminar el contrainterrogatorio.
c) Nunca el defensor se debe involucrar en discusiones con el testigo:

Legalmente es improcedente
Evidencia inexperiencia y falta de control.
CAPCIOSAS
Según el “DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL” de
Guillermo Cabanellas. Editorial Heliasta, tomó II Edición 20, Buenos Aires,
pagina 55 capcioso es: “Engañoso, fraudulento, doloso. Con artificio o
disimulo. Con pretensión de sugerir o comprometer lo que a uno mismo
beneficia y a otro perjudica. Acorde con esta definición la pregunta capciosa es
evidentemente engañosa, contiene fraude es formulada con intención de
beneficiar a una y perjudicar a otra parte, no es dirigida con la idea sana de
descubrir la verdad, simplemente”.

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Estas preguntas en la práctica tienen mezcla de ser sugestivas, suelen ser

compuestas, narrativas; muchas veces son fáciles de detectarles, cuando los
defensores comienzan por no ser concretos, luego plantean el artificio de la
pregunta, a veces sutilmente, por lo que requiere concentración total de la otra
parte procesal para objetar.
Esta clase de preguntas prohibidas se mezclan o tienden a confundirse con las

de criterio u opinión, como si el testigo fueses perito, tratándoles de insinuar
respuestas que van más allá de lo que recuerda la memoria o han percibido
sus sentidos.
Pregunta capciosas.- según algunos autores:
En la literatura procesal más tradicional de América Latina no es común

encontrar un tratamiento doctrinario detallado o riguroso sobre el significado de
las preguntas capciosas, no obstante se trata de una limitación al examen de
testigos se encuentra presente en los códigos anteriores a la reforma.
Las preguntas capciosas pueden ser entendidas como aquellas preguntas que
en su elaboración inducen a error al sujeto que responde, favoreciendo de esta
forma a la parte que la formula. Esta formulación relativamente abstracta por
ejemplo. Así, en un caso perpetrado con disparo de escopeta, una pregunta
capciosas sería si la defensa preguntará al testigo clave del fiscal, que ha
afirmado haber observado un disparo con un arma.
Pregunta “Descríbanos por favor el revólver con el que fue hecho el disparo”.
En este caso, si el imputado responde identificando de manera general el color

del arma, quizás tenga efectivamente la escopeta en mente, pensando que ese
era el punto sobre el cual el abogado quería una respuesta, sin fijarse con
detención acerca de si se trataba de un revolver o una escopeta. En
consecuencia, si a partir de esta respuesta el abogado asumiera: “Ajá el testigo
afirma haber visto el disparo de un revólver, cuando todos en este caso

ESCUELA DE DERECHO
sabemos se trata de una escopeta”, pues, estaríamos en presencia de una

información y de una conclusión de muy baja calidad.
El testigo en este caso, con alto grado de probabilidad, podría haber

contestado correctamente acerca del tipo de arma que observó, si ello hubiera
sido preguntado con claridad o bien podría haber afirmado no saber mucho de
armas, pero estar en condiciones de describirla.
La prohibición de realizar preguntas capciosas es absoluta para cualquier

actuación en el desarrollo del juicio oral. En el contexto del ejemplo resulta
relativamente claro el por qué ellas son prohibidas tanto para el examen como
para el contraexamen de un testigo o perito, desde luego que evidentemente
será en el contraexamen cuando normalmente el abogado intentará utilizarlas
como herramienta en contra de un testigo que lo perjudica o que le resulta
hostil.
Uno de los puntos más complejos en la objeción a las preguntas capciosas, es

descubrir la capciosidad que entraña la misma, dentro de un conjunto de
modalidades o formatos en lo que se manifiesta, esto dificulta en muchas veces
identificar a una determinada pregunta como capciosa y a su vez cumplir con
nuestra función de objetarla oportunamente.
IMPERTINENTES
En La práctica sucede no con mucha frecuencia, pero que se presentan este
tipo de preguntas prohibidas, ajenas, impropias al caso materia del litigio o que
de alguna manera tratan de relacionarla; cuando se quiere hablar de los
antecedentes del acusado o de su vinculación con un hecho u otro semejantes,
ocurridos inclusive recientemente. Ejemplos: en algunos casos por violaciones,
para tratar de comprobar la reincidencia; pero esa no es la forma debida de
hacerlo, para el efecto deberá presentarse la copia certificada del
correspondiente fallo condenatorio, con la razón de estar en firme, pues de lo
contrario todavía se presume su inocencia.

ESCUELA DE DERECHO
Por lo tanto las preguntas impertinentes son aquellas que intentan obtener del
testigo información que no tienen una relación substancial con los hechos que
son objeto de prueba, es decir, que no resultan relevantes para decidir el
asunto que se encuentra bajo la decisión del tribunal. Otra forma de
describirlas es hacerlo en relación con las teorías del caso de las partes.
En definitiva una pregunta impertinente es cuando no constituye un aporte

para obtener información para esclarecer los hechos o que no haga avanzar a
la teoría del caso planteada por cualquiera de las partes.
El parámetro básico para medir impertinencia, según la doctrina depende de la

teoría del caso concreta que se discuta en un juicio, normalmente son las
propias partes las que conocen mejor en qué sentido la información que están
averiguando es asequible, o no para el desarrollo de su teoría.
Sobre la base anterior también resulta más o menos evidente el por qué este
tipo de preguntas deben ser prohibidas, tanto en el examen directo como en el
contraexamen, porque el sistema no puede desgastar sus escasos recursos
en la producción de información que no sirve o no es relevante para resolver
los conflictos que se presentan a discernimiento y resolución.
REPETITIVAS
Son las preguntas que antes respondió un testigo y se le vuelve a formular esto
se da con alguna frecuencia tanto con los fiscales como con los defensores de
los procesado. Se entiende que al repetir la misma pregunta las partes
procesales pretenden determinar que el testigo esta faltando a la verdad o que
no conoce sobre los acontecimientos, este tipo de preguntas estas prohibidas
por la ley
Éstas generalmente se presentan cuando los interrogatorios son extensos, es

decir, formulan muchas preguntas con el inocultable afán de tratar de
sorprender al tribunal, alguna o alguna de ellas ya contestadas, por lo que para
su objeción dependerá de la memoria que tengan la contraparte, el fiscal y los
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juzgadores. Según Baytelman y Duce, se refieren a ella como pregunta

repetitiva contestada y sostienen que son relativamente frecuentes que los
abogados en los contraexámenes vuelven una y otra vez sobre una misma
porción de información respecto de la cual el testigo ya declaró, de manera
intercalada esperando que el testigo en algún momento responda una de ellas
en forma inconsistente con la respuesta dada en el resto de las ocasiones.
Ésta manera de formular preguntas no es legítima. Técnicamente debe

asimilarse o es una forma de pregunta capciosa objetable sobre la base que ha
ya sido una pregunta contestada en juicio. La capciosidad surge debido a que
en el fondo lo que se pretende obtener con estas preguntas es que el testigo en
algún momento y frente a la diversidad de preguntas orientadas a obtener la
misma información, cometa un error y se contradiga con su declaración
anterior.
DE CRITERIO
Enfocan un aspecto meramente subjetivo del declarante, lo cual tampoco es

acertado, porque se juzgan hechos objetivos, por lo tanto lo subjetivo pertenece
al mundo de las lucubraciones, de lo imaginativo de cualquier persona. Esta
clase de preguntas son fácilmente detectables, cuando comienzan por
precisamente averiguarle al testigo sobre su “criterio” “parecer” “opinión” de tal
o cual hecho.
El testigo nos podrá decir lo que vio, lo que oyó, lo que palpó. Lo que olió, o lo
que degustó. Este tipo de cosas son las que naturalmente un testigo declara
en juicio. En este contexto, las opiniones o conclusiones que un testigo pudo
haber arribado son irrelevantes para la decisión del caso”.
Las preguntas conclusivas y las de opinión son aquellas destinadas a obtener

una conclusión u opinión de un testigo sobre una determinada materia. En
principio, son inadmisibles y deben ser objetadas ya que los testigos no están
habilitados para dar opiniones o conclusiones relevantes para el caso, una
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excepción a esta regla se produce tratándose de peritos o testigos expertos

quienes están llamados a juicio oral, precisamente para prestar declaraciones
sobre sus opiniones o conclusiones pero en la medida en que estén
acreditados en dicha área. Otra excepción a esta regla se refiere a opiniones o
conclusiones que por ser de sentido común podría ser objeto de declaración
por cualquier persona.
CONFRONTACION CON LAS VERSIONES PROPORCIONADAS POR

OTROS TESTIGOS.
Otra de las circunstancias que puede generar la desacreditación del testigo se
relaciona con la confrontación o discrepancia de su versión con la versión de
los hechos proporcionada por otros testigos con mayor nivel de credibilidad.
De este modo se logra, como destacan Baytelman & Duce, mantener una
visión global de la actividad probatoria desarrollada durante el juicio oral. Por
más creíble que resulte un testimonio, la puesta en evidencia de una versión
opuesta por parte de otro testigo reduce, e incluso elimina, su nivel de
credibilidad. Por eso algunos autores la consideran una forma muy segura de
contra-interrogar.
El abogado debe, sin embargo, ser cuidadoso pues una formulación incorrecta
de la interrogante puede afectar el efecto persuasivo de la revelación de la
contradicción.
Antecedentes Penales
La idoneidad moral del testigo constituye uno de los requisitos de eficacia
probatoria de la declaración del testigo. La existencia de antecedentes penales
en el testigo medran su credibilidad, la que dependerá además de otros
factores adicionales: la gravedad del delito cometido por el testigo, su nivel de
participación en el delito, etc.
Conducta Antecedente Deshonesta

La inidoneidad moral del testigo no solo puede acreditarse a través de la
verificación de sus antecedentes penales, sino a través de otros hechos de
carácter deshonesto que permiten determinar si el Tribunal puede y en qué
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medida creer en el testigo. En esa línea, se ubican, por ejemplo, las líneas de
interrogación que se introducen a la idoneidad moral del testigo.
Los Contra-interrogatorios. Opera sobre una lógica completamente distinta, los

peritos y testigos que ya han rendido sus testimonios ante el tribunal, sirven de
apoyo a la contraparte para requerirles un nuevo examen, con el objeto de
obtener o extraer de ellos toda la información posible, que desde luego puede
ser valiosa, y que no haya sido aportada al juicio, para con la misma respaldar
su teoría del caso o al menos tratar de desvirtuar o deslegitimar su propio
testimonio, en la búsqueda de la verdad y de la justicia; de haber logrado su
objetivo, dará con él, un paso importante hacia el éxito de la causa que
defiende.
3.2 EL ALEGATO FINAL
El alegato final es el primer y único ejercicio argumentativo en todo el juicio, el

alegato final comienza y termina con la prueba efectivamente producida en
juicio. Para el momento en que la presentación de la prueba termina, el
tribunal ha escuchado una enorme cantidad de información, heterogénea, de
diversa calidad, con diversos grados de consistencia, con decenas de
elementos de credibilidad en torno a ella, inserta en múltiples versiones acerca
de los hechos. Y esos jueces tienen que tomar la decisión de condenar o
absolver a una persona. La tienen que tomar sin ayuda de ningún expediente,
sin haber investigado el caso, estrictamente sobre la base de las conclusiones
que puedan extraer de la prueba presentada. Es una decisión dura para
cualquier persona y metodológicamente todo un arte en términos de la
construcción de conclusiones. A estas alturas, todo lo que un juez quiere es
luz acerca de cómo debe entenderse este cúmulo de información y por que esa
interpretación es superior a otras. El juez no necesita disertaciones en
derecho, declaraciones poéticas, opiniones generales ni referencias vagas.
Necesita iluminación acerca de lo que el conjunto de la prueba dice y de donde
se puede extraer que diga eso. Esto es lo que el litigante debe ser capaz de
hacer en el alegato final: iluminar el juicio del juzgador.

ESCUELA DE DERECHO
El alegato final depende completamente de la muy diversa información que, de

manera especifica y concreta, el juicio de hecho presenta
3.2.1 LA PRUEBA NO ANUNCIADA PERO FUNDAMENTAL EN EL JUICIO.
Art. 83 C.P.P. “La prueba solo tiene valor si ha sido pedida, ordenada,
practicada e incorporada al juicio conforme a las disposiciones de este código.
No se puede utilizar información obtenida mediante torturas, maltratos
coacciones, amenazas, engaños o cualquier otro medio que menoscabe la
voluntad. Tampoco se puede utilizar la prueba obtenida mediante
procedimientos que constituyan inducción a la comisión del delito”.
Art. 76. 4 de la Constitución Política en Vigencia. “Las Pruebas obtenidas o
actuadas con violación de la constitución o la ley no tendrán validez alguna y
carecerán de eficacia probatoria”.
Conforme lo dispone la ley, la prueba no anunciada en la etapa preparatoria al

juicio caería irremediablemente en lo que podría denominar Prueba no
Admisible y no podría ser incorporada al proceso ni tomada en cuenta para la
resolución del tribunal, por lo tanto se termina con la vieja práctica de la Prueba
Clave o la Prueba Sorpresa que se guardaba el fiscal o la defensa para
sorprender al Tribunal Penal y dar un giro de 180 grados a la teoría del caso
que estaba tratando de fortalecer la otra parte ya que en el momento que se
presentaba era imposible verificar su licitud.

Medios de Impugnación y Defensa Penal
PODER JUDICIAL - COSTA RICA
DEFENSA PÚBLICA
Programa Formación Inicial

DE LA Defensa Pública
Volumen 2
Medios de Impugnación
y defensa penal
Licda. Milena Conejo Aguilar
2008
1
345.7
C747m Conejo Aguilar, Milena,
Medios de Impugnación y defensa penal / Milena
Conejo Aguilar. --- San José : Corte Suprema de
Justicia, Escuela Judicial, 2008.
202 p. : il. ; 25 cm.
Volumen 3.
Programa Formación Inicial de la Defensa Pública
ISBN 978-9968-757-51-5
1. DERECHO PENAL. 2. APELACION. 3. DEFENSA

(PROCEDIMIENTO PENAL). I. Título.
Asesoría didáctica y metodológica:

M.Sc. Sonia Méndez González
M.Ed. Virginia Leitón Chacón
Validación del texto:

Lic. William Barquero Bogantes
Revisión filológica:
Irene Rojas Rodríguez
Agosto, 2008
Dedicatorias
A Dios que me regala el don de la vida.
A Paola, Ashley, Franco, Raúl y Amanda, por quienes

me esfuerzo cada día.
A Carlos, por su amor y apoyo constante.
A mis padres por su ejemplo.
A los defensores y defensoras que cada día ponen

su mejor esfuerzo por brindar un servicio cálido y
eficiente.
3
4
Agradecimiento
D oy gracias a Dios por permitirme cumplir con éxito el

proyecto encomendado.
Además, este trabajo es producto del aporte y reflexión de

muchas personas, que me han inspirado a lo largo de mi
carrera profesional, y otras tantas que me han dado su apoyo
para cumplir las metas propuestas. De corazón mi sincero
agradecimiento.
5
6
PRÓLOGO
M ilena Conejo Aguilar conjunta una vasta experiencia profesional

como destacada defensora pública, pero también desempeña
funciones administrativas en forma eficiente. Además, ha participado
activamente en labores de capacitación tanto en la Defensa Pública como en la
Escuela Judicial, por lo que muchos de los que actualmente ejercen la función
judicial de cualquier índole se han nutrido de sus enseñanzas. También ha
impartido sus conocimientos a nivel universitario, abarcando la rama de las
ciencias penales. Asimismo, es una acuciosa investigadora en esas materias,
lo que ha plasmado en varios escritos y artículos de consulta obligatoria para
quienes nos dedicamos a estas actividades. Y por si fuera poco, su participación
como integrante del Consejo Superior le confiere esa última visión global que
conjuga las anteriores facetas de su actividad profesional. Y esa conjunción la
ha vertido en el presente texto sobre los medios de impugnación.
Por ello, como tema inicial se establece la actividad procesal
defectuosa dentro del contexto de la reforma procesal penal, iniciando con
un análisis sobre las principales características del actual sistema procesal,
entre lo que destaca, por supuesto, los principios de oralidad e inmediación,
contradictorio, concentración y continuidad, celeridad y formalismo mínimo.
Culmina este apartado con una nueva conceptualización de las formas
procesales, destacando sus principales aspectos, como base para el posterior
desarrollo de los medios de impugnación.
El segundo tema abarca lo relacionado con el gravamen, sea el
perjuicio real e irreparable que produce la respectiva resolución judicial, que
es lo que determina el interés procesal para recurrir, buscando eliminar o
modificar la correspondiente decisión judicial.
El tema tercero comprende las generalidades sobre los medios de
impugnación, determinando el concepto de recurso; los requisitos que deben
contener; las condiciones necesarias para su interposición y los efectos de los
recursos.
Como tema cuarto, se analizan los medios de impugnación en
particular, circunscribiéndose el estudio a la revocatoria y la apelación,
abarcando concepto y naturaleza; resoluciones recurribles y el respectivo
trámite.
7
En el quinto tema, que es uno de los más extensos, se establecen

los pormenores sobre el recurso de casación, a la luz de las modificaciones
recientes producto de la sentencia emitida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y también acudiendo a los recursos de casación presentados
en la Sala Tercera. Cabe destacar aquí, el análisis que se efectúa sobre la
sentencia como objeto de estudio en la casación, para lo cual se establecen
los presupuestos externos e internos y el contenido de ese pronunciamiento
judicial, la oportunidad de su dictado, las formalidades que debe reunir, la
motivación y los requisitos generales.
El tema sexto propiamente se refiere al procedimiento para
interposición de este recurso, abarcando el tribunal competente; la forma y
tiempo para su interposición; el trámite respectivo; la prueba en casación y la
resolución en casación y sus efectos.
El último tema (el séptimo) reúne más características prácticas que
los anteriores, pues nos enseña –no solo a las defensoras y los defensores
públicos-, cómo se debe elaborar un recurso de casación, para lo cual se
presentan aspectos como requisitos formales de interposición; la redacción
del recurso, cobijando los aspectos formales, la elaboración de los motivos,
incluyendo su fundamento jurídico; la enunciación del vicio y del agravio; la
fundamentación de fondo del motivo y la pretensión. Como se puede apreciar
es un tratamiento completo de los medios de impugnación.
No puedo dejar de lado, por lo importante que resulta, destacar
la metodología empleada, pues además de la exposición doctrinaria,
jurisprudencial y legislativa, existe un apartado para la autoevaluación, donde
se formulan algunas preguntas que sirven de guía para ese análisis propio y
privado.
Por último, vale indicar mi agradecimiento a doña Milena, por
haberme tomado en cuenta para presentar este trabajo, principalmente porque
esta obra, dada su calidad, se presenta por sí sola. Esa deferencia obedece más
a amistad que a otro concepto.
Estoy seguro y confiado que no solo servirá para los defensores y
defensoras públicas como herramienta de consulta diaria, como es el objetivo
general del texto, sino también para todos los que estamos inmersos en la
judicatura y en los otros órganos auxiliares.
Alfonso Chaves Ramírez, San José, mayo 5, 2008.
8
PRESENTACIÓN
El presente texto sobre medios de impugnación se produce de nuevo,

porque la temática que desarrolla constituye una herramienta de aplicación
diaria, para quienes se desempeñan como defensores y defensoras públicas.
Este módulo es parte del Programa de Formación Inicial por formar

parte del perfil del defensor(a), la capacidad de crítica y la habilidad de argu-
mentación lógica y eficaz.
Una de las funciones más importantes del puesto es ejercer los reme-
dios procesales que protejan los intereses del imputado(a), en especial cuando
se está ante vicios que afectan derechos o garantías fundamentales. Esto im-
plica un dominio de las reglas que rigen los medios de impugnación.
Un recurso mal presentado, donde no se exprese con claridad el inte-

rés que tiene para el imputado(a), puede traer como consecuencia que adquie-
ra firmeza una resolución que priva de libertad a una persona, que le vulnera
algún otro derecho, o le restringe alguna otra garantía que integra el debido
proceso.
La Sala Constitucional y más recientemente la Corte Interamericana

de Derechos Humanos han sido categóricas en sus fallos, al exigir la garantía
de un recurso efectivo y sin formalidades excesivas como parte del debido
proceso, y por ser un instrumento que permite controlar el uso que hace el
Estado de su poder punitivo.
Se mantiene como fin principal del texto, motivar a los defensores y

defensoras, para que ejerzan tanto de forma más eficaz los medios de impug-
nación, como para que profundicen en este tema, sin pretender que sustituyan
el estudio de la doctrina nacional y extranjera que existe al respecto.
Espero contribuir con el estudio del tema y despertar el interés en

quienes se animen a estudiar el texto para que pongan en práctica en favor
de las personas sometidas a proceso penal, los conocimientos y habilidades
aprendidas.
9
10
OBJETIVO GENERAL DEL TEXTO
A portar a los defensores y defensoras públicas una herramienta

de consulta diaria en materia de impugnaciones, con los con-
ceptos más importantes sobre el tema y la forma en que deben ser
aplicados.
11
12
TEMA I
LA ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA
DENTRO DEL CONTEXTO DE LA
REFORMA PROCESAL PENAL
OBJETIVOS DE ESTA UNIDAD
1. Identificar el fundamento constitucional de la actividad procesal de-

fectuosa, y relacionarlo con la reforma procesal penal.
2. Utilizar la terminología correcta en la aplicación de la actividad

procesal defectuosa.
3. Aplicar los principios que rigen la actividad procesal defectuosa de

forma efectiva.
Cada uno de los institutos que recoge la legislación procesal penal, debe ser
analizado tomando en cuenta los principios que lo sustentan y que son su fundamen-
to, ya que estos sirven de marco de referencia para la aplicación de una disposición
legal en el caso concreto.
Por lo anterior, vale la pena repasar las principales características de nuestro

sistema de enjuiciamiento actual, ya que es dentro de este contexto donde analiza-
remos el tema que nos ocupa sobre la impugnación de los actos procesales que se
ejecutan contraviniendo alguna disposición procesal.
ORALIDAD E INMEDIACIÓN
El procedimiento escrito y delegado es propio de los sistemas inquisitoria-

les, el cual se caracteriza además por ser secreto e imperar la no contradicción. En
13
estos sistemas, la búsqueda de la “verdad” es lo más importante; no importa el pro-

cedimiento por utilizar, lo que interesa es perseguir a los infieles. Por ello no resulta
indispensable que exista la denuncia del hecho; la simple delación es suficiente, con
ella se cubre la identidad de quien comunica al investigador el hecho y, si resulta
necesario, se permite la actuación de oficio.
De esa forma, se garantiza que todo hecho sea investigado, sin importar que
el sujeto al que se le atribuye la comisión de la acción, pueda o no tener conocimiento
detallado sobre lo que se le acusa. Este sistema tiene un claro contenido persecutorio;
la investigación muchas veces se realiza de espaldas al imputado; y el expediente
poco a poco se va completando.
El recibo de la prueba no requiere intervención alguna de la defensa, ya que

el instructor o instructora es quien se constituye per se en la garantía de las partes, y
le va dando a la investigación el giro que estima pertinente, pues las partes no inter-
vienen en el recibo de las probanzas, solo se refieren a ellas en sus alegatos previos
a la resolución final.
Por tanto, son indispensables asentar en actas el dicho de los testigos y el
resultado de las pruebas recibidas. De la anterior descripción se desprende que la
escritura sustituye a la oralidad.
Por el contrario, cuando en el sistema de juzgamiento las reglas son la ora-

lidad y la inmediación en la recepción de las pruebas y en el cumplimiento de las
demás diligencias, no solo se cumplen con celeridad las actuaciones judiciales, sino
que el juez o jueza ejerce el rol garantista que está llamado a cumplir.
En cuanto a la recepción de la prueba, tanto la oralidad como la inmediación

están íntimamente relacionadas, pues no solo es suficiente escuchar a los deponentes,
sino que deben verse cómo caminan, cómo rinden el juramento, cómo se identifican
y cómo hablan, además que quien juzga pueda apreciar sus gestos y movimientos.
Respecto al derecho de defensa, la inmediación permite que se conozca de

primera mano toda la prueba, y se tiene la seguridad de que el juez o jueza va a
resolver el caso lo conocido por sí mismo y no por medio de actas redactadas por
oficinistas.
También la oralidad facilita la impugnación oportuna de los actos defec-

tuosos, y que se tomen las medidas necesarias para corregirlos, dejando de lado los
14
escritos voluminosos que solo ocasionan la dilación indebida del proceso, y causan
perjuicio a alguna de las partes.
En el caso de la defensa, la mayoría de las veces, con la legislación ante-

rior nos enfrentábamos a múltiples gestiones de abogados y abogadas particulares de
otras partes o coimputados que impedían el curso normal del proceso. Por tanto, oca-
sionaban atrasos injustificados, aun estando privada de libertad la persona sometida
al proceso. Con ello se vulnera uno de los derechos por el cual debe velar la defensa
técnica, como es el plazo razonable para ser juzgado.
En el trámite de la impugnación, sea revocatoria, apelación o casación, la

oralidad permite presentar a la persona juzgadora que le corresponde resolver de
forma directa y con las ventajas de la inmediación y el contradictorio, los alegatos en
que se fundamenta el recurso, y si es del caso la prueba que resulta oportuna para el
éxito de la tesis de defensa.
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Se manifiesta sobre todo durante la etapa de juicio oral y consiste en la

posibilidad de que cualquier ciudadano o ciudadana pueda presenciar la audiencia, y
escuchar y observar la prueba para formarse su propio juicio.
Sirve en dos sentidos al derecho penal democrático:
• Para la transparencia de la Administración de Justicia Penal, sometida al

control directo del pueblo.
• Como derecho de la persona acusada a ser sometida a una pena, solo cuando
es demostrada su culpabilidad, teniendo la certeza de un proceso transparen-
te y justo.
CONTRADICTORIO
Se trata de la posibilidad de enfrentamiento de las partes, para conocer y

rebatir sus tesis, frente a un juez o jueza que va a resolver de forma imparcial. Este es
precisamente uno de los pilares del sistema acusatorio.
Cualquier quebranto al contradictorio o negación a la posibilidad de rebatir

atenta contra el principio de inviolabilidad de la defensa.
15
CONCENTRACION Y CONTINUIDAD
Estos dos presupuestos del Sistema Acusatorio son propios de un sistema

garantista, pues no solo contribuye con la celeridad del proceso, sino también prote-
gen los resultados de la oralidad, la inmediación y el contradictorio.
Con la continuidad y la concentración, se evita el olvido del juez o jueza de

las cuestiones debatidas en su presencia, las cuales resultan importantes para resolver
el caso. Asimismo, respecto a las partes se aprovecha su presencia para cumplir todos
los actos donde deba participar.
Desde el punto de vista de la Administración de Justicia, resulta muy econó-

mico que en una o varias audiencias, se cumplan todos los actos procesales, incluida
la notificación de lo resuelto.
PRINCIPIO DE LA CELERIDAD
La legislación procesal penal les impone sobre todo a los autoridades ju-
diciales, la obligación de la celeridad de los procedimientos, estableciendo incluso
como una causa de extinción de la acción penal, la demora injustificada del procedi-
miento preparatorio, o para las partes la interrupción del cómputo de la prescripción,
cuando el debate no se realice por acciones dilatorias de la defensa.
Por lo anterior, se deben tomar las medidas necesarias para que dentro de
un plazo razonable, se produzca la resolución final del proceso, y para que todas las
peticiones de las partes sean tramitadas de forma oportuna, sin dilaciones indebidas,
por lo que se deben evitar las actividades y esfuerzos innecesarios que producen las
demoras.
PRINCIPIO DE FORMALISMO MÍNIMO
Las formalidades procesales tienen el sentido de protección de determina-

dos valores y garantías, y son expresamente dictadas en la ley. Donde no hay forma
definida, los actos de documentación y trámite deben realizarse con el mínimo de
formalidades.
16
La reforma procesal se inspira en una corriente garantista que busca im-

plementar un procedimiento que permita preservar los derechos constitucionalmente
protegidos, conforme al sistema democrático costarricense. Por lo anterior, se exige
que se aplique la normativa de rango constitucional en cada uno de los actos procesa-
les, para garantizar lo que nuestra Sala Constitucional ha llamado “debido proceso”.
Sin embargo, el debido proceso no es sinónimo de excesivo formalismo

como una forma de tutela de los derechos fundamentales. Ya desde hace varios años,
nuestra jurisprudencia, sobre todo de la Sala de Casación Penal, viene exponiendo
la corriente de antiformalismo o formalismo mínimo, considerando las formas solo
como un medio para alcanzar la justicia. Se enfatiza en la idea de que la nulidad por
la nulidad no tiene sentido, y que una formalidad cobra importancia, y hasta puede
acarrear la invalidez del acto, si se incumple, cuando posibilitaba la tutela de una
garantía constitucional. En este sentido, se pueden citar los votos de la Sala Tercera,
107-F-92 y 456-94.
NUEVA CONCEPTUALIZACIÓN DE LAS FORMAS

PROCESALES Y SUS CONSECUENCIAS
Si analizamos un poco más el significado de esta nueva concepción de las

formas procesales, nos damos cuenta de que si bien esta filosofía responde a los
principios constitucionales en que se inspira el código, tal como ya se indicó, tam-
bién tiene como base la transformación que opera a nivel mundial en los sistemas de
justicia que buscan mecanismos ágiles y sencillos, los cuales permitan implementar
en los procedimientos, los principios de celeridad, concentración, economía procesal,
entre otros, como la única forma de garantizar a las personas un verdadero acceso a
la justicia.
En el Código Procesal vigente, se presenta un cambio importante en la ter-

minología que se utiliza en los preceptos que regulan este tema, lo cual nos debe
llamar a la reflexión, pues no se trata solo de palabras diferentes para denominar los
mismos institutos.
Las consecuencias que surgen al hablar de nulidad como sanción por un ilí-
cito procesal cometido o incumplimiento de un precepto procesal, son muy diferentes
de las que surgen, cuando aplicamos la nueva terminología y hablamos de invalidez
de un acto que le impide cumplir su finalidad.
17
En el primero de los casos, tendríamos que hacer un análisis sobre los efec-
tos del acto nulo respecto a todas las actuaciones procesales, debiendo incluso dimen-
sionar sus efectos hacia el futuro. Sin embargo, al hablar de actividad procesal defec-
tuosa, ya no se trata de una sanción; se analiza la situación como el incumplimiento
de un precepto procesal que le impide al acto cumplir su finalidad, por lo que la parte
interesada debe hacerlo notar. Y si se decreta su invalidez, el mismo no se puede to-
mar en cuenta para ninguna decisión posterior dentro del proceso.
Tomando en cuenta lo anterior, la doctrina de la actividad procesal defectuo-

sa se debe analizar dentro del contexto de los principios que sirven de base al proceso
penal. Ya no es posible utilizar la “nulidad” para evitar cumplir con una diligencia,
tal como sucedía con la legislación anterior, ni para devolver las actuaciones a su fase
inicial, ya que en aplicación del principio de preclusión, no es posible retrotraer el
proceso a fases ya precluidas, lo que como vemos también forma parte del principio
de celeridad procesal y del derecho a obtener un fallo dentro de un plazo razonable.
(Artículo 4 del CPP)
Asimismo, deben imperar la inviolabilidad de la defensa, (artículos 11 y 12

del CPP), la solución del conflicto, (artículo 7 del CPP), y el respeto a las reglas de
interpretación, (artículo 2), según las cuales cuando ante un caso concreto, se discuta
la validez o invalidez de un acto por inobservancia de preceptos procesales, debe
privar la interpretación restrictiva a favor de los derechos de las partes.
Este tema puede ser complementado con la lectura del artículo del Dr. Luis
Paulino Mora, del libro Reflexiones sobre el proceso penal, sobre los principios recto-
res del nuevo código, en el cual también analiza cómo estos principios se manifiestan
en los diversos procedimientos que este regula.
18
Como actividad de refuerzo, deberán reflexionar y definir al menos dos mo-

tivos por los cuales consideran que se estableció como un principio del proceso pe-
nal, el formalismo mínimo, y dos aplicaciones concretas que encuentre la legislación
procesal penal.
RAZONES QUE JUSTIFICAN MANIFESTACIONES DEL

EL PRINCIPIO DE PRINCIPIO DE FORMALISMO
FORMALISMO MÍNIMO MÍNIMO EN EL CÓDIGO
PROCESAL PENAL
1) 1)
2) 2)
19
1.1. Las formas procesales en el nuevo contexto
La incorporación de esta terminología en el ordenamiento procesal penal

responde a una nueva concepción de las formalidades, (antiformalismo) el cual se-
ñala que los formalismos no tienen un fin en sí mismos. Así las formas dentro del
proceso solo resultan irrenunciables, en tanto respondan a la tutela de derechos cons-
titucionalmente protegidos.
Durante siglos, la teoría de la estricta legalidad de las formas procesales,

sirvió de base para la aplicación de verdaderos procesos inquisitorios, revestidos de
un velo de legalidad que los convertía en aceptables moralmente, porque así lo or-
denaba la ley. Aun de forma más reciente, el cumplimiento de un formalismo sirvió,
en muchas ocasiones, para que los jueces decretaran nulidades innecesarias, o bien
anularan o retrasaran debates, con el fin de ganar un poco de tiempo, o para adelantar
trabajo, según su propio dicho.
Hoy avanzamos hacia sistemas de juzgamiento más modernos que respon-

den precisamente a la tutela constitucional. Por tanto, se proscribe la forma por la
forma, hasta la terminología que se asume que cambia, para dar una connotación
garantista y ágil al sistema.
El Código Procesal Penal regula esta materia en los artículos 175 a 179. En
la aplicación de la actividad procesal defectuosa, se parte de que quien contraviene
o no observa una de las normas procesales, no comete un ilícito que amerite una
sanción, sino que la actuación procesal en algunos casos será inválida y, por ello, no
podrá alcanzar su finalidad.
En este sentido, se debe concluir que, cada vez que se constate un acto invá-
lido, no se producirá una sanción que alcance hasta la “carátula” del expediente, sino
que las consecuencias se producirán como regla, sobre el acto mismo, impidiendo
que surta sus efectos.
Ahora presentaremos los principales aspectos de este tema, los cuales son
esenciales para el posterior desarrollo de los medios de impugnación.
Armijo Gilbert. Actividad procesal defectuosa Reflexiones sobre el proceso penal. San José, C.R.
1996, p. 519.
20
1.2. PROTESTA Y SUBSANACIÓN
Como parte de esta corriente del formalismo mínimo, se establecen correc-

tivos de la protesta y la subsanación, para que cuando se decrete la invalidez de un
acto, se hayan agotado todas las posibilidades de corrección posibles.
En el trámite de reclamo conforme a las normas procesales citadas, se dispo-

ne que la parte que considera que se ha cometido una violación del procedimiento, la
cual implica un acto defectuoso, debe cumplir los siguientes requisitos:
• Hacer la protesta oportuna del vicio: En el momento en que se produce, o bien

inmediatamente después de que se tiene conocimiento de él, según lo establece
el artículo 176: “ Excepto en los casos de defectos absolutos, el interesado deberá
protestar el vicio, en cuanto lo conozca”.
• Como parte de la protesta, se debe proponer la solución para rectificar el

acto. Se obliga a la parte a que al mismo tiempo que haga el reclamo, sugiera la
forma en que se podría corregir el acto impugnado. El numeral 176 del CPP dis-
pone al respecto: “La protesta deberá describir el defecto y proponer la solución
correspondiente”.
• Si no hay reclamo oportuno, no se puede decretar la invalidez del acto. Todo

reclamo se debe hacer en el momento que se conoce, pues de lo contrario podría
convalidarse, lo cual significa que surtirá los efectos para el proceso. La conva-
lidación se regula en el artículo 177 del CPP.
• Imposibilidad de retrotraer el proceso a etapas pasadas. Los defectos que se

alegan por las partes, o que el propio tribunal detecta, no justifican que para co-
rregir el vicio, se vuelva a etapas ya precluidas, por el contrario, rige el principio
de celeridad procesal. Lo anterior se desprende del artículo 179 que al respecto
dispone:
Bajo pretexto de renovación de un acto, rectificación del error o cumpli-

miento de un acto omitido, no puede retrotraerse el proceso a períodos ya
precluidos, salvo los casos expresamente permitidos en este Código.
21
1.3. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACTIVIDAD PROCESAL

DEFECTUOSA
Para la aplicación de la actividad procesal defectuosa, la doctrina ha señala-

do varios principios:
1.3.1. Especificidad:
Según este principio, solo se puede declarar la invalidez de un acto, si existe

un texto legal que lo ordene. En tal sentido, se puede afirmar que todo acto es válido,
en tanto no se cuestione por los medios que la ley establece. Además, se requiere que
la propia ley señale los requisitos de validez que deben cumplir los actos procesales,
sobre todo aquellos que tutelan derechos fundamentales.
No vamos a encontrar en la ley especificaciones precisas sobre los actos no

pueden ser valorados, o una lista de actos inválidos. Lo que la normativa sí establece
son los parámetros para decidir sobre la validez o no de las actuaciones procesales.
Una prueba de lo anterior, es el artículo 175 del C.P.P., el cual prohíbe tomar en cuen-
ta toda prueba que vulnere garantías constitucionales.
1.3.2. Trascendencia
Para que exista el decreto de invalidez de un acto, debe existir perjuicio.

Se trata de evitar el formalismo excesivo y se pretende atenuar la rigurosidad de las
formas, para hacer realidad el principio de justicia pronta y cumplida. Todo proceso
muy formal tiende a extenderse en el tiempo más de lo razonable, y a revertirse en
contra de las garantías que pretende tutelar.
Se debe concluir que el vicio solo tiene sentido, en tanto tenga un contenido
específico. No vale la simple infracción a la norma procesal; se requiere que esta
cause un perjuicio real al interesado. Más aún, el código impone la limitación de que,
para tener la facultad de alegar el vicio, la parte no debe haber contribuido a causarlo.
Así se desprende del numeral 424 que regula lo relativo al agravio: “Las partes solo
podrán impugnar aquellas resoluciones que les causen perjuicio, siempre que no
hayan contribuido a provocarlo.
Sobre el tema se puede consultar el artículo de Gilbert Armijo antes citado.
22
1.3.3. Saneamiento
Es un correctivo que opera aun de oficio. Es posible sanear aquellos defectos

que se encuentren en el proceso. Se pretende corregir el acto viciado, y no necesaria-
mente invalidarlo; se trata de eliminarle los defectos que contenga, y de procurar la
celeridad procesal, evitando atrasos innecesarios.
Indica el artículo 179 del CPP que los defectos deberán ser saneados, siem-
pre que ello sea posible, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo con el
acto omitido, de oficio o a instancia del interesado.
De lo anterior se desprende que no es acertado afirmar que los defectos ab-

solutos no puedan ser saneados; como vemos, el Código no hace excepción en este
sentido. La única limitación para el saneamiento es que este sea susceptible de ser
saneado, sea o no absoluto el defecto. En el apartado que corresponde a los defectos
absolutos, analizaremos las implicaciones específicas respecto a ellos.
1.3.4. Finalidad del acto
Solo se aplicarán las reglas de la actividad procesal defectuosa, cuando el

acto que se alega como defectuoso no haya cumplido los fines para los que fue crea-
do, y por tanto, haya afectado los derechos y facultades de las partes. La declaratoria
de invalidez debe significar una ventaja para la parte. De lo contrario, si el acto, aún
defectuoso cumplió su finalidad, no existe motivo alguno para su anulación.
Este principio se encuentra regulado de forma expresa en el artículo 177

inciso c, del CPP, en el cual se permite la convalidación del acto defectuoso, en los
casos en que el mismo ha conseguido su fin respecto a los interesados, o bien cuando
no ha afectado derechos y facultades de los intervinientes. El caso típico es el defecto
en el acto de la notificación, donde no obstante, la parte afectada ejerce de forma
efectiva un recurso, en contra de la resolución notificada de forma defectuosa. Decre-
tar posteriormente la invalidez de ese acto de notificación, y aun más la resolución
dictada no tiene ningún sentido, ni favorece a ninguna de las partes, porque en su
momento, aún defectuoso, el acto cumplió su finalidad, y el error no afecta la validez
de la resolución de fondo.
23
1.3.5. Convalidación
Siguiendo la normativa al respecto, (artículo 177 CPP), un acto defectuoso

puede convalidarse en el proceso penal cuando:
• Las partes no alegan en el momento oportuno, su subsanación y no proponen

cómo podría corregirse el defecto (inercia de los interesados).
• En principio todos los actos son susceptibles de subsanación, pero no todos de

convalidación, pues esta última implica que la falta de alegación oportuna de las
partes, hace que el acto se considere válido, pese al defecto. Sin embargo, esto
no vale para los defectos absolutos que veremos más adelante, en los que están
en juego vulneraciones a derechos fundamentales. Estos son susceptibles de ser
alegados y declarados en cualquier momento.
1.4. DEFECTOS ABSOLUTOS
La definición de los defectos absolutos se encuentra en el artículo 178 del

CPP. En este concepto se encierran todas las actuaciones que vulneran los derechos
de intervención, asistencia y representación del imputado, según lo ordene la ley;
y los actos que se realicen con vulneración de derechos y garantías previstos en la
Constitución Política y los tratados internacionales.
La teoría de los defectos absolutos responde al sistema de garantías que

encontramos en la legislación procesal penal. Se pretende sancionar con la ineficacia
todo acto de abuso de poder por parte del Estado, en el ejercicio del poder punitivo.
Se trata de la regulación contra la arbitrariedad.
No obstante, los defectos absolutos una vez que se decretan no necesaria-

mente causan la invalidación de todo el procedimiento, ya que en este caso, también
se aplica el mismo principio del numeral 175 del CPP, es decir, que el acto viciado no
podrá ser tomado en consideración para fundamentar ninguna decisión judicial.
En mi criterio, los defectos absolutos también pueden ser saneados, si ello

es posible, pues lo que interesa es que la garantía fundamental vulnerada se reponga.
Este principio de saneamiento implica, por tanto, la corrección de los defectos en aras
de la celeridad procesal y no retrotraer el proceso a etapas ya precluidas.
24
El saneamiento se puede aplicar tanto a defectos relativos como absolutos;

pero existen algunos casos donde no se puede aplicar, no en virtud de la naturaleza
del defecto, sino por la naturaleza de los actos.
Así por ejemplo, si pensamos en un defecto absoluto como una declaración

de imputado por delito, sin contar con la presencia del abogado o abogada defensor.
Pese a ser un defecto absoluto, es posible sanear, pues se decretaría la invalidez de la
declaración y no podría ser tomada en cuenta, y se procedería a tomar una nueva con
todas las garantías. También se puede dar el caso de una citación mal efectuada a una
de las partes para presenciar el peritaje de algún objeto que se destruye en la pericia.
En tal caso, aunque el defecto se refiere a una citación, ya no se podrá reponer, aun
cuando se acoja el defecto, por cuanto el objeto sobre el que se practicó la pericia no
existe.
1.5. PROCEDIMIENTO PARA IMPUGNAR

UN ACTO DEFECTUOSO
Se puede dividir el procedimiento de impugnación en tres partes:
a. ¿Quiénes están legitimados para reclamar los actos defectuosos?

b. ¿Cómo se impugnan?
c. ¿Qué efectos produce la declaratoria de invalidez de un acto defectuoso?
1.5.1. Legitimación
Como aspecto de admisibilidad, debemos indicar que cualquiera de las par-

tes del proceso, puede impugnar un acto que considere defectuoso. Así se desprende
del derecho a la igualdad que proscribe cualquier discriminación dentro del proceso.
Una limitación que vamos a encontrar al derecho de reclamar es la estable-

cida en el artículo 424, y es que el interesado no haya contribuido a causar el defecto.
Sin embargo, esto debe ser analizado con detenimiento, cuando nos encontramos por
ejemplo, ante una actuación provocada por el imputado o imputada, la cual le impide
asistir a un acto donde debe necesariamente comparecer.
Siguiendo con el ejemplo, si un juez decide juzgar en ausencia a un imputa-

do porque se efectuó mal la citación por error en la dirección suministrada, ese juicio
jamás podría surtir efecto alguno, porque violenta el derecho de defensa de forma
25
flagrante, y este derecho será el límite para determinar los alcances de la norma, in-
cluso cuando el imputado no quiera ninguna defensa, el Estado está en la obligación
de facilitarla.
Pero también, podría darse el caso de que estando debidamente citado el

abogado o abogada defensora para asistir a un reconocimiento de su patrocinado, no
asiste injustificadamente. En este caso, no podría alegar la invalidez del acto, ya que
eso significaría que las partes pueden preparar el defecto para luego aprovecharse de
él.
Cuando sea el representante del Ministerio Público o la Autoridad Judicial,

quien advierta el acto defectuoso, deberá hacerlo saber a las partes, y deberá indicar
la subsanación que se hará, ya sea que se reponga el acto omitido o se corrija el efec-
tuado. Lo anterior se desprende de la facultad prevista en el artículo 179 que admite
la declaratoria de oficio.
1.5.2. Procedimiento de reclamo
La actividad procesal defectuosa se puede alegar en cualquier etapa del pro-

ceso, dependiendo del momento en que se tiene noticia del vicio. Esto significa que se
podría presentar una gestión ante el Ministerio Público durante la fase preparatoria.
No obstante, debemos recordar que este no ejerce funciones jurisdiccionales, por lo
que el proceso se trasladaría al juez penal para su resolución.
De conformidad con lo anterior, debemos concluir que lo más conveniente

es hacer el reclamo al juez o jueza penal como contralor o contralora de la legalidad
del procedimiento. Estos reclamos se deben hacer durante la etapa intermedia, ya que
es la fase del proceso en la cual las partes, con mayor amplitud, tienen la oportunidad
de hacer las objeciones que convienen a sus intereses, y es allí también donde se
deben resolver.
Esta etapa se conoce en la doctrina como la etapa crítica, porque en ella se

hace una evaluación de todo el proceso y se decide el camino que este seguirá. Así
también se desprende de la lectura de los numerales 317 a 319, que la etapa interme-
dia tiene como fin la depuración del proceso, para que vaya debidamente preparado
para el debate.
En caso que no sea atendido el reclamo, la parte interesada puede plantearlo
26
de nuevo en la etapa de juicio por la vía incidental al inicio del debate, según se
desprende del artículo 342 que dispone que todas las cuestiones incidentales serán
tratadas en un solo momento, salvo que el tribunal resuelva hacerlo sucesivamente o
diferir alguna para sentencia. Esta facultad se debe ejercer cuando el defecto alegado
pueda incidir directamente en la decisión que adopte el tribunal, o afecte los derechos
de las partes en el debate.
Asimismo, luego de dictada la sentencia, el reclamo procede por la vía de la

casación, si en esta tampoco se resuelve favorablemente la gestión.
Queda por último la posibilidad del procedimiento de revisión de la sen-

tencia ya firme; pero se tendrá que basar en los motivos expresamente señalados por
la legislación en el artículo 408, de tal forma que en el escrito de interposición, el
defecto alegado se debe adecuar a una de las causales que esta norma establece. El
motivo más común en este sentido es el inciso g que lo permite cuando en la sentencia
se ha dictado, violando el debido proceso o la oportunidad de la defensa. La única
limitación es que el defecto no se haya resuelto en la sentencia de casación.
Debe aclararse que en estos casos se requiere de la protesta previa y se debe

agotar en la instancia respectiva, la posible subsanación, pues de lo contrario, se po-
dría considerar convalidado el defecto, salvo en los defectos absolutos.
1.5.3. Efectos de la declaratoria de invalidez de un acto defectuoso
El principio se halla en el artículo 175 del Código Procesal Penal, el cual en

lo que interesa señala:
No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados

como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia a las for-
mas y condiciones previstas en la Constitución, en el Derecho Internacional
o Comunitario vigentes en Costa Rica, y en este Código[…].
Como primer efecto, encontramos que una vez que se decreta la invalidez
de un acto defectuoso, la persona juzgadora no puede tomarlo en cuenta y se suprime
del proceso. En este caso, deberá resolver con el resto de las actuaciones y el material
probatorio que sí resulta válido.
Respecto a este punto, debe reflexionarse sobre los efectos o incidencia que
puede tener el acto invalidado respecto a otras actuaciones del proceso, ya que el
27
proceso penal está conformado por una serie de actos que van concatenados unos de
otros y que siguen un orden lógico; muchos actos son presupuestos de otros y todos
se dirigen al mismo fin. Así debe considerarse que una de las consecuencias de la
declaratoria de ilicitud de una prueba, es que no puede ser valorada, pero tampoco
podrían serlo los demás elementos que de ella dependan para su existencia.
No tendría sentido, por ejemplo, decretar la invalidez de una declaración de

la persona imputada, por haber sido obtenida mediante tortura, y que el juez o jueza
no la valore como tal. Pero sí es importante si funda su sentencia en las evidencias
que a través de esa declaración se obtuvieron.
En el punto de la validez de la prueba, nos debemos remitir también al ar-

tículo 181 que impone el límite de la legalidad, y dispone que solo tendrán valor los
medios de prueba que se han obtenido por medio lícito, y se incorporan al proceso
respetando las disposiciones legales pertinentes. Por tanto, siempre debe hacerse el
análisis de efecto reflejo, ya que habrá casos donde no se pueden desvincular las ac-
tuaciones y la única opción es la invalidez, y por ende, supresión de toda la prueba,
tal como ocurre frecuentemente en los casos de narcotráfico, en los cuales todo el
proceso se sustenta en un allanamiento ilegal o en escuchas telefónicas ilegalmente
obtenidas.
Cuando se trata de defectos absolutos, debe analizarse si se afectan otras

actuaciones del procedimiento, y se debe concretar cuáles y en tales casos aplicar la
misma regla de la imposibilidad de valoración. Para determinar ese efecto reflejo, se
debe tomar en cuenta, entre otros aspectos, la posibilidad que tiene el acto inválido
de afectar actos posteriores que sean dependientes de él.
Este problema no se presenta con los defectos que son susceptibles de con-
validación, o que se refieren a aspectos que pueden ser acreditados por otros medios,
como sería el caso de las actas defectuosas por motivos de forma que, aunque se
decreten inválidas, el acto al que se refieren se puede probar por otras fuentes, como
serían las personas que participaron en él.
28
1.6. LA EXISTENCIA DEL INTERÉS PARA LA DECLARATO-

RIA DE INVALIDEZ DE UN ACTO DEFECTUOSO
Un reclamo relativo a una actividad procesal defectuosa va a resultar efec-

tivo, cuando la parte demuestre su interés y el perjuicio ocasionado con el acto que
se impugna. Ya no es suficiente como ocurría en el proceso anterior, hacer constar
el vicio para que de inmediato se produzca la anulación y se devuelva el proceso a
etapas ya concluidas.
En este momento, son necesarios para que esto ocurra, primero la protesta
oportuna, luego que no sea posible sanear o corregir el acto defectuoso, y por último,
que se le esté causando a la parte que lo alega, un gravamen, conforme al artículo 424
del CPP antes citado.
Esta norma no pretende dejar a las partes desprotegidas frente al ejercicio

del poder punitivo del Estado. Por el contrario, se trata de mantener un proceso garan-
tista, pero que no sea encubridor de actuaciones dilatorias infundadas.
Lo que se debe tener muy claro como parte, es que el sistema está diseñado
para que si se produce la vulneración a algún derecho o garantía, y esta se constata
conforme el procedimiento expuesto, se realice la tutela reclamada. Pero al mismo
tiempo para que no se atiendan gestiones, cuando estas solo van en contra de la pro-
secución del proceso y carecen de interés.
1.7. EL RECLAMO DE LOS ACTOS DEFECTUOSOS

POR VÍA DE RECURSOS
Tal como lo indicamos antes, una de las reglas para el reclamo de actos
defectuosos, es su alegación oportuna, es decir, cuando el vicio se conoce. Esta regla
determina la forma como se plantea la alegación, ya que si estamos ante la posibili-
dad de la audiencia preliminar, se realiza por medio de una alegación independiente.
Además si se produce tanto durante el debate, se plantea como “protesta por actividad
procesal defectuosa”. Sin embargo, si el acto defectuoso lo constituye una resolución
judicial que puede ser objeto de impugnación, los defectos se alegan por la vía de
los recursos, utilizando los diferentes motivos por los cuales se pueden ejercer los
medios de impugnación.
29
El procesalista Enrique Vescovi, analizando las diferentes formas de recla-

mo de los actos nulos indica:
Estas diversas vías o medios impugnativos (de los actos nulos) deben utili-
zarse cada una en su respectiva oportunidad; no son alternativas, por lo cual
resulta correcto rechazar aquella utilizada inadecuadamente. Frente a un
caso de indefensión, corresponde el incidente, pero frente al defecto en una
providencia recurrible, corresponde el recurso, y no, a su vez el incidente.
Lo importante es destacar que los conceptos de interés y gravamen son las

bases de todo reclamo por la vía de la actividad defectuosa, o como parte de una
impugnación. Estos conceptos deben ser bien manejados por los defensores y defen-
soras para que sus recursos sean efectivos, ya que muchas veces se presentan alega-
tos, que, en principio, parecen muy bien fundados, pero son declarados sin lugar sin
mayor análisis, porque carecen precisamente de interés.
Con base en lo anterior, resulta indispensable analizar los conceptos de in-

terés y de gravamen, ya que son la base para que los reclamos por actos defectuosos
sean efectivos. Estos conceptos los estudiaremos en el siguiente tema.
Autoevaluación
1. Indique dos razones por las que se afirma que el procedimiento para el reclamo
de actos procesales inválidos ha cambiado.
2. Exponga brevemente la forma en que se debe realizar la protesta por un acto
defectuoso
3. Explique sucintamente dos principios que rigen la actividad procesal defectuo-
sa.
4. Explique cuáles efectos para el proceso puede ocasionar la declaratoria de invali-
dez de un acto defectuoso. Utilice para su respuesta un ejemplo relacionado con
la prueba.
5. ¿Cuáles son las vías que se pueden utilizar para el reclamo de los defectos del
procedimiento?
6. Indique cuál debe ser la base del alegato para que un reclamo por cualquier clase
de defecto sea efectivo.
Vescovi, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica Ediciones
Depalma, Buenos Aires. 1988, p 207.
30
TEMA II
El gravamen
1. Definir el concepto de gravamen.

2. Analizar en situaciones concretas la existencia de gravamen.
2.1. Definición
El agravio o gravamen es el perjuicio real e irreparable a la vigencia de las

garantías constitucionales que limitan y racionalizan la potestad represiva del Estado
en el proceso. Este perjuicio real es el que determina el interés procesal para recu-
rrir.
El vicio que se alega debe ser esencial, y para ello se requiere que cause una
afectación en los derechos de quien lo reclama, lo que la doctrina determina como el
interés que tiene la parte para la impugnación.
Este concepto de agravio ha sido analizado por la doctrina, aun la que po-
dríamos considerar más conservadora, como es el caso del tratadista Clariá Olmedo
quien sobre el tema refiere:
La necesidad del agravio objetivamente considerado se muestra pues, como

el límite subjetivo de la facultad de impugnar, y ha sido contemplado en
nuestros códigos más modernos exigiendo a la parte a quien sea acordada
expresamente, “que tenga un interés directo [...] En primer lugar ese interés
está reconocido “in abstracto” por la ley cuando expresamente acuerda a
una parte el poder de recurrir una determinada resolución, o al no indicar
qué parte puede recurrir la resolución declarada impugnable. Pero la norma
que nos ocupa exige además un interés concreto, vale decir que la resolución
31
desmejore o contradiga una expectativa de la parte frente a aquella, lo que

equivale a afirmar una hipotética afectación al interés que se pretende hacer
prevalecer. Esto es lo que se conoce por agravio en el lenguaje procesal .
2.2. El gravamen como medida del interés
Con base en lo anterior, para que se produzca la declaratoria de invalidez de

un acto, debe existir interés, pero debe reiterarse que se trata de un interés procesal.
De tal forma, si el acto impugnado se repone o se corrige, la parte que lo impugnó
puede ejercer el derecho conculcado. No se trata de intereses personales, como sería
pretender lograr la anulación de un reconocimiento en fila, porque le perjudica el
resultado, o bien cuando se impugna una sentencia, aduciendo que el gravamen es
que la misma lo condena. Se trata de verdaderos vicios o errores en el procedimiento
que hayan producido una limitación a un derecho o garantía, y estos incidan en el
resultado del proceso.
Estamos aquí ante otro concepto que se aplica sobre todo al resolver recursos
de casación, el cual es el de la esencialidad del vicio. Ya no tienen sentido la forma
por la forma, ni la nulidad por la nulidad. Ahora como hemos visto, los parámetros
son otros; se analiza la formalidad unida a la garantía que se tutela con ella.
En palabras de Couture, indicamos que el agravio es la injusticia, la ofensa,

el perjuicio material y moral. Este perjuicio mide el interés que tiene alguna de las
partes para la impugnación de un determinado acto o resolución, y este interés se
mide en cada caso en particular.
Como defensores y defensoras públicas resulta determinante para el éxito de

las gestiones en favor de los patrocinados (as), manejar de forma correcta la habilidad
del descubrimiento del agravio. Al inicio de nuestra carrera no es fácil, sin embargo,
el estudio constante de casos, de resoluciones y un buen manejo de este concepto
hacen que se llegue casi a “olfatear” desde un inicio, cuándo existe un gravamen y
cuándo no. Esto es muy importante para la planificación de las estrategias de defensa,
ya que al presentar un recurso o cualquier reclamo por defectos del procedimiento,
Clariá Olmedo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Vol V. La Actividad Procesal. Ediar,
1966, p. 456.
En igual sentido Vescovi, óp cit, pp. 40-41: “Se trata de que el acto impugnado ( la resolución por
ejemplo)desmejore, contradiga la expectativa de la parte en relación a la pretensión deducida en el
proceso[...].Es decir lo que interesa es el resultado concreto del acto, sus efectos prácticos respecto
del derecho invocado y la situación jurídica concreta del interesado”.
Se deben citar resoluciones de casación en las cuales se analice la esencialidad del vicio.
Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Tercera Edición, Buenos Aires, 1958 p. 47.
32
se debe tener clara la finalidad de la gestión realizada, porque si el fin es que se acoja
la petición y que se declare la invalidez de un acto o resolución, solo se puede lograr
demostrando en el caso concreto, de qué forma ese acto o resolución menoscabó un
derecho o garantía que fue determinante para el resultado del proceso.
Analicemos el tema en un caso en particular: Durante una audiencia prelimi-

nar se le rechazan a la defensa como prueba, un peritaje y la declaración de una per-
sona como testigo, y el juez aduce que ya existe prueba suficiente sobre los mismos
hechos. Veamos las posibilidades de alegato:
1. Sr. Juez, solicito revocar la resolución de rechazo de la prueba ofrecida por la

defensa, por cuanto se está vulnerando el derecho de defensa del imputado, ya
que se ha limitado su derecho a ofrecer prueba de descargo y de contar con pe-
ritos que son muy importantes para su defensa, ya que se trata de un testigo que
presencia los hechos y de un peritaje sobre el arma que se supone que se utilizó
en estos hechos, con lo cual se le causa un perjuicio. Esta es una violación al
artículo 8.2. de la Convención Americana de Derechos Humanos, a la Constitu-
ción Política en su artículo 39 que garantiza el debido proceso, y en concreto a
los artículos 12 y 13 sobre la inviolabilidad de la defensa del Código Procesal
Penal.
2. Sr. Juez, solicito que se revoque la resolución que rechaza la prueba ofrecida por
la defensa, por cuanto resulta esencial para el ejercicio del derecho de defensa
del imputado y para demostrar que no participó en los hechos que se le vienen
atribuyendo. Por una parte, la testigo rechazada es la única que puede ubicar
con toda claridad el lugar exacto en que se encontraban la víctima y el imputado
dentro del bar. Asimismo, entre ella y las partes no media ningún parentesco o
amistad, por lo que es una testigo que merece toda credibilidad. Si no se recibe
esta prueba en el debate, el imputado no podrá acreditar de forma fehaciente
sus acciones durante el desarrollo de los hechos. Además, en cuanto al peritaje
ofrecido, si bien es cierto existen dos peritajes sobre la misma arma, en el peritaje
ofrecido por la defensa, se describen de forma más detallada las características
exteriores del arma decomisada y analizada, lo cual es un punto esencial al que
se van a referir los testigos, para determinar con exactitud, si fue esa el arma
utilizada el día de los hechos o no. Del anterior análisis, se desprende que esta
prueba es esencial para la defensa y, si no se recibe, se causa un gravamen al
imputado, al no poder ejercer de forma debida su derecho de defensa. Esta es una
violación al artículo 8 .2. de la Convención Americana de Derechos Humanos, a
33
la Constitución Política, en su artículo 39, que garantiza el debido proceso, y en

concreto a los artículos 12 y 13 sobre la inviolabilidad de la defensa del Código
Procesal Penal.
Como observamos, en este segundo alegato estamos demostrando el interés

que tenemos en la rectificación de la resolución y demostramos en el caso concreto de
qué forma se afecta el derecho o garantía. En pocas palabras, se están indicando cuál
es la situación del imputado y su derecho de defensa con la prueba que se rechaza y
sin ella. Si persiste la negativa en la recepción de la prueba, incluso en el debate, es
muy probable que en casación, si se mantiene la misma situación que motivó el ale-
gato original y se demuestra que el resultado de la sentencia pudo ser diferente, si se
hubiera recibido y valorado la prueba rechazada, se anulará el fallo, por cuanto está
claro el interés del recurso.
A fin de que queden bien claros el alcance de este tema y la interpretación

jurisprudencial, se transcribe parte de un voto que, aunque no es de los más recientes,
en este, la Sala Tercera resuelve el caso, aplicando la tesis del interés y dejando claro
la importancia de este concepto, no para la admisibilidad del recurso, sino para su
efectividad:
Sentencia n.° 1240 de las 9 horas del 30 de setiembre de 1999:
Solución del caso concreto: (a) Existencia del vicio: Es cierto, como re-
clama el quejoso, que ni en la investigación preparatoria, ni en la etapa
intermedia, ni en debate, se ordenó evacuar el dictamen psiquiátrico o psi-
cológico a que alude el inciso c) del numeral 87 del Código de rito, porque
era evidente que en la especie, la pena imponible superaba los quince años
de prisión. Si bien es cierto que el a-quo inobservó una actuación procesal
determinada, también lo es, que en ningún momento la defensa gestionó lo
pertinente, pues tanto en la audiencia preliminar, como en el debate, sus pe-
ticiones se reservaron para otro tipo de pruebas que oportunamente fueron
evacuadas (cfr. actas de folios 100 y 101 y 126). (b) Inexistencia de agravio
procesal: No obstante que lo anterior es indicativo de ausencia de interés
en la recepción de la prueba, la Sala estima que el reclamo es inconducente,
porque aunque se constata la omisión del a-quo, el impugnante no expone la
incidencia precisa en cuanto a la resolución dictada. En concreto: no indica
el perjuicio específico irrogado. En este orden de cosas, no puede estimarse
como quebranto, el dictado de sentencia condenatoria, porque como queda
34
expuesto, el dictamen pericial vertido como producto del examen mental

del imputado, no es condición indispensable —aunque sí deseable— para
dictar sentencia en los casos que refiere el artículo 87 del Código Procesal
Penal. Si en la especie, como se aprecia, la culpabilidad de Harold resultó
reputada mediante prueba suficiente, válida y eficaz y que fue analizada
conforme a las reglas del correcto entendimiento humano, no existe funda-
mentación ilegal que invalide el fallo. La situación hubiese sido ostensible-
mente diversa, si el impugnante alegara —aportando datos fidedignos— que
el convicto padecía algún tipo de inimputabilidad que desautorizara impo-
nerle una pena privativa de libertad. De igual manera, tampoco indica el
gestionante la modificación de la pena que resultaría de haber considerado
el citado dictamen. Por lo expuesto, se declara sin lugar el motivo alegado.
Tomen nota tanto el Tribunal de instancia, como el Ministerio Público, en
cuanto a las obligaciones que les resultan de este Considerando.
Es claro cómo la Sala, en este caso, echa de menos que el impugnante le

indicara, cómo iba a variar el resultado del proceso, la recepción de la prueba omitida.
Asimismo, nótese cómo el impugnante en estos temas, según lo indican los señores
magistrados, debe hacer un análisis suponiendo cómo hubieran sido las cosas, si no
se vulnera el derecho o garantía que se invoca como vulnerada, es decir cuál hubiera
sido el resultado de la sentencia. Otro aspecto que merece destacarse es que, aunque
se trataba de una vulneración que se produce en etapas previas al debate, el defensor
no lo alegó, lo cual también interpreta la sala como falta de interés.
La Sala Tercera ha continuado reiterando la necesidad del gravamen; por

ejemplo, en la sentencia 2006-00591 de las dieciséis horas quince minutos del dieci-
nueve de junio de dos mil seis, dispuso:
El licenciado Quesada Le Maire insiste en los argumentos conocidos en el

considerando anterior, referidos a la existencia de una duda en cuanto a la
identidad del agresor, dada la diferencia entre los testimonios de las dos
únicas testigos recibidas en audiencia y la práctica de un reconocimiento
fotográfico, para afirmar que existe falta de fundamentación en la senten-
cia, por lo que debe tenerse por hecho el mismo análisis practicado en el
considerando anterior, al que se remite. Añade, en esta oportunidad, que el
reconocimiento así practicado no consta dentro de la prueba documental
incorporada en la sentencia, sin embargo, se abstiene de individualizar cuál
es el agravio que tal situación le causa, tampoco, una vez realizado un estu-
35
dio oficioso del punto, aquel se vislumbra de algún modo. Cierto es que el
reconocimiento de repetida cita fue realizado, según da cuenta el respectivo
informe policial, número 543-DSFV-CI-03, de folio 25, y cierto es también
que el mismo no sólo no figura como prueba documental admitida sino que,
del todo, la respectiva acta no se hizo llegar a autos, por razones que no
constan. Sin embargo, ningún agravio se produce con ello puesto que esa
no fue el único medio procesal para lograr la vinculación del encartado a
los hechos investigados. Por el contrario, recuérdese que la víctima y Kem-
bly Espinoza Castro le conocían de vista, sabían dónde vivía, de ahí que
la policía judicial se apersonó a su vivienda y así logró obtener el nombre
completo del sujeto que hasta entonces era conocido como “ Chevy ”, de
modo que, la posterior diligencia no hizo más que ratificar un dato que ya se
conocía, por lo que, resulta obvio, que al acudir a un ejercicio de supresión
hipotética de la probanza, el estado de las cosas permanece inalterable. En
ese sentido, esta Sala ha entendido: “… Toda forma procesal tiene una fina-
lidad, la cual es garantizar un derecho de alguna de las partes procesales.
En ese sentido lo importante no es verificar el simple incumplimiento de una
forma procesal establecida por el legislador (Principio de Pas de nullité
sans texte ), sino descubrir si además de la mera violación a las formas
procesales, se vulneró además el derecho que dicha forma tendía a proteger
(Principio de Pas de nullité sans grief ). Pero no tendría sentido verificar
el cumplimiento de tales requisitos si en el caso concreto el reconocimiento
resultaba innecesario para alcanzar las finalidades asignadas a nivel legis-
lativo, que son de identificación, o de verificación de las manifestaciones
de un tercero que ha mencionado el nombre de un imputado ( Resolución
2004- 0 0979, SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA a
las 9:10 horas del 20 de agosto de 2004).
En el mismo sentido, resolvió esta sala en el fallo 01264 de las 16 horas 15

minutos del 07 de noviembre de 2005.
Nótese que el impugnante no precisa cuál es la norma sustantiva que su-

puestamente se aplicó erróneamente, ni cuál es el perjuicio que se le causó.
En realidad alude a la realización de un trámite que considera extemporá-
neo, pero se aprecia que si éste hubiera sido hecho oportunamente no hu-
biera reportado ninguna ventaja para el quejoso, por lo que cabe concluir
que no se le ha causado agravio alguno al impugnante, que justifique razo-
nablemente su pretensión de que se declaren sin lugar las acciones civiles
36
indicadas. VII. [...] Los artículos 124 y 125 de las reglas vigentes sobre
responsabilidad civil del Código Penal de 1941 señalan que el juez puede
fijar prudencialmente la indemnización pecuniaria de los daños materiales
y morales, si no fuere posible o no hubiere base suficiente para valorarlos
por medio de peritos. En este asunto puede apreciarse que el tribunal a quo
no se fundamentó en el peritaje indicado por el quejoso, por lo que no se
produjo el quebranto de valoración de la prueba acusado. [...] XV. [...] El
artículo 424 del Código Procesal Penal señala claramente que las partes
sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les causen agravio y que
el recurso deberá sustentarse en el reproche de los defectos que causan la
afectación, agravio que no han concretado los quejosos en relación a cada
uno de sus representados, por lo que carecen de justificación razonable sus
pretensiones.
Noten cómo insiste la Sala de Casación en la necesidad de que el recurrente

indique de forma clara y concreta, la desventaja procesal que le ocasionó el defecto
alegado, o al contrario, la ventaja o resultado favorable que se hubiera obtenido, si se
respeta la norma o procedimiento vulnerado.
Una vez que contamos con los lineamientos básicos para la determinación
de los defectos que se pueden reclamar, los requisitos de alegación y, sobre todo,
habiendo definido el concepto de agravio como presupuesto para cualquier impugna-
ción, vamos a analizar los recursos, iniciando con una parte general que contiene los
presupuestos o requisitos que les son comunes a todos los medios de impugnación.
Autoevaluación
1. Según la jurisprudencia expuesta, defina claramente el concepto de

gravamen o agravio.
2. Ubique en el Código Procesal Penal el requisito del gravamen.
3. Analice la relación entre el perjuicio y el interés para recurrir.
4. Explique cómo define la jurisprudencia de casación, la esencialidad del

vicio.
37
38
TEMA III
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
EN EL PROCESO PENAL
1. Definir el concepto de “recurrir” y sus implicaciones.

2. Aplicar los requisitos generales para la interposición de recursos en
casos concretos.
3.1. GENERALIDADES
Concepto de recurso
De forma general, indicamos que los recursos son los medios acordados en
la ley procesal, los cuales permiten a las partes tener la potestad de solicitar que el
mismo tribunal que dictó la resolución, o uno de superior jerarquía, la revise total o
parcialmente, con el fin de anularla o modificarla.
En este sentido, debemos afirmar que el recurso es una crítica en sentido

estricto, del “ser” con el “deber ser”, por cuanto se compara un acto ya realizado con
lo que debió haber sido. Cuando se impugna, se debe indicar por qué se considera que
la resolución o acto impugnado es incorrecto.
No se trata de una simple disconformidad; es la oportunidad de que la parte

tiene para señalar los errores cometidos y la forma en que debió fallarse el caso.
El Dr. Julio Mier, analizando la Ordenanza Procesal Penal Alemana, refiere

que los recursos son los medios que la ley brinda a quienes intervienen en el pro-
39
cedimiento —con exclusión del juez o tribunal— para atacar resoluciones jurisdic-
cionales que le son desfavorables, y provocar un nuevo examen en los límites del
agravio expresado, a fin de obtener su eliminación o modificación y, de esa manera,
un pronunciamiento favorable.
Los recursos constituyen mecanismos de control de la Administración de

Justicia; sirven para racionalizar y uniformar la forma en que se aplica la ley. Para las
partes es una garantía de que antes de quedar firmes las resoluciones más importantes
del proceso, sobre todo la sentencia, ya ha sido examinada por más de una instancia.
En este sentido, podemos afirmar que
Los recursos, como medios de impugnación, permiten corregir los errores

que se dan en la práctica forense, al tiempo que contribuyen a lograr la rec-
ta aplicación del derecho y la justicia en el caso concreto. De esta manera,
los recursos previstos en la legislación se constituyen en reales y efectivos
mecanismos de control que refuerzan las garantías procesales mínimas dis-
puestas por la Constitución Política y los instrumentos internacionales en
materia de Derechos Humanos.
Como parte de las garantías judiciales tuteladas y, considerado un derecho

fundamental, se encuentra el derecho a la doble instancia, cuya finalidad es que antes
de ejecutarse el fallo, pueda someterse a los correctivos necesarios para que sea corre-
gido, si ello es necesario, y se ajuste al ordenamiento y a las circunstancias del caso
concreto. En este sentido, debe citarse la Convención Americana de Derechos Huma-
nos, artículo 8.2., el cual establece de forma expresa el derecho a la doble instancia.
Sobre este tema, se profundizará más al analizar el tema referido a la naturaleza del
recurso de casación.
Podemos indicar válidamente que los medios de impugnación cumplen una

doble función: por un lado, al estar la justicia administrada por personas, está sujeta a
errores, y los recursos sirven para que estos sean corregidos, y desde el punto de vista
de la institucionalidad de la democracia, contribuyen para lograr la recta aplicación
del derecho al caso concreto.
Mier, Julio B. La Ordenanza Procesal Penal Alemana. Volumen II. Ediciones Depalma. Buenos
Aires, 1982, p. 255.
Arce, Jorge, en ”Reflexiones sobre el nuevo proceso penal”. Mundo Gráfico S.A., San José, C.R.
1996, p. 697.
40
En general, el Dr. Julio Mier10 resume los elementos esenciales de todo

recurso de la forma siguiente:
a. Ataque a una decisión jurisdiccional y postulación de la injusticia
con base en un gravamen.
b. Reexamen de la decisión limitadamente a los puntos a que se refie-
ren los agravios, para obtener su eliminación o modificación y un
pronunciamiento más favorable.
c. Provocar un examen de la decisión en procura de una más favora-
ble.
A continuación, se desarrollarán los requisitos esenciales que exige nuestra

legislación que como veremos, se podrían resumir tal como lo plantea el Dr. Mier.
3.2. REQUISITOS GENERALES DE LOS RECURSOS
3.2.1. Impugnabilidad objetiva
La ley procesal indica cuáles resoluciones son susceptibles de recurso y en

qué condiciones. Solo se podrán interponer los recursos previstos en la ley y en los
supuestos que expresamente establece.
Lo anterior se desprende del artículo 422 del C.P.P. que, de forma clara,
recoge este principio: “Las resoluciones judiciales serán recurribles solo por los
medios y en los casos expresamente establecidos”.
De manera sencilla, se exige como requisito que la resolución tenga acor-

dado el recurso, y que se indique también en la legislación qué recurso tiene acor-
dado.
Ejemplos del requisito de impugnabilidad objetiva los encontramos en los

artículos 256 y 315 del C.P.P., los cuales establecen la procedencia de la apelación
contra la resolución que ordena la prisión preventiva y contra el sobreseimiento de-
finitivo, respectivamente. Caso contrario de lo ocurre con el auto de apertura a juicio
que no tiene acordado como recurso posible, la apelación, sino la posibilidad de re-
vocatoria, referida al aspecto probatorio.
10 Mier, Julio B. Óp. cit., p. 256.
41
3.2.2. Impugnabilidad subjetiva
Este término se refiere al poder de recurrir que se otorga únicamente a determinados

sujetos procesales. También se recoge este principio en el numeral 424, al indicar
que “Las partes solo podrán impugnar las decisiones judiciales que les causen agra-
vio[...]”.
Tal como ya se indicó antes, se introduce un concepto importante como requisito de

legitimación para recurrir. Sin embargo, más que indicar quiénes pueden recurrir, se
establece de forma general que puede hacerlo quien tenga interés en el asunto.
Repasemos indicando que tener interés significa que la interposición del recurso
otorga una ventaja reconocida por el ordenamiento a la parte, y se concreta en la
eliminación de la resolución perjudicial o en la modificación por otra más favorable,
conforme a lo que la ley ordena y no a lo que subjetivamente desea el impugnante.
Tal como se afirmó antes, el interés es la medida del recurso. Así también, debemos
tener claro que el gravamen es el perjuicio que permite determinar, si la parte tiene
interés o no de impugnar. Si se impugna una resolución, es porque causó una limi-
tación a un derecho o garantía, y por medio del recurso, se tutela esa ventaja jurídica
que fue cercenada de forma arbitraria o ilegal.
Sin embargo, la existencia del agravio o del gravamen no puede ser utilizada para
hacer limitaciones arbitrarias al derecho de recurrir, ya que, al tratarse de una facultad
otorgada a las partes, se debe interpretar en su favor, de forma tal que la sola posibi-
lidad de sufrir un agravio, debe autorizar la interposición del recurso, así lo admite
Alberto Binder, al tratar este tema11. Esto es importante que se tenga en cuenta, al mo-
mento de interponer la impugnación para poder concretar ante el tribunal que resolve-
rá, cuál es el perjuicio posible y cuál es la posibilidad cierta de que se produzca.
3.2.3. Condiciones de interposición de los recursos
En este apartado, se tratarán los requisitos de

• modo
• tiempo
• lugar
11 Binder, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Argentina, Ad-Hoc S. R.L., 1993, p. 266.
42
Aunque estos aspectos parezcan muy de forma, deben considerarse, ya que

su incumplimiento puede significar que el recurso no sea conocido.
Modo. Se refiere a la forma en que el recurso debe interponerse y al requisi-

to de la existencia del agravio o desventaja que se le causa a la parte.
En el apartado de cada recurso en particular, se indicarán los requisitos que

debe cumplir el escrito de interposición, en cuanto a formalidades propiamente di-
chas, y a los motivos de procedencia de cada uno. Así por ejemplo no podría ser
admitida una apelación fuera de los casos en que se establece legalmente y siguiendo
los requisitos mínimos de interposición.
Sin embargo, de nuevo surge el tema del interés, como el mejor parámetro
para la tutela jurisdiccional efectiva, pues aunque se incumpla algún requisito en la
interposición, si se evidencia el gravamen ocasionado a la parte, la formalidad debe
ceder ante la justicia del caso concreto. Además, corresponde aplicar la teoría del sa-
neamiento y corregir los errores que sean necesarios, de conformidad con el artículo
15 del Código Procesal Penal.
Tiempo. Por seguridad jurídica, la ley fija plazos dentro de los cuales las
partes deben ejercer la facultad de recurrir. Estos plazos son necesarios, tanto para
la seguridad como para la celeridad procesal, pues es necesario que se cumplan las
diferentes etapas del proceso y se llegue a la resolución del caso, y se requiere dar
cumplimiento al derecho de acceso a la justicia.
Es importante en este tema indicar que los plazos computados por días se
deben entender como días hábiles, y los plazos comunes empiezan a correr a partir
del día siguiente al que fue notificada la última parte. El incumplimiento de este
requisito ha provocado que, en algunos casos, tal como se analizará en el tema de
casación, que el recurso no sea conocido, lo que nos obliga a ser muy cuidadosos y a
tomar en cuenta todas las circunstancias que pueden incidir en el cómputo del plazo.
En este sentido, entre otros, se pueden citar los siguientes votos de la Sala Tercera,
en los cuales se rechazan recursos de casación porque se presentaron fuera de térmi-
no: 4-01, 476-01 y 802-01.
Este sí es un requisito de forma que no puede ser subsanado que, al día si-
guiente del vencimiento del plazo para recurrir una resolución judicial, esta adquiere
firmeza para todos los efectos, de tal suerte que por más agravio que exista, no es
43
posible interponer el recurso ordinario que tiene acordado. Sería necesario recurrir
a otras formas de impugnar, pero lo cierto es que fuera del plazo, el recurso no es
conocido.
Lugar. Todos los recursos se deben presentar, en principio, ante la autoridad

que dictó la resolución que se impugna. Lo anterior tiene ante todo, un fin práctico,
pues si el recurso lo debe conocer una autoridad distinta, de una vez se agrega el es-
crito de interposición y se remite todo el expediente al juez o tribunal colegiado que
debe resolver, ya que de lo contrario, este último debe hacer el trámite de solicitar el
expediente, ocasionando con ello una demora innecesaria al proceso.
Un ejemplo de esto es lo que ocurre con la interposición del procedimiento

de revisión de la sentencia. Asimismo, es importante que el tribunal, cuya resolución
fue impugnada, tenga conocimiento oportuno de ello, y pueda dar seguimiento al
resultado del recurso.
3.2.4. Efectos de los recursos
La interposición de un recurso puede ocasionar distintos efectos en el pro-

cedimiento. En la legislación encontramos el efecto suspensivo, el devolutivo y el
extensivo, regulados en los artículos 428 y 429 CPP.
3.2.4.1. Devolutivo
Significa que por la interposición del recurso, se le entrega la soberanía del

asunto a la persona juzgadora o tribunal que lo debe resolver, para que decida en
definitiva el punto. Pero debe tenerse claro que este efecto se limita a los motivos en
que se fundamenta la impugnación, sobre los cuales se debe estar a la espera de lo
que resulte del recurso.
3.2.4.2. Suspensivo
Se refiere a que la interposición del recurso puede ocasionar que la resolu-

ción impugnada no se pueda ejecutar, o bien que se suspenda el procedimiento, hasta
tanto no se resuelva el recurso. Este efecto solo se aplica cuando la ley expresamente
lo señala, es decir que si la norma no indica que la interposición del recurso suspende
los efectos de la resolución, esta debe ser ejecutada, tal como ocurre por ejemplo con
la resolución que impone o deniega la imposición de una medida cautelar.
44
3.2.4.3. Extensivo
Se trata de un correctivo para que la resolución adoptada en un caso con-

creto, sea equitativa y se cumpla el derecho a la igualdad, pues no podría darse un
tratamiento distinto ante situaciones iguales.
Específicamente, cuando en un proceso hay varios coimputados, el recurso

interpuesto a favor de uno favorece a los demás, siempre que los motivos en que se
funde, no sean exclusivamente personales, lo mismo opera con el recurso del deman-
dado civil.
La excepción de que no se trate de motivos personales, se refiere a circuns-

tancias subjetivas, como por ejemplo, que la persona imputada haya actuado bajo
error de tipo, de prohibición o sea inimputable.
Cuando se trata de causas acumuladas por varios delitos, con varios impu-
tados, por más complejas que estas sean, si la impugnación se refiere a un aspecto
procesal común, como sería la ausencia de acusación, el vicio afecta a todos los im-
putados y, por tanto, su posterior declaratoria los beneficia a todos.
3.2.5. Adhesión
Esta figura procesal es también un correctivo para garantizar el principio de

igualdad procesal. Permite a la parte que no recurrió oportunamente, la posibilidad de
hacerlo, y se regula en el artículo 425 del CPP. Se permite que la parte que no recu-
rrió, se adhiera al recurso de quien sí lo hizo de forma oportuna. Pero deberá hacerlo
dentro del plazo del emplazamiento ante el tribunal competente.
La jurisprudencia ha establecido como requisito que la adhesión se realice

con el recurso de la parte contraria, pero no de una misma, tal como sería el caso de
un imputado que se adhiera al recurso de su defensor, o como el caso que a continua-
ción se expone, cuando un o una fiscal se adhiere al recurso de otro u otra fiscal. En
estos casos ha resuelto la jurisprudencia:
45
Res: 2001-00142 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, de

las quince horas con diez minutos del ocho de febrero de dos mil uno.
ÚNICO. Se admite el recurso de casación planteado por el Licenciado Mi-

nor Zumbado Calvo, representante del Ministerio Público. Por otra parte, se
declara inadmisible la adhesión interpuesta por el Licenciado José Alberto
Rojas Chacón, Fiscal de la Unidad especializada en Casación del Ministerio
Público, durante el término del emplazamiento de cinco días que prevé el
numeral 446 del Código Procesal Penal (ver folio 215 frente). Si bien la re-
dacción del artículo 425 del cuerpo normativo indicado supra es distinta a la
que del 453 del Código de Procedimientos Penales, cierto es que el criterio
jurisprudencial sostenido por esta Sala, en el sentido de que no es posible la
adhesión a un recurso formulado por la misma parte, aún mantiene validez.
En efecto, la anterior posición se generó a partir del citado artículo 453,
que rezaba: “[...] El que tenga derecho a recurrir podrá adherirse, dentro del
término del emplazamiento, al recurso concedido a otro [...]”, de donde se
interpretó que “[...] por medio de la adhesión puede unirse al recurso abierto
por otro para expresar sus agravios contra la resolución [...] donde por “otro”
no puede entenderse al propio defendido del incidentista, sino que sólo se re-
fiere -según la opinión dominante- al recurso concedido a la parte adversaria
o contraparte del sujeto adherente o, en un sentido más amplio, a la co-parte
[...]” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto Nº 468-A-93, de
las 9:15 horas del 22 de octubre de 1993). No obstante que la legislación
vigente señala que quien tenga derecho a recurrir podrá adherirse, dentro
del período del emplazamiento, al recurso interpuesto por cualquiera de las
partes (artículo 425 del Código Procesal Penal de 1996), es evidente que no
podría referirse a la propia parte que recurre como sujeto procesal unitario,
pues incluso ello estaría contra de los mismos fundamentos históricos que
justifican la figura de la adhesión, a través de la cual “[...] se tiende a favore-
cer a quien no recurrió pudiendo hacerlo, permitiéndole que pueda impugnar
la resolución fuera de término (pero dentro del término del emplazamiento)
cuando así se lo aconsejan los motivos del recurso concedido a la parte con-
traria”. (Sala Tercera, V-468-A de las 9:15 hrs. del 22 de octubre de 1993.
En igual sentido la resolución V-211-A de las 10:00 hrs. del 21 de diciembre
de 1994)”.
46
3.2.5.1. Requisitos para que se produzca la adhesión
1. La parte debe tener derecho al recurso. Se requiere que quien se ad-

hiere tenga otorgado el recurso legalmente, esto significa que debe
tener interés directo en la impugnación.
2. Debe plantearse dentro del plazo del emplazamiento.
3. El escrito de interposición debe reunir todos los requisitos que exige
la ley.
La única excepción en cuanto al cumplimiento de los requisitos que se

establece en la adhesión, es la relativa al plazo para la interposición del recurso, y
no deroga las restantes condiciones que la ley le ha impuesto al derecho de impug-
nación12.
3.2.5.2. Contenido del recurso de quien se adhiere
Es importante aclarar que, cuando se recurre por adhesión, la parte impug-

nará los puntos que sean de su interés particular, y no está para nada sujeto a la im-
pugnación de la parte que sí lo hizo a tiempo. El término adhesión se refiere a que
se “aprovecha” de que otra parte impugnó para hacerlo fuera de término. Véase que,
por lo general, se tendrán intereses contrapuestos, por lo que no tendría sentido la
adhesión, si debe compartir los criterios de la parte contraria.
En este sentido, debemos indicar que precisamente, muchas veces, la adhe-

sión se utiliza como estrategia de defensa, pues con frecuencia la resolución favorece
algunos aspectos o es parcialmente favorable, y solo se impugna, si la parte contraria
lo hace para combatir sus argumentos.
A modo de conclusión o resumen sobre los aspectos esenciales de los recursos,

se debe considerar lo siguiente:
Resulta oportuno transcribir algunas consideraciones muy acertadas que

hace el licenciado Jorge Arce, juez del Tribunal de Casación y magistrado suplente,
sobre las pautas que, conforme a los principios y garantías procesales, expresamente
12 En este sentido, Núñez. Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Segunda edición. Edi-
tora Córdoba, Buenos Aires, 1986. p.442.
47
establecidas en la legislación, en materia de recursos deben respetarse13. Esto nos

permitirá tener una base suficiente para entrar al estudio de los diferentes medios de
impugnación que regula nuestra legislación.
a) Regla de interpretación. Los jueces deberán interpretar restrictivamente las

disposiciones legales que limiten el ejercicio del derecho a recurrir. En esta
materia, se prohíben la interpretación extensiva y la analogía, mientras no fa-
vorezcan la libertad del imputado ni el ejercicio de la facultad de recurrir con-
ferida a quienes intervienen en el procedimiento.
b) Justicia pronta. El o la recurrente tiene derecho a una decisión judicial en un
plazo razonable: la justicia debe ser pronta, así lo indica nuestra Constitución
Política.
c) Independencia. Para resolver un recurso, los jueces son independientes y solo
están sometidos a la Constitución Política, al derecho internacional y comuni-
tario vigentes en Costa Rica y a la ley.
d) Objetividad. Los jueces deben resolver con objetividad los recursos someti-
dos a su conocimiento. Deben consignar en sus resoluciones y deben valorar
en sus decisiones, tanto las circunstancias perjudiciales para el impugnante,
como las que le son favorables, preservando el principio de igualdad procesal
y allanando los obstáculos que impidan su vigencia o lo debiliten.
e) Solución del conflicto. Para la solución de los recursos, los jueces deben actuar
de conformidad con los principios contenidos en las leyes, procurando contri-
buir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas.
f) Estado de inocencia. El imputado debe ser considerado inocente en todas las
etapas del procedimiento, mientras no se declare su culpabilidad en sentencia
firme. En caso de duda sobre las cuestiones de hecho, se estará a lo más favo-
rable para el imputado. Este principio es de vital importancia en el recurso de
casación.
g) Inviolabilidad de la defensa. En materia de recursos, es inviolable la defensa
de cualquiera de las partes en el procedimiento.
h) Saneamiento de defectos formales. El juez que constate un defecto formal en
cualquier recurso, debe comunicarlo al interesado, y debe otorgarle un plazo
para corregirlo.
13 ARCE VÍQUEZ, Jorge Luis. Los recursos. Reflexiones sobre el nuevo proceso penal. Corte Supre-
ma de Justicia. Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. San José, Costa Rica, 1996, p. 736.
48
AUTOEVALUACIÓN
1. Explique lo que entiende por recurso.

2. ¿Qué función cumplen los recursos dentro del proceso?
3. ¿A qué se refieren los conceptos de impugnabilidad objetiva y sub-
jetiva?
4. ¿Cuándo se aplica el efecto extensivo en los recursos?
5. Indique los requisitos requeridos para que se produzca la adhesión.
49
50
TEMA IV
Medios de impugnación en particular:
revocatoria y apelación
1. Explicar la procedencia de los recursos de revocatoria y apelación.
2. Aplicar los requisitos tanto de fondo como de forma que contempla

la ley procesal, para la interposición de los medios de impugnación:
revocatoria y apelación.
3. Reconocer la finalidad que tiene cada recurso para el ejercicio de la

defensa.
Nos corresponde ahora el estudio de dos recursos que establece el Código

Procesal Penal, y los analizaremos como medios de defensa y estrategias para tutelar
los intereses del imputado (a).
4.1 Revocatoria
4.1.1. Concepto y naturaleza
Se trata de una impugnación prevista sobre todo para ser utilizada durante
las audiencias orales. Por tanto, se pretende que el mismo tribunal que dictó la reso-
lución la reconsidere y resuelva conforme al interés de la parte que la objeta.
51
El recurso de reposición o revocatoria constituye un remedio procesal ten-

diente a obtener que la misma instancia donde una resolución fue emitida,
subasane por contrario imperio, los agravios que aquella pudo haber infe-
rido14.
Además la revocatoria es un medio de impugnación efectivo y útil para el

ejercicio del derecho de defensa por parte del imputado, en razón de que permite la
corrección de determinadas resoluciones defectuosas en la misma instancia emisora,
y si quedan firmes, podrían afectar su derecho de defensa o cualquier otro tipo de
garantía establecida a su favor en un proceso penal.
Este recurso constituye el remedio procesal tendiente a obtener que, en la

misma instancia en la cual fue dictada una resolución se subsane, por el mis-
mo juez, por la totalidad de los miembros del tribunal al que este pertenece,
o por el mismo tribunal, los agravios que aquella pudo haber inferido15.
Tiene su fundamento en la economía procesal que implica que el mismo juez

o jueza que dictó la resolución la reconsidere, sin tener que recurrir a otras instancias.
De esta forma, también se garantiza que los eventuales agravios ocasionados se sub-
sanarán de forma inmediata.
Sin embargo, durante los trámites escritos procede para que se reconsidere
por parte de la persona juzgadora, alguna cuestión resuelta sin audiencia previa ni
sustanciación. Tal sería, por ejemplo, el auto que fije la fecha para el juicio.
Por lo general, este recurso está previsto para ser interpuesto contra autos
que no tengan recurso de apelación. Así lo que resuelva el juez o jueza pone fin a la
controversia, pero en algunos casos, se utiliza como recurso previo a la apelación.
Las resoluciones recurribles mediante el recurso de reposición no son todas,

sino solamente algunas; podríamos decir que las de menor importancia en
la escala, porque, justamente, este medio impugnativo se da, generalmente,
en lugar de la apelación, o cuando no corresponde la apelación[...]16.
14 VESCOVI, ENRIQUE, óp cit, p. 85.

15 ENRIQUE PALACIO, LINO, Los Recursos en el Proceso penal, ABELEDO PERROT. BUENOS
AIRES, 1998, p. 39.
16 Ibíd, p. 89.
52
Como aspecto importante, debe indicarse en la audiencia de juicio la revo-

catoria o recurso de reposición, como se le conoce en la doctrina. Es el medio que se
utiliza para hacer valer un defecto, y evitar que el mismo se convalide. Por ejemplo,
cuando se pretende introducir al juicio una prueba que es ilegal, se debe objetar la
decisión del tribunal, para luego hacer valer el vicio a través de la casación.
Como ejemplos de resoluciones judiciales recurribles por esta vía, se en-

cuentran:
a) La resolución que admite una prueba ilegal en contra de un imputa-

do.
b) La que niegue la incorporación de un medio de prueba correctamen-
te promovido.
c) La que disponga un trámite procesalmente defectuoso que cause in-
defensión o cualquier otro agravio.
d) Un aplazamiento exageradamente largo.
e) La negativa a la división del juicio solicitada en determinadas cir-
cunstancias por el imputado.
Esta lista es enunciativa en razón de que este recurso procederá cuando así
lo defina la ley.
Está regulada en los artículos 434 a 446 del CPP.
4.1.2. Requisitos:
• Legitimación. Es un recurso que puede ser ejercido por las partes del proceso.
Pero en sentido más amplio, está concedido, al igual que todos los recursos, a
toda persona que tenga interés respecto a la resolución.
• Existencia del agravio. Aun cuando se trate de autos de menor importancia para
el proceso, debe causar un gravamen para que puede ser impugnado por la vía
de la revocatoria. Por ejemplo, cuando se presenta revocatoria contra el auto que
resuelve la admisión de la prueba para juicio (artículo 320 último párrafo CPP),
se debe demostrar el perjuicio causado por la resolución en el caso concreto.
• Plazo. Los plazos para el ejercicio de este recurso en la mayoría de las legislacio-
nes son muy cortos. En nuestra legislación, se establece que se debe interponer
en el plazo de tres días contados a partir de la notificación, salvo en las audien-
cias orales donde se debe interponer en forma inmediata, después del dictado de
la resolución que se impugna.
53
4.2 RECURSO DE APELACIÓN
4.2.1. Aspectos generales
El recurso de apelación es un medio de impugnación, a través del cual se

pretende lograr que un tribunal superior en grado al que dictó la resolución impug-
nada, tras un nuevo examen tanto de las cuestiones de hecho como de las de derecho
y en la medida de los agravios articulados, disponga la revocación o la nulidad de
aquella así como, en su caso, la de los actos que la precedieron17.
Este medio de impugnación ha sido expresamente limitado. Se establece como

principio que serán apelables las resoluciones que tengan expresamente acordado este
recurso. La lista de resoluciones apelables se encuentra en el artículo 437 del CPP.
Como se desprende de la lectura de esta norma, se trata de resoluciones que

afectan el curso del proceso, las pretensiones de la parte y la afectación de derechos
fundamentales, como en el caso de las limitaciones o privación de la libertad.
Con la taxatividad de las resoluciones que pueden ser objeto de apelación, se

pretende que no causen demoras injustificadas al proceso, por resolver impugnaciones
que no tienen ningún interés, porque se refieren a autos que no causan gravamen.
Además de la limitación que implica que los autos apelables están definidos
de forma expresa por la ley, se debe agregar la limitación que se señala en el artículo
424 que indica que “Las partes solo podrán impugnar las resoluciones que les causen
agravio, siempre que no hayan contribuido a provocarlo. El recurso deberá susten-
tarse en los defectos que causan la afectación [....]”. Con lo anterior, se retoma el
tema de la esencialidad del defecto que antes se expuso, y se reafirma la necesidad de
demostrar la afectación y no solo el vicio.
De acuerdo con lo anterior, además de estar la resolución comprendida den-

tro de las que admiten el recurso, se suma la resolución que cause gravamen, es decir,
un perjuicio, una desventaja procesal que faculta a que el auto sea revisado, para que
se corrijan los errores. Esta otra limitación al poder de recurrir también pretende
que el proceso no se convierta en un constante ir y venir de escritos, donde se alegan
simples inconformidades, basadas en interpretaciones subjetivas de la parte, sino que
le obliga a concretar de qué forma le está afectando la resolución recurrida.
17 Ibíd., p. 57.
54
4.2.2. Interposición
El escrito de interposición del recurso se debe presentar ante el tribunal que

dictó la resolución, en el tercer día luego de recibida la notificación. Se establece
como requisito de admisibilidad, señalar el motivo donde se fundamenta.
Será el mismo tribunal que conoce la causa, quien debe remitir el expediente
y demás efectos ante el órgano que conocerá del recurso.
Con la implementación de la oralidad en las etapas previas del proceso, se

ha admitido que el recurso se interponga oralmente ante el mismo juez o jueza de
la etapa preparatoria que resuelve la prisión preventiva, sin mayor explicación del
fundamento, en el entendido de que la argumentación se hace ante el juez o jueza
que debe conocer el recurso. Esto resulta válido en tanto se respeten el derecho al
recurso efectivo y la necesidad de fundamentar la impugnación, ya que la oralidad
favorece la exposición de los agravios y la prueba en que se fundamentan de forma
clara y directa.
4.2.3. Competencia del tribunal de alzada
En el actual procedimiento, las apelaciones las conoce un juez o jueza del

Tribunal de Juicio.
El tribunal que conoce de un caso por apelación asume la competencia de la

causa; pero solo en los aspectos que han sido objeto de la impugnación.
En otras palabras, podemos indicar que la competencia del tribunal de alza-

da la da el recurrente, pues solo a los agravios expuestos por el impugnante, se podrá
referir el superior al resolver.
Sin embargo, como requisito de interposición, la ley exige que se presente

por escrito debidamente fundado. Esto significa que se trata de un recurso abierto, es
decir, que en la petitoria de la impugnación, son posibles las más diversas solicitudes,
desde la corrección de defectos materiales, hasta la resolución de fondo contraria a la
resolución impugnada. En igual sentido, el juez o jueza que conoce la apelación tiene
amplias facultades para resolver.
55
4.2.4. Trámite
Tal como se indicó, la persona juzgadora que dictó la resolución apelable

recibe el escrito de interposición; notifica a las demás partes y las emplaza, incluso
para que señalen lugar para atender sus notificaciones, si el tribunal tiene otro asiento;
y de inmediato lo remite al tribunal competente. No se prevé que este juez o esta jueza
deba hacer ningún trámite de admisibilidad. Este examen será hecho por el juez o
jueza que resuelve la apelación, quien debe resolver el asunto dentro de los cinco días
siguientes al que recibe las actuaciones y de inmediato devolverlas al “ad quen”, este
plazo comprende tanto la admisibilidad como la resolución de la cuestión planteada.
Artículo 427 CPP.
En los artículos 441 y 442 del CPP, se regula la audiencia oral cuando algu-
na de las partes lo solicita en el mismo recurso o durante el emplazamiento, o bien
cuando el tribunal lo estima oportuno. Se debe celebrar dentro de los quince días si-
guientes de recibidas las actuaciones, y la resolución debe dictarse luego de finalizada
la audiencia.
Esta oportunidad es útil cuando debe recibirse como parte del recurso alguna
prueba. No obstante, se establece como una carga para la parte interesada, hacer llegar
la prueba el día de la audiencia, pues el tribunal debe recibir solo la que comparece.
Durante esta audiencia los interesados hacen saber sus posiciones, pero sin
hacer uso de réplica. Asimismo, resulta muy efectivo dejar por escrito un breve in-
forme sobre lo expuesto, siempre y cuando amplíe o clarifique los fundamentos de
las alegaciones contenidas en el escrito de interposición, pues no vale la pena reiterar
por escrito los mismos argumentos del escrito inicial, o hacer largos escritos que no
aportan mayores elementos para la solución del caso.
Aunque no se establezca de forma expresa, antes de devolver el expediente,

el tribunal que conoce de la apelación debe notificar a las partes lo resuelto, para que
en caso de que exista algún error u omisión, se pueda corregir en la misma instancia
y no hasta que llegue a su lugar de origen, con el retraso que significa devolver el
expediente.
56
4.2.5. Impugnabilidad objetiva
El artículo 437 del Código Procesal Penal nos indica cuáles son las resolu-
ciones recurribles. En este sentido, podemos identificar las siguientes:
• Las que sean declaradas apelables durante el procedimiento preparatorio e inter-

medio, por ejemplo el auto que ordena la prisión preventiva o impone alguna otra
medida cautelar, o el sobreseimiento definitivo.
• Las que causen un gravamen irreparable.
• Las que pongan fin a la acción o impidan que continúe.
• La sentencia en el procedimiento contravencional, artículo 407 CPP.
• Auto que resuelve los incidentes de ejecución, artículo 445 CPP.
Respecto a las resoluciones que tienen por ley acordado el recurso, no existe
mayor controversia. No obstante, si surge duda respecto a la determinación de las re-
soluciones que causen gravamen irreparable, las cuales son aquellas que causan una
afectación de tal naturaleza que no se puede remediar dentro del proceso ni siquiera
en sentencia.
Con esto estamos delimitando que más que una clase determinada de reso-
luciones se trata de autos, cualquiera que sea su naturaleza, que causan un perjuicio
imposible de subsanar dentro del procedimiento. En otras palabras, la única opción
de saneamiento es la apelación, pues de lo contrario, la parte afectada no podrá en
ningún otro momento, volver a discutir el punto.
En el siguiente tema, se estudiará el recurso de casación, el cual requiere

un tratamiento separado, ya que es necesario realizar una mayor práctica sobre el
mismo.
AUTOEVALUACIÓN
1. Defina en qué consiste el recurso de revocatoria o reconsideración.
2. ¿Cuál es el plazo que tiene una parte para interponer el recurso de

revocatoria? Analice las posibilidades que existen.
57
3. Explique ¿cuál es la finalidad de la apelación dentro del proceso pe-

nal?
4. Explique por qué se exige como requisito para interponer la apela-

ción que la resolución debe haber causado gravamen.
5. ¿Sobre qué partes o aspectos del proceso, tiene competencia para

conocer el tribunal que conoce de la apelación?
6. Explique la importancia de la audiencia oral en el trámite de la ape-

lación.
7. ¿Qué entiende usted por gravamen irreparable?
58
TEMA V
RECURSO DE CASACIÓN
Objetivos de esta unidad
1. Analizar la naturaleza del recurso de casación en Costa Rica desde el punto

de vista de la Convención Americana de Derechos Humanos, como derecho
a contar con una doble instancia para la impugnación de la sentencia.
2. Identificar los factores que determinan la efectividad del recurso de casa-

ción.
3. Establecer de forma concreta la finalidad procesal del recurso de casación y

las implicaciones que tiene para el imputado (a).
4. Analizar correctamente la sentencia para reconocer los principales vicios

que se pueden utilizar como motivos de casación.
5. Realizar de forma adecuada un recurso de casación.
I. Breve reflexión sobre el recurso de

casación en Costa Rica
Para iniciar este tema, debo incluir algunas reflexiones sobre las exigencias
del recurso de casación en nuestro país, para que responda a los fines de la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos y lo dispuesto por el fallo de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, en el caso Herrera Ulloa vrs Costa Rica, ya que
aun cuando veremos las implicaciones de las reformas legales que se incluyeron al
recurso recientemente, lo importante será tener claros los principios por los que se
rige este medio de impugnación, desde esta perspectiva. En este sentido, es impor-
tante anotar que en la reforma procesal penal que se implementó en el resto de los
países de Centroamérica y República Dominicana, se mantuvo una apelación espe-
59
cial como recurso contra la sentencia, dejando el de casación como un recurso mucho
más limitado, procedente contra la sentencia de segunda instancia, y como sabemos
esto no ha sucedido en Costa Rica. De ahí la importancia de tener claro por qué aquí
tiene un carácter distinto18.
1. Requisitos mínimos que debe cumplir el recurso contra la sentencia penal, de

conformidad con los lineamientos generales que establece la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos.
En este apartado, pretendo extraer los linimientos que se desprenden del fa-
llo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Herrera Ulloa contra
Costa Rica, en relación con los requerimientos que debe cumplir el recurso contra la
sentencia penal condenatoria, para que cumpla con los fines de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos.
Debe indicarse que la sentencia de la Corte no desarrolla de forma amplia

estos lineamientos; pero sí define algunas reglas básicas que varían la naturaleza y
finalidad del recurso de casación que hasta ahora hemos manejado en el ámbito cos-
tarricense.
Veamos los principales aspectos que señala la Corte:
a. Derecho al recurso
157. El artículo 8.2.h. de la Convención Americana dispone que durante el

proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, “de recurrir del fallo
ante juez o tribunal superior”.
La norma de la convención es amplia y permite que la persona que vea afec-

tados sus derechos por un fallo judicial tenga derecho al recurso, ante una instancia
superior. Por supuesto que nos interesa sobre todo el recurso en el caso de condena
penal, por las implicaciones que conlleva, en cuanto a la privación de libertad y la
limitación de otros derechos.
La exigencia de la convención nos lleva cuestionar cómo deben ser los re-
cursos para lograr una verdadera protección, ya que recursos muy formales, de difícil
18 Por ejemplo, en República Dominicana el Código Procesal Penal en el Título V artículo 425, con-
sagra las decisiones recurribles en casación: “Las sentencias de la Corte de Apelación, las decisiones
que ponen fin al procedimiento, o deniegan la extinción o suspensión de la pena”. Además de poner
fin al proceso, la resolución debe ser definitiva, es decir, debe dejar impedida o agotada a su respecto
la vía de la apelación, en los casos que proceda, agotamiento que resulta indispensable para la pro-
cedencia del recurso de casación.
60
acceso con restricciones personales hacen nugatorio el derecho.
El desglose inicial del derecho a recurrir el fallo se dispone de la siguiente forma:
• De toda persona.
• En condiciones de igualdad.
• Ante juez o jueza o tribunal Superior.
De este primer párrafo se derivan los contenidos esenciales del derecho a

recurrir. A efecto de aclarar los alcances del fallo se deben manejar algunos concep-
tos básicos, dentro de los que se dispone sin lugar a dudas, que es el recurso y qué
significado tiene el derecho a recurrir.
De forma general, los recursos son los medios acordados en la ley procesal,
los cuales permiten a las partes tener la potestad de solicitar que el mismo tribunal
que dictó la resolución, o uno de superior jerarquía, la revise total o parcialmente, con
el fin de anularla o modificarla.
En este sentido, debemos decir que el recurso es una crítica en sentido es-
tricto, del “ser” con el “deber ser”. Por cuanto se compara un acto ya realizado con lo
que debió haber sido. Cuando se impugna, se debe indicar por qué se considera que
la resolución o acto impugnado es incorrecto.
No se trata de una simple disconformidad; es la oportunidad que la parte

tiene para señalar los errores cometidos y la forma en que debió fallarse el caso.
El Dr. Julio Mier, analizando la Ordenanza Procesal Penal Alemana, refiere

que los recursos son los medios que la ley brinda a quienes intervienen en el pro-
cedimiento —con exclusión del juez o tribunal— para atacar resoluciones jurisdic-
cionales que les son desfavorables, y provocar un nuevo examen en los límites del
agravio expresado, a fin de obtener su eliminación o modificación y, de esa manera,
un pronunciamiento favorable.
Los recursos constituyen mecanismos de control de la Administración de

Justicia. Sirven para racionalizar y uniformar la forma en que se aplica la ley. Para las
partes, es una garantía de que antes de quedar firmes las resoluciones más importantes
del proceso, sobre todo la sentencia, ya han sido examinada por más de una instancia
judicial.
61
En este sentido, podemos afirmar que:
Los recursos, como medios de impugnación, permiten corregir los errores

que se dan en la práctica forense, al tiempo que contribuyen a lograr la recta
aplicación del derecho y la justicia en el caso concreto. De esta manera,
los recursos previstos en la legislación se constituyen en reales y efectivos
mecanismos de control que refuerzan las garantías procesales mínimas dis-
puestas por la Constitución Política y los instrumentos internacionales en
materia de Derechos Humanos19.
Los medios de impugnación cumplen una doble función: por un lado, al

estar la justicia administrada por seres humanos, está sujeta a errores, y los recursos
sirven para que estos sean corregidos, y desde el punto de vista institucional, contri-
buyen a lograr la recta aplicación del derecho al caso concreto.
Concluimos que el derecho al recurso se concibe como la oportunidad de

revisar la resolución adversa y poder combatirla en lo que interesa, ante un tribunal
de mayor jerarquía. Esta definición doctrinal de recurso comparte con la sentencia de
la Corte Interamericana, el sentido amplio de recurrir, como la oportunidad que con-
cede el procedimiento de exponer agravios y que los mismos sean conocidos en otra
instancia, sin imponer limitaciones o condiciones meramente formales para aceptarlo
o no.
Veamos cómo analiza la Corte el derecho a recurrir como parte del derecho
de defensa:
158. La Corte considera que el derecho de recurrir del fallo es una garantía
primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras
de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribu-
nal distinto y de superior jerarquía orgánica. El derecho de interponer un re-
curso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera
calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando
durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que
quede firme una decisión que fue adoptada. con vicios y que contiene errores
que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona.
19 Arce, Jorge. Reflexiones sobre el nuevo proceso penal. Mundo Gráfico S.A, San José, C.R., 1996.
p. 697.
62
Para la Corte está muy claro que el derecho a recurrir es parte del derecho de
defensa que a su vez, integra el llamado proceso legal o debido proceso. Por tanto, li-
mitaciones formales al derecho a recurrir que signifiquen la imposibilidad de conocer
los vicios y agravios de la resolución adversa significa limitar el derecho de defensa
y así violentar el debido proceso.
b) Derecho a un recurso ordinario y eficaz
¿Cómo caracteriza la Corte Interamericana el recurso contra la sentencia

condenatoria?
159. La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado

por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de
grado superior al que juzgó y diversas etapas114, incluyendo la tramitación
de los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia.
160. El artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969 indica que:
[…]un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente
que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y
teniendo en cuenta su objeto y fin.
161. De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz
protección de los derechos humanos115, se debe entender que el recurso que
contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario
eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de
decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen
un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden
establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del dere-
cho de recurrir del fallo.
Al respecto, la Corte ha establecido que “no basta con la existencia formal

de los recursos sino que éstos deben ser eficaces”, es decir, deben dar resultados o
respuestas al fin para el cual fueron concebidos.
Resulta muy claro que la exigencia de la Convención, según los alcances

que le da el fallo, es que el recurso contra la sentencia penal condenatoria debe ser
un recurso eficaz. En este caso, debemos entender por eficaz que sea un recurso que
satisfaga las expectativas de quien tiene acordado el derecho, que sea un instrumento
útil para hacer valer el derecho que confiere la ley. Por ello, en la medida en que una
legislación impone requisitos y formalidades al derecho a recurrir, los cuales impiden
63
su finalidad, es decir que sea un instrumento efectivo para hacer valer el derecho de
quien tiene la facultad de ejercerlo, deja de cumplir con lo previsto con la Convención
Americana, porque tal como se indica en la apartado trascrito, no da una respuesta al
fin para el cual existe.
Esta posición de la Corte Interamericana es contraria a los formalismos que

impiden que el recurso se conozca, y por ende, que no permiten que quien ha sido
condenado por un fallo penal logre evitar que adquiera firmeza un fallo que tiene
vicios que deben ser analizados.
En mi criterio el único requisito que le queda al recurrente por cumplir y

que no es contrario a la sentencia de la Corte es la existencia del agravio, ya que
precisamente el derecho a un recurso eficaz surge cuando la persona expone que ha
sufrido agravios que deben ser reparados. De lo contrario no podría saber el tribunal
de rango superior cuál es el perjuicio que ocasiona el fallo, ni podrá establecer si
este es contrario a derecho. En definitiva, sin exposición de agravios no es posible
determinar cuál es el resultado que espera obtener el recurrente. Sin embargo, se debe
precisar qué significa exponer los agravios, para que no se interprete que se trata de
una fórmula complicada que signifique un formalismo, que impide al final conocer el
recurso, como ha sucedido en algunas ocasiones en la casación nacional20.
Desde el punto de vista constitucional, podemos definir el agravio o grava-

men como el perjuicio real e irreparable a la vigencia de las garantías constitucio-
nales que limitan y racionalizan la potestad represiva del Estado en el proceso. Este
perjuicio real es el que determina el interés procesal para recurrir, y justifica que el
tribunal que conoce el recurso pueda hacer ese análisis integral del fallo que colige la
sentencia de la Corte Interamericana.
Este concepto de agravio, que ya se estudió en unidades anteriores, ha sido

también ampliamente tratado por los procesalistas, tal es el caso de Clariá Olmedo,
20 En este sentido, entre otras la resolución 00554-2001 de las nueve horas con veinticinco minutos del
ocho de junio de dos mil uno. “En el recurso interpuesto personalmente por el acusado, se aprecian
serias deficiencias impugnaticias que impiden a la Sala conocer cuál es el interés procesal en que
se modifiquen las consecuencias incriminatorias establecidas en el fallo de instancia. Así es, aún
cuando el justiciable López Atencio individualiza cada uno de sus reparos, no los motiva adecua-
damente, pues omite indicar la decisividad de los defectos enunciados. Consecuentemente, omite
indicar cuáles fueron los intereses procesales concretos que resultaron lesionados, así como por qué
estima que la nulidad del fallo es la única vía posible para establecer sus derechos. Al respecto, la ju-
risprudencia de esta Sala ha sido reiterada, al indicar que no basta constatar la existencia de defectos
procesales (incluso, absolutos) para anular lo resuelto, sino que debe verificarse la existencia de un
interés que justifique la nulidad”.
64
quien sobre el tema refiere:
La necesidad del agravio objetivamente considerado se muestra pues, como

el límite subjetivo de la facultad de impugnar, y ha sido contemplada en
nuestros códigos más modernos exigiendo a la parte a quien sea acordada
expresamente, “que tenga un interés directo... En primer lugar ese interés
está reconocido “in abstracto” por la ley cuando expresamente acuerda a
una parte el poder de recurrir una determinada resolución, o al no indicar
qué parte puede recurrir la resolución declarada impugnable. Pero la norma
que nos ocupa exige además un interés concreto, vale decir que la resolución
desmejore o contradiga una expectativa de la parte frente a aquella, lo que
equivale a afirmar una hipotética afectación al interés que se pretende hacer
prevalecer. Esto es lo que se conoce por agravio en el lenguaje procesal21.
En la práctica se le ha dado a la necesidad de expresar el agravio o los

agravios un sentido que no tiene, sobre todo para limitar el derecho al recurso, con-
traviniendo la tesis de que lo que interesa para hablar de un recurso eficaz es que el
recurrente indique la desmejora que le ocasiona el fallo, de qué forma lesiona sus
derechos, nada más. En materia de casación tendremos oportunidad de practicar estos
conceptos.
c) Análisis que hace la Corte Interamericana del recurso

a que tuvo acceso el señor Mauricio Herrera Ulloa
Es importante mencionar cómo calificó la Corte Interamericana el recurso

al que tuvo acceso don Mauricio Herrera. Podríamos afirmar que es el mismo al que
tenían derecho el respeto de las personas condenadas que impugnaban la sentencia.
Señaló la Corte Interamericana:
162. Con base en lo expuesto en los párrafos anteriores, la Corte pasa a re-
solver si el recurso de casación al que tuvo acceso el señor Mauricio Herrera
Ulloa cumplió con los parámetros anteriormente establecidos y, por ende, si
se trató de un recurso regulado y aplicado de conformidad con lo estipulado
en el artículo 8.2.h. de la Convención Americana.
163. El juez o tribunal superior encargado de resolver el recurso interpuesto
contra la sentencia penal tiene el deber especial de protección de las garan-
21 Clariá Olmedo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal Vol V La Actividad procesal. Ediar, 1966,
p. 456.
65
tías judiciales y el debido proceso a todas las partes que intervienen en el

proceso penal de conformidad con los principios que lo rigen.
164. La posibilidad de “recurrir del fallo” debe ser accesible, sin requerir
mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho.
165. Independientemente de la denominación que se le de al recurso exis-
tente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice una
examen integral de la decisión recurrida.
166. Al respecto, el Comité de Derechos Humanos concluyó […] que la
inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor
fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de
casación[…], limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de
la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14
del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la revisión
del fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo 5 del artículo
14 del Pacto117.
167. En el presente caso, los recursos de casación presentados contra la sen-
tencia condenatoria de 12 de noviembre de 1999 no satisficieron el requisito
de ser un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal supe-
rior realizara un análisis o examen comprensivo e integral de todas las cues-
tiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior. Esta situación conlleva
a que los recursos de casación interpuestos por los señores Fernán Vargas
Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa, y por el defensor de éste último y
apoderado especial del periódico “La Nación”, respectivamente (supra párr.
95. w), contra la sentencia condenatoria, no satisficieron los requisitos del
artículo 8.2 h. de la Convención Americana en cuanto no permitieron un
examen integral sino limitado.
168. Por todo lo expuesto, la Corte declara que el Estado violó el artículo
8.2.h. de la Convención Americana en relación con los artículos 1.1 y 2 de
dicho tratado, en perjuicio del señor Mauricio Herrera Ulloa.
De este apartado del fallo, se desprende con toda claridad lo siguiente: las
formalidades que tiene el recurso de casación en Costa Rica impidieron a lo recu-
rrentes presentar un recurso eficaz y que posibilitara un examen amplio e integral de
todas las cuestiones debatidas ante el tribunal inferior. La Corte deduce de la propia
sentencia de casación que lo único que se conocieron fueron aspectos meramente
legales y formales, lo cual no satisface la exigencia de la convención.
Debe quedar claro que el fallo analizado hace referencia en el caso concreto
a las limitaciones al derecho de recurrir en dos sentidos: por una parte respecto al
66
recurso en sí mismo, indicando que la forma en que están planteados no permite un

análisis amplio de los temas debatidos, y también desde el punto de vista del tribunal
que resuelve, indicando que la forma en que está regulado impide el análisis integral
de la resolución del inferior.
Este es quizá el tema más polémico del fallo, en lo que se refiere al recurso
de casación y por ello merece hacer la siguiente reflexión:
Cuando hablamos de un sistema de juzgamiento penal basado en la oralidad,

defendemos como uno de sus principios la inmediación en la recepción de la prueba
que permite al juzgador o juzgadora llegar a una conclusión luego de un debate, en
donde tanto él o ella como las partes, han tenido contacto directo con la misma y
esencialmente con la que sirve de fundamento al fallo. Este nuevo concepto de la
casación puede llegar a cuestionar aspectos propios de la inmediación.
Los alcances de un análisis amplio e integral del fallo recurrido en casación,

son los que se deben definir, y por las aseveraciones que tiene la sentencia de la Corte
Interamericana, para que se satisfaga la exigencia de un recurso eficaz, se debe per-
mitir la impugnación de toda la resolución recurrida, en tanto se indiquen los vicios o
agravios que son los que dan el derecho al recurso.
Cuando indico que debe ser posible un análisis amplio de toda la resolución,
me refiero a que se puedan impugnar cualquiera de sus partes, la fundamentación
fáctica, la fundamentación probatoria descriptiva e intelectiva y la fundamentación
jurídica, además por supuesto de los aspectos meramente formales.
Lo que reitera la Corte es que debe ser un recurso eficaz contra la sentencia
condenatoria, variando esta tesis, tanto la forma actual de plantear el recurso, como
en la forma de resolverlo, y que queda como única limitación, la enunciación de
los vicios en se funda el reclamo. Ya no podrán ser utilizados por el juez o jueza
que conoce del recurso de casación, como motivos para no conocer del mismo, los
argumentos relacionados con la imposibilidad de analizar prueba en casación, la con-
fusión de motivos de fondo con forma, errores en la calificación jurídica o la falta de
interés, incluso frases como que el recurrente hace su propia valoración de la prueba,
o que varía los hechos que se tienen por demostrados.
En adelante estos argumentos no son un fundamento válido para dejar de

conocer el reclamo. Veremos en concreto en un apartado posterior, cómo la reforma
legal y la jurisprudencia reciente delimitaron este tema.
67
II. Análisis sobre el recurso de casación

en la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia22
Es necesaria la reflexión sobre algunos datos que reflejan el comportamiento

y los cambios que ha experimentado este instituto procesal en la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia, sobre todo en cuanto al tema de la admisibilidad.
Asimismo, es necesaria esta exposición para insistir en la importancia de

que los recursos sean efectivos, tanto desde el punto de vista social por la pretensión
general de justicia, como individual, para las personas implicadas en un proceso, es
decir, la justicia en el caso concreto.
Para hacer este análisis me referiré a la información tomada de los controles

estadísticos de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, los cuales resultan
muy valiosos para establecer el impacto que tiene este recurso en el proceso y en el
accionar de los defensores y defensoras.
1) Datos generales
Veremos algunas variables con datos antiguos y recientes para que podamos
hacer comparaciones. Primero presentaremos el total de recursos de casación presen-
tados, luego desagregados por recurrente. Se constata cómo a partir del año 1996,
los recursos disminuyen, baja que es más notable en los años 1998, 1999 y 2000, la
cual se puede asociar a la entrada en vigencia del Código Procesal Penal. Sin embar-
go ya en el año 2001, hay un repunte en la presentación de recursos. En este sentido,
tenemos el siguiente dato:
AÑO Recursos Presentados

1995 437
1996 310
1997 258
1998 158
1999 158
2000 182
2001 228
22 Se basa en datos tomados de los informes estadísticos suministrados por la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia; no se incluye el Tribunal de Casación.
68
Este parámetro no puede ser analizado de forma aislada, porque además de

la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, la disminución se debe analizar
también en relación con la mayor cantidad de recursos presentados por defensores
particulares, ya que a partir de 1997 superan en cantidad sus recursos a los de la De-
fensa Pública. En este sentido tenemos:
Defensor(a) Defensor(a)
AÑO Público(a) Privado(a)
1995 437 0
1996 310 142
1997 258 279
1998 158 231
1999 158 192
2000 182 184
2001 228 196
Con lo anterior, se dispone que ya no son solo los defensores y defensoras

públicas, quienes más recurren en casación, sino que también la defensa privada lo
está haciendo en cantidad considerable. Luego compararemos ambos sectores, en lo
que respecta al cumplimiento de requisitos de admisibilidad y a la efectividad de los
recursos.
En cuanto a estas variables, veamos datos más recientes:
Un comportamiento no solo interesante, sino de gran relevancia para la De-

fensa Pública, es el del Ministerio Público en cuanto a la interposición del recurso de
casación.
Defensa Ministerio
AÑO Pública Público
1995 437 77
1996 310 101
1997 258 88
1998 158 52
1999 158 87
2000 182 111
2001 228 62
A simple vista notamos cómo durante estos años, la Defensa Pública superó
la cantidad de recursos presentados. Al considerar estos resultados, debe tomarse en
cuenta que aun antes de la vigencia del Código Procesal Penal, la lógica del proceso
nos indica que la mayoría de los asuntos que llegan a debate, deben estar respaldados
en prueba suficiente, por lo que la probabilidad de una condena es muy alta, con lo
cual debería en la mayor parte de los casos, quedar satisfecho el interés del acusación,
69
y eso podría explicar que no se recurra en casación. Por otra parte, conforme al prin-
cipio de objetividad que rige las actuaciones del Ministerio Público, si se produce una
absolutoria debidamente fundada, no siempre es su deber recurrir.
Veamos estos mismos parámetros con datos más recientes:
AÑO Recursos Presentados

2005 1099
2006 1126
Esta sola referencia nos refleja una realidad muy distinta de la existente en
el 2001, ya que se dispuso una mayor utilización del recurso, casi se multiplica por
cuatro la cantidad de recursos presentados, lo cual como lo analizaremos más ade-
lante está asociado con el nuevo paradigma de de este medio de impugnación que se
impulsa sobre todo a partir del 2005.
Otro aspecto interesante es la variable relativa a la proporción de los recur-

sos presentados por defensores particulares y públicos.
Defensor(a) Defensor(a)
AÑO Público(a) Privado(a)
2005 388 262
2006 414 274
Según se observa, existe un repunte por parte de los defensores y defensoras
públicas, en cuanto a la presentación de recursos de casación, lo cual debe ser así al
llevar en la justicia penal un porcentaje mucho alto de casos respecto a los particu-
lares, y por un fenómeno que se presenta con alguna regularidad, y es la renuncia de
los defensores y defensoras particulares en la etapa de juicio, o la imposibilidad de la
persona imputada de pagar el costo del recurso.
A lo anterior debe añadirse otro dato muy interesante, y es que aparecen con
peso en la estadística, los recursos presentados por las personas imputadas, ya en el
año 2005 presentaron 98 y, en el 2006, 88.
Tenemos ahora el cuadro comparativo con el Ministerio Público:

Defensa Ministerio
AÑO Pública Público
2005 388 228
2006 414 243
Se mantiene el comportamiento histórico de una mayor recurrencia en casa-

ción de los defensores y defensoras públicas. Se puede entender que en la mayoría de
70
los casos, se satisfizo la pretensión del Ministerio Público. Sin embargo, esta conclu-
sión puede ser cuestionable si analizamos los resultados producidos en los tribunales
penales:
AÑO Sentencias Cond. % Abs. %

2002 5514 3209 58.2 2305 41.8
2003 6019 3190 53.0 2829 47.0
2004 6817 3576 52.5 3241 47.5
2005 6291 3144 50.0 3147 50.0
2006 6812 3149 46.2 3663 53.8
Tomando los datos del 2005 y 2006, tenemos que en el primero el porcentaje
condenas y absolutorias fue 50 y 50. No obstante, en el 2006 el porcentaje de conde-
nas bajó considerablemente, 3.8 %, pese a que las sentencias dictadas en ese año se
incrementaron en 531. Pero ese incremento se refleja en las absolutorias que fueron
516 más. Por lo anterior debe llamar la atención que, aunque no fueron atendidas las
pretensiones de ente acusador, eso no se reflejó en un incremento de los recursos.
Nos corresponde ahora entrar al análisis de la admisibilidad de los recursos

de casación, y considerar si existen causales que puedan provocar su rechazo ad
portas, o bien que sus motivos no puedan ser conocidos. Este tema cobra especial
relevancia a partir de julio de 2004, cuando la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos resuelve el caso de Herrera Ulloa contra Costa Rica, fallo que viene a delimi-
tar las características que debe tener este recurso, para que satisfaga la exigencia de la
doble instancia que establece el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, como una garantía judicial, y a la cual está sujeta nuestro país.
Vamos a ver que, aunque siempre ha sido bajo el número de recursos que
son rechazados por cuestiones de forma, es decir que no superan la etapa de admi-
sibilidad, actualmente con las implicaciones del fallo internacional indicado, y que
comentaré más adelante, así como la reciente reforma al Código Procesal, llamada
“Ley de Apertura de la Casación Penal”, esos casos son mínimos.
Total de Recursos
AÑO Recursos Presentados Inadmisibles
1995 691 8
1996 765 15
1997 903 68
1998 643 55
1999 636 69
2000 655 65
2001 651 61
71
Pasemos a datos de los últimos dos años:

Total de recursos Recursos
AÑO presentados inadmisibles
2005 1099 19
2006 1126 28
De este gran total tomaremos ahora los recursos presentados y declarados

inadmisibles a la Defensa Pública.
Recursos de la Recursos
AÑO Defensa Pública Inadmisibles
1995 437 5
1996 310 3
1997 258 5
1998 158 3
1999 158 4
2000 182 3
2001 228 9
Veamos lo que ocurrió en los años 2005 y 2006

Recursos de la Recursos declarados
AÑO Defensa Pública inadmisibles
2005 388 2
2006 414 5
El porcentaje de inadmisibles es muy bajo, lo cual significa que los recursos

presentados, aun antes del 2004, reúnen los requisitos mínimos de interposición. Sin
embargo, vamos a retomar este dato en el punto de la efectividad de los recursos
interpuestos, ya que aunque muchos recursos son admitidos para estudio, uno de los
principales motivos por los cuales son declarados sin lugar, es porque no se especifica
el perjuicio o gravamen que el vicio alegado, y algunas veces no ha demostrado el
daño que le causa al imputado, lo cual, como veremos más adelante, es un requisito
de legitimación para recurrir.
Nos preguntaremos ahora: ¿Por qué se declaran inadmisibles los recursos de

casación? Para ello, compararemos dos años: 2001 y 2005.
En cuanto al 2001, en total se declararon inadmisibles 61 recursos que por

recurrente tienen la siguiente incidencia:
72
Recursos Recursos
Recurrente presentados Inadmisibles
Defensor(a) Público(a) 228 9
Defensor(a) Privado(a) 196 23
Actor(a) Civil 31 3
Demandado(a) Civil 0 0
Ministerio Público 62 3
Imputado(a) 92 20
Procuraduría 7 0
Imputado(a) - Min. Público 3 0
Imputado(a) y Def. Público 19 1
Imputado(a) y Def. Privado(a) 11 0
Otro(a) 2 2
Querallante 0 0
Total 651 61
La tabla nos muestra cómo la mayor cantidad de recursos no admitidos,

corresponden a defensores (as) privados (as) y a imputados (as), en ambos casos
si comparamos el dato con los recursos rechazados a la Defensa Pública, notamos
que los superan por bastante cantidad, a pesar de que ambos recurrentes presentaron
menos recursos de casación que los defensores y defensoras públicas. Aunque son
pocos los casos de recursos declarados inadmisibles y a que representen del total de
interpuestos solo el 4%, se deben analizar los motivos de rechazo para mejorar aun la
calidad y efectividad de las impugnaciones.
En cuanto al año 2005, se presentan los siguientes datos:
Recursos Recursos
Recurrente presentados Inadmisibles
Defensor(a) Público(a) 388 2
Defensor(a) Privado(a) 262 5
Imputado(a) 98 3
Ministerio Público 228 1
Otross 123 8
Total 1099 19
Existe una clara diferencia entre ambos cuadros, y aquí el efecto de la sen-
tencia de la Corte Interamericana se nota claramente, pues si bien debo insistir en que
los recursos que no superan el análisis de admisibilidad son muy pocos, vemos cómo
en el año 2005, aunque se interpusieron casi el doble de recursos respecto al 2001,
solo 19 no fueron admitidos, frente a 61 de ese año.
73
Sin embargo, considero que para la Defensa Pública, ese dato debe estar en cero, ya
que con la apertura actual no se justifica que un recurso se rechace por solo razones
de forma.
2) Algunas notas sobre la admisibilidad del recurso
Me referiré de modo general a las causas más frecuentes de inadmisibilidad,

sin hacer especial mención al recurrente, ya que al final lo que nos interesa es que
queden muy claros los errores cometidos, y se deben retomar en el tema sobre el
recurso de casación, para poder cumplir con uno de los objetivos de este material, el
cual es lograr que la Defensa Pública utilice de forma efectiva, los medios de impug-
nación para la tutela de los derechos de las personas que son representadas.
a) Presentación extemporánea
Por la gravedad del motivo de rechazo, debemos mencionar en primer lugar

la presentación extemporánea del recurso. En el 2001 encontramos nueve casos de
recursos presentados fuera del plazo de ley. De estos nueve, cuatro corresponden a
la Defensa Pública. Si comparamos este dato con el total de recursos rechazados a
la Defensa, vemos que representan el 45 % del total, dato que debe motivar a la re-
flexión, porque el mínimo cuidado que debe tener todo defensor o defensora pública
es contabilizar el plazo, tomando en cuenta todas las incidencias que pueden ocurrir,
tales como: feriados o asuetos, fecha de la lectura integral, casos de notificación per-
sonal al imputado, entre otros. Debe valorarse que este motivo de inadmisibilidad se
repite en un caso del 2004, 2005 y 2006.
Tomé algunos casos como ejemplo, a fin de apreciar la importancia que tiene
ser muy cuidadosos en este aspecto, ya que se trata de asuntos graves, en donde no se
conoció el reclamo por presentación extemporánea.
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Res: 2001-00802
I.- Sobre la admisibilidad del recurso. Visto el recurso interpuesto por la

defensora pública del imputado José Ángel López Bermúdez, el mismo se re-
chaza ad portas por extemporáneo. En este sentido, según lo que consta en
el expediente, la fecha para la interposición del recurso en este caso venció
el día 4 de julio último, ya que la lectura de la sentencia, acto a través del
cual se tiene por notificada la misma (Art. 364 del Código Procesal Penal),
74
se realizó el 13 de junio; empezando a correr -en consecuencia- el término

para interponer el recurso el día siguiente a esa fecha, es decir el 14 de
junio. No obstante lo anterior, la defensa presentó su inconformidad el 13
julio del presente, o sea, una vez que estaba vencido sobradamente el plazo
que el legislador había previsto para ello. Lo dicho en este Considerando no
se ve modificado o alterado en nada con la constancia que obra a folio 139
del expediente, en donde se dice que se procede a notificar personalmente el
fallo al imputado, pues esta diligencia no tiene la naturaleza ni el carácter
propio de una notificación, sino que es un acto adicional más sin ningún
efecto jurídico, ya que no existe o consta en el expediente alguna causa,
ajena al imputado, que haya imposibilitado su traslado a la sala de debates
en la fecha respectiva para que se le notificara a “viva voz” la decisión to-
mada por los juzgadores. Por el contrario, de acuerdo con lo que se aprecia
a folio 114 del expediente, fue el propio encartado el que no quiso asistir a
esta diligencia, pues así se lo hizo saber a la jueza tramitadora del Tribunal
de Juicio cuando le manifestó que no deseaba estar presente en este acto. En
relación con la notificación de la sentencia fuera del término y las formas
previstas por ley, esta Sala ha admitido dicha posibilidad sólo cuando la
ausencia del imputado al acto ha sido por motivos ajenos a su voluntad, y no
cuando éste así lo ha decidido libremente. A modo de ejemplo, se ha acep-
tado esta posibilidad cuando ha existido un olvido por parte del Tribunal de
enviar en tiempo la solicitud de remisión del imputado privado de libertad
para llevar a cabo la diligencia de marras, o bien, aun cuando enviado la
solicitud indicada, el mismo no se pudo trasladar debido a un problema de
falta de transporte o porque fue llevado a otro centro penal luego de reali-
zarse el juicio. En el caso que nos encontramos, no se está ante ninguna de
las situaciones descritas o bien de alguna otra que presente características
semejantes, sino que la ausencia del imputado a la lectura integral de la
sentencia tan sólo fue producto de su propia voluntad, por tal razón, el tér-
mino para interponer el recurso en su caso venció el 4 de julio pasado. Por
lo expuesto, lo procedente es declarar inadmisible el recurso formulado por
la defensa, en el tanto se presentó fuera de término previsto por ley.
II.- Por otra parte, solo como un elemento adicional que viene a fortalecer
lo resuelto en el considerando anterior, cabe recordar acá lo que esta Sala
ha indicado al respecto y que, en lo que interesa, dice: “Del plazo para re-
currir en casación. Esta Sala ha señalado reiteradamente que el plazo para
recurrir en casación debe establecerse de acuerdo con lo previsto en el ar-
75
tículo 364 del Código de la materia, que dispone en su último párrafo que
“la sentencia quedará notificada con la lectura integral y las partes recibi-
rán copia de ella”, por lo que al indicar el artículo 445 ibid que el corres-
pondiente recurso debe interponerse “dentro del plazo de quince días de
notificada”, dicho término debe contarse a partir del día siguiente en que se
efectuó tal lectura, bajo pena de inadmisibilidad. Lo anterior no reviste ma-
yor dificultad para los casos en que los imputados se encuentran libres, o si
encontrándose detenidos solicitan ser trasladados al Despacho respectivo
para cumplir con el mencionado acto judicial en que escucharán de “viva
voz” la lectura del fallo y obtienen por ende su notificación ( recibiendo a su
vez las copias pertinentes ). El problema surge, en principio, cuando el sen-
tenciado que se encuentra detenido expresa su deseo de no asistir a la citada
lectura o simplemente se niega a asistir cuando es requerido para ello, de-
biendo el tribunal cumplir con el acto aún en esas condiciones, ya que el
mismo artículo 364 de comentario señala que “el documento será leído en
voz alta por el secretario ante quienes comparezcan”. Lo anterior es, pues,
una garantía que regula el principio de inmediación que supone el indispen-
sable complemento de la oralidad, en especial en un sistema acusatorio
como el que actualmente nos rige. No obstante lo anterior, el artículo 2º de
la Ley de Notificaciones, Citaciones y otras Comunicaciones Judiciales (
Ley Nº 7637 del 21 de octubre de 1996 ) dispone en su último párrafo que
“si por cualquier causa el imputado detenido no asistiere a la lectura inte-
gral de la sentencia, esta deberá notificársele en el lugar de detención”, lo
que parcialmente contradice lo indicado por el artículo 364 de cita, y lo que
es más problemático, afecta el plazo ( común ) de las demás partes involu-
cradas en la causa, haciendo depender aquel, ya no de la lectura integral
del fallo sino de la notificación escrita en el lugar de detención del encarta-
do. II.- Solución al problema planteado. Es el criterio de esta Sala que la
reforma introducida en la Ley de Notificaciones Nº 7637 no viene a modifi-
car en nada el plazo común señalado en el 364 tantas veces citado, pues no
cabe duda que su promulgación fue hecha pensándose en el Código de Pro-
cedimientos Penales de 1973, no sólo porque esa era la normativa que esta-
ba vigente al momento de ser discutida por los legisladores, sino porque
incluso el último párrafo del artículo 2º de comentario así lo establece cla-
ramente al referirse a ella cuando habla de la notificación personal del
“auto de procesamiento”, el “requerimiento de elevación a juicio o de cita-
ción directa y el auto de elevación a juicio”, institutos propios de aquel
sistema de enjuiciamiento y que, dada la nomenclatura y modelo utilizados,
76
no están contemplados en el actual Código de la materia. Aunado a lo ante-

rior, resulta incuestionable que aunque la promulgación de la Ley de Notifi-
caciones citada es posterior al Código Procesal Penal vigente ( aquella es
del 21 de octubre de 1996 y este otro salió publicado el 4 de junio de ese
año, siendo la Ley Nº 7594 ), la primera entró en vigencia el 1º de noviembre
de 1996, y el segundo entró a regir a partir del 2 de enero de 1998, lo que
significa que el legislador ciertamente no fue inspirado en la nueva legisla-
ción procesal penal para redactarlo sino en el anterior Código de Procedi-
mientos Penales. Por ello al disponerse en el artículo 470 del actual Código
de la materia que “se derogan expresamente el Código de Procedimientos
Penales, Ley Nº 5377 del 19 de octubre de 1973 y las leyes que lo adiciona-
ron y reformaron, así como cualquier disposición que se oponga o contradi-
ga lo preceptuado en este Código”, se está incluyendo lo relativo a las noti-
ficaciones en el ámbito penal, sin importar cuál era la normativa que la es-
tuviese regulando. En todo caso no está de más advertir, como una razón
práctica que fortalece lo dicho acá, el problema que se suscitaría con una
situación que obligue a contar el plazo para recurrir en casación de las
personas detenidas que no quisieron asistir a la lectura del fallo - a pesar de
haber tenido oportunidad de hacerlo -, a partir de su notificación escrita,
perjudicando con ello la inmediación que se ha querido mantener incólume
con la instauración de un sistema acusatorio oral como el que nos rige en la
actualidad. La incertidumbre y la desigualdad que se crearía en relación
con los demás casos ( notificación por lectura a imputados en libertad ) y el
que las restantes partes no sepan exactamente cuál es su oportunidad para
ejercer las impugnaciones correspondientes, nos inclinarían también a con-
siderar que debe entenderse que se mantiene lo dispuesto por el artículo 364
ibid ante tales casos. III.- Sobre la admisibilidad en el caso concreto. En la
presente causa el Lic. E. P. W. interpone recurso de casación contra la sen-
tencia 80-2000, de las 11:30 hrs. del 13 de abril del año en curso, dictada
contra su defendido D. Z. B. por el Tribunal de Juicio del Primer Circuito
Judicial de la Zona Atlántica, sede de Limón, impugnación presentada ante
esta Sala en fecha 24 de mayo último, según la razón de recibido visible a
folio 99 vuelto. No obstante la notificación de la sentencia, realizada me-
diante lectura, conforme lo dispone el numeral 364 citado, se efectuó el 27
de abril anterior (fl. 89). Ante esta circunstancia, la Sala estima que la im-
pugnación que se presenta resulta extemporánea, pues el término para recu-
rrir legalmente en este caso feneció el 19 de mayo, lo que impone declarar
su inadmisibilidad. El acto de lectura, y con éste la notificación de la senten-
77
cia, se tuvo por realizado en la oportunidad prevista, pese a que, constituido

el Tribunal, no compareció persona alguna, pues su validez y eficacia no
depende de un auditorio para la escucha total de la misma (al respecto pue-
de verse entre otras, la sentencia 486-96, de las 9:20 hrs. del 5 de setiembre
de 1996). Por otra parte, cabe aclarar además que, pese a que la entrega de
la copia de la sentencia se hizo por los canales normales utilizados por el
Despacho para efectuar notificaciones, es lo cierto que este acto no puede
estimarse técnicamente como una notificación, pues la diligencia formal de
esta diligencia lo es la lectura integral, a cuya comparecencia renunció el
acusado expresamente según constancia de folio 89, por lo que no puede
admitirse que la sola voluntad del acusado puede implicar una modificación
de la forma prescrita legalmente para realizar este acto y con ello, también
prolongar en forma incierta el plazo para recurrir. De igual forma, debe
señalarse que en este asunto no media ni negligencia del Estado ni una si-
tuación involuntaria por la cual el acusado no haya comparecido a la lectu-
ra del fallo, que imponga la necesidad de reponer tal formalidad mediante
la notificación por escrito, de acuerdo con los lineamientos esbozados por
la Sala Constitucional en la sentencia 1502-92, de las 14:00 hrs. del 10 de
junio de 1992, sino que se trata de la expresa renuncia del acusado a com-
parecer a la lectura y al hacerlo, acepta las consecuencias de esta decisión,
como son el innegable cómputo del plazo en forma común “para todos los
intervinientes en el proceso” a partir de la lectura integral, a los efectos de
impugnar el fallo (véase en este sentido el voto de esta Sala No. 378 del 14
de abril del 2000). Por lo expuesto, el recurso debe declararse inadmisible”
(Sala Tercera de la Corte, Voto No. 884 de las 9:50 hrs. del 4 de agosto del
2000). Como se colige de la resolución, cuyas circunstancias son semejan-
tes a las que se observan en la presente causa, el recurso interpuesto por la
Licda. XX se debe rechazar ya que no lo presentó en tiempo, siendo que el
plazo para hacerlo había expirado desde el día miércoles cuatro de julio
último y el mismo no fue entregado sino hasta el trece de julio siguiente”.
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San

José, a las nueve horas veintinueve minutos del nueve de julio de dos
mil cuatro
Res: 2004-00811
Recurso de casación, interpuesto en la presente causa seguida contra Onofre
Céspedes Meléndez, mayor de edad, conocido como “El Abuelo”, casado,
peón de construcción, vecino de Alajuela, hijo de Dario Céspedes Salas y
78
de Jesús Meléndez Campos, portador de la cédula de identidad número 2-

189-098; por el delito de violación, cometido en perjuicio de J.S.G.H. Inter-
vienen en la decisión del recurso, los Magistrados Daniel González Álvarez,
Presidente, Jesús Alberto Ramírez Quirós, Alfonso Chaves Ramírez, Rodri-
go Castro Monge y José Manuel Arroyo Gutiérrez. También intervienen en
esta instancia, el licenciado Carlos Ernesto Mora Solera, en su condición
de defensor público del imputado. Se apersonó el representante del Minis-
terio Público, licenciado Carolina Leitón Rodríguez.
Resultando:
1.- Que mediante sentencia N° 204-2004, dictada a las diez horas del dos
de abril del año dos mil cuatro, el Tribunal de Juicio del Primer Circuito
Judicial de Alajuela, resolvió: “POR TANTO: De conformidad con lo ex-
puesto y artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 1, 30, 31, 45, 71 a 74,
156 inciso 2) del Código Penal, 1 a 15, 180 y siguientes, 258, 360 a 372 del
Código Procesal Penal, 1045 del Código Civil, 122 y 125 del Código Penal
de 1941 vigentes a la fecha, por unanimidad de votos el Tribunal resuelve:
DECLARAR A ONOFRE CÉSPEDES MELÉNDEZ AUTOR RESPONSA-
BLE DE UN DELITO DE VIOLACIÓN, en perjuicio de J.S.G.H, imponién-
dosele por el mismo una pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, la que deberá
descontar en el lugar y forma que determinen los reglamentos carcelarios
previo abono de la preventiva cubierta. En cuanto al delito de abusos des-
honestos también acusado, se acoge la excepción de prescripción de la ac-
ción penal alegada por la defensa en sus conclusiones, y consecuentemente
se le absuelve de toda pena y responsabilidad al imputado por dicho ilícito.
Siendo que ha recaído sentencia condenatoria a varios años de prisión, la
que el imputado debe decontar(sic), además de que las razones por las cua-
les se decretó la prisión preventiva del imputado se mantienen incólumes, en
aras de garantizar el cumplimiento de la pena impuesta se prorroga dicha
medida cautelar por el término de seis meses más contados a partir de hoy.
Son los gastos del proceso a cargo del imputado. Firme el fallo se ordena
su incripción en el Registro Judicial y remítanse los testimonios de estilo
para ante el Instituto Nacional de Crimonología y el Juez de Ejecución de
la Pena. Se declara con lugar la acción civil resarcitoria incoada en el
presente asunto por la señora María Isabel Hernández Garita en represen-
tación de su menor hijo J.S.G.H., condenándose al demandado civil Onofre
Céspedes Meléndez a pagarle a la parte actora civil la suma de dos millones
de colones por concepto de daño moral. Asimismo, se le condena al deman-
dado civil al pago de ambas costas de la acción civil resarcitoria, fijándose
79
las personales(honorarios de abogado) en la suma de doscientos cincuenta

y ocho mil colones. Mediante lectura Notifíquese. Oportunamente archíve-
se el expediente. Fs. ROSARIO ALVARADO CHACÓN, FRANZ PANIAGUA
MEJÍA, MARTA ALFARO OBANDO. JUECES DE JUICIO.”[sic].
2.- Que contra el anterior pronunciamiento, el defensor público del encarta-
do interpuso recurso de casación alegando vicios in procedendo, argumenta
que se violentó durante el proceso el derecho de defensa, reclama que en el
fundamento de la sentencia se violenta el principio de derivación. Por lo
cual, solicita acoger el recurso, anular la sentencia recurrida y ordenar el
reenvió del expediente para una nueva sustanciación.
3.- Que verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó las cuestio-
nes formuladas en el recurso.
4.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales
pertinentes.
Informa el Magistrado Castro Monge; y,
Considerando:
I.- Recurso de casación por la forma interpuesto por el Licenciado Car-
los Ernesto Mora Solera, en su carácter de Defensor Público de Onofre
Céspedes Meléndez, contra de sentencia número 204-2004, dictada por el
Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de Alajuela, a las 10:00
horas del 2 de abril de 2004. En su primer motivo de casación por vicios in
procedendo y con fundamento en los artículos 87 incisos a y d, 178 inciso
a, 183, 363 inciso b y 369 inciso d, todos del Código Procesal Penal, nume-
rales 39 y 41 de la Constitución Política, el impugnante argumenta que se
violentó durante el proceso el derecho de defensa, porque a su criterio, el
Tribunal de Alajuela rechazó prueba útil y pertinente propuesta por la De-
fensa del imputado. Reclama, que en la apertura del debate se solicitó al a-
quo practicar el examen mental obligatorio a Céspedes Meléndez, en razón
de su avanzada edad y que conforme con el artículo 87 del Código Procesal
Penal, dicha experticia en casos de agresiones sexuales contra menores de
edad, es obligatoria. Indica, que el Tribunal admitió la pericia y diligenció
la cita ante el profesional respectivo, suspendiéndose con ello la referida
audiencia de juicio. Agrega, que posteriormente y en razón de que el impu-
tado se negó a someterse a la evaluación - hasta tanto no hablara con su
defensor y alegando el a-quo razones de celeridad procesal en razón de que
el expediente se encontraba en trámite desde el año 1994 y que el imputado
se encontraba privado de libertad por la presente causa - se prescindió de
la citada experticia, situación ante la que el impugnante realizó una reserva
80
de casación constante en el acta de debate. En el segundo motivo de casa-

ción por la forma y con fundamento en los numerales 8, 142, 178, 360, 369
inciso d del Código Procesal Penal y artículos 39 y 41 de la Constitución
Política, el impugnante argumenta que en el fundamento de la sentencia se
violenta el principio de derivación, debido a que el Tribunal sentenciador
indicó en sentencia que el justiciable se negó a someterse al examen mental
obligatorio, motivado por una evidente maniobra dilatoria.
II- El recurso es inadmisible por extemporáneo: Consta en el expediente,
que el Tribunal sentenciador fijó el 16 de abril de 2004 como fecha para dar
lectura integral a la sentencia impugnada mediante el presente recurso de
casación (folio 176 vto.); día en que efectivamente se efectuó esa diligencia
(folio 191). A partir del día siguiente al anteriormente mencionado, comen-
zó el cómputo del plazo de quince días hábiles para interponer el reclamo
de casación, que expiró el 07 de mayo del presente año. Observa esta Sala,
que el escrito de interposición del reparo, aparece recibido en el Tribunal
de Juicio del Primer Circuito Judicial de Alajuela hasta el 13 de mayo de
2004, es decir, cuatro días después de vencer el plazo para impugnar, con-
forme dispone el artículo 445 del Código Procesal Penal. Si bien es cierto
aparece a folio 195 del expediente una “notificación” del fallo, realizada
en forma personal al acusado, este constituye solamente una entrega de la
copia, puesto que la notificación a todas las partes se llevó a cabo en el mo-
mento de dar lectura integral a la sentencia, según establece el artículo 364
párrafo último del Código Procesal Penal. Con dicha entrega no se amplió
el plazo para recurrir. El imputado estuvo en posibilidad de estar presente
al momento de la notificación, pero informó que deseaba le enviaran copia
del fallo al Centro Penal en que se encontraba recluido (folio 178). Por lo
indicado, la gestión resulta extemporánea. La jurisprudencia de esta Sala
con respecto al punto en cuestión, refiere: “La notificación de la sentencia,
mediante lectura, se efectuó el veintiséis de junio pasado (folio 279 vuelto).
La impugnación que se presenta resulta extemporánea, pues el término para
recurrir en este caso expiró el diecisiete de julio, lo que impone declarar su
inadmisibilidad. El acto de lectura y notificación de la sentencia, se tuvo
por realizado en la oportunidad prevista a pesar de que nadie asistió a la
lectura del fallo. Si bien en fecha veintisiete de junio se notificó al imputado
la resolución, este acto no amplía el plazo, puesto que el imputado renun-
ció a su derecho de asistir a la lectura de la sentencia, según constancia
de folio doscientos cincuenta y tres. Esta Sala en forma reiterada ha re-
suelto en este sentido, analizando tanto la normativa del Código Procesal
81
Penal como la Ley de Notificaciones. Véase al respecto: “ Del plazo para

recurrir en casación. Esta Sala ha señalado reiteradamente que el plazo
para recurrir en casación debe establecerse de acuerdo con lo previsto en
el artículo 364 del Código de la materia, que dispone en su último párrafo
que “la sentencia quedará notificada con la lectura integral y las partes
recibirán copia de ella”, por lo que al indicar el artículo 445 ibid que el
correspondiente recurso debe interponerse “dentro del plazo de quince días
de notificada”, dicho término debe contarse a partir del día siguiente al que
se efectuó tal lectura, bajo pena de inadmisibilidad. Lo anterior no reviste
mayor dificultad para los casos en que los imputados se encuentran libres, o
si encontrándose detenidos solicitan ser trasladados al Despacho respectivo
para cumplir con el mencionado acto judicial en que escucharán de “viva
voz” la lectura del fallo y obtienen por ende su notificación (recibiendo a
su vez las copias pertinentes ). El problema surge, en principio, cuando el
sentenciado que se encuentra detenido expresa su deseo de no asistir a la
citada lectura o simplemente se niega a asistir cuando es requerido para
ello, debiendo el tribunal cumplir con el acto aún en esas condiciones, ya
que el mismo artículo 364 de comentario señala que “el documento será
leído en voz alta por el secretario ante quienes comparezcan”. Lo anterior
es, pues, una garantía que regula el principio de inmediación que supone el
indispensable complemento de la oralidad, en especial en un sistema acus-
atorio como el que actualmente nos rige. No obstante lo anterior, el artículo
2º de la Ley de Notificaciones, Citaciones y otras Comunicaciones Judicia-
les ( Ley Nº 7637 del 21 de octubre de 1996) dispone en su último párrafo
que “si por cualquier causa el imputado detenido no asistiere a la lectura
integral de la sentencia, esta deberá notificársele en el lugar de detención”,
lo que parcialmente contradice lo indicado por el artículo 364 de cita, y
lo que es más problemático, afecta el plazo ( común ) de las demás partes
involucradas en la causa, haciendo depender aquel, ya no de la lectura
integral del fallo sino de la notificación escrita en el lugar de detención del
encartado. II.- Solución al problema planteado. Es el criterio de esta Sala
que la reforma introducida en la Ley de Notificaciones Nº 7637 no viene a
modificar en nada el plazo común señalado en el 364 tantas veces citado,
pues no cabe duda que su promulgación fue hecha pensándose en el Código
de Procedimientos Penales de 1973, no sólo porque esa era la normativa
que estaba vigente al momento de ser discutida por los legisladores, sino
porque incluso el último párrafo del artículo 2º de comentario así lo esta-
blece claramente al referirse a ella cuando habla de la notificación personal
82
del “auto de procesamiento”, el “requerimiento de elevación a juicio o de

citación directa y el auto de elevación a juicio”, institutos propios de aquel
sistema de enjuiciamiento y que, dada la nomenclatura y modelo utilizados,
no están contemplados en el actual Código de la materia. Aunado a lo
anterior, resulta incuestionable que aunque la promulgación de la Ley de
Notificaciones citada es posterior al Código Procesal Penal vigente ( aque-
lla es del 21 de octubre de 1996 y este otro salió publicado el 4 de junio de
ese año, siendo la Ley Nº 7594 ), la primera entró en vigencia el 1º de no-
viembre de 1996, y el segundo entró a regir a partir del 2 de enero de 1998,
lo que significa que el legislador ciertamente no fue inspirado en la nueva
legislación procesal penal para redactarlo sino en el anterior Código de
Procedimientos Penales. Por ello al disponerse en el artículo 470 del actual
Código de la materia que “se derogan expresamente el Código de Procedi-
mientos Penales, Ley Nº 5377 del 19 de octubre de 1973 y las leyes que lo
adicionaron y reformaron, así como cualquier disposición que se oponga o
contradiga lo preceptuado en este Código”, se está incluyendo lo relativo
a las notificaciones en el ámbito penal, sin importar cuál era la normativa
que la estuviese regulando. En todo caso no está de más advertir, como una
razón práctica que fortalece lo dicho acá, el problema que se suscitaría con
una situación que obligue a contar el plazo para recurrir en casación de las
personas detenidas que no quisieron asistir a la lectura del fallo - a pesar
de haber tenido oportunidad de hacerlo -, a partir de su notificación escrita,
perjudicando con ello la inmediación que se ha querido mantener incólume
con la instauración de un sistema acusatorio oral como el que nos rige en
la actualidad. La incertidumbre y la desigualdad que se crearía en relación
con los demás casos (notificación por lectura a imputados en libertad) y el
que las restantes partes no sepan exactamente cuál es su oportunidad para
ejercer las impugnaciones correspondientes, nos lleva también a considerar
que debe entenderse que se mantiene lo dispuesto por el artículo 364 ibid
ante tales casos”. (Voto 884-2000 de 9:50 horas del 04-08-00). Por lo in-
dicado, se declara inadmisible el recurso de Casación”. (Voto 0857-01 de
8:38 horas del 07 de setiembre de 2001, reiterado en fallo 2003-00587 de
9:03 horas del 18 de julio de 2003). Conforme lo expuesto, por extemporá-
neo se declara inadmisible el reclamo de casación interpuesto. Los Magis-
trado Ramírez y González salvan sus votos.
Por Tanto:
Se declara inadmisible por extemporáneo el recurso de casación interpuesto
por el Licenciado Carlos Ernesto Mora Solera, en su carácter de defensor
83
público de Onofre Céspedes Meléndez. Los Magistrado Ramírez y González

salvan sus votos. Notifíquese.
VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS RAMÍREZ Y GONZÁLEZ
Los suscritos Magistrados si bien con anterioridad participábamos de la

tesis expuesta por la mayoría, respetuosamente nos permitimos discrepar
ahora, al replantearnos el tema por las siguientes razones:
1.- Efectivamente, como lo indica la mayoría de la Sala, en el presente caso
no se gestionó el traslado del imputado hacia el Tribunal para el día de la
lectura integral de la sentencia, porque éste solicitó que se le comunicara el
fallo en el centro de reclusión, según se desprende de la constancia de folio
178, sin embargo de esa constancia no se extrae que el imputado hubiese
solicitado que no se le trasladara al Tribunal para el día de la lectura sino
sólo que “…era su deseo se le comunicara la sentencia integral en el Centro
de Atención Institucional donde estuviera recluido…”, sin que se precise si
estaba renunciando a su derecho de ser trasladado al Tribunal.
2.- En todo caso, asumiendo que el imputado “renunció” a su derecho de
ser trasladado al Tribunal para el día de la lectura integral de la sentencia,
lo que sí se desprende con claridad de la constancia de folio 178 es que no
estaba renunciando a su derecho de ser notificado de la sentencia condena-
toria dictada en su contra, pues solicitó que se le notificara en el Centro de
Reclusión, solicitud que el propio Tribunal de Sentencia acoge al proceder
a notificarle el fallo, en forma personal, el 5 de mayo del año en curso,
según se desprende de la constancia de notificación de folio 195, realizada
por el Notificador “Miguel A. González G.”.- En consecuencia, aún cuando
el artículo 364 del Código Procesal Penal establece que “…La sentencia
quedará notificada con la lectura integral y las partes recibirán copia de
ella”, incluso cuando las partes no se hubiesen presentado al Tribunal para
ese momento, si con posterioridad el Tribunal procede a realizar una nueva
notificación formal de la sentencia a alguna de las partes, para subsanar
omisiones como la que se presentó en este asunto al no ser trasladado el
imputado para la lectura integral, el plazo para recurrir en casación corre a
partir del momento en que se realiza dicha notificación, conforme lo señala
el artículo 445 ibídem, en cuanto disponen que “El recurso de casación será
interpuesto ante el tribunal que dictó la resolución, dentro del plazo de quin-
ce días de notificada…”. Dicha norma debe relacionarse con lo dispuesto
en el numeral 159 ibídem, el cual regula las dos formas de notificación
84
formal, una por lectura y otra mediante acta, con entrega de una copia al
interesado, como ocurrió en el presente asunto.
3.- Distinta pudo ser la solución, en nuestro criterio, si el Tribunal como una
cortesía se hubiese limitado a enviarle por correo una copia de la sentencia
al imputado, para que estuviese informado del contenido de la misma, pero
al practicar una notificación formal de dicha resolución, repitiendo el acto
formal, permite a la parte formular los recursos que correspondan a par-
tir de esa última notificación porque así lo dispone el artículo 445 citado.
Es obvio que el Tribunal no tiene la obligación de notificar dos veces una
misma resolución, pero si lo hace, debe interpretarse que con ello faculta
a la parte a interponer los recursos a partir de la última notificación, por
lo dicho con anterioridad y además conforme a la regla de interpretación
del artículo 2 del Código citado, que exige interpretar restrictivamente las
normas que limitan el ejercicio de un derecho conferido a los sujetos del
proceso, y autoriza la interpretación extensiva de una norma cuando favore-
ce la libertad del imputado o el ejercicio de una facultad conferida a quienes
intervienen en el procedimiento.
4.- Por consiguiente los suscritos votamos por entrar a examinar la admisi-
bilidad del presente recurso de casación, al estimar que está formulado en
tiempo, pues contamos el plazo para recurrir a partir del momento en que se
le notificó formalmente apud acta la sentencia al imputado.
También el Tribunal de Casación, en la resolución 2005-0151 de las 9 horas

30 minutos del 3 de marzo de 2005, rechazó un recurso de casación al estimar que
se presentó de forma extemporánea, y analiza el cómputo o no como parte del plazo
un día de asueto parcial (24 de diciembre). La mayoría concluyó que en aplicación
del principio de interpretación restrictiva respecto a la limitación de derechos, en ese
caso el de recurrir, y supletoriamente lo dispuesto en el Código Procesal Civil, tal
como lo sostuvo la Sala Tercera, ese día no debe ser contado como parte del plazo
para interponer la impugnación. Sin embargo, en la situación concreta, aun con ese
día, el recurso fue interpuesto fuera del plazo.
En las resoluciones citadas, no solo podemos apreciar que el esfuerzo reali-

zado por el defensor o defensora en la elaboración del recurso, se pierde, sino que se
priva al imputado o imputada de su derecho a la justicia, y se le vulnera su derecho de
defensa por un error que pudo ser evitado.
85
b) Falta de indicación del interés para recurrir: esencialidad del vicio
La segunda causa que motivaba hasta julio de 2004 que el recurso no se

conociera por el fondo, era la falta de indicación del interés por parte del o de la re-
currente. De ahí la importancia que le señalamos a la especificación del gravamen en
cada una de las impugnaciones que se presentan, o en otras palabras la esencialidad
del vicio, pues como retiradamente lo ha indicado la Sala Tercera, “el gravamen es
la medida del interés para recurrir”. No obstante, aun cuando actualmente no se trata
como un motivo para rechazar un recurso de casación, sí tiene incidencia en su efec-
tividad, ya que, aun cuando el vicio señalado por el recurrente se analice, la falta de
indicación de gravamen significa que el vicio no es esencial y, por tanto, al no existir
lesión, no hay sustento para acoger el reclamo.
En este sentido, se pueden citar algunas resoluciones del año 2001: 17-01,
458-01, 469-01 514-01. En estas se reitera el criterio de la Sala Tercera ya expresado
en votos anteriores, y se define claramente en qué consiste el interés para recurrir.
Citaré una resolución para que notemos el criterio radical que sostenía la Sala en este
tema, en la cual además se indica de forma expresa que la casación no es una segunda
instancia. Para facilitar su lectura, resaltaré las partes que interesan.
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Res: 2001-00647
El reclamo planteado es manifiestamente improcedente, por lo cual debe

ser rechazado ad-portas. La formulación del presente recurso resulta de-
fectuosa, pues se irrespetan los requisitos de interposición que establece
el artículo 445 del Código Procesal Penal de 1996. A este respecto, véase
que el reproche no cumple con la debida fundamentación que, bajo pena
de inadmisibilidad, exige el código de comentario, pues ni siquiera explica
cuáles fueron esos “criterios” que adujo el tribunal para inclinarse por
un dictamen en detrimento del otro; de qué modo estos “criterios” atentan
contra el correcto pensamiento humano; ni tampoco por qué los califica de
“subjetivos”. En vez de ello, el recurrente analiza subjetivamente ambas
pericias médicas, dándole pleno valor a la que ofreció la defensa y estable-
ciendo así -en contra del criterio que externaron los jueces en el fallo- que el
imputado en efecto adolece de una inimputabilidad sobreviniente, extremo
que fue descartado en la decisión. El artículo 445 citado dispone que al es-
tructurarse el recurso de casación se debe indicar en forma separada cada
86
motivo con sus fundamentos, siendo que a cada uno de ellos debe dársele
un trato individual y completo, tanto al especificar el reproche y su corres-
pondiente agravio, como el fundamento legal y doctrinal. Asimismo, por
no constituir una segunda instancia, resulta impropio que en esta sede se
desconozcan de manera subjetiva y parcializada las conclusiones fácticas
del tribunal de mérito, pretendiéndose a partir de ello que el órgano de ca-
sación acepte como tales las que formula el propio recurrente. Todas estas
inconsistencias impiden a esta Sala entrar a resolver la inconformidad plan-
teada. En consecuencia, se rechaza de plano el reclamo interpuesto, sin que
en la especie resulten aplicables las reglas del saneamiento que establece el
numeral 15 del código citado. El magistrado González salva el voto.
La siguiente resolución corrobora el cambio de criterio del máximo órgano

de la casación penal, aun cuando estima que el recurrente no señala el agravio y
conoce el motivo. Sin embargo, podemos comprobar cómo la falta de especificación
del gravamen y de una pretensión concreta trae como consecuencia la ineficacia del
recurso, ya que el tribunal de casación no puede adivinar el perjuicio que causa el
vicio, si es que este existe, y mucho menos la pretensión. Se resaltarán las partes que
interesan para que sea apreciada de mejor forma.
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las
ocho horas cincuenta minutos del dieciocho de agosto de dos mil seis.
Res: 2006-00757
II.- Recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público (ver folios

160 al 165). El fiscal Cristian Fernández Mora alega, como único motivo
de queja, la falta de fundamentación intelectiva de la pena. Según expone,
el fallo contiene vicios de logicidad que impiden a las partes conocer las
motivaciones que tuvo el Tribunal para la imposición de las penas, esto es,
que los Juzgadores en el fallo recurren a consideraciones rutinarias que no
sustituyen el deber de fundamentar y, en particular, indica que el a quo basó
la imposición mínima de las penas en la circunstancia de que el imputado y
una de las testigos declararon en juicio que, en vida, la causante Austelina
Alemán Rodríguez le habría manifestado al acusado que el terreno sería
heredad suya. El reproche no es atendible: El acuerdo de imponer los ex-
tremos mínimos de las penas previstas para los delitos, se fundamentó, entre
otros factores, en que: “No debe perderse de vista que en alguna medida,
87
si le damos credibilidad a lo indicado por Patricia Zúñiga Cubillo, prima

del acusado e hija del denunciante, así como de la versión del acusado,
la causante Austelina en vida había dicho que el imputado le heredaría lo
cual pudo influir en el ánimo del imputado en alguna medida. Se trata de
un conflicto entre parientes muy cercanos y la solución al conflicto que par-
cialmente se acogió ( nulidad de la cesión y sus efectos, viene a solventar en
parte el caso…” (ver folio 157). También se tomó en cuenta que: “… el acu-
sado no tiene antecedentes penales, es joven, con trabajo, familia e hijos por
los cuales velar y recluirlo en prisión no resulta necesario ni razonable en la
medida que ninguna reclusión en prisión cumple en realidad con un proceso
rehabilitador (ver folio 158). Encuentra la Sala que las motivaciones ex-
puestas no constituyen frases rutinarias, sino que poseen un claro y evidente
contenido y permiten comprender por qué se concluyó que no era necesario
someter al justiciable a prisión, sino que era posible señalarle penas que
permitiesen su ejecución condicional. No se aprecia contradictorio que el
Tribunal tomara en cuenta el supuesto deseo que en vida tuvo la causante
de nombrar sucesor al justiciable si, en todo caso, con claridad se expone
en el fallo que ese deseo nunca llegó a documentarse conforme lo exige la
ley (a través de un testamento). Por otra parte, la fiscalía no recurre por
considerar que las penas fijadas sean desproporcionadas, sino que señala
que la fundamentación que se les dio le impide saber si en efecto: “existió
una correcta adecuación de la previsión jurídica para las conductas por las
que fue condenado el imputado” (sic, folio 184). Conviene advertir que el
Ministerio Público se encuentra obviamente legitimado para cuestionar
en un recurso las motivaciones que los Jueces dieron a su acuerdo sobre
la pena; cuestionamiento que puede ser tanto a favor del imputado como
pretendiendo una sanción mayor a la que se impuso. Sin embargo, cuando
el recurso no es ejercido a favor de los intereses del justiciable, el Minis-
terio Público debe precisar con claridad cuál es el agravio sufrido y que
se concreta en las razones que lo llevan a estimar que las penas decididas
son desproporcionadas, por exiguas. El órgano acusador no posee, enton-
ces, legitimación para discutir única y exclusivamente las motivaciones de
la pena y pedir un juicio de reenvío para que allí se determine cuál deba
ser la sanción más proporcionada. La legitimación para recurrir, en esa
hipótesis, solo la tiene la fiscalía cuando sea claro su desacuerdo con
la pena impuesta, señalando de manera expresa cuál, en su criterio, es
la que debió acordarse, con arreglo a parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad y los demás factores que contempla el artículo 71 del
88
Código Penal. De otro modo no se está aduciendo ningún agravio real,

sino, a lo sumo, una mera disconformidad subjetiva con lo resuelto o,
como ocurre en el presente caso, se efectúa un ejercicio carente de conte-
nido material, basado en una supuesta falta de fundamentación pero sin
especificar cómo afecta esa falencia los intereses del órgano acusador.
Puesto que las sanciones impuestas en la especie fueron las mínimas, es
evidente que la defensa y el imputado no poseen legitimación para discutir
las motivaciones de lo decidido, ya que no pueden aspirar a montos meno-
res a los acordados y si el Ministerio Público ejerce el recurso, está en la
obligación de combatir, no solo esas fundamentaciones, sino, se reitera, la
proporcionalidad y razonabilidad de lo resuelto, señalando con claridad
que su pretensión es la de que se aumente la pena (con expresa mención
de cuáles son los factores dejados de considerar por los Jueces y que evi-
dencian como exiguas las sanciones acordadas) y no tan solo pidiendo un
juicio de reenvío para que se vuelva a discutir el tema. De cualquier modo,
dejando de lado la circunstancia de que el fiscal no concreta ningún
agravio, debe reiterar la Sala que el a quo expuso con sobrada claridad
por qué decidió imponer las sanciones mínimas y las razones invocadas
en el fallo (las condiciones personales del encartado, el trasfondo familiar
de los hechos, el aparente deseo de Cubillo Alemán de concretar, por las
vías equivocadas y delictivas, las supuestas pretensiones de la causante de
designarlo sucesor; elemento que si bien no constituye ninguna excusa, ni
justificación del delito, podía ser tomado en cuenta para hacer menos rigu-
roso el reproche, frente al que ameritaría una persona a la que ni siquiera
se le hubieran hecho ese tipo de manifestaciones), resultan comprensibles
para cualquier lector y evidencian que las sanciones mínimas y su ejecución
condicionada al futuro comportamiento del sentenciado, es decir: sin nece-
sidad de que sea ahora recluido en un centro penitenciario, son acordes con
parámetros elementales de razonabilidad y proporcionalidad, así como con
los fines resocializadores señalados a la pena. En mérito de lo expuesto, se
declara sin lugar el recurso.
Debe rescatarse de ambos casos que sigue siendo necesario que el recurrente
centre su reclamo en la especificación del vicio y del agravio, ya no con el fin de
superar la fase de admisibilidad, sino para lograr la efectividad que se pretende; es
decir, que el recurso sea resuelto a favor de la persona procesada.
89
En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal de Casación. Al efecto

véase la sentencia 2003-0231 de las 16 horas 28 minutos del 17 de marzo de 2003, en
la cual se dispuso en lo que interesa:
[…]hay que recordar, atendiendo a los principios que informan el Código

Procesal Penal, que la nulidad por la nulidad no es admisible, de ahí que
debe demostrarse el interés de la parte en ello, (agravio); que bajo el pre-
texto de una nulidad no puede retrotraerse el proceso a etapas ya precluidas
art. 179 C.p.p. y, cuando se aduce una actividad procesal defectuosa, quien
la alega debe proponer la solución correspondiente, art. 176 C.p.p. Dispo-
ner en este caso la nulidad que alega el señor Procurador sería ignorar
estos aspectos, puesto que, aún cuando se asumiera la posición del recu-
rrente, respecto a que hubo actividad procesal defectuosa al no considerar-
se que la Procuraduría era la representante del Estado, y no el Director de
Tributación Directa, y que por ello no podría haberle corrido el plazo para
la presentación de la acción civil resarcitoria al representante del Estado,
lo cierto es que este representante no demuestra cómo la sentencia conde-
natoria recaída en contra del imputado, en la que se tienen por acreditados
los hechos acusados en perjuicio del Estado, y se le condena por ello, le
causa perjuicio, de modo que demuestre el interés en una nulidad de la
sentencia. Por ello no se acoge el motivo y se declara sin lugar el recurso
por la forma.
c) Desconocimiento de los hechos probados en la sentencia y la revaloración de

la prueba
Otro tema de mucha discusión en cuanto a la admisibilidad del recurso de

casación, ha sido el desconocimiento de los hechos que tiene el tribunal por acredita-
dos en la sentencia y la revaloración de la prueba recibida en el debate. Si bien es cier-
to, actualmente tampoco son motivo de rechazo, siguen siendo objeto de polémica, ya
que en un sistema oral donde la prueba se recibe con la inmediación de las partes, y
bajo los presupuestos continuidad, concentración y contradictorio, es difícil concebir
que el tribunal de alzada incursione en los hechos y hasta los modifique, sustituyendo
al juez o jueza de sentencia y lo mismo sucede con la prueba, pues está claro que no
se trata un nuevo juicio. Sin embargo, a partir de la reforma procesal del año 2006,
la posibilidad de mayor debate sobre los hechos y la prueba se abre, y por ende, debe
ser aprovechada de forma correcta por la defensa.
90
Veamos cómo se trataban en el 2001 el tema de los hechos fijados en la sen-

tencia y la posibilidad de incursionar en la prueba del juicio:
Res: 2001-000540
II.- El reclamo planteado es manifiestamente improcedente, por lo cual debe

ser rechazado ad-portas. La formulación del presente recurso resulta de-
fectuosa, pues se irrespetan los requisitos de interposición que establece
el artículo 445 del Código Procesal Penal de 1996. A este respecto, véase
que el recurrente no sólo incumple con la debida separación y fundamen-
tación de los reproches, sino que de manera impropia desconoce, cuestiona
y desborda subjetivamente el cuadro de hechos probados, descendiendo de
manera inaceptable al análisis de la prueba evacuada en juicio conforme
a los principios acusatorios de inmediación, contradictorio, continuidad,
concentración y publicidad, pretendiendo con ello sustituir y variar la rela-
ción fáctica fijada en la sentencia, estableciendo como hechos probados los
que él –de modo parcializado- estima como tales.
En esta resolución, se rechazó el recurso porque en criterio de los señores

magistrados, el recurrente hace valoraciones subjetivas; no respeta los hechos que se
tienen por acreditados y desciende de forma inaceptable en el análisis de la prueba
recibida en juicio.
Este mismo criterio es sostenido por parte del Tribunal de Casación, vemos
la sentencia 2001-138 del 14 de febrero del 2001, en la cual se indicó:
En materia de casación penal, existe el principio de la intangibilidad de los

hechos, -reconocido por la doctrina y aún la jurisprudencia que informa
el instituto-, según el cual los hechos tenidos por demostrados en el fallo,
que no necesariamente pueden estar únicamente contenidos en el elenco
de hechos probados, sino aún en los respectivos considerandos, pues para
esos efectos la sentencia es una unidad lógico jurídico. En este sentido se
pronuncia el autor Lugones cuando afirma que “ El recurrente debe ate-
nerse- cuando aduce violación de ley sustantiva – a los hechos establecidos
en la sentencia, pues en esta instancia solo se puede en principio discutir
la calificación jurídica de los hechos que la sentencia da por probados” (
LUGONES, Narciso: Casación Penal y Recurso Extraordinario. Depalma.
P. 232). Conforme también con lo anterior, no es válido para el recurrente,
so pretexto del acomodamiento del agravio, proceder a modificar total o
91
parcialmente los hechos probados del fallo, sino que estos para efectos del
reclamo por el fondo permanecen inalterables, siendo el control casacional
sobre la correcta calificación legal. En el caso concreto, se estima que el re-
currente procede de modo sustancial a alterar la plataforma fáctica del fallo
en cuanto afirma que las autoridades actuaron por simples sospechas, extre-
mo que no es del todo cierto en cuanto se desconoce que ya se tenía cono-
cimiento por parte de los oficiales William Zuñiga Venegas y Víctor Manuel
Obregón Pérez, que los imputados se dedicaban a la venta o distribución de
drogas, aspecto que cobra particular relevancia cuando dichas autoridades
pudieron observar cuando la coencartada Florisel Morales Arguedas le en-
tregaba al coimputado Francisco Zamora González un paquete o bolsa. A lo
anterior debe agregarse que los oficiales procedieron acto seguido a iden-
tificarse como autoridades, siendo en agredidos por los imputados, extremo
que igualmente el quejoso desconoce en el libelo impugnaticio.
Si se analizan estos recursos hoy, podemos afirmar que no existe motivo de

rechazo, y estos se deben entrar a conocer, pero surge la pregunta: Si estos recursos
se presentan de esta forma ¿qué probabilidades tienen de ser exitosos? Realmente
muy pocas, ya que no es posible que el recurrente haga un análisis subjetivo de la
prueba y pretenda que se le acoja. Recordemos que el recurso pretende evidenciar los
vicios del fallo, y demostrar que el reclamo tiene fundamento. Solo respetando este
razonamiento, la apertura de la casación tendrá utilidad, ya que sería muy grave que
existan muchos recursos presentados, pero que no se mejore en la efectividad, pues
se fundamentan en un análisis que desconoce lo ocurrido en la fase debate. Tampoco
puede suceder que la fase recursiva de casación se convierta en un segundo debate,
donde incluso se reciba prueba que no fue ofrecida en las fases que corresponden, y
que por tanto no fueron objeto de contradictorio.
d) Confusión de motivos de forma y fondo y mezcla de motivos
Como último punto de importancia, en cuanto a motivos de rechazo de los

motivos planteados, tenemos la confusión de motivos de forma y fondo y la mezcla
de motivos. Tal como lo veremos más adelante, el Código Procesal Penal en el artí-
culo 443 señala que el recurso procede por inobservancia o aplicación errónea de un
precepto legal, y no hace distinción entre motivos de forma o fondo. Sin embargo,
este artículo debe ser complementado con el 369 que contiene la lista de posibles
vicios (motivos) que son objeto de casación en relación con la sentencia, y del inciso
a al h se refiere a violaciones relativas al procedimiento, y en el inciso i se incluye la
92
inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva. Esta diferenciación implica

también una diferencia en el argumento y en la forma de plantear un recurso. En el
desarrollo del tema sobre los motivos, delimitaremos bien este aspecto, ya que se han
rechazado recursos, porque los recurrentes llaman motivo de fondo a un vicio que es
de forma, por lo general referido a problemas en la fundamentación. También ocurre
que se plantea el mismo vicio por la forma y por el fondo.
Así por ejemplo, en los votos 104-01 y 458-01, la Sala Tercera advierte a los
recurrentes del error que cometen al pretender modificar los hechos que el tribunal
de juicio tuvo por demostrados, o a que revise el razonamiento del ad quo para variar
una calificación jurídica de un hecho.
El Tribunal de Casación ha indicado sobre este aspecto:
[…]en el presente asunto el recurrente se limita a decir de la prueba que

se hubiera llegado a conclusiones distintas a las del juzgador de mérito,
pero no da argumento alguno para determinar que lleva la razón, de don-
de su planteamiento es meramente enunciativo. Sin fundamento no queda
claro el agravio, el interés procesal en el reclamo, y sin este aspecto carece
de sustento lo alegado… » ( caso Bonilla Hernández, T.C.P., N° 2001-085,
26/01/2.001, Exp: 97-000756-420-PE, voto del Juez Dall’Anese). En el caso
del recurso por el fondo, deviene informal por referir aspectos probatorios
que son de forma, incumpliendo con ello el requisito de separación de los
motivos establecido por la citada normativa. Por ello, también se declara
inadmisible el recurso por el fondo. ( Sentencia 568-2001).
Resulta esencial en una buena técnica en casación delimitar los alcances

de un recurso por violación de ley sustantiva, para así plantearlo de forma
correcta y hacer la petitorias que corresponden. Aun cuando deba reiterarse
que actualmente es probable que no se rechace un recurso por confundir
motivos, sí puede ocurrir que el reclamo sea tan defectuoso y confuso que
impida al tribunal que conoce la casación, delimitar el vicio y la pretensión
del recurrente, y por tanto, declarar sin lugar el recurso. Más adelante me
referiré con más detalle a este punto, cuando desarrolle los motivos.
Espero que esta breve reseña de datos de interés les motive para entrar en
el estudio del tema de la casación, convencidos y convencidas de que se
93
trata de una herramienta fundamental en la tarea que tiene todo defensor y

defensora de agotar todos los medios de defensa que tiene a su alcance en
beneficio del imputado (a).
III. Antecedentes y conceptos generales

en torno al recurso de casación
1) Referencia histórica del recurso de casación
Etimológicamente el término casación proviene del latín “casso” y del francés “cas-
ser”. Ambos términos tienen entre otros significados: “romper”, “destruir”, “partir”.
Estos términos en el campo jurídico equivalen a “rescindir” “anular”23.
En cuanto a sus principales antecedentes, presentaré una breve reseña por el carácter
eminentemente práctico del curso. Sin embargo, este puede ser ampliado con la lec-
tura de la parte correspondiente del libro “El recurso de casación” de Fernando de la
Rúa, Victor de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1968. pp. 29 ss.
Sus etapas se resumen de la siguiente forma:
Origen romano: Una sentencia

injusta por error de derecho debe
considerarse más gravemente viciada
Primera etapa: que la injusta por error de hecho. Se
justifica cuando existe un peligro de
carácter político, por encima de la
controversia interpartes.
La concesión a las partes de un

remedio diverso de los demás
Segunda etapa: otorgados para el caso de la simple
injusticia, de más origen francés la
casación moderna.
La incorporación, como motivo

Tercera etapa: del recurso, de los errores in
procedendo.
23 Tomado de Bertolino, Pedro. Compendio de la Casación Penal Nacional. Ediciones Desalma, Bue-
nos Aires, 1995, p. 4.
94
A lo largo de la historia, estas etapas se han ido mezclando y evolucionando

hasta llegar a la casación actual. Sin embargo, siguiendo al autor De la Rúa, debemos
afirmar que el verdadero origen de la casación moderna, se encuentra en el derecho
francés, propiamente del Tribunal de Cassation del Conseil des parties. En este senti-
do, afirma el mismo De la Rúa indica:
Sus caracteres esenciales coinciden: “competencia de un tribunal superior

para conocer de la violación de las ordenanzas, edictos y declaraciones re-
gias, es decir, error en la aplicación del Derecho por parte de los Parla-
mentos, que cumplían la función judicial; existencia de un recurso de parte
(demande en cassation); pertenencia del juez del recurso al orden jurisdic-
cional, en virtud de la confluencia en el poder real de esa función política
y legislativa24.
No obstante, algunos reconocidos autores como el mismo Calamandrei, ubi-

can el origen de la casación, con la Revolución Francesa y la creación del “Tribunal
de Cassation de la República”o la Corte de Casación. Sin embargo, lo que ocurre
realmente es que este instituto ya existente mantiene su esquema procesal, aunque el
órgano que ejerce el control varia, pues el Conseil de parties se suprime. Aunque se
ha afirmado que ya en Roma existía un procedimiento, cuya finalidad era corregir los
efectos lesivos de un fallo por parte del Pretor25.
Una de las ideas prevalecientes en la Revolución Francesa fue el concepto

de la Ley que representaba los valores filosóficos de la época. Por tanto, se tenía
desconfianza de que los jueces a través de la interpretación desconocieran la ley y
desviaran su sentido, con lo cual según los revolucionarios se daba una intromisión
en el Poder Legislativo. Así para prevenir esta posible desviación, se prohíbe la inter-
pretación de la ley para el caso concreto y se crea el 27 de noviembre de 1790, el Tri-
bunal de Cassation que sustituye al Conseil des parties, y que se inspira en mantener
la omnipotencia de la ley y la igualdad de los ciudadanos ante ella26.
24 De la Rúa, óp. cit., p., 33.
25 El nacimiento de la casación moderna aparece formalmente en Francia fijado en un Decreto de la
Asamblea revolucionaria. Pero sus orígenes se remontan más atrás, pues no se puede pensar que tan
complejo instituto nació de la nada, en un pueblo que se caracterizaba por la defensa de la primacía
de la ley por sobre la voluntad del monarca.
En Roma, ya se contemplaba la restitutio in íntegrum por la que el Pretor remueve los efectos lesivos
de un fallo por ser contraria a la equidad de alguna parte de un negocio jurídico. Existían además
acciones para impugnar la validez del procedimiento y otras para declarar la inexistencia del fallo.
Cicerón en una de sus oraciones afirma que el punto sobre el cual el juez puede ser inducido a
parcialidad es el punto de hecho, que pertenece a su arbitrio, no el punto de derecho que depende
de la ley (Pro A Caecina, Cáp. 25, párrafo 72 citado por P. Calamandrei, La Casación Civil, Tomo I
Historia y Legislaciones, Vol. I, Bibliográfica Omeba, p. 61.)
26 Ibíd., p. 35.
95
Se pretendió que este tribunal no tuviera naturaleza jurisdiccional y que for-

mara parte del Poder Legislativo. Pero muy pronto su funcionamiento y estructura lo
identificaron como un órgano superior, pero jurisdiccional, hasta el punto de que el
18 de mayo de 1803, el tribunal tomó el nombre de Cour de Cassation. Esto permitió
definir claramente la naturaleza judicial del órgano, y a la casación como el medio de
impugnación que se otorga a los particulares contra las resoluciones de los jueces.
2) Concepto y fines del recurso de casación
Veamos algunas definiciones de recurso de casación:
Medio de impugnación por el cual, por motivos de derecho expresamente pre-

vistos en la ley, una parte postula la revisión de errores jurídicos atribuidos a
la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la correcta aplicación de
la ley sustantiva, o la anulación de la sentencia y una nueva decisión, con o
sin reenvío a nuevo juicio27.
El recurso de casación es un medio de impugnación de carácter extraordina-

rio que procede interponer solo en presencia de motivos tasados, que cumple,
merced a la variedad de supuestos, diversas funciones no siempre apropiadas
a lo que debe ser el recurso de casación. Ciertamente la casación española
no cumple una función monofiláctica, de protección de la ley y unificación de
la doctrina y defensa de la igualdad sino que, por el contrario, verifica fines
que, en ocasiones, no son otra cosa que los propios de la apelación y por tanto
de protección del “ius Litigatoris”, hecho este que da lugar a que el Tribunal
Supremo actúe como órgano de instancia[…]28.
Estas definiciones se refieren a la casación desde el punto de vista mera-

mente procesal, pero aun cuando esta es la tesis predominante en la actualidad, es
necesario analizar otros enfoques que se le han dado a este recurso.
Los fines del recurso de casación se pueden analizar desde diferentes án-
gulos: desde el punto de vista político, extraprocesal o como institución meramente
procesal, y que por tanto cumple solo fines procesales.
27 De la Rúa. Teoría General del Proceso. Ediciones Depalma, Buenos Aires. 1991. p.186.
28 Mellado, Asencio, Derecho Procesal Penal. Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004. p. 317.
96
Antes de detallar lo que corresponde a los fines del recurso, debe aclararse
que tradicionalmente en América Latina difícilmente la casación ha cumplido alguno
de ellos, pues ha sido un recurso muy formalista, lo que impide que el tribunal llegue
si quiera a conocer las alegaciones de las partes.
El otro impedimento para que este instituto cumpla alguno de esos objeti-
vos, y que más adelante desarrollaré, ha sido que la mayoría de las cortes supremas
que deben conocer del recurso, están sobrecargadas de los asuntos político-adminis-
trativos, de sus poderes judiciales, y han relegado la función jurisdiccional. Asimis-
mo, algunas legislaciones han optado por instaurar un recurso de apelación especial
contra la sentencia, para hacer más accesible la facultad de recurrir.
Hecha esta aclaración, podemos afirmar en cuanto a los fines políticos, que
la jurisprudencia de casación, aunque no es vinculante, sí es orientadora para los
operadores del sistema penal, tanto jueces, juezas, como partes. De tal forma, los
tribunales de instancia para fallar sus casos, deben considerar la jurisprudencia de
casación, y si se apartan de ellos, al menos deben indicar las razones, ya que no es
correcto ignorarlos y resolver desconociendo las resoluciones de Casación.
Otro fin extraprocesal que se ha dado a este recurso es la función discipli-

naria, tanto respecto a los jueces, como a las demás partes del proceso, sobre todo en
un sistema como el nuestro, en el cual la Policía, la Defensa y el Ministerio Público
están dentro del Poder Judicial, y por tanto,
sujetos a misma potestad disciplinaria.
Sin embargo, este es un tema que merece ser tratado con sumo cuidado, ya
que podrían darse ingerencias indebidas en la independencia funcional de los jueces,
defensores, defensoras, fiscales y policías. Esto no significa que si se conoce con
ocasión de un recurso presentado, de una actuación de un servidor judicial que pueda
ser objeto de sanción disciplinaria, que esta no deba ser investigada, ya que es una
posibilidad que existe se presente o no recurso.
Como fines tradicionales y extraprocesales de la casación, Bertolino señala

lo siguiente:
La doctrina clásicamente , ha adjudicado como fines esenciales a la casación,

la defensa del derecho objetivo, buscándose con ello el imperio de la seguri-
dad jurídica, la igualdad de los ciudadanos ante la ley, la supremacía del órgano
97
legislativo; y la unificación de la jurisprudencia, que persigue a su vez, la

confluencia del interés privado con el interés social o público29.
Como sabemos, en nuestro sistema, salvo la función orientadora, no encon-

tramos estos fines políticos. Por el contrario, el principal fundamento de la casación
es servir como remedio para hacer justicia en un caso concreto, cuando se sufre un
agravio. En este sentido, podemos afirmar que el fin que cumple es eminentemente
procesal. Se trata de la última instancia ordinaria, para hacer valer un derecho que ha
sido violado. En este sentido, en casación se analiza si la ley ha sido o no bien aplica-
da al caso concreto, y de forma más amplia, si se ha cometido alguna arbitrariedad en
la aplicación de la ley, en perjuicio de una o varias personas interesadas.
Parece poco trascendental enfrascarse en una discusión ideológica sobre los

fines de la casación. Resulta más acertada la posición de Vescovi, quien al final de su
exposición respecto a este tema admite:
En todo caso, y esto es lo esencial, el recurso de casación aparece como un

medio impugnativo común (aunque sea extraordinario), impulsado por el par-
ticular agraviado (perjudicado) por una sentencia. Por más que tenga caracte-
res especiales [...].
Tampoco podemos compartir la afirmación de que una finalidad política (pú-

blica) es ajena a lo procesal. Por el contrario, en nuestro medio hemos asumido que en
el proceso se conjuga el interés individual con el público, en la correcta aplicación del
derecho objetivo, por parte del órgano al que el Estado le ha dado ese cometido (el juez
o jueza). En cambio, sí compartimos la tendencia a modernizar el instituto30.
Precisamente esa tendencia a la modernización del instituto nos lleva a reiterar

la afirmación de que se trata de un recurso contra la arbitrariedad y que persigue garan-
tizar el respeto al debido proceso a la parte agraviada31.
En el mismo sentido, se refiere Fernando De la Rúa a la naturaleza del recur-

so:
29 Bertolino, óp. cit., p. 6.

30 Vescovi, óp. cit. p. 240.
31 En este punto, siempre resulta necesario consultar la jurisprudencia constitucional sobre el debido
proceso, por cuanto en casación se alegan todos los vicios que se refieren a errores sobre todo en el
voto 1739 de las 11 horas 45 minutos del 1 de julio de 1992, en el cual se resumen todas las garantías
judiciales que pueden ser objeto de impugnación por la vía de casación.
98
La casación es un recurso regulado por la ley procesal, juzgado por un ór-

gano jurisdiccional. Este es el aspecto principal. En plano secundario, como
aguardando la posibilidad de mostrarse está la finalidad política de unificación
contemplada por el legislador, que aparece como una derivación del remedio
procesal, pero no como el factor de regulación de éste. Y ello se confirma ple-
namente si se piensa que la unificación solo se logra si se interpone el recurso,
y que este solo puede ser deducido por una parte que acredite su interés legí-
timo para proponer la impugnación. De lo cual surge inevitablemente que el
recurso debe ser juzgado y resuelto según el interés particular con que se hace
valer, antes que en virtud de connotaciones políticas de uniformidad interpre-
tativa, que no pueden prevalecer frente a aquel interés particular32.
Como parte de la Comunidad Internacional, tal como indiqué al inicio de

este tema, el recurso de casación para Costa Rica, es una exigencia que proviene de
la Convención Americana de Derechos Humanos que exige la doble instancia, y esto
se cumple siempre y cuando no se regule, interprete o aplique con rigor formalista.
La exigencia desde el punto de vista de la garantía judicial del artículo 8.2 de la Con-
vención, es que se permitan examinar con relativa sencillez, la validez de la sentencia
recurrida, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado,
en especial los de audiencia y defensa, principios cuya observancia definitivamente
resultan imperativos en un Estado de derecho.
Respecto a esta apertura o sencillez requerida para el recurso de casación, de-

ben reiterarse algunas precisiones que ya referí antes. En el caso de las sentencias que
son el resultado de un juicio oral, por los principios que rigen el debate, su posterior
examen por vía de recurso suele ser limitado, ya que es muy difícil que el superior pueda
sustituir al tribunal en la valoración de la prueba, recibida a través de inmediación, y
la oralidad, salvo que pueda estar en la misma posición respecto a ella que el ad quo,
lo cual se ha procurado con la utilización de los medios tecnológicos que permiten la
grabación del debate en audio y video. De lo contrario, el examen de la sentencia y del
juicio que la precedió resulta limitado por la misma naturaleza del debate, y el control
se ve referido a vicios expresamente previstos, y que se relacionan con la inobservancia
o errónea aplicación de la ley, sea del procedimiento o de fondo.
En resumen, lo importante es indicar que lo que se requiere como garantía,

es la posibilidad de la doble instancia, que se acceda a ella, de forma relativamente
sencilla, que el tribunal que conoce la casación pueda hacer el análisis más amplio
32 De la Rúa, óp. cit, p. 186.
99
posible del fallo, que se amplíen las posibilidades del recurrente para fundamentar de
forma adecuada su recurso, y en fin que el formalismo no impida que se haga justicia
en el caso concreto.
3) Procedencia: existencia del agravio

como requisito de la casación
Tal como se refirió en las reglas generales de los recursos, la existencia de

interés es fundamental para que el recurso sea efectivo. Es precisamente la Sala Ter-
cera de la Corte, el tribunal que más ha insistido en la necesidad, de no solo demostrar
la existencia del vicio, sino del agravio sufrido y, por tanto la existencia del interés.
En este sentido debe citarse la siguiente resolución que da al recurrente los lineamien-
tos que debe seguir en la expresión del interés para recurrir, y que aún hoy tiene plena
vigencia para lo que hemos llamado efectividad del recurso
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nue-

ve horas con veinticinco minutos del ocho de junio de dos mil uno.
Res: 00554-2001
En el recurso interpuesto personalmente por el acusado, se aprecian serias

deficiencias impugnaticias que impiden a la Sala conocer cuál es el interés
procesal en que se modifiquen las consecuencias incriminatorias establecidas
en el fallo de instancia. Así es, aún cuando el justiciable López Atencio indi-
vidualiza cada uno de sus reparos, no los motiva adecuadamente, pues omite
indicar la decisividad de los defectos enunciados. Consecuentemente, omite
indicar cuáles fueron los intereses procesales concretos que resultaron lesio-
nados, así como por qué estima que la nulidad del fallo es la única vía posible
para establecer sus derechos. Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala ha
sido reiterada, al indicar que no basta constatar la existencia de defectos pro-
cesales (incluso, absolutos) para anular lo resuelto, sino que debe verificarse
la existencia de un interés que justifique la nulidad. Así, se ha interpretado
que: “... El requisito del interés jurídico como condición necesaria para recla-
mar un vicio se deduce de varias disposiciones, tales como los artículos 322,
345, 457, 459, 463, 467, 468 y 477 del Código de Procedimientos Penales,
entre otros, en cuanto disponen que los recursos tienen como objeto central
los agravios, es decir la disconformidad de la parte con un vicio del procedi-
miento que le afecta en sus intereses y sus
derechos. Podríamos afirmar que el interés es la medida del recurso, y que
100
su objeto es evitar la actividad inútil. Para reclamar una nulidad es indispen-

sable estar legitimado jurídicamente para formularla. Esta legitimación se
adquiere, desde un punto de vista objetivo, cuando a consecuencia del vicio se
producen agravios y se afecta desfavorablemente a la parte que lo alega, de
tal manera que si no se corrige el vicio habría una efectiva violación de sus
derechos procesales. Desde un punto de vista subjetivo, la legitimación se ad-
quiere al surgir una disconformidad entre el sujeto procesal afectado y la reso-
lución que se produjo a consecuencia del vicio[...]” (Confrontar Voto # 260-F-
93, de 16:07 horas del 7 de junio de 1.993). Al respecto, vale la pena recordar,
que esta Sala ha establecido con anterioridad, que: “[...] En efecto, bajo estas
consideraciones y sobre todo para constatar - prima facie - la existencia de un
perjuicio concreto, el gestionante debe individualizar y fundamentar cada uno
de los motivos de su inconformidad, pues únicamente en este evento la Sala
estaría en condiciones de pronunciarse sobre los puntos alegados. Para efecto
de fundamentar cada motivo, no es indispensable – aunque en algunos casos
sí es deseable, sobre todo cuando se discute vicios in iudicando - que el recu-
rrente exponga una serie de criterios doctrinales o líneas jurisprudenciales
que apoyen su posición, pues para ello basta con la exposición clara y com-
pleta, primero, del defecto denunciado en el proceso y segundo, del concreto
perjuicio procesal irrogado con la actuación defectuosa. En este sentido, debe
entenderse que la exigencia de motivar separadamente cada reproche, lejos
de significar una carga procesal indebida para la parte, ha de considerarse un
mecanismo idóneo para que ésta reclame y demuestre eventualmente el agra-
vio sufrido (artículos 423, 424, 445 párrafo segundo y 446 del Código de rito).
Por ello, no basta con alegar o enunciar de manera indiscriminada cualquier
reclamo, sino que con el propósito de constatar la existencia de un interés
procesal concreto, la ley exige el cumplimiento de una serie de formalidades,
destacando entre ellas como más importante, la adecuada identificación, se-
paración y fundamento de cada motivo. Es esta muestra concreta de alegatos,
la que permite a la Sala conocer la inconformidad de quien gestiona respecto
al fallo de instancia y de esta manera, delimitar la competencia del Tribunal
para pronunciarse en relación con lo alegado. En la especie, el impugnante
deduce sus reclamos de manera genérica, no indicando el gravamen procesal
causado, es decir, sin exponer - como se ha dicho- la incidencia de los mismos
en el dispositivo, dejando de explicar la trascendencia de los defectos que
apunta en la estructura integral del fallo[...] (Así, Voto # 578-99, de 11:12
horas del 14 de mayo de 1999).
101
Este fallo es bastante claro respecto al punto del agravio que como ya he
expuesto con insistencia, es la medida de la legitimación para recurrir. Por ello, más
que preocuparnos por delimitar quiénes pueden recurrir en casación, lo que debemos
tener muy claro para saber si existe o no legitimación, es cuál es el vicio que se recla-
ma y cuál es el perjuicio que causa.
Como abogados y abogadas defensoras, se debe realizar el siguiente análisis

personal: ¿Se afectaron mis derechos procesales? ¿De qué forma cambia mi situación
si el vicio no se hubiera cometido? Estas interrogantes se contestan, si el o la profe-
sional en derecho es capaz de delimitar el interés y puede demostrarlo, ya que de lo
contrario, el tribunal de alzada no podrá conocer el reclamo.
El Tribunal de Casación también es claro al señalar este aspecto: (Sentencia: 00714 del
12/09/2002).
Cómo lo ha señalado esta Cámara en reiteradas ocasiones, no basta enun-

ciar el vicio de fundamentación, debe el impugnante identificar en qué con-
siste el yerro u omisión, señalando la trascendencia que habría tenido en
la resolución de la causa la prueba cuya valoración echa de menos [...] No
basta afirmar que una prueba es importante o decisiva, tampoco es suficien-
te la admisión de tales probanzas; es necesario demostrar que la prueba
cuya exclusión se acusa, tiene alguna trascendencia en la resolución de la
causa, demostrando su pertinencia en el contexto de las pruebas, señalan
su posible incidencia en la imputación [...] La exclusión de una prueba sí
puede ser un yerro esencial, pero el impugnante debe demostrar, en el con-
texto de la estructura probatoria del fallo y del contenido de la imputación,
la trascendencia específica que habrían tenido tales medios de prueba en la
resolución de la causa. Esta omisión no puede subsanarla, oficiosamente, la
autoridad judicial, máxime si se trata de un recurso interpuesto por quien
ejerce la acción penal.
4) Motivos para recurrir en casación
Aun cuando en otro apartado nos vamos a detener en la redacción del recur-
so de casación, y por tanto, en la elaboración de motivos. En este vamos a examinar,
cuáles son los vicios que se pueden impugnar por la vía de la casación.
Según autores como Ricardo Núñez, los motivos son las causales (agravios)
o vicios que pueden invocar los titulares del derecho a recurrir una resolución por la
102
vía de casación33.
Conforme a la legislación costarricense, los motivos para recurrir en casa-

ción son la inobservancia de un precepto legal o su aplicación errónea. En principio
como vemos, en el artículo 443 del CPP no se hace la distinción tradicional de los
vicios por la forma y por el fondo. Sin embargo, si se refiere luego esta norma a los
vicios por la forma, cuando se indica que para impugnar en casación “un defecto del
procedimiento”, se debe hacer la protesta previa.
Como lo apuntamos antes al señalar el código, los vicios de la sentencia sí

separan los vicios de procedimiento de la violación a la ley sustantiva. Por ello para
efectos de estudio, es importante mantener la distinción entre vicios in iudicando y
errores in procedendo. Lo anterior nos va a permitir además tener muy claros los
diferentes requisitos para la impugnación de cada vicio, según la categoría en que se
ubique.
4.1. Vicios in iudicando
El “precepto legal” se refiere a la ley que es aplicada por el juez a quo para
resolver el caso o la cuestión llevada a su conocimiento, consiste en la inobservancia
o errónea aplicación de la ley sustantiva (vicio de juicio o error in iudicando), o lo
que es lo mismo, violación o defectuosa aplicación de la ley de fondo penal, y civil
en sentido amplio, si viniera al caso.
Este defecto se produce, si se aplica una norma que no corresponde al cua-

dro fáctico acreditado en el juicio y valorado por el a quo, o cuando, no obstante, se
aplica la norma correspondiente, se le da un alcance o sentido distinto al que debe
dársele: errónea aplicación o interpretación.
La evaluación o calificación legal del denominado “hecho probado”, es de-

cir, el examen de su relación lógica con la ley penal, con miras a la verificación de si
tal situación fáctica admitida reúne los elementos constitutivos de una figura penal,
como conducta típica, antijurídica y culpable, es una facultad que el tribunal ejerce,
cuando declara la ley sustantiva aplicable para resolver el fondo del caso o cuestión
llevada a su conocimiento (no la ley de naturaleza formal que regula el procedimiento
para llegar a esa resolución).
33 Núñez, Ricardo. Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Segunda Edición. Marcos
Lerner Editora, Córdoba, 1986, p. 463.
103
Es muy importante subrayar que el reclamo por vicios in iudicando, debe

formularse a partir del supuesto de hecho establecido en la sentencia, a efecto de
examinar si el caso se resolvió conforme a la ley sustantiva aplicable, no para revisar
la solución del problema probatorio que antecedió la determinación precisa y cir-
cunstanciada del hecho, que el tribunal estimó acreditado. Lo anterior es objeto del
reclamo por vicios in procedendo, pues esta cuestión atañe, por ejemplo, a lo que es la
valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica y a la fundamentación
de la sentencia, las cuales que son algunas de las formas procesales a las que debe
ajustarse el juzgador o juzgadora.
Respecto a la distinción de estos vicios fondo, respecto a los del procedi-

miento, señala Bertolino:
El vicio in iudicando es el que recae sobre el fondo (contenido) y consiste

normalmente en una violación a la ley, desaplicándola o aplicándola errónea-
mente. En cambio el vicio in procedendo es la desviación de los medios que
señala el derecho procesal para la dilucidación del proceso; son las irregula-
ridades que afectan los diversos actos procesales34.
Veamos algunos ejemplos concretos:
En sentencia, se califican los hechos como delito consumado, cuando de la

narración de hechos se desprende que se trató de un delito de tentativa. En este caso,
se puede alegar como vicio de fondo, la errónea aplicación de una norma y, por tanto,
la falta de aplicación de otra. O bien, aunque se describe en el fallo la muerte de una
persona por la acción directa del imputado, la defensa ha venido alegando la legítima
defensa, en este supuesto. Si de los hechos narrados por el Tribunal se desprende la
posibilidad de la casual de justificación, se puede alegar como vicio de fondo, la falta
de aplicación de la norma que establece la legítima defensa. Como se puede ver en
ambos casos, lo que se pide en casación es la solución de fondo del caso, pues en
ambos lo que procede es que el tribunal de casación encargado aplique la norma de
fondo que corresponde al caso y lo resuelva como corresponda.
Una cuestión que se debe recalcar es si se alega solamente un vicio como

este, de una violación a la ley de fondo, no es posible modificar los hechos que el
tribunal de sentencia ha tenido por probados en el fallo. Esta clase de vicios supone
el respeto del cuadro fáctico de la sentencia, y solo se denuncian vicios referidos a la
falta de aplicación o errónea aplicación de la ley sustantiva.
34 Bertolino, óp. cit., p,21.
104
En este sentido, el tratadista de la Rúa expone:
La función de la Corte es decidir, en último grado, la inteligencia de la norma

jurídica, desentrañando y explicando correctamente el mandato contenido en
el precepto. La Corte no debe ir más allá del contralor jurídico de las senten-
cias pronunciadas en las instancias ordinarias, y debe respetar la intangibilidad
de los hechos fijados por el Tribunal de mérito, sin alterarlos. Los jueces de
las instancias ordinarias son soberanos en la apreciación de los hechos y las
conclusiones a que arriben en esta materia son irrevisables y están excluidos
del control de la Corte35.
Aun cuando hemos afirmado que el recurso de casación debe servir como
garantía de la doble instancia, conviene considerar que si al alegar un vicio de fon-
do, se pretende que la aplicación de una norma sustantiva que favorece a la persona
condenada, pero con base en una nueva valoración de la prueba recibida en el debate,
o bien partiendo de un cuadro fáctico particular que no coincide con la sentencia, si
bien el recurso no sería en principio rechazado, sí tendría pocas probabilidades de
prosperar, ya que el reclamo sería confuso, al igual que la petitoria concreta.
En este sentido los y las defensoras deben valorar que el recurso debe ser
orientador para el tribunal, y por eso se requiere que sea claro y coherente, ya que ra-
zonamientos como los indicados surten el efecto contrario, pues en muchas ocasiones
ni siquiera es posible desentrañar la pretensión del recurrente.
En este sentido, el artículo 447 del Código Procesal Penal establece que el
Tribunal de Casación debe conocer el fondo del recurso, aun cuando tenga defectos
de redacción, pero agrega:
Si considera que estos le impiden de forma absoluta conocer el reclamo, le

prevendrá a la parte la corrección, conforme al artículo 15 de este Código,
puntualizándole los aspectos que deben aclararse y corregirse. Si los defectos
no son corregidos, resolverá lo que corresponda.
Nótese que se reafirma la posibilidad de corrección de los defectos, pero en

muchas ocasiones, si no existe un manejo adecuado de los presupuestos de un recurso
por el fondo, no será posible reestructurar el recurso.
Con el fin de ilustrar la importancia que tiene el respeto del cuadro fáctico,
35 De la Rúa, Fernando. El Recurso de Casación. Víctor Zavalía Editor, Buenos Aires 1968, p. 297.
105
para la efectividad del recurso de casación por motivos de fondo, se transcribe una
resolución de la Sala Tercera donde se le llama la atención al defensor sobre este
aspecto y se dejan de conocer sus alegatos, porque pretende que los hechos probados
se varíen. Se transcribe el resumen del recurso para una mejor comprensión de lo
resuelto por los señores magistrados:
Exp: 99-200319-0486-PE
Res: 2001-00311
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a
las diez horas del veintitrés de marzo de dos mil uno.
V.- MOTIVO POR EL FONDO. Contenido de la impugnación: Errónea apli-
cación de la ley sustantiva por incorrecta calificación legal de los hechos:
señala quien recurre, que los Jueces de instancia violaron los artículos 39,
41 y 42 de la Constitución Política, inciso h) del apartado 2 del numeral 8
del Pacto de San José, 369 inciso i) y 443 del Código Procesal Penal y 1,
156 y 161 del Código Penal, pues condenaron a Heriberto por los delitos de
violación y de abusos deshonestos sin existir en ambos eventos, intimidación
a cargo de aquel e incapacidad para resistir de las ofendidas C. G. y G. S. El
impugnante indica respecto al primer ilícito, que: “[…] De ahí que confor-
me lo a priori citado no estamos en presencia de una menor que pueda ser
considerada incapaz para resistir, y en consecuencia la intimidación “tiene
que llevarse a cabo para vencer la resistencia de la víctima al acceso carnal
o para impedir que esa resistencia se produzca, lo cual requiere la actual
resistencia de la víctima o la posibilidad de que la despliegue[…]” CREUS
Op. Cit. P. 174. Unido a lo anterior se ha entendido que la intimidación “se
constituye por el anuncio de un mal que vaya a sufrir la misma víctima o
terceros; trátase, pues, de un supuesto de coacción. Se lo lleva a cabo por
medio de anuncios específicos del mal o por el despliegue de una actividad
que lo implique[…]” CREUS. Op. Cit, p. 174; no obstante en el caso sub
examine sucedió que la ofendida en el delito de violación Cerdas Gómez
manifiesta que el imputado le comentó que había “doce mujeres contagia-
das de Sida” en ningún momento se extrae que su negativa a realizarse el
examen le provoque o la haga sufrir una enfermedad de esta naturaleza. De
ahí que la ofendida da su consentimiento de forma viciada porque piensa en
que la persona esta (sic) facultada para realizarlo; NO porque hubiese sido
intimidada. De ahí que no exista intimidación sea una coacción o amenaza
de sufrir un mal injusto, inmediato y grave, ni incapacidad para resistir
106
pues la víctima no era inválida, ni se hallaba atada, etc.” (Confrontar folio

215). Y añade acerca del delito de abusos deshonestos, que: “…De lo ante-
rior se observa como el Tribunal deriva que “medio una forma de violencia
psicológica para poder concretar el abuso”; lo cual NO es cierto por que
(sic) para que medie una violencia psicológica sea intimidación se requiere
que la existencia de una coacción o amenaza de sufrir un mal injusto, in-
mediato y grave; tampoco existe incapacidad para resistir pues la víctima
no era inválida, ni se hallaba atada[…]” (Confrontar folio 216). Conviene
señalar al respecto, que esta Sala es clara al establecer que el recurso
de casación por el fondo tiene como fundamento la intangibilidad de los
hechos probados. Al efecto puede consultarse el Voto 292-F-96 de 9:20
horas del 14 de junio de 1.996, que en lo conducente expresa: “[…]Esta
Sala ha dicho, reiteradamente, que el contenido de la casación descansa
sobre la intangibilidad de los hechos, que cuando se niega, se discute o se
altera lo que el juzgador afirma, o se hacen alegaciones que contradicen
lo que en el fallo impugnado se establece como probado, la impugnación
carece de valor (Sala Tercera de la Corte, No. 84, de las 16:45 hrs. del 1
de julio de 1983 y 173-F de las 10:05 hrs. del 24 de marzo de 1985). El
recurso de casación por el fondo importa un análisis dirigido a verificar
si la ley sustantiva fue aplicada correctamente a los hechos que el fallo
recurrido tiene por ciertos sin que su control pueda invadir dicho cam-
po mediante ampliación o supresión de ese extremo del pronunciamiento
(ver Sala Tercera, No. 184 de las 10:15 hrs., del 8 de julio de 1988). En el
caso que nos ocupa el recurrente no se atiene al cuadro fáctico fijado en la
sentencia, lo cual no es procedente en un recurso de esta naturaleza”. En
igual sentido pueden consultarse los votos 650-F-95 de 10:25 horas del 3 de
noviembre de 1.995 y 757-F-95 de 8:50 horas del 22 de diciembre de 1.995.
El Tribunal acredita en su fallo como hechos probados que existe incapa-
cidad para resistir por parte de las ofendidas (Ver folios 195 vuelto a 197)
y -aunque erróneamente- una intimidación a cargo del imputado (Ver folio
208), por lo que al impugnar el recurrente tal cuadro fáctico, procura una
variación del mismo, lo cual no procede. Los hechos no pueden ser variados
por esta Sala, pues no es su facultad sustituir al Tribunal en su valoración.
Debido a tales argumentos del Defensor Público, este motivo por el fondo
debe rechazarse. Por las anteriores consideraciones, se declara sin lugar el
recurso de casación formulado por el Defensor del justiciable. (El resaltado
y subrayado no es del original).
107
En este caso, notamos cómo el defensor en un motivo que titula de fondo,

no se limita a la discusión jurídica, sino que pretende que la Sala tenga por acreditado
que no existió violencia psicológica, cuando el Tribunal de Juicio tenía por acreditada
la incapacidad de resistir de la víctima. La discusión de si existió tal intimidación,
no es un problema de fondo, sino de forma, pues lo que se puede discutir es el fun-
damento probatorio de tal afirmación, o bien el íter lógico que emplean las personas
juzgadoras para llegar a tal conclusión. Estos vicios efectivamente sí pueden llevar
a una redefinición de los hechos, porque incluso el tribunal que resuelve la casación,
puede valorar los dictámenes psicológicos y las mismas declaraciones de la víctimas,
pues actualmente no se maneja una tesis estricta en cuanto a la intangibilidad de los
hechos probados en la sentencia, pero no por la vía de fondo. Aun como un vicio de
forma, no se trata desconocerlos solo porque una de las partes considera que deben
variarse, sino porque el recurso demuestra que existe un error en ese sentido y debe
corregirse.
Lo importante es reiterar que si se trata de un reclamo que se titula por el

fondo, y sobre todo en un (a) defensor (a) público (a), no es admisible que se planteen
aspectos referidos a la fundamentación del fallo.
En estricto sentido, en un caso como este solo, se podría discutir si los he-
chos probados por el tribunal corresponden efectivamente al tipo de la violación o no,
o si existió alguna causa que haga variar tal calificación, agregando si son necesarias
algunas consideraciones doctrinales sobre el tema para reforzar la tesis que se defien-
de. Asimismo, se debe considerar si la incapacidad de las víctimas que se describe en
los hechos es la que corresponde para que se configure el delito de violación, o bien si
esa descripción no es suficiente y, por tanto, los hechos no constituyen el delito que se
acusa. Por vicios de forma sería un mejor motivo y permitiría una amplia discusión.
Veremos más adelante el vicio de la violación al principio in dubio como un

tema importante que debe ser cada vez más utilizado por parte de la Defensa, ya que
conlleva un análisis de los hechos y de la prueba en casación, el cual ya existía desde
antes de la reforma más reciente, pero poco fue utilizado, aunque su procedencia per-
mite resolver por el caso directamente en la Sala o el Tribunal de Casación.
Sin embargo, por ahora vamos a mantener como regla para que los alegatos
sean efectivos, que al impugnar una sentencia por vicios “in iudicando” nos limita-
mos al análisis jurídico y doctrinal del fallo, respetando los hechos que se tienen por
acreditados en la sentencia que se impugna, y que, cuando el análisis de los vicios se
108
entra a una nueva valoración de la prueba y de los hechos, se presenta un motivo por
vicios en el procedimiento o violación al debido proceso y no vicios de fondo.
4.2. Vicios in procedendo
Con este término se hace referencia a la infracción de preceptos legales de

carácter o naturaleza procesal, es decir, a la ley que regula el procedimiento necesario
para llegar a la resolución final (vicio de actividad o error in procedendo). Se trata de
una violación o inobservancia de la ley que contempla las normas procesales y esta-
blece las formas que deben observarse en el cumplimiento de los actos procesales. La
reforma al Código Procesal del 2006 introdujo como un defecto de la sentencia que
justifica la casación: “j)Cuando la sentencia no haya sido dictada mediante el debido
proceso o con oportunidad de defensa”.
Así, según la expresión “defecto del procedimiento” se debe comprender:

a) La omisión de un requisito exigido por la ley. b) La omisión de un acto o serie de
actos que la ley exige. c) El cumplimiento de un acto de manera distinta a lo que la
ley establece. d) El cumplimiento inoportuno de un acto, ya sea antes o después del
momento procesal señalado por la ley. Y debe agregarse lo relativo al debido proceso
que prácticamente los abarca.
La mayoría de los vicios que señala expresamente el Código Procesal Penal

se refiere al procedimiento, lo cual de ninguna forma significa que sea una enumera-
ción taxativa; pero sí orientadora. Así en el artículo 369, se hace una lista de todos los
errores de la sentencia que pueden motivar un recurso de casación. En este sentido,
se señalan los siguientes:
1) Que el imputado no esté suficientemente individualizado.

2) Que falte la determinación circunstanciada del hecho que el tri-
bunal estimó acreditado.
3) Que se base en medios o elementos probatorios no incorporados
legalmente al juicio, o incorporados por lectura con violación a
las normas establecidas en este Código.
4) Que falte, sea insuficiente o contradictoria la fundamentación de
la mayoría del tribunal, o no se hubieran observado en ella las
reglas de la sana crítica con respecto a medios o elementos pro-
batorios de valor decisivo.
5) Que falte en sus elementos esenciales la parte resolutiva.
6) Que falte la fecha del acto y no sea posible fijarla o falte la firma
de alguno de los jueces y no se pueda determinar si ha partici-
pado en la deliberación, salvo los casos de excepción previstos
109
legalmente.
7) La inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y
redacción de las sentencias.
8) La inobservancia de las reglas relativas a la correlación entre
acusación y sentencia.
9) Cuando la sentencia no haya sido dictada mediante el debido
proceso o con oportunidad de defensa.
Antes de pasar al estudio en detalle de los diferentes vicios que pueden ser
objeto de un recurso de casación, se propone el siguiente ejercicio de autoevaluación
de los temas anteriores, para reforzar algunos conceptos y comprender con mayor
claridad el tema siguiente.
AUTOEVALUACION
1) Considerando la normativa internacional de derechos humanos que

resulte aplicable, defina con sus palabras ¿qué significa que la perso-
na condenada tengo derecho a un recurso efectivo contra la senten-
cia dictada en su contra?¿Podría ser el recurso de casación?
2) Explique la doble finalidad del recurso de casación que habla la doc-

trina, y ¿cuál es su posición al respecto? Considere el caso particular
de Costa Rica.
3) Indique dos razones concretas por las que considera que aunque se
ha producido un aumento en las absolutorias en los últimos dos años,
no existe aumento de recursos de casación del Ministerio Público.
4) Explique brevemente la trascendencia del agravio en casación.
5) ¿Cómo definiría usted qué se entiende por motivos que justifican la

casación?
6) Explique dos diferencias que usted encuentra entre los llamados vi-
cios “in iudicando” y vicios “in procedendo”
7) Explique dos aspectos esenciales que como defensor o defensora

debe considerar cuando elabora un motivo de casación por violación
a ley sustantiva.
8) Indique dos ejemplos de vicios que podría impugnar, tomando como

fundamento que la sentencia no se dictó siguiendo el debido proceso
o sin oportunidad de defensa.
110
IV. Desarrollo de los principales vicios

del procedimiento que motivan la casación
Es necesario para comprender mejor este tema, pero sobre todo para apli-
carlo correctamente al momento de elaborar un recurso de casación, repasar algunos
conceptos que son la base para un buen manejo de las técnicas de casación.
1) Sentencia como objeto de estudio en la casación
a. Introducción
La sentencia penal es la resolución con la que como regla, culmina el juicio

penal, luego de la celebración de la audiencia de juicio oral.
El fallo debe tener la garantía de un juicio previo en su verdadera y completa

formulación. Esto supone el respeto de las formalidades establecidas por la ley para
que el proceso pueda desembocar en una sentencia válida. Se trata del cumplimien-
to de las formas procesales que aseguran los derechos de las partes y, por tanto, un
debido proceso. En la sentencia, se resume todo el proceso, y todo lo que en ella sea
incorporado puede ser objeto de impugnación.
Por lo anterior, resulta indispensable conocer los requisitos y los presupues-

tos de la sentencia penal para poder determinar en un caso concreto, si puede ser
objeto de recurso o no.
Veamos entonces los principales aspectos de este tema.
b. Requisitos
Con el fin de hacer un análisis lo más amplio posible sobre la sentencia pe-
nal, por la trascendencia que esta tiene, tomaremos en cuenta no solo sus presupues-
tos legales, sino también los aspectos que de forma mayoritaria, se citan en la doctrina
como presupuestos de toda sentencia penal.
Siguiendo en parte el análisis que plantea el tratadista Fernando de la Rúa,

podemos hacer la siguiente distinción de requisitos:
1. Presupuestos externos.
2. Presupuestos internos.
111
b.1. Presupuestos externos
Se incluyen aquí los presupuestos procesales indispensables para que pueda

producirse válidamente una sentencia. Se hace referencia a los requisitos que deben
cumplir las actuaciones de los sujetos procesales.
En concreto, se refiere a:
• La constitución legítima del tribunal, es decir, que se respeten las reglas de

jurisdicción, competencia y capacidad.
• La intervención y participación del Ministerio Público, siempre que ella sea
obligatoria.
• La intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y
formas que la ley establece.
• En cuanto a las pretensiones civiles, la debida constitución y representación
de las partes civiles.
• El debido proceso previo a la sentencia.
b.2 . Presupuestos internos
Estos se refieren a los requisitos internos de la sentencia, como son los que
se refieren a su contenido, su oportunidad y su forma.
b.3. Contenido
• Resolución de todas las cuestiones propuestas
La sentencia debe resolver todas las cuestiones que hayan sido expuestas en
el juicio y que sean objeto del proceso, esto se refiere a las cuestiones incidentales
previas necesarias para la resolución del fondo del caso, la imputación, la sanción
aplicable, la pretensión civil, los alegatos de defensa ( causas de justificación, excul-
pación etc).
Lo importante es que la sentencia refiera todos los puntos decisivos o esen-

ciales del proceso, pues de lo contrario, no habría resolución o sentencia en cuanto
a estos. Por tanto, la resolución estaría viciada, con la consecuencia de su eventual
anulación.
112
• Correlación entre acusación y sentencia
Se trata de un límite mínimo a la potestad del juez o jueza, propio de todo

sistema con rasgos acusatorios. De esta forma, el objeto procesal está constituido
por el acontecimiento histórico en torno al cual, giran el proceso y las pretensiones
que respecto a él se hacen valer en juicio. Este determina además los alcances de la
imputación y el contenido de la acusación.
Lo anterior significa que la sentencia debe adecuarse al límite de ese hecho

histórico que contiene la acusación en contra de la persona imputada, pues sobre esta
ha ejercido su defensa. De lo contrario, en caso de que se exceda de ese límite, se
daría una flagrante violación al principio de inviolabilidad de la defensa, ya que se
sorprendería a la defensa con un fallo que sanciona a la persona imputada por unos
hechos que desconocía y de los cuales no se pudo defender.
Se trata aquí de la correlación respecto a los elementos materiales del deli-

to, pues sobre aspectos secundarios podría haber alguna variación, siempre que no
implique limitación a la defensa. Esto no excluye tampoco la posibilidad de variar la
calificación jurídica, siempre que se respeten los elementos materiales.
• Elemento volitivo
El fallo debe ser expresión de voluntad no viciada del tribunal, por lo que
todo pronunciamiento dictado bajo la inducción a error, violencia o con dolo, resul-
taría ineficaz.
b.4. Oportunidad
• Cumplimiento de plazos
El fallo debe emitirse en el momento procesal oportuno y cumpliendo las

formas establecidas. En términos generales, una vez cerrado el debate, se debe reali-
zar la deliberación o estudio del caso y sin solución de continuidad, en relación con la
audiencia, se debe emitir la sentencia y proceder a su lectura de forma oral.
Estos requisitos los encontramos en el artículo 364 del CPP.
El Tribunal de Casación ha acogido motivos de casación relacionados con

este tema, porque el incumplimiento de la forma de emitirse el fallo violenta los
113
principios de inmediación y continuidad. Analicemos este interesante caso (sentencia

1027-2006):
I.- En el primer motivo del recurso, acusa el licenciado Fabricio Wong Al-
varez, en su condición de representante del Ministerio Público, violación al
debido proceso, toda vez que se quebrantaron en la causa los principios de
inmediación y continuidad del debate. Argumenta que, no obstante que la
lectura integral de la sentencia se señaló para las 16:30 horas del día 14
de febrero del año en curso, 2006, ello no se cumplió, tal y como lo acredita
a partir de las constancias que aporta junto al recurso y que a la vez se
encuentran en el expediente. Refiere que también se quebrantó lo dispuesto
en los artículos 360 y 364 del Código Procesal Penal, pues el fallo tenía que
estar listo en un plazo máximo de cinco días y no lo estuvo. En su criterio,
“[...] esta circunstancia violenta los principios de inmediación y continui-
dad del debate, por cuanto se transgrede el evitar que los actos cumplidos
durante el debate vayan a ser deformados en cuanto a su recuerdo por parte
de las partes(sic) que intervinieron, debido al excesivo transcurso del tiem-
po entre la finalización del debate y la entrega de la sentencia […]” (ver
folio 155 vto.) II.- El reclamo es atendible: En efecto, el párrafo cuarto del
artículo 364 del Código Procesal Penal es muy claro al establecer que, si
bien la redacción de la sentencia se puede diferir en casos de suma comple-
jidad o por lo avanzado de la hora, el plazo máximo que se otorga para ello
nunca puede superar los cinco días desde que se dictó la parte dispositiva.
De incumplirse con esta disposición, lo que se impone es la nulidad de lo
resuelto, dado que su inobservancia conlleva un quebranto a los principios
de continuidad e inmediación que también caracterizan esta última fase del
proceso, y no solo el contradictorio o debate. Con esta disposición lo que
se busca evitar es que se borren u olviden los diferentes aspectos o temas
que fueron discutidos durante el debate, cuando el Tribunal procede a la
delicada tarea de redactar el fallo, tal y como lo ha resuelto esta Cámara
ya en varias oportunidades. Al respecto, pueden verse, por ejemplo, entre
otros, los votos: No. 604 de las 9:35 horas del 17 de agosto del año 2001,
No. 697 de las 11:10 horas del 5 de setiembre del año 2002, y el No. 612
de las 10:05 horas del 30 de junio del año 2005. Para una mayor claridad
sobre lo que aquí se discute, en la resolución No. 697 antes citada, se dijo
lo siguiente. “ El término de cinco días que media entre las lecturas de la
parte dispositiva de la sentencia y de la totalidad del fallo, según lo estable-
cen los •• 364 y 369.g del C.p.p., es legalmente insuperable, de manera que
114
su quebranto o extralimitación trae como consecuencia la nulidad del fallo

de instancia. Resulta así porque el juicio está regido por los principios de
oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción y continui-
dad (•• 326, 328, 330 y 333 C.p.p.), que forman parte del debido proceso.
En lo que interesa, celebrar el debate en el menor tiempo posible en forma
continua (durante todas las sesiones consecutivas necesarias), seguido de
una deliberación y del dictado inmediato de la parte dispositiva del fallo,
son medidas protectoras de la inmediación con que el tribunal conoce la
prueba y deriva de ella los elementos de juicio para la sentencia, los que se
podrían borrar de la mente del juzgador con el paso del tiempo, quebrán-
dose así el debido proceso. Por eso el fallo debe redactarse una vez resuelta
la causa; pero si la complejidad del asunto impone diferir la composición
escrita -en defensa de la inmediación- no puede tardarse más de cinco días
o de lo contrario debe decretarse la nulidad. Este criterio ha sido jurispru-
dencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia, que a través de la Sala III
ha dicho: «[…] La concentración y continuidad son elementos intrínsecos
del debido proceso. Constituyen, sin duda, una garantía para evitar las po-
sibles interferencias […] El fallo no sólo no se leyó en el plazo legal, sino
que, cuando se hizo, fue por acta de notificación escrita a la mayoría de
los intervinientes, y por facsímil a uno de ellos, lo que no está contemplado
dentro de los cánones legales que exigen la lectura -por tanto oral- efectiva
de la sentencia[…]» (C.S.J., Sala III, N° 186-99, 9:00 hrs., 19/02/1.999; en
igual sentido N° 1025-99, 9:15 hrs., 20/08/1.999; N° 186-99, 19/02/1.999;
y N° 145-2000, 11/02/2.000). En el presente asunto, para la notificación
integral del fallo el juzgador de instancia señaló el sexto día siguiente al
de la lectura de la parte dispositiva, superando con ello el término legal de
cinco días, en quebranto directo de la inmediación y del debido proceso.
Con posterioridad, un día antes de rebasar el tiempo de ley, el Juez redactó
y firmó la sentencia según se desprende de la constancia de fl 92 vto., pero
dispuso la notificación escrita, creando un procedimiento no previsto en los
preceptos legales -irregular, como lo indica el citado fallo de la Corte Su-
prema emitido a través de la Sala III-; esto es, la notificación escrita orde-
nada por auto de las 11:20 hrs. del 30 de octubre de 2.001, no subsana el
vicio apuntado, de donde la sentencia impugnada deviene nula así como el
debate que la originó. De cualquier modo, la notificación por lectura está
ordenada por el • 364 in fine del C.p.p., regulador de la redacción y lectura
de la sentencia, y cualquier violación de los cánones establecidos en ese
texto genera la nulidad de lo resuelto en instancia -según lo manda el • 369.
115
g del mismo cuerpo legal-. Lo establece así y no puede ser de otra forma,
porque la transparencia de la función pública hace que lo dispuesto por el
tribunal de cara a las partes, no pueda ser unilateralmente variado o modi-
ficado; se hubiera subsanado el defecto si el juzgador hubiese modificado el
señalamiento para la lectura integral de fallo, con notificación a todas las
partes, pero no fue así por lo que sobreviene la nulidad de la sentencia .”
Expuesto lo anterior, y como bien lo señala el representante del Ministerio
Público, en este caso resulta evidente que la autoridad juzgadora incumplió
con la obligación de redactar y leer en tiempo el pronunciamiento emitido,
pues, a pesar de que señaló las 16:30 horas del 14 de febrero del año en
curso para su notificación mediante lectura integral (según se aprecia a
folio a 134 vto.), no lo hizo. En este sentido, no obstante que el licencia-
do Fabricio Wong Álvarez se apersonó en dos ocasiones distintas a retirar
copia de la decisión, luego de dicha fecha, específicamente en horas de la
mañana de los días 16 y 17 de febrero del año en curso, la misma no estaba
redactada (cf. folios 136 y 137). No es sino, como se indica en la constancia
de folio 138, que al auxiliar judicial Guillermo Fait Mctaggart se le entrega
un diskette con la sentencia para que la imprima; dejándose claro además
en esta constancia que el 14 de febrero no se realizó su lectura toda vez
que no se había redactado. Así las cosas, siendo evidente que se quebrantó
lo dispuesto en el numeral 364 del la normativa procesal penal vigente, y
con ello los principios de inmediación y continuidad que también rigen esta
última fase del proceso, cual es la redacción de la decisión, se declara con
lugar el reclamo que formula el representante del Ministerio Público en el
primer motivo del recurso que presenta. En razón de lo anterior, se anula
la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal de mérito, lo mismo que el
debate que le precedió, y se ordena el reenvío del expediente para que, con
otra integración de dicho Tribunal, se proceda a una nueva sustanciación
conforme a derecho. Por innecesario, se omite pronunciamiento de los otros
motivos del recurso, pues de ser cierto lo que en ellos se reclama, el resulta-
do sería el mismo que se dispone en este Considerando, es decir, la nulidad
del fallo y el reenvío del expediente para una nueva sustanciación.
Este caso nos demuestra la importancia que tiene ser vigilantes de que la
sentencia se emita de la forma y en los plazos legales establecidos, pues en este caso
es evidente que la actuación del Tribunal de Juicio perjudicó al imputado que había
sido absuelto. Pero puede darse un caso de condena, en donde el Tribunal no cumpla
con estos aspectos. Por ello el defensor debe siempre preocuparse por la sentencia y
116
debe tomar nota de las fechas y circunstancias importantes.
Otro caso interesante que resolvió la Sala Tercera de la Corte Suprema de

Justicia, se refiere a la reposición del plazo para recurrir porque no se dio lectura a la
sentencia, aunque estuviera redactada y firmada por los jueces, lo cual no genera su
anulación. (Sentencia 598-2006):
II. [...] En efecto, lleva razón la recurrente en su queja, pues no obstante que
la normativa procesal penal dispone que el Tribunal se debe presentar a la
lectura integral de la sentencia, acto a través del cual se notifica a las partes
la decisión tomada (Art. 364 CPP), no lo hizo en este caso, toda vez que se
encontraba “integrando” en otra sede. Específicamente, a folio 73 del expe-
diente, se aprecia una constancia que así lo señala y en la cual se indica que
el día 4 de agosto de 2005, fecha prevista para la lectura integral del fallo,
el Tribunal no se pudo trasladar de Golfito a Corredores para hacerlo, ya
que la “ Administración no brindó el Servicio ”. Asimismo, se indica que a
la licenciada Leal Gómez se le entregó una copia de la sentencia debida-
mente firmada y remitida vía facsímil desde el Tribunal de Juicio de Golfito.
Con esta constancia se establece, sin duda alguna, que no se cumplió con lo
previsto por la normativa procesal en cuanto a la forma en la que se debe
realizar la notificación del fallo, incluso, a pesar de que en la hora y fecha
dispuesta no se hizo. A la vez, del examen del expediente, se determina tam-
bién que el Tribunal nunca procedió a cumplir con esta diligencia, como era
su deber hacerlo, aun cuando lo hubiese hecho en una fecha distinta a la
dispuesta, en la medida que se presentó una justificación (o “imposibilidad
material”) que lo impidió hacerlo. En otras palabras, omitió totalmente el
acto a través del cual se debía notificar a las partes la decisión, al punto que
aún a este momento no se ha hecho. Sobre este tema, ya esta Sala se había
pronunciado en una oportunidad en un caso similar, ocasión en la que se
dijo lo siguiente: “ A la hora indicada para la lectura de la parte dispositi-
va, el tribunal se constituyó en la sala de audiencias procediendo a la reali-
zación del acto en presencia de las partes – Cfr. constancia de folio 303
vuelto – Sin embargo, llegado el día y la hora señalados para la lectura in-
tegral de la sentencia dictada, pese a la asistencia del Fiscal de Juicio en la
sala de audiencias – ver constancia de folio 327 frente - la diligencia no fue
llevada a cabo, por cuanto, según se informó, por parte de la Sub-unidad
Administrativa Regional del Segundo Circuito Judicial de la Zona Atlántica,
no se le podía brindar al Tribunal de Juicio de Guápiles, el servicio de
117
transporte en el vehículo judicial, a efecto de que se trasladara a los Tribu-

nales de Siquirres con el fin de cumplir con la diligencia ordenada, por ha-
berse presentado una emergencia teniendo que utilizarse el vehículo dispo-
nible para cubrirla – ver constancia de folio 325 frente y oficio de folio 331
frente – En materia procesal penal, el acto de notificación de la sentencia
dictada, se produce precisamente con su lectura integral, recibiendo las
partes una copia de ella – artículo 364 párrafo in fine del Código Procesal
Penal – es decir que, la lectura de la sentencia integral es la forma de noti-
ficación establecida por ley, de allí que, prima facie, la inexistencia de lec-
tura integral torna insubsistente el acto de notificación del fallo, salvo que
la omisión sea atribuible a causas ajenas a la voluntad del tribunal, surgien-
do aquí la posibilidad de notificación de la resolución emitida, mediante
otros canales diferentes, conforme lo determinó la Sala Constitucional me-
diante Voto número 1502-92 de las 14 horas del 10 de junio de 1992, resol-
viendo la solicitud de aclaración interpuesta por la Sala Tercera Penal so-
bre el voto 974-91 de las 16 horas 26 minutos del 21 de marzo de 1991, al
establecer la notificación por escrito en casos excepcionales, por ejemplo
cuando al tribunal de juicio no le es posible comparecer por razones impu-
tables al Estado, utilizándose el sistema tradicional de notificación o bien
una nueva lectura, sin que por ello se lesionen derechos fundamentales ati-
nentes al debido proceso y al derecho de defensa. En el caso que nos ocupa,
aun considerando que los jueces del Tribunal de Juicio, tuvieron una razón
justificante que les impidió cumplir con el acto de notificación de la senten-
cia mediante su lectura integral, conforme se evidencia del expediente, con
posterioridad incumplieron en su notificación por escrito, pues de los autos
se desprende que, la única parte que fue debidamente notificada de la sen-
tencia resultó ser el Ministerio Público – ver folio 328 – no así la Defensa
Pública de los encartados, ni estos mismos, a pesar que dos de ellos – J. A.
Q. P. y J. C. R. – se encontraban privados de libertad, pues precisamente en
sentencia se les revocó la excarcelación concedida, vulnerándose también el
artículo 2 de la Ley 7637 sobre Notificaciones, Citaciones y otras comuni-
caciones judiciales, que obliga a la notificación personal de la sentencia en
el centro carcelario correspondiente, al imputado detenido que no asistió a
la lectura integral. En el presente caso, pese a que en las actas de debate
levantadas no consta afirmativa o negativamente el deseo de los acusados
de asistir a la lectura integral del fallo, solamente se solicitó el traslado
para dicho acto, del imputado J. C. R., no así del justiciable J. A. Q. P.; no
obstante, como ya hemos indicado, la diligencia no se llevó a cabo, orde-
118
nándose la notificación personal del acusado C. R. únicamente, mediante

comisión al Tribunal de Juicio de Limón – ver folio 326 frente -, sin embargo
tampoco existe comprobación de la efectiva notificación a dicho encartado.
Como en otras oportunidades la mayoría de esta Sala ha señalado, que
ciertos vicios relacionados con la firma tardía de los jueces en la sentencia
o bien de la lectura integral, no implican necesariamente su nulidad, pu-
diendo ser subsanados excepcionalmente mediante la concurrencia de cir-
cunstancias especiales, lo que debe ser analizado en forma casuística. En la
sentencia cuestionada, no estamos ante un caso de excepción que convalida
cualquiera irregularidad procesal, pues no se trata simplemente de la omi-
sión del acto de lectura integral del fallo, sino que en la especie, las circuns-
tancias revisten mayor gravedad, pues con posterioridad, las partes, espe-
cialmente los acusados y su propia defensa técnica, no fueron notificados
por escrito, salvo el Ministerio Público, omisión que no se subsana con
presentar el recurso de casación por la defensora pública en favor de los
imputados condenados - desconociéndose cuándo se impuso la defensa téc-
nica del conocimiento de la resolución dictada – pues siempre se les impidió
a los justiciables la posibilidad de interponer su propia impugnación en
defensa de sus intereses, incluso por razones diversas a la única alegada
por su defensora, circunstancias especiales que evidentemente vulneran su
derecho de defensa, pues la notificación a los interesados debe ser inmedia-
ta al trámite deliberativo, y en la especie, el tribunal no cumplió con su de-
ber de notificar la sentencia, resultando procedente la sanción al acto pro-
cesal irregular. No obstante lo anterior, siendo que el vicio reclamado no
afectó la sentencia sino el acto formal de notificación, se ordena en esta
oportunidad, reponer los plazos de interposición de los recursos, una vez
que se proceda a efectuar la notificación correcta de la sentencia. (Sala
Tercera de la Corte, voto No. 740 de las 10:25 horas del 30 de junio del año
2000). Consecuentemente, ante el incumplimiento que se presenta en este
caso, y conforme a la resolución que se trascribe, lo que procede es la rea-
lización del acto omitido y la reposición de los plazos para interponer el
recurso, sin perjuicio de que las partes, de mantener el interés por impug-
nar, formulen de nuevo sus alegatos dentro del plazo correspondiente, una
vez cumplido el trámite de la notificación. Cabe señalar además que lo su-
cedido no se trata de una simple irregularidad que se podría obviar o sub-
sanar, o bien, que se habría convalidado ante el curso que ha llevado la
causa. Se está ante una situación que afecta derechos y garantías esenciales
de las partes que inciden en el derecho de defensa y en el debido proceso, y
119
como tal resulta ser insubsanable o convalidable, al punto que si no se noti-

fica la resolución, la misma no alcanzaría firmeza. Así las cosas, se acoge el
recurso del Ministerio Público en este extremo, y se ordena realizar la res-
pectiva notificación del fallo emitido, reponiéndose los plazos de interposi-
ción de los recursso.
b.5. Formalidades
Se refieren a la estructura de la sentencia:
• Individualización del imputado
En la sentencia se debe establecer con certeza que la persona a quien se le

imputó el delito es la misma respecto a la cual se está dictando el fallo. Esto implica
que, tanto de los datos de identificación, como de la identidad física de la persona
imputada, no deben existir dudas. Este aspecto no tiene que ver con la autoría, sino
con la individualización del imputado(a).
• Enunciación del hecho
Toda sentencia debe tener una descripción completa, concreta, clara y sufi-
ciente del acontecimiento histórico que constituye el objeto de la imputación.
Deben incluirse los hechos que se han acusado o que han sido objeto de
denuncia y los que tiene por acreditados el tribunal que dicta la sentencia.
• Parte resolutiva
Se refiere al “por tanto” de la sentencia, el cual debe resolver todas las

cuestiones que han sido objeto del juicio. Se establecen como requisitos que debe ser:
expresa, precisa y clara. No puede hacer referencia a la parte de la motivación o a otro
documento. Debe referir sobre todo los alcances de la decisión, el monto de la pena
impuesta, las indemnizaciones y la calificación jurídica en caso de condena.
• Fecha y firma
La sentencia como documento debe contener la fecha y hora en que se dicta

y la firma de los jueces o juezas que la emiten. Debe aclararse que la fecha que se
consigna es en la que se emite la parte dispositiva, si el Tribunal no dicta la sentencia
120
completa en ese momento. Por ello, para efectos del plazo para ejercer el recurso,
debe estar atento el recurrente a la fecha de la lectura integral de la sentencia.
b.6. Motivación
Se trata de un presupuesto constitucional. Es el conjunto de razonamientos

de hecho y de derecho, en los cuales el juez o jueza apoya su decisión. Motivar es
sinónimo de fundamentar; significa exponer los argumentos fácticos y jurídicos que
justifican la resolución.
Podemos afirmar que solo existe motivación, si se exponen en el fallo los

motivos que justifican la convicción del juez o jueza, en cuanto al hecho y las razones
jurídicas que determinaron la aplicación de una norma concreta, así como las relati-
vas a todos los puntos decisivos del proceso sometidos a su conocimiento.
No existe motivación si esta es ilegítima. Esto ocurre cuando el fallo se basa

en pruebas o razonamientos violatorios de garantías constitucionales, o bien, cuando
no se han respetado las reglas para la incorporación de prueba.
La motivación debe ser completa, aunque puede suceder que no haya ausen-
cia total de fundamentación, pero sí que sea insuficiente. En este caso, el fallo podría
ser declarado inválido en los extremos en que sea insuficiente, o bien podría afectarse
todo, si la insuficiencia es sobre un tema esencial.
Dijimos que la motivación debe ser clara, por lo que una fundamentación
contradictoria significa que la resolución no tiene motivación, ya que dos afirmacio-
nes contradictorias se anulan entre sí.
Aunque dedicaremos más espacio a la motivación, vamos a repasar el si-

guiente esquema que nos ilustra los requisitos de la motivación de la sentencia:
Expresa
Clara
REQUISITOS GENERALES Completa
DE LA MOTIVACIÓN
Legítima
Lógica
121
Fáctica
FUNDAMENTACIÓN DE LA Probatoria
SENTENCIA PENAL:
Jurídica
• Hecho acusado o denunciado.

• Hecho probado.
Fundamentación
fáctica:
• Descriptiva: Contenido de la
prueba recibida en el debate.
• Intelectiva: Valoración y
análisis de fondo.
Fundamentación
probatoria:
• Jurídica: Calificación del hecho,

pena, aspecto civil, otro.
Fundamentación
jurídica:
122
2) La motivación como exigencia constitucional
Con el fin de comprender los alcances de los motivos de casación que se

derivan propiamente de la sentencia, debemos profundizar un poco en cuanto a los re-
quisitos de la motivación. Además debemos ser capaces de explicar la importancia de la
debida fundamentación del fallo, como garantía del debido proceso.
2.1. Origen de la motivación
En el tema de la motivación de las resoluciones judiciales, se ha pasado

desde un sistema rígido de peritaciones indiscutibles, hasta el sistema de libertad ab-
soluta, dejando en manos de la arbitraria decisión del juez o jueza la fundamentación
de sus resoluciones, en virtud de la llamada “íntima convicción”, interpretada esta
expresión en el más amplio sentido imaginable.
Hoy día la mayoría de los sistemas procesales acogen una posición inter-
media, en la cual la convicción judicial es necesaria, pero no suficiente, y al mismo
tiempo se proporcionan mecanismos con el fin de dirigir la formación de la convic-
ción y someterla a control.
El deber de la persona juzgadora de fundamentar sus fallos, como es de

suponer, tiene su origen en la instauración de los Estados de derecho y el reconoci-
miento de los derechos y libertades individuales.
En un sistema político absolutista, no se concibe que las autoridades deben

dar al pueblo las razones en que apoyan sus decisiones. Simplemente se deben cum-
plir, porque emanan del poder.
Donde no existe un sistema de juzgamiento garantista, no tiene cabida la

obligación de motivar las resoluciones, pues ni siquiera existe ninguna posibilidad de
discrepar por parte de los afectados, ni mucho menos el derecho a una defensa efecti-
va que implique el cuestionamiento de las decisiones del juzgador o juzgadora.
Por lo expuesto, debemos concluir que el deber de la fundamentación judi-

cial es uno de los logros más importantes dentro del sistema de protección jurisdic-
cional de los derechos fundamentales, el cual ha sido acogido por las constitucio-
nes democráticas, como uno de los pilares del proceso penal, y que además ha sido
ampliamente desarrollado por los tribunales constitucionales. Así ha ocurrido por
123
ejemplo en España y otros países, Costa Rica no es la excepción. La jurisprudencia

señala de forma unánime que la motivación de la resolución es parte del derecho a ser
sometido a juicio justo, e integra la garantía de la debida defensa.
Para reforzar este tema, de previo a continuar con el estudio del siguiente,
se deberán ubicar al menos dos sentencias de la Sala Constitucional donde se haya
reconocido el carácter constitucional de la motivación.
2.2. La motivación como forma de control
Los jueces y juezas tienen en sus manos el poder de determinar y valorar lo

sucedido en el conflicto que se somete a su conocimiento; pero siempre ha existido el
temor de dejar sin control la función de juzgar.
El sistema de las pruebas legales reducía las posibilidades de actuar del juez
o jueza, pues era sometido a un rígido sistema de reglas preestablecidas; y debía
resolver en función del resultado de las pruebas legales, sin tomar en cuenta cuál era
su convicción.
La reacción contra esta postura, se dio en el Ilusionismo, pues se consideró

que era necesaria la convicción judicial. El tema se solucionó manteniendo las prue-
bas legales, pero agregando la convicción judicial. De esta forma, si el resultado de
las pruebas legales era una condenatoria, se requería además de la convicción judicial
en ese sentido para dictar la condena. Sin embargo, a este razonamiento se contra-
puso el problema de los casos donde existía convicción de condena; pero no pruebas
legales que daban para ello. De tal forma, siempre se daba una grave limitación a la
libertad de juzgar.
La mayor amplitud se dio con la Revolución Francesa, cuando se instauró el

sistema de íntima convicción. Producto del principio de igualdad, se suprimieron por
completo las pruebas legales:
[...] lo importante no eran las pruebas que hubiere, ni su naturaleza, ni su

calidad o cantidad, sino que lo que importaba era si los jurados tenían una
íntima convicción acerca de la culpabilidad del acusado.
Al no tratarse de jueces profesionales, surgió la discusión sobre la posible
124
arbitrariedad que se podía cometer. Por ello como una forma de control, se introduje-
ron la publicidad y la oralidad.
Sin embargo, el sistema de íntima convicción en la práctica ha demostrado

que puede conducir a imprecisiones, sospechas y presunciones. Como respuesta a
estas eventuales arbitrariedades, se estableció la obligación del juez de decidir la
culpabilidad o inocencia del acusado, examinando las pruebas conforme a su libre
convicción, formada de los debates realizados ante él. Además, se le obligó a indicar
las razones que lo habían llevado hasta la conclusión que estimaba que debía adoptar.
Así se instaura el sistema de libre apreciación de la prueba, con la exigencia de que
la convicción judicial se derive de las pruebas practicadas, por lo que no son admisi-
bles imprecisiones, presunciones o sospechas. Además, también se ordena que dicha
convicción se motive. Solo puede aceptarse el sistema de libre de apreciación de la
prueba, si se rodea de suficientes garantías y controles.
2.3. Límites de la motivación
Está claramente definida la obligación de motivar las resoluciones, corres-

ponde ahora plantearse qué significa motivar.
Analicemos un concepto negativo: motivar no significa hacer una agotadora

explicación de los argumentos y razonamientos, ya que según sea el caso, puede ser
que baste una fundamentación escueta. Lo importante es que quede reflejado en el
fallo que la decisión judicial responde a una concreta interpretación y aplicación del
derecho, ajena a toda arbitrariedad. En este sentido, es importante establecer que la
motivación implica plantearse cómo puntos prioritarios:
¿Qué debe ser objeto de motivación?

¿Cómo debe llevarse a cabo la motivación?
¿Qué tan amplia debe ser la motivación?
Las respuestas a estas interrogantes, nos la da el siguiente parámetro.
En cualquier resolución, pero sobre todo en las sentencias, la motivación

debe ser completa en todos sus aspectos y debe ser suficiente para contestar de forma
clara y precisa por qué se ha llegado a una determinada solución. En el caso de una
sentencia penal: ¿Por qué se absolvió? o ¿por qué se dictó una condena? Esto asegura
que la persona que lea el fallo, entenderá y tendrá certeza de las razones que llevaron
125
a ese resultado. De esta forma, si otra persona es sometida a una situación similar,
tiene una orientación sobre la forma en que puede ser resuelto su caso. Para lograr
esto, se requiere excluir la arbitrariedad en la formación de la resolución y obligar al
juzgador o juzgadora a que su decisión se ajuste a lo que derive de la aplicación de
las reglas de la sana crítica, la experiencia y la transparencia que deben regir en su
razonamiento.
2.4. Conclusiones sobre el contenido de la fundamentación
La doctrina mayoritaria se inclina hoy día por considerar que las resolucio-
nes judiciales, pero sobre todo la sentencia, deben se capaces de justificarse, tanto
objetivamente, como desde el punto de vista de la vista convicción judicial. Si nos
referimos a la sentencia penal, esto significa que debe ser racional y ajustada a los
parámetros de la sociedad en que se dicta. De esta manera, la convicción del juez o
jueza no puede basarse en la intuición o la sospecha, sino que debe proceder de las
pruebas que se producen en el juicio; debe analizar los aspectos planteados por las
partes; debe determinar la aplicación concreta del derecho y señalar las razones que
llevaron a esa determinada aplicación.
El proceso penal, analizado desde el punto de vista constitucional, tal como

debe entenderse actualmente, sobre todo en nuestro país por el amplio desarrollo de
sus institutos que ha hecho la Sala Constitucional, excluye la libre convicción de la
persona juzgadora, quien tiene, por el contrario, la potestad, pero al mismo tiempo,
la obligación de valorar la prueba recibida conforme a las reglas de la sana crítica. Si
bien se reconoce su discrecionalidad, esta se encuentra sometida a criterios objetivos
que luego se pueden invocar para impugnar una valoración arbitraria o errónea de
juzgador o juzgadora.
La arbitrariedad o el error pueden darse también, tanto al rechazar indebi-

damente elementos o posibilidades de convicción pertinentes, como al atribuir a las
pruebas recibidas un contenido inexacto o desdeñar el verdadero, los llamados tradi-
cionalmente errores de hecho; pero también al otorgarles un valor probatorio esencial
que no tienen, o bien negarles el que razonablemente sí poseen. En síntesis, el error
puede darse al violar los principios de la sana crítica que son los que conducen a una
correcta determinación de la verdad de los hechos relevantes del caso.
En este sentido, la afirmación usual de que “el juez de la causa es soberano

en la apreciación y valoración de la prueba” resulta claramente violatoria del derecho
126
del procesado al debido proceso. Por ende, resulta inconstitucional si se equipara con
la arbitrariedad, ya que si bien es cierto rige el principio de inmediación de la prueba,
el cual otorga una amplia discrecionalidad a la persona juzgadora para apreciarla y
valorarla. Esto no excluye su deber de documentar el contenido de las probanzas,
así como las razones de su convicción. Así,ambos aspectos pueden ser impugnados
y controlados por ser arbitrarios o por contener errores graves, tal como es la regla
en un Estado de derecho con toda discrecionalidad que se otorga a uno de sus orga-
nismos36.
3) Motivos por invocar
Tal como lo indicamos en los apartados anteriores, los motivos son los vi-
cios que nos permiten impugnar el fallo. En este tema, desarrollaremos estos vicios,
tanto en sentido positivo, como negativo, es decir, exponiendo y concretando los re-
quisitos que debe cumplir la sentencia para que se encuentre ajustada a derecho, y al
mismo tiempo analizando cómo la falta de esos requisitos, constituyen defectos que
permiten su impugnación por la vía de casación.
3.1 Principales vicios derivados de la fundamentación de la sentencia
Con base en todo lo expuesto, podemos concluir que una sentencia puede
adolecer básicamente de los siguientes defectos derivados de la motivación:
1. Ausencia de fundamentación, en cualquiera de sus clases

(fáctica, probatoria o jurídica).
2. Fundamentación incompleta.
3. Fundamentación contradictoria.
4. Fundamentación ilegítima.
Luego, cuando veamos algunas posibilidades de redacción de recursos de

casación, podremos concretar más estos vicios. Por ahora indicaremos que los vicios
1, 2 y 3 tienen que ver con todo lo que se ha referido sobre los requisitos de la debida
36 En ese sentido, se ha pronunciado el Tribunal de Casación Penal. “En resumen, si el a quo no plasma
en sus deducciones el íter lógico por el cual llegó a una u otra conclusión impide al contralor de
casación el examen de la resolución, por lo que el juzgador está obligado a enunciar las pruebas
reales que dan base a su juicio y a valorarlas racionalmente, si ello se omite y además se incluyen
elementos o especulaciones que no encuentran respaldo probatorio, como en el caso sub exámine, la
sentencia será nula”. (RES.: 2000-00925 TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Segundo Circuito
Judicial de San José. Veinticuatro de noviembre de dos mil).
127
motivación de la sentencia. Por tanto, si falta alguno de ellos, se convierte en defecto,

valga aclarar que siempre debe especificarse bien, si del todo falta la motivación o si
esta es incompleta o ilegal.
3.2. Aspectos relacionados con la prueba en materia penal y sus principios, im-
portantes para recurrir en casación
Nos vamos a detener un poco en lo que se refiere a la fundamentación pro-

batoria del fallo, sobre todo a la legitimidad o ilicitud de la motivación, ya que este
requisito tiene que ver con los elementos de prueba que acoge la sentencia como su
fundamento, aspecto al que no se ha hecho referencia antes.
Tal como se indicó, la sentencia se basa en la prueba producida o incorpo-

rada al debate legalmente. Sin embargo, puede ocurrir que alguno de los elementos
probatorios que sirven de base para la decisión sea ilícito. Lo anterior provoca que la
totalidad de la sentencia resulte viciada, pues si bien es cierto existe fundamentación,
esta es ilegal. De este modo, aplicando el principio de la actividad procesal defectuo-
sa, suprimida esa prueba, el fallo queda sin sustento probatorio y, en consecuencia
sin la debida motivación. Veremos el análisis que debemos realizar para llegar a esta
conclusión, ya que no se trata simplemente de indicar que la sentencia carece de
fundamentación.
Con base en lo expuesto, resulta oportuno repasar algunas reglas básicas

sobre la prueba, con el fin de poder plantear correctamente un motivo referido a la
fundamentación probatoria, sobre todo a ilicitud de la motivación por basarse en
prueba ilegal.
3 Repasemos en primer lugar el concepto de prueba
¿Cómo podríamos definir de forma general qué es la prueba?
Se trata de toda actuación que se desarrolla dentro del proceso, cualquiera

que sea su índole, tendiente a demostrar la verdad o falsedad de los hechos aducidos
por cada una de las partes, en defensa de sus respectivas pretensiones.
En el proceso penal se trata de reproducir el hecho histórico base del conflic-

to que se investiga, para que quien debe juzgar el caso y no estuvo en ese momento,
se forme una convicción sobre lo acaecido. Debe hacerse la precisión de que es en el
juicio oral, donde se produce la prueba. Solo la que se conozca e incorpore al debate,
128
puede servir de base a la sentencia. Autores como Asencio Mellado son categóricos
en afirmar:
La regla, general es que únicamente tienen la consideración de prueba,

aquellas que se practican en el juicio oral, rechazando tal carácter para
los actos de investigación cuya finalidad no es probar sino la de preparar la
acusación y el juicio oral”37.
Este precepto se recoge en Costa Rica como un vicio de la sentencia en el

artículo 369 del Código Procesal Penal, el cual dispone:
Los defectos de la sentencia que justifican la casación serán: c)Que

se base en medios o elementos probatorios no incorporados legal-
mente al juicio o incorporados por lectura con violación de las
normas establecidas en este Código.
Esta es una noción sencilla de la prueba, pero tiene implicaciones para de-
terminar cuándo se analiza una sentencia, si lo que se califica como prueba lo es
realmente. El concepto debe ser completado con los principios y otras implicaciones
que tiene la prueba para la defensa de la persona sometida al proceso, y que permiten
refutar de forma correcta, los defectos asociados con ella.
3 ¿Qué principios regulan la prueba en el proceso penal, cuya inobservancia

podría motivar un recurso de casación?
a) Objetividad
Significa que tanto el o la fiscal durante la fase de investigación, como el

juez o jueza, previo a emitir el fallo, deben procurar hacer llegar al proceso toda la
prueba tendiente a lograr la más fiel reproducción del hecho que se investiga. Esto
significa que se debe incorporar tanto la prueba que demuestre la acusación, como la
que tienda a la defensa del imputado. Así lo disponen los numerales 6 y 63 del Có-
digo Procesal Penal, los cuales se complementan con el 320 y 369 del mismo cuerpo
legal.
Además, lo anterior, se traduce, además, en el deber de imparcialidad que

debe cumplir sobre todo el juez o jueza, quien durante el juicio oral, debe hacer que
37 Mellado, Asencio. óp. cit. p. 276.
129
se reciba la prueba de todas las partes y debe resolver conforme a todas ellas; es decir,
tiene la obligación de valorar todas las pruebas y no solo las que le sirven de funda-
mento al fallo. Precisamente si algunas de ellas son desechadas, la parte que la ofreció
tiene derecho a saber las razones por las cuales, no será considerada.
b) Legalidad
Se establece como principio que no podrán ser valorados para fundar una
decisión judicial, ni podrán utilizados como presupuestos de ella, los actos que se
lleven a cabo, inobservando las formas y condiciones previstas en la Constitución, en
los tratados sobre derechos humanos y la legislación ordinaria. (Art. 175 del CPP).
Lo anterior significa en cuanto a la prueba que solo se podrán incorporar al

proceso los medios de prueba que han sido obtenidos por un medio lícito y han sido
incorporados al proceso, conforme a las disposiciones legales aplicables.
Fundamentar un fallo en prueba ilegítima, tal como lo veremos en detalle,

violenta el debido proceso. Por lo tanto, no solo se provoca la invalidez de la prueba
que resulta ilegal, sino todas las que hayan sido obtenidas por su medio.
c) Libertad probatoria (no taxatividad de los medios probatorios)
Este principio significa que, en el proceso penal, los hechos y demás cir-
cunstancias de interés para la solución del caso podrán probarse por cualquier medio
de prueba lícito. La libertad probatoria abarca tanto la acción penal como la civil. En
otras palabras, existe un sistema de “númerus apertus”.
El principio de libertad probatoria no autoriza que se admita “cualquier

prueba”, sin importar cómo fue obtenida y el procedimiento de incorporación al pro-
ceso. El límite de este principio es precisamente, la legalidad o licitud de la prueba.
Como ejemplo de lo anterior, se pueden citar las limitaciones en cuanto a la facultad
de abstención de los testigos en razón del parentesco, o bien hallazgos producto de
tortura o engaño al imputado(a), el secreto profesional y, en general, todas las limita-
ciones en cuanto a la afectación de derechos fundamentales.
Este principio ha sido acogido por la Sala Tercera. En este sentido puede
citarse el fallo 747-2004, en el cual señaló:
130
III.[...] Finalmente, con respecto a la denuncia de la víctima, debe decirse

que en nuestro sistema procesal penal existe libertad probatoria y en conse-
cuencia, los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta de
un caso, pueden probarse por cualquier medio de prueba permitido (artícu-
lo 182 del Código Procesal Penal). Con esta norma, se excluye la premisa
de la que parte el recurrente a saber, que la prueba documental tiene un
valor probatorio inferior a la prueba testimonial por el simple hecho de ser
prueba documental. En realidad, según se desprende del artículo citado y de
las reglas de valoración de la prueba, será el análisis que haga el Juez en
cada caso concreto el que defina qué valor le corresponde a cada probanza,
con independencia de su naturaleza (documental, testimonial, pericial, et-
cétera). Con base en estas consideraciones y analizada la sentencia, resulta
evidente para los suscritos Magistrados que el Tribunal ni pretendió sus-
tituir la declaración de la agraviada con la incorporación de su denuncia
ni darle más relevancia probatoria a ésta que a la prueba testimonial (que
como todos sabemos tiene una gran trascendencia en nuestro proceso, dada
la oralidad que salvo contadas excepciones, lo caracteriza). Todo lo contra-
rio, el a quo fundó su juicio de certeza no en la denuncia sino y sobre todo
en la declaración de la testigo Bolaños Rosales, testimonio que encontró
respaldo en la prueba documental incorporada legalmente, donde de mane-
ra expresa, la perjudicada refirió los hechos investigados.
Veamos cómo la Sala aplica el principio de libertad probatoria, para analizar

un agravio encaminado a restar peso probatorio a una denuncia, para hacer prevale-
cer la declaración oral en el debate, y aun en ese caso, se indica que ambas pruebas
pueden ser valoradas en igualdad de condiciones, y que es el propio tribunal el que
determina el valor de cada una, sin que se pueda restar importancia a una, solo por ser
de una determinada clase.
d) Principio de admisibilidad probatoria
La legislación procesal señala algunos requisitos de admisibilidad para in-

corporación de prueba por las partes. En este sentido, el artículo 317 del Código
Procesal Penal establece que las partes deberán indicar los datos de identificación
de los y las testigos, sus domicilios y la indicación de los hechos sobre los que van
a declarar en el debate. Respecto a la demás prueba, se indica que debe señalarse el
131
aspecto que se pretende probar.
Queda a cargo del tribunal el examen de la admisibilidad de la prueba, pu-

diendo rechazar la que resulte ilegítima, evidentemente abundante o innecesaria.
(Artí. 320 CPP).
e) Principio de necesaria valoración de la prueba
Conforme al sistema de valoración de prueba que se adopta en el proceso

penal, se establece de forma general que para que un medio probatorio pueda ser
tomado en consideración en una resolución, debe ser obtenido mediante un procedi-
miento permitido e incorporado al proceso conforme a la ley. Así sucede en nuestro
país; se debe agregar que como regla se establece que las pruebas serán valoradas
conforme al sistema de la sana crítica, sin que se puedan imponer más limitaciones
que las contendidas en la propia legislación, según el artículo 142 del Código Proce-
sal Penal.
Como principio de la fundamentación, se expresa en el artículo antes citado,

que el juez debe indicar el valor que le asigna a cada medio de prueba. Pero, más aún,
se señala que la simple relación de documentos o la mención de los requerimientos
de las partes, no reemplazan la fundamentación.
Lo importante en este sentido es que la persona juzgadora se refiera en su re-

solución a todas pruebas producidas en el juicio, indicando de forma clara y expresa,
por qué le da credibilidad o se le resta credibilidad a los medios de prueba. Solo este
sistema garantiza el derecho de defensa.
f) Principio de comunidad de la prueba
En el proceso penal, conforme a este principio, una vez que la prueba ha

sido admitida para el debate, es común a todas las partes. Por lo anterior, luego de su
admisión, no puede ser renunciada o retirada de forma unilateral por una de las partes.
Ocurre muchas veces que en pleno debate la prueba de una parte favorece los intere-
ses de la otra, y esto no justificaría que en virtud de ello, la perjudicada pretenda que
se tenga por retirada la prueba. Esta posición se deriva de lo que dispone el artículo
320, el cual dispone en lo que interesa que es el Tribunal de la Etapa Intermedia quien
admitirá la prueba pertinente para la correcta solución del caso. En la fase de juicio,
el artículo 349 solo dispone que el tribunal después de la declaración del imputado,
132
recibirá la prueba en el orden indicado en los artículos siguientes.
Siguiendo nuestro orden de exposición, veamos ahora:
Una vez que se analizan las pruebas donde se fundamenta una sentencia, confor-
me a los anteriores principios, procede el siguiente cuestionamiento:
3 ¿Con qué reglas se debe valorar la prueba por parte del juez o jueza?
Ya en los apartados anteriores, se ha hecho referencia a este aspecto. Sin

embargo, es necesario puntualizar lo siguiente:
1. El juez (a) debe valorar en la sentencia, todas las pruebas incorporadas al

debate; en especial, las que resulten esenciales para la decisión final.
2. Solo se podrán valorar para fundamentar un fallo, las pruebas recibidas con-
forme a los principios rectores del código: inmediación, publicidad, legali-
dad, inviolabilidad de la defensa.
3. El principio de libertad probatoria exige que el juez o jueza externe en su

fallo, el valor que le asigna a cada elemento de prueba y sus razones para
ello.
4. La debida fundamentación como parte del debido proceso exige una labor
intelectiva del juzgador (a), para que como garantía a las partes, exprese el
razonamiento que le llevó a concluir de una determinada forma.
5. El sistema de valoración de prueba que asume el proceso penal, para efec-

tuar la respectiva valoración de la prueba es el de la sana crítica.
Como podemos notar, uno de los presupuestos de la valoración, es que se

respete la legalidad de la prueba, por ser un tema que ha sido muy discutido, tanto en
la doctrina como por la jurisprudencia constitucional y penal de nuestro país. Presen-
taremos algunos consideraciones especiales.
133
• ¿Cuándo se considera una prueba ilícita?
Autores como Asencio Mellado la denominan prueba prohibida, señalan-

do:
[…] toda prueba que se obtenga con violación de un derecho fundamental

ha de ser considerada nula, y por tanto su valoración, apreciación o toma en
consideración vedada o, lo que es lo mismo, en caso alguno los Tribunales
podrán tenerla en cuenta para basar en ella una sentencia condenatoria
(STC 81/98, 2 de abril) 38.
En sentido positivo, los medios de prueba que se utilizarán durante el pro-

ceso deben ser obtenidos e introducidos en forma lícita y según las disposiciones
legales aplicables. Esto es lo que dispone el artículo 181 del Código Procesal Penal:
Los elementos de prueba solo tendrán valor si han sido obtenidos por un
medio lícito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones
de este Código.
De lo anterior se deduce que estamos frente a prueba ilícita, cuando esta es

obtenida por medio de una violación directa o indirecta o de un derecho fundamental
o garantía constitucional.
3 ¿Qué consecuencias tiene la prueba ilícita en el proceso?
Vamos a analizar el tema desde dos puntos de vista:
• Prueba obtenida por violación directa
• Prueba obtenida por efecto reflejo o violación indirecta.
En ambos casos la respuesta es la aplicación del artículo 175 del CPP:
• No validez de la prueba dentro del proceso penal.
• Efecto: Exclusión. Excepción si favorece a la persona imputada.
Sobre este tema, sabemos que la doctrina ha esbozado diferentes tesis para
el tratamiento de la prueba ilícitamente obtenida. Vamos a repasar, aunque sea de
38 Mellado, Asencio. óp., cit., pp. 141, 142
134
forma breve, tanto sus antecedentes como estas diferentes tesis, las cuales deben ser
bien manejadas por los recurrentes, ante una impugnación basada en fundamentación
ilícita de la sentencia.
Antecedentes39
Esta teoría es una creación jurisprudencial de la Corte Suprema de los Es-

tados Unidos de Norteamérica; pero su finalidad es distinta a la que ha llevado a
nuestros legisladores a incluirla como parte del derecho positivo.
En Norteamérica nace con un fin utilitarista o política, y sobre todo como

forma de control en contra de los abusos policiales. De suerte que casi se concretaba
a restar toda validez dentro del proceso penal a pruebas o confesiones obtenidas con
violación a la Enmienda Miranda, o mediante tortura, coacción o amenaza.
Sin embargo, la misma jurisprudencia norteamericana luego crea algunas

atenuantes para dar validez a las actuaciones policiales. Por un lado la “buena fe de la
actuación policial”, es decir desconocimiento de la existencia de un delito al momen-
to de actuar, o bien que se creyó que no era necesaria alguna autorización judicial.
Asimismo, se empezó a permitir una violación indirecta, admitiendo que se obtenga
prueba contra un sujeto, a través de actos que se llevaron a cabo contra otro sujeto. Se
trata del caso en que un sujeto confiese de forma ilegal e incrimine a otro imputado.
En este caso, según esa excepción, la declaración no se puede utilizar contra el con-
fesante, pero sí contra el coimputado. Esta tesis en nuestro medio no surtiría ningún
efecto, porque resulta ilegal toda la confesión y el juez o jueza no la podría valorar.
3 ¿Cuáles son las principales tesis que se han esbozado sobre la prueba ilícita?
• Doctrina de los frutos del árbol envenenado
En nuestro medio, se basan en el respeto absoluto a los derechos y garantías

constitucionales. Se excluye del proceso toda prueba obtenida con violación cons-
titucional. En especial, se toma en cuenta la posición de la persona imputada y su
participación como objeto y sujeto de prueba, así como los requisitos que se deben
cumplir en todos los actos: legalidad, judicialidad, necesidad, ponderación de los
bienes jurídicos tutelados, prácticas menos lesivas, prohibición de tratos crueles y
degradantes, entre otros.
39 Tomado de Cortés, Ronald. La prueba ilícita. Escuela Judicial, 1997. Por lo que el tema puede ser
ampliado en ese texto, aquí solo haré referencia a los aspectos más relevantes.
135
[…] no es posible valorar a los efectos de dictar una sentencia condenato-

ria una prueba que, aún procediendo de un medio legítimamente obtenido,
tenga su origen en otro obtenido con infracción de los derechos fundamen-
tales.
Gráficamente, si el árbol está envenenado, también lo estarán los frutos
nacidos o provenientes del mismo […]40.
• Fuente independiente
Se concibe como una excepción a la doctrina de los frutos del árbol enve-
nenado.
Se basa un poco en la tesis de la supresión hipotética de prueba, en tanto su-

pone que a pesar de que exista prueba obtenida con violación constitucional, existen
otros elementos probatorios legales e independientes de esta que prueban el mismo
hecho de tal forma, que aun sacando del proceso la prueba ilegal, queda otra prueba
que conduce a la misma conclusión.
• Descubrimiento inevitable
Se trata de una tesis sumamente polémica. Supone que aun cuando existen
prueba y evidencia ilícita, conforme a las investigaciones policiales, su hallazgo era
inevitable y de todos modos aun sin esa prueba, la evidencia se habría descubierto. Se
trata de los casos de objetos o cadáveres u otras evidencias que son encontradas por
medio de una confesión ilegal. Pero que de todas formas sería descubierto de forma
inevitable.
Este es un amplio campo de acción para los defensores y defensoras, ya que

una de sus principales funciones es velar para que el estado de inocencia de la persona
imputada, solo pueda ser destruido con prueba suficiente y lega. Por ello son muchas
las actuaciones e injerencias en la vida privada de las personas y sus derechos fun-
damentales que deben ser vigiladas por la Defensa, para que se cumplan en estricto
apego a las disposiciones legales y respeto a la dignidad de la persona imputada41.
40 Mellado, Asencio. óp. cit., p. 143.
41 Me refiero sobre todo a las llamadas intervenciones corporales definidas por el autor González-
Cuellar Serrano, Nicolás, en la obra: Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso Pe-
nal. Ed. Colex, 1990, p. 290, como: “[…] las medidas de investigación que se realizan sobre el
cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento y por medio de la coacción
directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que resulten de interés para el
proceso penal”.
136
En resumen, los vicios referidos a la fundamentación probatoria pueden ser

muchos. Por tanto, se exige un correcto manejo de la prueba y todas sus incidencias
para que se puedan ser reconocidos los yerros de las sentencias, en cuanto a este tema,
ya que precisamente por esa amplia gama de posibilidades son muy frecuentes.
Pasamos ahora a otro tema esencial de la fundamentación de la sentencia,

que es la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.
3. 3. La violación a las reglas de la sana crítica
Al referirnos a las reglas de la valoración de la prueba, debemos reiterar que

entendemos las siguientes:
• La debida fundamentación para el debido proceso exige una labor intelecti-

va del juzgador (a), para que como garantía a las partes, exprese el razona-
miento que lo (a) llevó a concluir de una determinada manera.
• El sistema de valoración de prueba que asume el proceso penal, para efec-

tuar la respectiva valoración de la prueba, es el de la sana crítica racional.
3 ¿Cuáles son los presupuestos de las reglas de la sana crítica?
No se trata en este apartado de hacer una exposición muy compleja sobre las
reglas de lógica o del correcto entendimiento humano, pues además de que sería muy
pretencioso de mi parte siquiera intentarlo, no nos resulta de provecho desgastarnos
en consultar textos de lógica jurídica para elaborar un buen recurso de casación por
violación a las reglas de la sana crítica. Por tanto, no significa que no sea útil hacerlo,
como parte de nuestra preparación para ser excelentes actores dentro del proceso pe-
nal, pero si, como sucede a menudo, para elaborar el recurso no se cuenta con todo el
tiempo que se quisiera, lo importante es manejar conceptos básicos42.
Mi experiencia me ha demostrado que la efectividad de la casación está

precisamente en la sencillez y claridad del pensamiento que se reflejan en un reclamo
concreto y que no deja dudas.
Con lo anterior deseo dejar claro que cuando hablamos del íter lógico se-
guido por el juez o jueza en su razonamiento, o de las razones que expone como
fundamento de sus conclusiones, lo que debemos analizar simplemente es si se basa
42 Un excelente libro de consulta en este tema y en general para analizar los vicios de la sentencia
es: Lógica jurídica y motivación de la sentencia penal. José Manuel Arroyo Gutiérrez y Alexander
Rodríguez Campos. Escuela Judicial, 2002.
137
en las reglas del sentido común, es decir, en las reglas que aplicamos todos los días
en nuestras acciones cotidianas.
Lo que evalúa la casación es el razonamiento utilizado por el juez o jueza

para fundamentar su decisión, en procura de que haya ajustado su razonamiento a las
reglas de la sana crítica, que no es más que decir reglas del correcto entendimiento
humano o del sentido común.
Podemos resumir estas reglas del pensamiento como: la coherencia, la deri-

vación, la sicología y la experiencia.
3 De forma general podemos hacer las siguientes precisiones sobre la aplicación

de las reglas de la sana crítica y sus alcances en la casación:
1. La inobservancia de las reglas de la sana crítica en la apreciación de la

prueba es un vicio de la sentencia
La aplicación de las reglas de la sana crítica en la fundamentación de la sen-

tencia implica la observancia de las reglas fundamentales de la lógica, la psicología
y la experiencia. (DE LA RÚA, Fernando. El Recurso de Casación en el Derecho
Positivo Argentino, Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía-Editor, 1968, p. 180). El artí-
culo 369 inciso d del Código Procesal Penal establece como un vicio de la sentencia
que en ella no se hayan observado las reglas de la sana crítica con respecto a medios
o elementos probatorios de valor decisivo, imperativo a que está sujeto el juez. De-
bemos entender medios como todos los medios por los cuales se obtiene la prueba,
es decir, todo el material probatorio del proceso, y los elementos de prueba son los
resultados que se extraen de los medios probatorios y que se toman en consideración
para dictar el fallo.
2. ¿Qué son las reglas de la sana crítica?
Una definición sencilla es que se trata de los presupuestos que rigen los
juicios de valor emitidos por el entendimiento humano en procura de su verdad, por
apoyarse en proposiciones lógicas correctas y por fundarse en observaciones de ex-
periencia confirmadas por la realidad43.
Este sistema de libre convicción o sana crítica establece la más plena libertad de con-
vencimiento de los jueces; pero supone o exige que las conclusiones a que se llega sean
43 COUTURE citado por NUÑEZ, Ricardo. Código Procesal Penal. Córdoba, Marcos Lerner Editora
Córdoba, Segunda Edición Actualizada, 1986, pp. 394-395
138
el fruto racional de las pruebas en que se apoye.
3. Reglas de la sana crítica y principio de libre valoración de la prueba.
El control de las reglas de la sana crítica en casación en realidad no afecta o

limita el principio de la libre apreciación de la prueba, sino que es inherente a éste y
no tiene otro propósito que el convencimiento de la verdad.
La libre convicción se caracteriza, entonces, por la posibilidad de que el magis-

trado (juez) logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa, valorando la
prueba con total libertad, pero respetando al hacerlo los principios de la recta
razón, es decir, las normas de la lógica, de la psicología y de la experiencia
común44.
4. ¿Cuál es el análisis que el tribunal de casación realiza sobre el razona-

miento de la persona juzgadora, cuando se alega violación a las reglas de
la sana crítica ?
Cuando en casación se acusa la “violación o inobservancia de las reglas de

la sana crítica”, esto significa que las constataciones efectuadas o las conclusiones
deducidas por el jueza o la juez de mérito dejan abiertas aun otras posibilidades, que
el o la jueza no consideró en los fundamentos de su sentencia o no lo (a) indujeron a
demostrar y a fundamentar con más exactitud sus constataciones y conclusiones (para
excluir esas otras posibilidades).
Por lo tanto, una sentencia no se anula tanto por haber sido incorrecta una
apreciación, sino que se anula por no ser irreprochable la exposición en relación con
el resultado obtenido45.
En este sentido, la Sala Tercera venía afirmando que al revisar este vicio en
casación, no se hacen constataciones de hecho propias -reseleccionando o revaloran-
do la prueba-, sino que solamente anula las constataciones efectuadas por el juez de
los hechos en cuanto sus razonamientos no suministren sostén a la conclusión, pues
el control de casación se efectúa extrayendo los elementos de juicio únicamente de
la sentencia y de su fundamentación, (pues solo se dispone de “actuaciones inertes” y
no de la inmediatez del debate oral con todos los medios de prueba). En este sentido
indicó:
44 CAFFERATA NORES, José: La prueba en el proceso penal. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1988,
p. 42
45 cfr. WALTER Gerhard: Libre apreciación de la prueba, Bogotá, Editorial Temis, 1985, pp. 349 a 363
139
Debe reiterarse que la credibilidad que haya dado el a-quo a los testigos es
algo que no puede sustituir la Sala; ésta no puede valorar directamente la
prueba testimonial sin quebrantar los principios de inmediación y oralidad.
Lo que se permite en esta sede es examinar si la valoración que hizo el Tribu-
nal se efectuó en concordancia con las reglas de la sana crítica; pero ese es
un motivo formal que no alegó el recurrente. Res. 693 de las 9:20 horas del
23 de junio del 2000.
Veamos cómo se regula esta potestad de examen del Tribunal de Casación

en el artículo 449 bis del Código Procesal Penal:
El Tribunal de Casación apreciará la procedencia de los reclamos invocados

en el recurso y sus fundamentos, examinando las actuaciones y registros de
la audiencia, de modo que pueda valorar la forma en que los jueces de juicio
apreciaron la prueba y fundamentaron su decisión. De no tener registros sufi-
cientes para realizar esa apreciación, podrá reproducir en casación la prueba
oral del juicio que, en su criterio sea necesaria para examinar la procedencia
del reclamo, y la valorará en relación con el resto de actuaciones.
De igual manera, podrá valorar en forma directa la prueba que se haya intro-
ducido por escrito al juicio.
Esta norma manifiesta que en casación se valora la forma en que los jueces
de juicio apreciaron la prueba; es decir, si lo hicieron con apego a las reglas de la sana
crítica. Pero agrega además que para probar este vicio, la parte interesada puede ofre-
cer la prueba que sea oportuna, y que el propio Tribunal de Casación puede revisar
todos los registros del debate, con lo cual podrá de forma más directa, corroborar si
las constataciones y conclusiones del Tribunal de Sentencia, son correctas y respon-
den lo vivido en el juicio oral.
Considero que esto es posible que se realice, sin violentar los principios de
oralidad e inmediación, si el Tribunal de Casación está respecto a la prueba, en la
misma posición que el juez o jueza de juicio, lo cual respecto a la prueba documental
está muy claro.
5. ¿Como debe expresar el convencimiento la persona juzgadora en la sen-

tencia?
La adopción de este sistema implica, por lo tanto, la necesidad de motivar

o fundamentar las resoluciones, obligación impuesta a los jueces y juezas por la ley.
140
Consiste en extender las razones de su convencimiento, demostrando el nexo racional

entre las afirmaciones o negaciones a que se llega y los elementos de prueba utiliza-
dos, lo cual requiere la concurrencia de dos operaciones, a saber:
• La descripción (reproducción o precisión) del contenido del elemento

probatorio.
• Su valoración crítica (mérito o consideración razonada), con miras a evi-

denciar su idoneidad para fundar la conclusión que en él se apoya (si no
es así, no sería posible verificar si la conclusión a que se llega deriva
racionalmente de esas probanzas invocadas en su sustento).
De conformidad con lo anterior, se violentan las reglas de la sana crítica,

cuando ese convencimiento no queda plasmado en la sentencia.
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Tercera:
Finalmente, debe indicarse que es inadmisible en el ordenamiento costarri-

cense que un órgano jurisdiccional se valga de su íntima convicción para
desechar lo narrado por una persona que comparece como declarante en
un proceso. Véase que a juicio del a-quo (se exceptúa a la Juez Rodríguez
Morales, quien emitió un voto particular disidente) lo que sucedió fue que
los dos testigos perseguían al ofendido. Pero no hay una sola prueba que
sirva siquiera de indicio para sustentar esta afirmación y el Tribunal incluso
reconoce que ello no ha sido probado, pero se justifica diciendo que en el juz-
gador ha surgido el ánimo de que eso fue lo que ocurrió. Este tipo de juicio,
basado en la conciencia de los jueces y no en la apreciación de las pruebas
conforme a las reglas de la sana crítica es totalmente improcedente, ya que
contraviene de forma crasa las normas de valoración establecidas en el ar-
tículo 184 del Código Procesal Penal, relacionado con el artículo 142 de la
misma ley( Res: 2000-01234 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA, dieciséis horas con diecisiete minutos del veintiséis de octu-
bre del dos mil).
6. ¿Cuándo podemos indicar que una sentencia está debidamente fundamentada?
“Una sentencia tiene fundamento -dice NUÑEZ- si la libre convicción de

la mayoría sobre cada una de las cuestiones planteadas para resolver respecto de la
acusación penal o de la demanda civil, está explicada en forma completa mediante
elementos probatorios de valor decisivo, que no sean contradictorios entre sí, ni son
141
ilegales, ni contrarios a las reglas de la sana crítica racional (Óp., cit., p. 390).
Vemos que aunque se trata de un autor tradicional, el concepto es muy claro.

Lo podemos adicionar con la siguiente sentencia del Tribunal de Casación, con la
cual podemos repasar lo ya indicado respecto a la fundamentación de la sentencia:
Como proposición de partida, debe hacerse una referencia a la estructura

interna de toda sentencia penal, compuesta por la fundamentación fáctica , la
fundamentación probatoria dividida a su vez en fundamentación probatoria
descriptiva y fundamentación probatoria intelectiva y la fundamentación jurí-
dica ; la definición jurisprudencial de estos conceptos, ya había sido dispuesta
por este tribunal en los siguientes precedentes:
[...] La sentencia debe contener, además de la fundamentación fáctica y ju-

rídica, una fundamentación probatoria estructurada en dos elementos: (i)
fundamentación probatoria descriptiva que obliga a resumir el contenido de
los medios de prueba - lícitos - recibidos de viva voz y con inmediación en el
debate; y (ii) la fundamentación probatoria intelectiva que es la derivación, de
acuerdo a las reglas de la sana crítica, de elementos de juicio (elementos de
prueba) a partir de los medios probatorios lícitos - documentos, testigos, peri-
tos, evidencias, etc. - incorporados al juicio oral[...] C.R. vs. Chaves Porras:
Tribunal de Casación Penal, Nº 029-F-99, 05-02-1999. (Jueces: Dall’Anese,
Sáenz y Monge).
[...] La fundamentación de la sentencia implica cubrir los siguientes perfiles:

(i) fundamentación fáctica, que es la inclusión en la sentencia del hecho acu-
sado y del hecho probado -este último en forma ‘clara, precisa, circunstancia-
da y específica’- con los fines de controlar la correlatividad entre acusación
y sentencia y producir la prueba de la excepción de non bis in ídem ; (ii)
fundamentación probatoria, en su aspecto descriptivo en cuanto inserción en
el fallo del contenido de cada medio de prueba, y en su visión intelectiva en lo
que hace a la derivación de los elementos probatorios mediante la aplicación
de las reglas de la sana crítica; y (iii) fundamentación jurídica, referida a la
interpretación y aplicaciones de derecho[...] Tribunal de Casación Penal, Nº
040-F-99, 12-02-1999. (Jueces: Dall’Anese, Sáenz y Cruz).
[...] La fundamentación probatoria intelectiva supone la indicación de los ele-

mentos de juicio aportados por cada medio de prueba, la relación entre ellos y
142
el grado de credibilidad, además de cualquier otro elemento aprehendido por

inmediación por parte del tribunal. Todo esto falta, pues la juzgadora redundó
en la fundamentación probatoria descriptiva (indicación del contenido de los
medios de prueba), sin decir cómo los valoró. No se conoce en consecuencia
el iter lógico seguido en su razonamiento, por lo que se verifica el vicio apun-
tado por la defensora pública Montero. Así corresponde anular parcialmente
la sentencia en cuanto al hecho presuntamente cometido en daño de la UNED,
así como el debate que la originó. Se ordena el juicio de reenvío[...] C.R. vs.
Molina Gabuardi : Tribunal de Casación Penal, N° 124-F-99, de 09-04-1999
(jueces: Dall’Anese, Redondo y Llobet). En el presente caso, la sentencia de
mérito es ayuna de fundamentación probatoria descriptiva, pues no incluye
las declaraciones de los testigos sino su apreciación, por lo que resulta impo-
sible para este tribunal controlar la aplicación de la sana crítica en la funda-
mentación del fallo, pues no se conoce el relato de los testigos para determinar
si de ellos pueden derivarse las conclusiones del a quo. Es por ello que se ha
verificado el vicio de falta de fundamentación y se anula la sentencia.
Resulta interesante plantearse este mismo vicio en la actualidad, ya que el

mismo Tribunal de Casación podría imponerse de la prueba para verificar si el razo-
namiento del Tribunal de Juicio es correcto o no. Pero a su vez ello podría significar
que en las sentencias se obvie ese requisito de la fundamentación probatoria descrip-
tiva, que me parece que sigue siendo un requisito esencial para que la sentencia se
baste a sí misma.
Otro aspecto interesante es plantearse cuál sería la solución de un caso como

el de esta sentencia, si el tribunal de casación concluye que el razonamiento en la sen-
tencia está equivocado, y que por ejemplo una correcta apreciación de esa prueba no
conduce a una condena sino a una absolutoria ¿Podría resolver el caso por el fondo o
anula y ordena el reenvío? Reflexionen sobre este tema.
7. ¿Cuándo se debe anular una sentencia por inobservancia a las reglas de la

sana crítica?
La doctrina y la jurisprudencia apuntan que la sentencia será nula por inob-

servancia de las reglas de la sana crítica racional, si la libre convicción del tribunal se
fundamenta en un elemento probatorio que racionalmente es inadmisible como fuente
de convicción; o en un hecho, circunstancia o conclusión contrarios a las máximas de
la experiencia común; o en la interpretación arbitraria o falsa de la prueba invocada;
o, finalmente, en elementos probatorios que no se refieren al hecho o circunstancia
143
que se pretende probar46 .
En este punto debemos hacer de nuevo la reflexión anterior, y admitir la po-

sibilidad de que el tribunal de casación resuelva por el fondo el caso por estimar que
la apreciación del ad quo es errónea.
8. ¿Cuándo procede la apreciación de la prueba en la sentencia
De acuerdo con lo anterior, la observancia de las reglas de la sana crítica es,

conforme a lo expuesto, inherente al principio de libre apreciación de la prueba (si
no se observan dichas reglas, se habría salido el a quo de la libre apreciación de la
prueba y sería, por tanto, anulable su sentencia en casación). Esto explica el porqué
de la obligación de fundamentar las sentencias; y opera únicamente allí donde algo
puede ser de un modo o de otro, es decir, cuando existe una alternativa razonable,
pues la posibilidad de elección es necesaria para la apreciación.
Por ejemplo, si las leyes de la herencia biológica nos explican que es imposi-
ble que la persona de la que se afirma que es el padre de la criatura, sea el procreador
de esta, no existe la alternativa de que sea el padre y así, no cabe la apreciación de
la prueba. Esto es importante tenerlo claro para que sepamos cuándo la conclusión
del Tribunal de Sentencia solo podía ser una, y para ser capaces de plantearlo bien
en casación.
Debemos complementar lo anterior, indicando que actualmente el Tribunal

de Casación, al analizar los motivos planteados por el recurrente, tiene siempre la
posibilidad de apreciar la prueba recibida en el debate e incluso volver a escucharla
o recibir nueva. Lo importante es que esta facultad esté enmarcada siempre en los
límites del agravio planteado.
9. ¿Qué son las reglas de la experiencia?
Indicamos antes que dentro de las reglas de la sana crítica, se incluye el

respeto a las reglas de la experiencia. Por ello es necesario tener un concepto sobre
estas.
Siguiendo a Stein, las máximas de la experiencia como él las llama, son:
46 cfr. NUÑEZ, Óp., cit., pp. 396 a 397 y la resolución Sala Tercera Corte Suprema de Costa Rica. V-137
F de las 9:05 horas del 12 de junio de 1987.
144
definiciones o juicios hipotéticos de contenido general desligados de los

hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experien-
cia, pero independientes de casos particulares, de cuya observación se han
inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros
nuevos47.
Es necesario precisar que no se trata de la experiencia privada del juez o de

la jueza o de su conocimiento subjetivo, sino de normas que son de dominio de la
comunidad y que, tal como se señala en la cita anterior, han sido aplicadas en otros
casos.
Lo que se analiza en casación, es si efectivamente las normas aplicadas para

la apreciación y resolución del caso, son máximas de la experiencia relevantes o to-
can solo el ámbito privado del o de la juez(a). Señala Stein:
El tribunal de casación puede aplicar y aplica sin duda alguna toda la ex-
periencia de la vida en la interpretación legal que le corresponde o en la
fizcalización de la interpretación realizada por el inferior. Ante todo, se de-
termina en innumerables casos el lenguaje de la vida cotidiana, y de igual
modo se investigan las necesidades y costumbres de la población [...]48.
4. Violación al principio de in dubio pro reo
Para referirnos al principio de in dubio pro reo, debemos hacer alusión a la

garantía de estado de inocencia.
El estado de inocencia, tal como debe entenderse para nuestros efectos, im-
plica que la convicción del tribunal respecto de la culpabilidad del imputado debe
superar cualquier duda razonable, de manera que si esta existe, se debe fallar a su
favor.
En virtud del estado de inocencia de la persona sometida al proceso im-

putado, no es él quien debe probar su falta de culpabilidad, sino los órganos de la
acusación, con efectos complementarios como la imposibilidad durante el proceso
de coacción. Con mayor razón aun, de someterlo a torturas o tratamientos crueles o
degradantes, así como el de que su libertad solo puede restringirse de manera caute-
lar y extraordinaria para garantizar los fines del proceso. Por ejemplo, para prevenir
47 F, Stein. El conocimiento privado del juez. Editorial Temis Bogotá, Colombia. 1988. p. 27.
48 Ibíd., p. 128.
145
que no eluda la acción de la justicia u obstaculice gravemente la comprobación de los

hechos, o para evitar que estos se repitan en ciertos casos graves -como en los abusos
sobre personas dependientes; pero nunca invocando la gravedad de los delitos o de
las pruebas que existan en su contra, precisamente porque su estado de inocencia
veda de modo absoluto el tenerlo, directa o presuntivamente, por culpable.
Por lo demás, en caso de que en el curso del proceso haya que imponer al
reo una privación de libertad, ésta debe cumplirse en las condiciones del menor daño
posible al propio procesado y sus familiares, y siempre separándolo de los reos con-
denados y en lugares no destinados a estos.
En síntesis, la persona imputada debe ser considerada y tratada como ser

humano, con el respeto debido a su dignidad, y desde luego como sujeto principal, no
como objeto secundario de la relación procesal.
Encontramos la garantía del estado de inocencia en las siguientes normas inter-

nacionales: 11.1 de la Declaración de Derechos Humanos; 14.2 del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos; XXVI de la Declaración Americana. Según la legislación interna,
el precepto se recoge en la Constitución en el artículo 39 que exige la necesaria demos-
tración de culpabilidad, previa a sufrir una pena, y en el artículo 9 del Código Procesal
Penal. La garantía consiste en que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
La doctrina dominante en este tema establece dos corolarios de la presunción

de inocencia que resultan fundamentales en el proceso penal: por un lado que la carga de
la prueba corresponde al acusador y por otro la exigencia de prueba suficiente y legítima
para poder condenar, lo cual se controla a través de la obligación de fundamentar los
fallos que tiene el juez49.
En nuestro país el precepto está ampliamente recogido como principio. Sin
embargo, podríamos identificar mecanismos dentro del proceso mismo que tienden a
desvirtuarlo, tal es el caso de la detención y de la prisión preventiva ya que aunque se
justifican en fines meramente procesales, son medidas restrictivas de la libertad que
se dictan sin que se haya dictado sentencia de culpabilidad.
49 En este sentido, Cafferata Nores. La prueba en el proceso pena. Ediciones Depalma Buenos Aires,
1988. p. 11. Explica que el imputado goza de un estado jurídico de inocencia que no necesita ser
construido: “[...] a los órganos públicos compete destruírlo y acreditar acabadamente su culpabili-
dad. Si estos fracasan en su intento y no logran probar fehacientemente la existencia del hecho y la
participación punible del imputado, el estado de inocencia reconocido por el ordenamiento legal se
mantiene, prevaleciendo sobre el caudal probatorio, que si bien lo puso en tal de juicio, careció de
la envergadura legalmente exigida para destruírlo”.
146
Se justifica la prisión en tanto existan elementos probatorios suficientes para

considerar al imputado como posible autor del hecho, por la gravedad de la eventual
pena por imponer o por las condiciones personales o sociales de la persona imputada.
Se presume que no se someterá a la justicia, y por último surge el peligroso criterio
de la reiteración delictiva, todos en el fondo encierran de alguna manera que estamos
casi seguros de la culpabilidad de la persona imputada y, por tanto, se le somete a
prisión para asegurar “la actuación de la ley”. Lo importante del estado de inocencia
es que se trata de un parámetro que permite analizar la procedencia de las medidas
cautelares en el caso concreto.
Para hacer referencia a su origen, diremos que esta garantía de la presunción

de inocencia, fue desarrollada durante la época de la Ilustración con autores como Bec-
caria quien la veían como una forma de evitar la tortura y las penas anticipadas. Así trata
el tema cuando habla de la tortura:
A un hombre no se le puede llamar reo antes de la sentencia del Juez, ni la

sociedad puede negarle su protección pública, sino cuando se haya decidido
que ha violado los pactos con que se la otorgó50.
Este tema ha influido en América Latina, sobre todo en el tratamiento de la

prisión preventiva. Uno de los principales estudios sobre la presunción de inocencia
es el desarrollado por Vélez Mariconde. De acuerdo con dicho autor, de la presunción
de inocencia se deducen las siguientes consecuencias:
• En el campo legislativo que el imputado sea tratado como un sujeto

procesal, y que las restricciones a su libertad sean posibles solo para
hacer efectiva la aplicación de la ley.
• En el campo procesal, se manifiesta de dos formas :
- Se requiere la interpretación restrictiva de las normas que limitan la liber-

tad personal de imputado, que la libertad solo pueda ser restringida en la medida de
las más estricta necesidad.
- Que el imputado no tenga que probar su inocencia, rigiendo al respecto el

“in dubio pro reo”51.
50 Beccaria, Cessare. De los Delitos y de las penas. Ediciones Jurídicas Europa- América Buenos
Aires, 2da ed. 1988, p. 119.
51 Sobre este tema: Llobet Rodríguez J. La prisión preventiva. UCI, Mundo Grá-
fico S.A. San José, p.69.
147
Podemos afirmar válidamente que la presunción o estado de inocencia no es

más que eso: un estado o una condición que obliga al Estado a que mediante un juicio
justo o debido, se demuestre la culpabilidad. Por lo anterior, se trata de un juicio con
todas las garantías, en el cual se va a acreditar la responsabilidad penal de una perso-
na. De tal modo, si se establece una duda razonable sobre los hechos que se acusan
y ello implica dudas sobre la eventual culpabilidad, debe dictarse una sentencia ab-
solutoria. Aquí la prueba de cargo no fue suficiente para hacer ceder esa presunción
o estado de inocencia. Y si a pesar de ello se dicta una sentencia condenatoria por
violación a este precepto, se debe interponer el recurso de casación.
Para clarificar aún más el tema, debo indicar, compartiendo la tesis de la

Sala Tercera52, que el tribunal se encuentra en duda, cuando existen determinados
elementos probatorios que señalan la culpabilidad del imputado, pero a los cuales no
se les da la credibilidad necesaria para derivar con certeza lo que se pretende probar,
sea porque existen otras pruebas que lo descartan o porque aquella prueba en sí mis-
ma no merece confianza. Si no hay elementos de prueba que incriminen al imputado,
no puede existir duda, y la absolutoria tendría que decretarse porque no existen ele-
mentos probatorios que lo incriminen. Cualquier yerro del Tribunal en este último
sentido, tendría que ser impugnado como un problema relativo a la fundamentación,
y no por violación del principio de in dubio pro reo.
La duda se presenta cuando hay incertidumbre entre distintas opciones sin

poderse inclinar con certeza por alguna de ellas. Para tales efectos, debemos tener
presente que, luego del juicio oral, la convicción de las personas juzgadoras plasmada
en la sentencia, pasa por dos distintos niveles:
a. Primer nivel: Consiste en la formación del criterio por parte de

las personas juzgadoras con base en todo lo percibido en el jui-
cio oral. Se trata del examen sobre la credibilidad de la prueba, es
decir, el valor asignado a cada uno de los elementos de constatación
incorporados a la audiencia oral. Este nivel está conformado por dos
momentos: la percepción de la prueba que se realiza durante el jui-
cio, y la motivación de la interpretación de la percepción que tuvo
lugar en ese juicio.
b. El segundo nivel se refiere a la estructura racional de la formación

de la convicción; es decir, a la observancia de las leyes de la ló-
52 Ver entre otros, votos 158-94, 619-00, 841-00, 31-01,5-01 y 245-01.
148
gica, la psicología, la experiencia, los conocimientos científicos, el

sentido común, en las deducciones que el tribunal realice a partir de
la prueba. Se trata de la estructura lógica por medio de la cual, los
juzgadores de instancia justifican sus conclusiones, a partir de los
elementos de prueba percibidos.
Hasta antes de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma-

nos en el caso Herrera Ulloa, era un dogma afirmar que la casación no podía incur-
sionar en el primer nivel, porque no puede percibir la prueba recibida en el debate
en forma oral (con inmediación), ni puede suplantar la motivación de los juzgadores
sobre cómo percibieron la prueba y cuáles conclusiones extraen. Por lo que la vía
indirecta de hacerlo, era solo por medio del principio del in dubio pro reo, el cual
se ubica en el segundo nivel. Sin embargo actualmente con la reforma al Código
Procesal Penal, recordemos que el Tribunal de Casación puede ponerse en la misma
posición del juez o jueza de juicio, por lo que podría eventualmente incursionar en el
nivel de la apreciación de la prueba.
Cuando se alega in dubio pro reo, la impugnación debe dirigirse a atacar la es-
tructura racional al formarse la convicción, demostrando con bases firmes que conforme
a las leyes de la lógica, la experiencia, el sentido común y los conocimientos científicos,
no podía derivarse una conclusión certera sobre la culpabilidad, sino un estado admisi-
ble y real de duda, por cuanto racionalmente no era posible concluir otra cosa, entre al
menos dos posibilidades.
Tal como lo he venido afirmando, no se trata de una simple disconformidad

con las conclusiones del tribunal. Debe demostrarse que existen al menos dos posicio-
nes probadas que no permiten arribar a una conclusión de certeza sobre la culpabilidad
o la inocencia de la persona.
Debo reconocer que desde antes de la reforma actual, ya se había desvirtuado

que la Sala de Casación no podía valorar la prueba recibida en el debate de forma oral,
pues lo ha venido haciendo de forma indirecta por medio del examen de la aplicación
de las reglas de la sana crítica y el in dubio pro reo.
En concreto, la casación sí ha venido valorando la prueba, incluso la oral, en

todos aquellos casos en que se cuestiona la aplicación de las reglas de la sana crítica,
pues allí se va a analiza, si conforme al razonamiento del tribunal, una prueba fue bien
analizada o no. O si era suficiente para fundar una determinada decisión.
149
Otro caso sería cuando se examina la incidencia en el proceso de la preterición

de prueba (por falta de valoración, o porque no se introdujo al proceso); cuando se acu-
sa el vicio de fundamentación ilegítima, por estar basada la sentencia en prueba ilegal,
entre otros casos. En todos esos supuestos, se debe apreciar la incidencia de esa prueba
en la conclusión, así como también la incidencia de la restante prueba para determinar,
si la conclusión se mantiene o no, excluyendo aquella viciada o incluyendo la prueba
que se echa de menos (inclusión o exclusión hipotética).
En todos estos casos, el tribunal de casación verifica si la valoración hecha

por el Tribunal sobre si la prueba es correcta o no, pues si se encuentra algún yerro
esencial, dispone la nulidad y ordena el respectivo juicio de reenvío, con el fin de que
otro tribunal examine la prueba válida y legítima luego de un juicio oral. Sin embar-
go, debemos tener en cuenta ahora la posibilidad de que en casación, se resuelva por
el fondo, si es posible hacer una nueva valoración de la prueba.
Cuando la casación examina un motivo por violación del principio del “in
dubio pro reo”, se analiza indirectamente la valoración hecha por el Tribunal de Jui-
cio, e incluso debe sustituirla, si se llega a conclusiones fácticas y jurídicas distintas.
Lo que el recurrente debe lograr es que en casación, se señale que la valoración de las
pruebas y cuestiones de hecho realizadas por el juzgador o la juzgadora es errónea.
Esto lo llevó a emitir una conclusión equivocada de certeza en cuanto a la culpabili-
dad, cuando una correcta valoración de la misma prueba y las cuestiones de hecho,
determinaba una duda razonable. Lo anterior podría tener dos posibles consecuen-
cias, cuya aplicación será determinada por el caso concreto: La nulidad del fallo y la
disposición del juicio de reenvío o la absolutoria de la persona condenada.
Otra manifestación de la presunción de inocencia, como motivo de casación,

se presenta cuando la condición de imputado hace que al tribunal sentenciador no
le merezca fe su declaración o la prueba ofrecida por la defensa. En este sentido, el
Tribunal de Casación en el voto 644-200 del 8 de agosto, se pronunció en protección
de este principio.
Debemos ver como en un caso, el vicio fue de tal magnitud que originó la
nulidad de la sentencia:
150
En efecto con respecto a lo dicho por el imputado se dice: “Al tribunal no le

mereció fe la declaración del imputado porque a diferencia de la rendida por
la ofendida, no lo hizo bajo la fe del juramento, permitiéndole ello tener más
libertad para mentir u ocultar la verdad sin las consecuencias penales de los
testigos, que lo hacen bajo la fe del juramento” (folio 72). Ese razonamiento es
inaceptable por cuanto pone en evidente desventaja al imputado, puesto que
parte de que ante la existencia de versiones contrapuestas entre imputado y
ofendido, debe dársele crédito al ofendido, debido a que se juramentó. Con
ello se violenta en definitiva el principio de presunción de inocencia, estable-
cido en el Art. 39 de la Constitución Política, ya que el punto de partida es la
culpabilidad del imputado, debido a la denuncia o declaración rendida por
una persona ofendida. En nuestro sistema procesal penal rige el principio de
libertad en la valoración de la prueba, debiéndose valorar la diversa prueba
que se haya recibido, dándose las razones por las cuales se le da credibilidad
a determinada prueba y no a otra. Sin embargo, no se puede excluir a priori,
como sucede en este asunto, lo dicho por el imputado por el hecho de no ser
juramentado. Nótese que de acuerdo con la legislación procesal, no sólo no se
exige la juramentación del imputado, sino que incluso se prohíbe (Art. 96 del
Código Procesal Penal). Por ello sería un contrasentido y pondría al imputado
en evidente desventaja, que se le negase credibilidad a su declaración por el he-
cho de no haber sido juramentado. El vicio de la sentencia en cuanto a la credi-
bilidad que se le da a lo dicho por la ofendida, restándosele crédito al imputado
no es solamente ese. Así se dice “No es común que una persona culta como la
ofendida, invente un hecho como el acusado, tomando el riesgo de llamar a la
policía para que detengan a un inocente y vaya más buscando un testigo para
acreditar un hecho falso” (folio 73). Con ello se violenta también el principio
de presunción de inocencia, puesto que se parte allí de que debe dársele cré-
dito a la persona que denuncia, porque debe partirse que no va a denunciar a
un inocente, de modo que en principio toda denuncia es cierta. Además debe
mencionarse que con respecto al testigo Navarro Villalobos, ofrecido por la
ofendida, se señala: “No es lógico para el tribunal que la ofendida se hubiera
molestado en buscar a un testigo que no le iba a servir para acreditar un hecho
inexistente. Lo lógico es que se busquen testigos para acreditar los hechos. Por
ello la sola búsqueda de este testigo por parte de la ofendida refuerza la exis-
tencia del hecho. La circunstancia de que el testigo hubiera llegado al debate a
ocultar la verdad no debilita el testimonio de la ofendida, pues no fue culpa de
ella que a última hora este testigo haya actuado como lo hizo” (folio 75-76). Se
quebranta con ello también la presunción de inocencia, puesto que se parte de
151
que el mero ofrecimiento de un testigo por la parte ofendida llega a corroborar

el dicho de ella, aún cuando el testigo en el juicio oral y público no confirme
lo dicho por ella. Se indica al respecto también en la sentencia: “Si el hecho no
hubiera existido, y si este testigo no le hubiera manifestado al Ministerio Públi-
co lo que en verdad ocurrió y vio, tampoco tendría lógica que ese órgano lo hu-
biera ofrecido como testigo para el debate” (folio 76). En dicho razonamiento
se presentan dos irregularidades, la primera porque parte de que la acusación
que presente el Ministerio Público es cierta, en contra de la presunción de
inocencia, y la segunda es que le está dando carácter definitivo a la entrevista
que el Ministerio Público hace durante el procedimiento preparatorio, a pesar
de que no se haya recibido el testimonio del testigo de acuerdo con las reglas
de la prueba anticipada, contrariándose lo establecido en el Art. 276 del Có-
digo Procesal Penal, que dice: “No tendrán valor probatorio para fundar la
condena del acusado las actuaciones de la investigación preparatoria, salvo
las pruebas recibidas de conformidad con las reglas de los actos definitivos
e irreproductibles, y las que este Código autoriza introducir en el debate por
lectura”. Es cierto que el Art. 352 del Código autoriza que el Ministerio Público
le pregunte al testigo sobre las manifestaciones que el testigo le haya hecho du-
rante la investigación. Sin embargo, dicha norma debe interpretarse en relación
con el Art. 276 antes citado, de modo que si el testigo niega que hubiese hecho
la manifestación que indica el Ministerio Público que le hizo, como sucedió en
este asunto (folio 75), entonces debe partirse de ello en el juicio oral y público
(Cf. Llobet Rodríguez, Javier. Proceso Penal Comentado. San José, UCI, 1998,
p. 706). Es cierto que en la sentencia se dan algunos argumentos sobre la cre-
dibilidad de la ofendida y del testigo Navarro, de acuerdo con la forma en que
declararon, sin embargo, los vicios arriba apuntados en el razonamiento del
tribunal son de tanta magnitud y cantidad que la sentencia deviene en infun-
damentada, debiendo declararse con lugar el recurso de casación, anularse la
sentencia y ordenarse el reenvío (Arts. 369 inciso d) del Código Procesal Penal
y 39 de la Constitución Política)53.
El fallo anterior nos permite tener claro cuando un recurso es efectivo. En

este caso se demostró la magnitud del vicio y cómo afectaba toda la fundamentación
de la sentencia, por lo que no quedaba otra opción que su anulación.
Respecto a la carga de la prueba, aunque nos parezca que está muy claro,
tenemos que decir que el imputado no tiene que demostrar que es inocente. Le co
53 En este mismo sentido, se pronuncia la Sala Tercera en el voto 209-2001.
152
rresponde al Ministerio Público, al querellante o acusador, incorporar al proceso la

prueba legal y suficiente que desvirtúe ese estado.
No se trata de cualquier sospecha o de cualquier indicio. Se trata de verda-

deros elementos probatorios que lleven sin duda alguna a demostrar la culpabilidad
por el hecho concreto. Ya no se juzga a las personas por llevar un determinado estilo
de vida. La Sala Constitucional de Costa Rica en el voto 88-92 que resolvió la in-
constitucionalidad de varios artículos referidos a las medidas de seguridad, asumió el
derecho penal de la culpabilidad, de tal suerte que el sujeto respondiera con la debida
demostración por medio de pruebas, conforme al grado de reproche que le correspon-
de por su participación en ese caso.
En la sentencia 1423-95 de las 15:51 minutos del 14 de marzo de 1995,

dicho tribunal resolvió una acción de inconstitucionalidad, referente a un artículo del
Código de Procedimientos Penales, en el cual se invertía el principio de inocencia y
estableció:
Uno de los principios que integran el debido proceso es el de inocencia, que

deviene de lo dispuesto en el artículo 39 Constitucional y presupone que na-
die puede ser considerado culpable mientras no lo declare así una sentencia
definitiva, de allí que esta garantía pueda ser violada por orden de captura
o detención, por auto de procesamiento que ordene la prisión preventiva, o
por la elevación de la causa a juicio cuando no estén esos pronunciamientos
debidamente motivados, o por la sentencia que ponga fin al proceso, si esta no
hubiere sido dictada sin arreglo a las disposiciones que regulan su forma y el
fondo de su contenido... el principio de inocencia debe ser respetado, a fin de
que no se haga ilusoria la mencionada garantía constitucional [...]
[...]la norma impugnada se torna entonces en irrazonable, arbitraria y des-

proporcionada, al desconocer uno de los derechos fundamentales esenciales
de toda persona sometida a juicio, el de inocencia, que adquiere especial re-
levancia en materia punitiva, pues limita las medidas precautorias, erige al
imputado en una relación procesal dotado de un inviolable derecho de defen-
sa, lo libera de la carga de la prueba y hace que en caso de duda, la decisión
haya de inclinarse a su favor (in dubio pro reo), lo que resulta absolutamente
necesario, a efecto de garantizarle la protección efectiva y el otorgamiento de
las garantías e instrumentos procesales para evitar que le sean vulnerados sus
derechos fundamentales.
153
5. Otras violaciones del debido proceso
La reforma al capítulo de la casación en el Código Procesal Penal, inclu-

yó como un vicio de la sentencia, en el artículo 369 la violación a las garantías del
debido proceso. Por ello, repasaremos brevemente su contenido. Sin embargo, debe
aclararse que conforme a nuestra Constitución Política, las violaciones a los derechos
y garantías que integran el debido proceso, siempre han sido vicios que hacen posi-
ble la interposición de la casación. Estos vicios por lo general son violaciones al pro-
cedimiento, pero también la Sala Constitucional ha sido reiterativa al indicar que la
debida calificación legal de la conducta delictiva, también integra el debido proceso.
Estas vulneraciones se deben determinar en cada caso concreto, y lo importante es
analizar de qué forma afectan el resultado de la sentencia y su motivación.
A efecto de tener mayor fundamento para la enunciación de un motivo por

violación al debido proceso, presentaré una breve exposición del contenido de las
principales garantías judiciales, tomando para ello como base la Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos.
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), l969.

(OEA).
Artículo 8.
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y den-
tro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter.
2º. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su ino-
cencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el pro-
ceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas:
a. Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intér-

prete, sino comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
154
b. Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c. Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la pre-

paración de la defensa;
d. Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por

un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor;
e. Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por

el Estado, remunerado o no según la regulación interna, si el inculpado no se
defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido
por ley;
f. Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el Tribunal

y de obtener la comparecencia como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos;
g. Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, ni a declararse cul-

pable, y
h. Derecho a recurrir del fallo ante Juez o Tribunal Superior.
3º. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción

de ninguna naturaleza.
4º. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos.
5º. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para pre-
servar los intereses de la justicia.
En esta materia, la Convención Americana hace varios enunciados genera-

les sobre los derechos que tiene todo ciudadano, ante la substanciación de cualquier
acusación penal o bien para determinar sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier índole. Para efectos de exposición sin perjuicio de in-
cluir otros derechos y garantías, luego seguiré el mismo esquema del artículo 8 de la
Convención.
155
5.1. Acceso a la justicia y derecho a ser oído con las debidas garantías
El derecho de acceso a la justicia, se traduce en el derecho de toda persona a

concurrir en condiciones de igualdad ante un juez o tribunal que goce de independen-
cia, a efectos de que sus derechos y obligaciones sean establecidos imparcialmente y
de acuerdo con criterios legales generales y preestablecidos, a través de un proceso
público y dentro de un plazo razonable.
Lo encontramos en el artículo 8, párrafo primero del artículo 8 de C.A.D.H.

10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y 14.1 del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos y 42 la Constitución Política de Costa Rica.
Como derecho enunciado a ser oído, significa el derecho al contradictorio

para dirimir cualquier forma de litigio, es decir, para exponer los argumentos propios,
conocer los de la parte contraria y el poder contradecirlos, con utilización de igualdad
de armas. Este ha sido uno de los logros más importantes en la normativa internacio-
nal, pues se proscriben de manera absoluta los juicios secretos y sin participación de
partes. Garantiza cuando menos que el Estado para poder decidir sobre un derecho,
una obligación y, sobre todo, sobre la suerte de una persona sometida a un proceso
penal, debe concederle la oportunidad de expresar su posición y ofrecer sus pruebas.
Pero debemos también tener claro que es algo más que poder presentar
oportunamente los alegatos. Implica que las condiciones de los procedimientos estén
regulados de tal forma que el ciudadano pueda ser oído en forma oportuna, cuando
el asunto tenga interés, y que además existe la obligación de quien resuelve de consi-
derar todos los argumentos que le presentan los afectados. Si este derecho no conlleva
todo lo anterior, el mismo pierde toda vigencia y se convierte en un mero ritualismo,
pues la persona nunca sabrá si su gestión sirvió de algo y si se consideró por el órgano
encargado al momento de tomar la decisión que resolvió su asunto.
Espero que lo planteado haga surgir de inmediato varias interrogantes res-

pecto a la forma de lograr la vigencia del derecho a ser oído, ya que el mismo implica
la necesidad de que se den todas las otras garantías que implica un debido proceso.
Sin embargo, como norma de principio, inspira a que siempre que deba dirimirse una
controversia sobre la imposición de cualquier obligación o el otorgamiento o restric-
ción de un derecho, la persona afectada tenga el derecho irrenunciable a ser oído; es
decir, que no se pueda presumir, si antes la persona no es debidamente informada
sobre sus derechos y facultades que renuncia a su derecho a conocer el contenido
156
de todo lo incorporado al proceso de ofrecer su posición, sus pruebas y que todo se

someta a contradictorio.
No puede interpretarse ninguna garantía como estática o formal, pues esto

la hace perecer y vaciarla de contenido. Por el contrario, se debe hacer efectiva, in-
corporándoles otras. En este caso, podemos citar como parte del acceso a la justicia:
la audiencia que se confiere al imputado y a la víctima para conocer las actuaciones,
poder ofrecer y presentar pruebas, poder objetar cuando no están conformes a través
de los recursos, cuando las resoluciones tengan tal remedio, en definitiva tiene su
máxima expresión durante las audiencias orales, sobre todo en el fase de juicio, don-
de se da la plenitud del contradictorio que, a su vez, comprende en su totalidad este
derecho a ser oído.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva

11 del año de 1990, que planteó la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos, se refirió al tema de las posibilidades reales de acceder a la justicia y lo enfocó
desde dos perspectivas muy comunes en América Latina: el estado de indigencia y
la imposibilidad de encontrar un abogado que patrocine un caso por el temor a las
represalias sobre su persona, una vez que lo asume. En este caso la Corte decidió que
eran dos situaciones de hecho que implicaban el impedimento de acceder a la justicia
en condiciones de igualdad, tal como lo preceptúa la Convención Americana. Así por
ejemplo una precaria situación económica ocasiona una discriminación contraria a
esta normativa internacional.
Como vemos, con base en esta garantía podemos atacar un fallo y el proce-
so en que se basó, si se demuestra una restricción, en alguna de las formas indicadas
al derecho de acceder a la justicia en condiciones de igualdad, y ello resulta esencial
para el resultado del proceso. Se trata de un vicio importante que puede significar la
objeción de una actuación inicial que puede dejar insubsistente el fundamento proba-
torio del fallo, si recae sobre prueba decisiva.
Pensemos por ejemplo en un caso muy común en la Defensa Pública, se

debe asumir una audiencia preliminar de última hora, y el juez no le permite al defen-
sor asignado conversar de forma privada y con el tiempo suficiente con el imputado,
lo cual impide que una prueba esencial sea ofrecida para el debate. Cuando se llega a
la audiencia de juicio oral, el tribunal rechaza la prueba, e indica que ya precluyó el
derecho. El imputado es condenado. La recepción de la prueba omitida habría cam-
biado el resultado del proceso. En este caso, entre otras violaciones, existe limitación
157
al derecho a ser oído en condiciones de igualdad, pues si este imputado hubiera po-
dido tener la oportunidad de preparar su defensa, habría podido acceder a su derecho
de ser oído de forma plena, ya que si bien estuvo en la audiencia, su derecho fue
evidentemente limitado.
Otro vicio muy común en las sentencias, y que también implica, además
de falta de fundamentación, violación al derecho de acceso a la justicia, es la falta
de valoración por parte de la persona juzgadora de la prueba de alguna de las partes,
sobre todo de la defensa.
En síntesis: ser oído implica que mis argumentos como parte sean analiza-
dos por el juez o jueza, de lo contrario la garantía no pasa de ser un formulismo sin
contenido.
5.2. Derecho a ser juzgado en un plazo razonable
Está contemplado también en el párrafo primero del artículo 8 de la C.A.D.H.,

pero además concretamente se regula en el artículo 7.5 respecto a los procesados que
se encuentran privados de libertad, que se les reconoce el derecho a ser juzgados den-
tro de un plazo razonable, y la misma expresión se utiliza en el artículo 8.
El Comité de Derechos Humanos hizo una contribución importante a la ju-

risprudencia sobre este derecho al establecer que se aplica no solo en primera ins-
tancia, sino también en instancias superiores. La jurisprudencia no ha definido clara-
mente hasta la fecha qué se debe entender por demora injustificada en el caso antes
mencionado. El Comité consideró que una demora de treinta y cuatro meses entre la
sentencia del Tribunal de Primera Instancia y la sentencia final, había sido violatoria
del artículo 14.3. c. del Pacto.
En cuanto a la prisión preventiva, el Comité consideró violatorio del Pacto

la detención de un individuo por poco más de un año, en el contexto de un caso en el
que el acusado fue sobreseído por falta de pruebas al final del año (Pinkney Canadá
(N.27/1978).
Esta garantía puede incidir como motivo de casación, cuando por ejemplo,
la duración del proceso hace que al recibir la prueba, sobre todo testimonial, se
presenten problemas de precisión o de esclarecimiento de la verdad histórica, lo cual
resulte decisivo en la resolución del caso.
158
Lo importante es tenerlo presente para ser alegado, si en algún momento

resulta importante para la defensa.
5.3. Derecho a ser juzgado por juez natural e imparcial
Significa que está prohibido crear tribunales especiales o para el caso con-
creto. Lo encontramos en el artículo 8 de la C.A.D.H., 10 del la D.U.D.H. y 14.1 del
Pacto de Derechos Civiles y Políticos, así como en el artículo 3 del CPP. Además
cualquier violación a este principio se califica de forma expresa como un defecto
absoluto, según el numeral
179 del mismo cuerpo legal.
El principio de juez natural responde a la exigencia de que la asignación de

las causas y litigios al juez que en particular deberá conocer de los mismos se lleve a
efecto según criterios objetivamente establecidos en la ley, y tiene asimismo que ver
con la prohibición de establecer magistraturas especiales.
Dentro de los pactos internacionales sobre derechos humanos, este derecho

se considera un rasgo propio de la Administración de justicia, se recopila no solo la
idea de un Tribunal establecido por ley, sino también que tenga establecida con an-
terioridad su competencia. Se busca evitar el funcionamiento de tribunales especial-
mente constituidos para juzgar un hecho ya producido, recurso que lamentablemente
ha sido una práctica en algunos países.
El Dr. Luis Paulino Mora Mora conceptúa la imparcialidad, como parte de

la independencia del juzgador y refiere:
El Juez debe estar protegido de toda injerencia externa e interna al resolver,

debe ser imparcial, o sea no comprometido con ninguna de las partes, sin
prejuicios en su favor a en contra de las partes, pues sólo de esta forma pue-
de reconocer el derecho que a cada uno le corresponde. La independencia
efectiva del órgano Judicial coadyuva a que los jueces que lo conforman
también puedan serlo [...]54.
Existe un presupuesto general de legitimación, por haber sido nombrado

(a) como juez (a) o magistrado (a), pero cuando se dan unos presupuestos negativos
54 Mora Mora, Luis Paulino. La Independencia del Juez en la Jurisprudencia de la Sala Constitucio-
nal Costarricense. Separata. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales. Madrid, 1999, p. 409.
159
determinados, los cuales hacen presumir una influencia sobre el o ella, se impide su
legitimación para conocer el caso concreto. De tal modo que la legitimación del juz-
gador para conocer el asunto depende del desinterés con lo discutido en el proceso.
Aun cuando haya actuado con fundamento en normas de competencia objetiva, fun-
cional y territorial, pues esto solo lo legitima genéricamente para juzgar.
5.4. Derecho de defensa
Debo aclarar que en este apartado me referiré, por el interés que reviste esta
material, a las principales derivaciones del derecho en cuanto al imputado solamen-
te.
Encuentra amplia regulación en la normativa internacional que nos ocupa:

Art. 14.3 a, b, d, e, f, g del P.D.C.P.; 8.2 a, b, d, e, f, g de la C.A.D.H.; 11.1 de la De-
claración Universal el XXVI de la Declaración Americana.
Como parte del debido proceso, el derecho de defensa se consagra en la

Constitución Política en el artículo 37. Dentro de la legislación procesal penal, tanto
a nivel de los principios del código, como a lo largo de su articulado, este derecho se
fortalece. El derecho de defensa abarca en sí todas las garantías procesales, pues el
proceso está diseñado de tal forma que, solo dotando de toda la oportunidad de de-
fensa en igualdad de condiciones, se puede llegar a un juicio de culpabilidad. Por lo
anterior, no basta con consagrar el principio de inviolabilidad de la defensa, sin que
se dé otra serie de garantías específicas que lo materialicen.
Por tanto, los pactos internacionales incluyen dentro de este: el derecho a

contar con intérprete, cuando no conoce el idioma; derecho a conocer en forma deta-
llada la naturaleza y contenido de la acusación previamente; concesión de los medios
y el tiempo necesario para preparar la defensa; derecho a la defensa material, libertad
de elidir un defensor de confianza; derecho a comunicarse libre y privadamente con
el defensor; derecho a un defensor en forma gratuita sino nombra uno; derecho a
obtener la comparecencia de testigos y peritos para ser interrogados; derecho a no
declarar contra sí mismo, ni a declararse culpable; los anteriores se plasman en la
Convención.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos complementa algu-

nos de estos, por ejemplo en cuanto a la elección de defensor, se indica que si no lo
tiene, debe ser informada la persona del derecho que le asiste de que se le nombre
160
uno en forma gratuita. En cuanto al derecho a la prueba, se indica claramente que en

igualdad de condiciones, el imputado tiene derecho a interrogar y que comparezcan
al tribunal, tanto la prueba de cargo como la de descargo. La otra circunstancia que
viene a reforzar aún más el derecho real de defensa, es que se incluye el derecho a
estar presente en el proceso.
Un tema unido al derecho de defensa y que hasta hace poco no era tomado
en cuenta en nuestro ámbito, es el referido a las poblaciones indígenas. Se trata de
personas que se les somete a un proceso penal que no comprenden por limitaciones
culturales y de idioma. Todos estos instrumentos son contestes en establecer el de-
recho al intérprete, pues es muy común que esto no se cumpla, y este derecho debe
garantizarse desde que la persona es eventualmente detenida, y se le debe informar
de la causa de la detención y los derechos que le asisten.
Otra situación que resulta interesante mencionar es el referido al derecho de

contar con las condiciones y el tiempo necesario para preparar la defensa, tal como
lo exigen estos instrumentos. El proceso penal tiene previstas varias normas para los
casos de renuncia o abandono de la defensa técnica. Como punto en común siempre
que ello ocurra debe nombrársele un (a) defensor o defensora público (a) a la persona
imputada, lo cual parece acertado en cumplimiento de la garantía. Sin embargo el
problema y el incumplimiento a la Convención radican en que, tal como está regu-
lado en la ley, algunas veces no se garantizan las condiciones, ni el tiempo necesario
para preparar la defensa, o bien no se cuenta con los recursos necesarios para hacerlo
efectivo.
El derecho a no declarar contra sí mismo. Debemos reconocer que el dere-

cho al silencio por parte del imputado, y el derecho a que de ese silencio no pueda
interpretar nada, desde el punto de vista probatorio son generalmente cumplidos en
nuestro medio. En el ámbito policial y de investigación es donde más se podría vul-
nerar el derecho a no declarar contra sí mismo, ya que algunas veces valiéndose de
alguna de las salidas alternas al procedimiento ordinario que se establecen, como el
criterio de oportunidad, o una eventual suspensión del procedimiento, podrían hacer-
se ofrecimientos ventajosos sin participación del defensor o defensora, para obtener
alguna información de interés para la investigación, o bien se podría ejercer presión
sobre la persona imputada o su familia sobre males futuros si no colabora, o lo que
eventualmente le podría ocurrir, si va a prisión. Inimaginable resulta el caso de la
tortura para obtener una declaración de la persona imputada, pero aún podría ser una
práctica utilizada.
161
Sin embargo, debemos tener claro que todas estas prácticas están proscritas
en nuestro medio, y si alguna autoridad judicial las permite y las valida, sería una
actuación más reprochable que la de la misma persona imputada que se juzga. Si se
comprueba esa actuación, esta tendría efectos sobre el proceso mismo, si se incorporó
prueba ilícita, pero además podría enfrentar el régimen disciplinario interno y hasta
una demanda internacional.
Respecto a las consecuencias para la interposición de un recurso de casación,

toda limitación al derecho de defensa que determine un resultado adverso del proce-
so, para la parte a la cual se le vulneró el derecho, puede ser motivo de casación, ya
sea como violación a una regla específica del procedimiento, o por su repercusión en
la fundamentación de la sentencia.
5.5. Derecho a un juicio público
La publicidad se ha considerado una garantía propia de un sistema acus-

atorio, donde también predomina la oralidad. Es el mecanismo para asegurar que
la comunidad perciba la forma cómo se ejerce la Administración de Justicia, y es el
necesario control externo de los órganos judiciales.
La publicidad exige que los jueces y juezas, representantes legales y los fis-
cales se preparen de la mejor forma para llevar a cabo las audiencias, pues saben que
el público juzgará su labor. Asimismo, quienes declaran en los juicios como testigos
y hasta el mismo imputado, actúan con mayor responsabilidad, porque saben que sus
declaraciones no son escritas sino orales sometidas al contradictorio de las partes, y
son evaluadas por el público que presencia el desarrollo del debate.
La publicidad del juicio consiste en la posibilidad que tiene cualquier per-

sona que no es parte en el proceso, de estar presente en aquellos actos que el legisla-
dor dispone que deben realizarse en público. Esta definición parece acertada porque
como todo derecho no es absoluto, y existen limitaciones que, sin abolir el principio,
sí lo restringen, sobre todo durante la etapa de investigación preparatoria, y durante la
fase en situaciones de excepción expresamente indicadas en la normativa.
Un tema que ha sido muy polémico en la doctrina se refiere a la publicidad

del debate a través de los medios periodísticos, ya sean escritos, teleauditivos o te-
levisivos, pues se analizan por una parte las ventajas que para el sistema representa
162
la fiscalización que a través de dichos medios puede realizar el pueblo sobre la labor
judicial, y por otra parte, los peligros y perjuicios reales que puede traer para el debate
la ingerencia de la prensa.
En general, se considera como saludable la fiscalización del pueblo sobre el

debate por medio de la prensa, pues con ello se fortalecen la confianza y credibilidad
sobre el Poder Judicial, obligándose de esta manera a los jueces y juezas a realizar su
labor con más responsabilidad y honradez, con más estudio y trabajo.
Nótese que, con este sistema, los funcionarios que administran justicia ya no
trabajan en oculto y en secreto, sino que todos sus actos quedan sometidos a la mirada
atenta y vigilante de la colectividad, lo cual puede ser una influencia muy fuerte para
contrarrestar todos los posibles abusos y arbitrariedades.
Junto a todos estos elogios hacia la bondad de la publicidad sobre el deba-

te, sobre todo a la inmediata, entendida esta como la presencia física y material del
público (aquellos que no tienen una posición particular en el proceso) en la sala de
audiencias, se dan fuertes críticas y reservas hacia la publicidad mediata, definida en
contraposición a la inmediata como la que se desarrolla por medio de la prensa.
Entre las severas críticas que se le hacen a la publicidad mediata que en ade-
lante denominaremos también como crónica judicial, se presentan las siguientes:
a) “La crónica judicial interpone entre el proceso y el público, el dia-

fragma del cronista, lo cual es delicado y peligroso”.
Es evidente el inconveniente que representa para el juicio oral, la innegable

realidad de que todo reportaje sobre algún proceso en particular llevará siempre im-
plícito en su resultado todos los aportes subjetivos del periodista que lo elaboró tales
como: emociones, pasiones, opiniones, etc., lo cual puede deformar terriblemente el
verdadero contenido del proceso.
Lo grave de esto es que, a través del medio informativo, se puede manipular

en uno u otro sentido la opinión pública, creando en la colectividad el sentimiento que
se desee, lo cual puede llevar a resultados totalmente inconvenientes y perjudiciales
para todo el sistema, ya que esta información llega también a los jueces y juezas que
deben fallar, los fiscales que intervienen, peritos y testigos, y constituye en muchos
163
casos juicios paralelos donde se juzga y se condena. Todo este ambiente afecta el
ánimo y la disposición a favor o en contra de una determinada posición a toda la co-
munidad, de la cual no escapan las personas juzgadoras.
Otro grave problema es la fuga de información que también muchas veces

ha determinado el resultado de un proceso. Este grave problema afecta la labor juris-
diccional a diario, pues los periodistas, a veces con la cooperación institucionalizada
del propio Poder Judicial, informan al público de causas que se encuentran en la
fase de instrucción, y más grave aún, que se encuentran en la fase de investigación y
pesquisas policiales.
Los inconvenientes de esta práctica son manifiestos: se predispone al pú-

blico acerca de algo que aún no está claro; se echan a perder pruebas; se realizan
juicios de reproche a veces infundados, y en suma se somete al instructor casi a una
vigilancia; se persigue a los testigo; en los diarios se lleva una segunda instrucción,
de manera que el secreto de las indagaciones es continuo y gravemente violado.
Por último, debo señalar como otra vulneración que se origina en una mala
interpretación del principio de publicidad: la violación al principio de inocencia en
la cobertura del debate. Este es otro gravísimo daño que produce la prensa al sistema
penal oral, pues durante la cobertura informativa de un proceso oral no se distingue
entre “imputado” y “condenado”, y se hacen comentarios groseros donde se tira por
tierra el principio de inocencia tutelado constitucionalmente.
Gracias a la vigencia de los principios de oralidad y publicidad en nuestro

sistema, con suma facilidad –a través de la crónica judicial- el pueblo se puede ente-
rar del desarrollo del proceso penal, con lo cual se puede producir en mayor medida
la estigmatización de la persona imputada.
Tomando en cuenta lo anterior, durante el debate, aunque el legislador y los

Convenios Internacionales han permitido expresamente la publicidad, no debe irres-
petarse la condición de ser humano del imputado que está por encima de esta garan-
tía, tal como es expuesto antes, -no hay por qué insultarlo o despreciarlo-, y lo menos
que se puede hacer es tratarlo como inocente mientras no haya recaído sentencia con
carácter de cosa juzgada.
Como motivo de casación, este tema se plantea cuando se analiza violación

a las reglas de la sana crítica, por parte de las personas juzgadoras, por cuanto se note
164
en sus apreciaciones que se han dejado llevar por criterios subjetivos o de la crónica
judicial.
5.6. Derecho al recurso o la doble instancia
Esta garantía se enuncia como el derecho a recurrir del fallo ante un juez o
tribunal superior. Lo encontramos plasmado en el mismo artículo 8.2 h. de la C.A.D.H.
y en el 14.5 del P.I.D.C.P. Esta última norma refiere que el derecho al recurso se dará
cuando se dé un fallo condenatorio y se imponga una pena.
Consideramos que la norma de la Convención es amplia y permite que toda

persona que vea afectados sus derechos por un fallo judicial, tenga derecho al recur-
so. Por supuesto, el recurso en caso de condena es el que tiene mayor importancia,
por las implicaciones que tiene en cuanto a la privación de libertad. Pero ello no
significa que las pretensiones de las demás partes no tengan tutela.
Como motivo de casación, lo que debemos analizar es cuando de la denega-

ción de un recurso oportuno, se ha originado una limitación al derecho de defensa, el
derecho a la prueba, o cualquier otra limitación al derecho de ser oído. En esa medida
se verá, si la denegación de ese recurso originó un vicio que causó gravamen.
Tal como lo analizamos antes, esta garantía fue decisiva para lograr una ma-
yor apertura del recurso de casación en nuestro medio, y que el formalismo excesivo
no hiciera nugatorio el derecho al recurso.
5.7. Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
El derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos es especial-
mente importante para quien ha sido absuelto, y aparece recogido en los convenios
internacionales como una garantía procesal. Así se establece en el P.I.D.C.P. en el
artículo 14.7, donde se enuncia que “Nadie podrá ser juzgado, ni condenado por
un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de
acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”. Por su parte, la convención
lo acoge en el artículo 8.4, mejorando su redacción en cuanto prohibe la posibilidad
de un nuevo juicio por los mismos hechos; pero limita el derecho solo a favor del in-
culpado absuelto por una sentencia firme. De tal suerte que una interpretación textual
permite el nuevo juzgamiento de quien es procesado y condenado.
165
En la normativa procesal nacional se recogió de forma muy amplia, estimu-

lando en el artículo 11 que “nadie podrá ser juzgado penalmente más de una vez por
el mismo hecho”.
La garantía tutela que una vez que recae sentencia en un caso, la persona
tiene la garantía de que no se le someterá de nuevo a proceso por esos mismos hechos.
La excepción sería el procedimiento de revisión que siempre será a favor de la perso-
na imputada, justificado en el hecho de que si existe la posibilidad de haber condena-
do a una persona inocente, o de que la condena se obtuvo con violación de garantías
procesales integrantes del debido proceso, la misma debe ser revisada aunque esté
firme, pues el proceso está estructurado precisamente para proteger a los ciudadanos
y ciudadanas de intromisiones arbitrarias del Estado.
Este es un motivo para casación; se presenta cuando estamos ante un caso

donde una persona ya ha sido sometida a proceso por los mismos hechos, y pese a
haber culminado con una sentencia, se le vuelve a juzgar, y algunas veces a some-
ter a una condición peor de la que tenía. Al igual que en los supuestos anteriores, lo
importante es conocer bien el contenido de la garantía para poder invocarla como
motivo de casación.
5.8. Principio de legalidad
Se considera parte de las garantías procesales en tanto define cuáles van a

ser los actos u omisiones que se van a conocer dentro del proceso penal, y delimita
cuáles van a ser las penas o medidas de seguridad que se pueden llegar a imponer
como resultado de un proceso justo y con todas las garantías de defensa. Pero además
desde el punto de vista procesal, tiene plena vigencia el principio de legalidad, en
tanto el artículo 1 establece que
Nadie podrá ser condenado a una pena o sometido a una medida de segu-
ridad; sino en virtud de un proceso tramitado con arreglo a este Código, y
con observancia estricta de las garantías, las facultades y derechos previstos
para las personas.
Por lo anterior, los quebrantos a las leyes del procedimiento son motivos
para recurrir en casación; el proceso no se puede manipular arbitrariamente; no se
pueden inventar, ni suprimir actos, pues si se causa perjuicio con ello a las partes,
se estará provocando la eventual anulación de un juicio por actos que quizás fueron
166
cumplidos al inicio del procedimiento, pero que luego fueron determinantes para
resolver el caso.
Por supuesto que, tal como ya lo mencioné al referirme a los motivos por el
fondo del recurso de casación, la violación a la ley sustantiva, sea por una incorrecta
tipificación de la conducta, o por la creación de alguna figura delictiva inexistente, es
una violación también al principio de legalidad.
Desde este punto de vista, la legalidad se regula de la siguiente forma:
La Declaración Universal dispone en su artículo 11.2:
Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometer-

se no fueren delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco
se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión
del delito”.
El Pacto Internacional lo recoge en su artículo 15.1 de forma casi idéntica;

pero le agrega la excepción del beneficio de la retroactividad benigna de la ley, cuan-
do con posterioridad a la comisión del delito se dicta una ley más favorable.
En la sentencia 461-91, la Sala Constitucional costarricense dimensionó los

alcances del principio de legalidad:
El artículo 39 de la Constitución Política consagra el principio de legalidad

en materia penal, principio rector e inspirador de todo nuestro ordenamiento
jurídico en virtud de él la única fuente creadora de los delitos y las penas es
la ley. En esta materia queda excluida la analogía y la costumbre, careciendo
los tribunales de facultades para considerar como delictivos hechos distin-
tos a los tipificados en la ley, de tal forma que cualquier conducta que no
sea subsumible en ella queda impune, aún cuando esta sea muy grave. Con-
secuentemente, lesiona el principio de legalidad una interpretación judicial
que abarque conductas no específicamente descritas por la ley. El principio
de legalidad busca eliminar la posibilidad de juzgar y sentenciar arbitraria-
mente, mediante la aplicación de una ley posterior a la comisión del hecho,
o con base en normativa provista por un decreto u otra disposición que no
tengan rango de ley.
167
Desarrollar debidamente todos los temas que pueden ser tratados por en un
recurso de casación equivale a desarrollar tratados completos de derecho constitucio-
nal, penal, procesal penal. Sin embargo, he enunciado solo algunos de ellos para que
tengamos conciencia de las posibilidades que concede este medio de impugnación
que nos exige el estudio profundo de los temas de fondo que se van a tratar; pero sin
olvidar lo más importante de esté módulo: el dominio del concepto de gravamen e
interés para recurrir.
Antes del siguiente tema que desarrolla el procedimiento que se sigue en el

recurso de casación deberá repasar los conceptos y temas estudiados.
AUTOEVALUACIÓN
Elabore dos razones sobre la importancia que tiene la sentencia dentro

del proceso penal.
Explique ¿en qué consiste la clasificación de los requisitos de la sen-

tencia?
¿Por qué se considera la motivación como parte del debido proceso?
Explique al menos tres principios de la prueba, cuya violación constitu-

ye motivo de casación.
Exponga con dos ejemplos ¿cuándo existe falta de motivación?
¿Cuándo existe fundamentación ilícita de la sentencia?
¿Qué son reglas de sana crítica?
Describa brevemente ¿cómo es el control que ejerce la casación sobre la

valoración de la prueba que ha hecho el tribunal de instancia?
¿Por qué decimos que el in dubio pro reo se deriva del estado de ino-
cencia?
Explique claramente ¿cuándo existe in dubio pro reo, y su diferencia

con la falta de prueba?
Tomando en cuanta las posibles violaciones al debido proceso estudia-

das, indique dos situaciones concretas, donde como defensor o defenso-
ra, se le han presentado motivos para recurrir en casación.
168
TEMA VI
PROCEDIMIENTO PARA LA INTERPOSICIÓN
DEL RECURSO DE CASACIÓN
Objetivos de esta unidad
1. Describir los principales aspectos del procedimiento donde debe par-

ticipar un defensor o defensora pública, cuando interpone un recurso
de casación.
2. Analizar de forma crítica la reforma al Código Procesal Penal que

establece una mayor apertura respecto a la recepción de la prueba
en casación.
3. Definir las diferentes formas en se puede resolver un recurso de ca-

sación.
4. Explicar en que consiste el principio de no reforma en perjuicio en

casación .
1. Tribunal competente
Este recurso lo conocen:
• La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias dictadas por

tribunal colegiado, excepto los casos de delitos de narcotráfico, delitos contra
la libertad sexual.
• El Tribunal de Casación en las sentencias dictadas por el tribunal unipersonal

(penas hasta 5 años), incluidas las sentencias del procedimiento abreviado. Así
como los delitos de narcotráfico y contra la libertad sexual.
169
2. Interposición
Conforme al artículo 445 del Código Procesal Penal, el recurso de casación

debe interponerse ante el Tribunal que dictó la resolución, dentro del plazo común
de quince días hábiles luego de notificada, se entiende que por ser un plazo común,
empieza a correr luego de que se notifica a la última parte. Sin embargo, en el caso
de sentencia penal recordemos que como regla queda notificada, mediante lectura a
todas las partes en la misma oportunidad, salvo cuando el imputado está privado de
su libertad y no es llevado a la lectura de la sentencia que se le notifica posteriormente
en el centro de reclusión. Esto no se aplica, si el privado de libertad ha manifestado en
forma expresa que no desea asistir a la lectura integral de la sentencia
El recurso de casación debe hacerse mediante un escrito fundado en el que

deben citarse con claridad las disposiciones legales que se consideran inobservadas o
erróneamente aplicadas, y debe señalar la concreta afectación o gravamen.
En este escrito, debe indicarse por separado cada motivo con sus fundamen-
tos, es decir, cada uno de los vicios in procedendo o cada uno de los errores in iudi-
cando, deben ser acusados de manera independiente, explicando en qué consistieron
el vicio y la incidencia que este tuvo para lo resuelto. Aquí es precisamente, donde
el impugnante debe demostrar con su argumentación, el agravio o perjuicio que le
causa la resolución, y debe formular sus pretensiones de acuerdo con la naturaleza del
defecto acusado. Si, por ejemplo, hubiera varios vicios in procedendo, estos deben
reclamarse por separado, sin perjuicio de que el recurrente señale cómo la relación de
estos le causa un agravio.
Para la formulación del recurso, es muy importante la claridad de la expo-

sición y el orden lógico que esta debe seguir en la enunciación de los reproches. Por
ejemplo, en el recurso por vicios in iudicando, la decisión sobre la tipicidad penal
del hecho debe ser anterior a la decisión sobre su antijuridicidad; la decisión sobre
esta debe preceder a la referida a la culpabilidad del autor o a la concurrencia de una
excusa absolutoria o de una causa de extinción de la pretensión penal.
En este apartado, deben mencionarse las posibilidades que otorgan al recu-

rrente las nuevas disposiciones legales en esta materia. El artículo 447 del mismo
cuerpo legal establece como causales para declarar inadmisible el recurso que:
170
• que la resolución no sea recurrible

• que el recurso se interponga en forma extemporánea
• que la parte no tenga derecho a recurrir.
En cuanto a lo que se refiere propiamente a los requisitos de interposición

del recurso, dicho artículo señala que lo que procede, si el escrito tiene defectos
graves, es hacer una prevención de saneamiento, conforme al artículo 15 para que se
corrija, y lo interesante es que termina diciendo el 447 que si la parte no lo corrige el
Tribunal de casación resolverá lo que corresponda.
Yo cuestionaría si puede dejar de pronunciarse, aun cuando el recurso esté

tan mal formulado que impida de forma absoluta conocer el reclamo. Aunque real-
mente va a resultar muy difícil resolver por fondo un caso sin la orientación adecuada
del recurrente, por cuanto como se estudió en los capítulos anteriores, la competencia
del tribunal de alzada se la dan los puntos objeto de impugnación, lo contrario sería
entrar a analizar el caso completo para que sea el propio tribunal de casación el que
determine los vicios, creo que esto también es muy complicado y se perderían la
perspectiva del recurso y la imparcialidad del tribunal de Casación.
Después de interpuesto el recurso, según el párrafo segundo del artículo

445, no podrá aducirse otro motivo, es decir, otro vicio in procedendo o in iudicando.
Lo cual no significa que no puedan ampliarse los fundamentos de los motivos ya ex-
presados, pues esto sí es posible, cuando se solicita una audiencia oral.
3. Emplazamiento
Una vez que se ha interpuesto el recurso ante el Tribunal que dictó la resolu-
ción, este emplazará a los interesados para que comparezcan ante el Tribunal corres-
pondiente en el plazo común de cinco días, conforme al artículo 446.
Vencido el plazo, sin que se produzcan adhesiones, conforme al mismo artí-

culo, se remitirán las diligencias al tribunal competente. En cuanto a las adhesiones,
rigen las reglas ya explicadas en el apartado correspondiente.
4. Trámite
Si el Tribunal o la Sala de Casación considera que el recurso o la adhesión

no son admisibles, así lo declarará mediante auto fundado y devolverá las actuaciones
al Tribunal de origen. Según lo estipula el párrafo primero del artículo 447, se trata de
171
la fase de admisión formal del recurso.
Si se declara admisible el recurso, se debe convocar a la audiencia oral,

“vista”, o debate, incluso puede ordenarse la recepción de pruebas, cuando se trata de
vicios en el procedimiento.
5. Audiencia oral
Según el artículo 448, en un debate se deben exponer o ampliar oralmente

las alegaciones, en cuanto a los fundamentos de los motivos.
La celebración de la audiencia y la recepción de la prueba se rigen por las

reglas dispuestas para la audiencia en la apelación. Se trata de dar la oportunidad de
forma oral a todas las partes para que se pronuncien.
Se plantea aquí un tema interesante respecto a la celebración de la audiencia

oral. Se trata de la posibilidad de que el recurso de casación tenga defectos que hacen
inadmisible, y que en el recurso o dentro del emplazamiento alguna de las otras par-
tes haya solicitado la vista oral. La pregunta es: ¿aun cuando se declare inadmisible el
recurso, se debe celebrar la vista oral? En principio, antes de resolver lo que corres-
ponda, se debe celebrar la vista oral, si esta ha sido solicitada por alguna de las partes,
e inmediatamente después de celebrada la misma se debe resolver lo que corresponda
respecto a los recursos interpuestos.
6. Prueba
El artículo 449 del Código Procesal Penal admite la posibilidad de ofrecer

prueba para acreditar los reclamos. Por haber sido objeto de reforma, lo transcribo de
forma integral:
Las partes podrán ofrecer prueba, cuando el defecto se fundamente en un vicio

del procedimiento y se discuta la forma en que fue llevado a cabo el acto, en
contraposición a lo señalado en las actuaciones, en el acta o los registros del
debate, o bien en la sentencia.
También es admisible la prueba propuesta por el imputado o en su favor, inclu-
so la relacionada con la determinación de los hechos que se discuten, cuando
sea indispensable para sustentar el reclamo que se formula y en los casos en
se autoriza en el procedimiento de revisión.
El Ministerio Público, el querellante y el actos civil podrán ofrecer prueba
172
esencial para resolver el fondo del reclamo, solo cuando antes haya sido re-
chazada, no haya sido conocida con anterioridad o esté relacionada con he-
chos nuevos.
El Tribunal de Casación rechazará la prueba oral que sea manifiestamente
improcedente o innecesaria, pero si la estima indispensable, podrá ordenarla
incluso de oficio.
Cuando se haya recibido prueba oral, los que la hayan recibido deberán inte-
grar el tribunal al momento de la decisión final.
Esta norma contiene una reforma importante: es la posibilidad de ofrecer en

prueba en casación de una forma más abierta; pero no debe perderse de vista que esta
posibilidad está unida a una buena formulación del reclamo, de lo contrario puede
ser rechazada.
Ya se ha pronunciado la Sala Tercera sobre esta posibilidad. A continuación

se citan dos resoluciones recientes:
Res: 2006-00609 de las a las ocho horas treinta y cinco minutos del treinta de junio de
dos mil seis.
El imputado Juan Antonio Sánchez Granados ofrece prueba para mejor re-
solver. En concreto, ofrece el testimonio de Paola Vanesa Gutiérrez Gutié-
rrez, madre de la ofendida y compañera del acusado. Señala, que a esta
testigo le constaría que el justiciable no permanecía solo con los niños, pues
ella no trabajaba. Asimismo, indica que Gutiérrez Gutiérrez manifestaría
que no es cierto que ella presenciase algún abuso por parte suya contra la
menor y que no encontró a la niña con la pijama rota. Finalmente, expresa
que esta testigo no había sido ofrecida en el curso de la investigación, ni en
el debate, a lo que agrega que es en aras de descubrir la verdad real que la
ofrece en este momento. La prueba ofrecida para mejor resolver se debe re-
chazar: El Código Procesal Penal, tras la reforma efectuada mediante Ley
N° 8503 del 28 de abril de 2006 (publicada en el Diario Oficial La Gaceta
N° 108 del martes 6 de junio de 2006), ha ampliado los supuestos en que se
permite ofrecer prueba en sede de casación. Sin embargo, dicha apertura no
implica que en esta fase recursiva deba recibirse cualquier prueba. Según
el artículo 449 del Código Procesal Penal (tal cual fue modificado mediante
la ley dicha), es posible ofrecer prueba para sustentar un reclamo por vicios
en el procedimiento, específicamente los relativos a la forma como fueron
173
realizadas actuaciones, que se contraponen a lo que se registró. Además –y

este es el supuesto que aquí interesa-, se puede ofrecer prueba por el impu-
tado y a su favor, incluso relacionada con la determinación de los hechos
discutidos en la causa, cuando resulte indispensable para sustentar el re-
clamo que se formula y en los casos en que se autoriza en el procedimiento
de revisión. En el presente caso, la prueba ofrecida no se relaciona con los
reproches interpuestos. El primer alegato se dirige a cuestionar las razones
por las cuales el a quo creyó la declaración de la menor ofendida; el segun-
do, también está orientado a criticar la valoración que hizo el cuerpo sen-
tenciador de lo declarado por la víctima; el tercero, una vez más, está plan-
teado para reclamar la credibilidad otorgada a la agraviada. En ninguno de
esos casos, el argumento del recurrente se relaciona con lo que aportaría la
testigo ofrecida, de modo que es evidente que esta prueba no está dirigida a
sustentar dichos reproches. Además, relacionando el artículo 449 con el 408
inciso e), ambos del Código Procesal Penal, es necesario señalar que Paola
Vanesa Gutiérrez Gutiérrez no es una nueva testigo. Ella es la madre de la
ofendida y es compañera del acusado, de modo que si algún conocimiento
tiene sobre lo ocurrido, esto lo ha sabido el imputado y la defensa desde el
inicio mismo del proceso. En ese sentido, su declaración no sería un nuevo
elemento de prueba, surgido durante el debate o con posterioridad a la sen-
tencia condenatoria, sino que por el contrario, ha estado siempre a dispo-
sición de la parte para ser ofrecida, sin que lo haya hecho nunca (de modo
que no podría pensarse jamás en prueba indebidamente preterida). Y es que
en el supuesto de comentario, no puede admitirse prueba que no sea real-
mente nueva, porque ello sería tanto como permitir deslealtades procesales,
tales como el ocultamiento de prueba para luego ser ofrecida en casación,
situación que no es avalada por el ordenamiento procesal costarricense.
Finalmente, debe señalarse a mayor abundamiento, que la prueba que se
ofrece en esta sede también debe ser sometida a un análisis de pertinencia
y necesidad, como cualquiera otra en el proceso (al respecto, ver artículos
304 y 320 del Código Procesal Penal, así como la resolución de esta Sala
N° 2005-00784, de las 8:05 horas del 15 de julio de 2005, la cual, si bien fue
dictada antes de que se emitiera la Ley N° 8503 aquí mencionada, contiene
consideraciones aún válidas en cuanto al examen de pertinencia y necesi-
dad a que debe someterse la prueba ofrecida en casación) y resulta que lo
que se pretende probar con la declaración de Gutiérrez Gutiérrez es que el
imputado no permanecía solo con los niños y que ella no trabajaba, temas
que fueron tratados en juicio y que para intentar acreditarlos fueron referi-
174
dos por otros testigos en debate, de modo que el testimonio ahora ofrecido
resulta superabundante para examinar el punto indicado y ello constituye
una razón más para rechazarlo. Por todo lo anterior, se rechaza recibir la
declaración de Paola Vanesa Gutiérrez Gutiérrez, quien fue ofrecida como
testigo para mejor resolver.
Res: 2007-00055 de las ocho horas cuarenta y ocho minutos del nueve de febrero de
dos mil siete.
III. Los representantes de los actores civiles ofrecen (ver folio 824) la de-
claración del perito Luis Alberto Rodríguez Astúa, como prueba para que
sea evacuada en casación. Al respecto, resuelve esta Sala rechazar dicho
ofrecimiento. Si se aprecia el primer motivo por la forma (ver folio 796)
planteado por los apoderados de los actores civiles (en relación con el cual
se ofrece la declaración mencionada), se puede observar que el alegato se
centra en la inobservancia de las reglas de la sana crítica por parte del
a quo, a la hora de valorar la pericia que se incorporó en debate (cuyo
dictamen fue rendido precisamente por el licenciado Rodríguez Astúa). El
reclamo formulado por los recurrentes se dirige a cuestionar el aserto del
cuerpo juzgador, en el sentido de que al efectuar la pericia, el perito habría
omitido explicar cómo fijó los montos que estableció como daño material.
Los recurrentes, transcribiendo parte del dictamen pericial, sostienen que
el perito sí explicó cómo llegó a establecer la referida suma, por lo que
estiman que “los elementos objetivos y legales utilizados, hacen que la pe-
ritación se baste por sí sola y la misma no puede ser excluida por el Tribu-
nal, simplemente porque el perito no indicó la fórmula matemática utilizada
para arribar al monto propuesto” y agregan los impugnantes que si el Tri-
bunal estimaba que se requería una aclaración de la pericia, entonces podía
ordenar la comparecencia del perito. Como se ve, los problemas sometidos
a conocimiento de esta Sala son dos: el de si el dictamen pericial contiene
la fundamentación que extrañó el a quo y el de si, en caso de que careciese
de tal motivación, podía simplemente descartarse la pericia o si más bien
procedía ordenar la declaración del perito. Partiendo de lo expuesto, estima
esta Sala que no es necesario recibir en esta sede al profesional dictamina-
dor, pues para resolver los cuestionamientos de los recurrentes es suficiente
examinar la sentencia impugnada y contrastarla con la pericia, razón por
la cual se rechaza el ofrecimiento de la declaración de Luis Alberto Ro-
dríguez Astúa.
175
Con estas dos resoluciones de trámite, constatamos que la recepción de

prueba en casación sigue siendo restrictiva, por cuanto no es posible pretender la rea-
lización de un nuevo juicio, ni hacer ofrecimientos de prueba que exceden el reclamo
planteado. Así en principio debemos mantener que ante todo la prueba debe ser útil
para probar que el defecto alegado y el agravio existieron.
Específicamente, se tratará de demostrar casos de omisión, error o de false-

dad en el trámite procesal, oportunamente invocados para motivar el recurso.
Según el autor Fernando De la Rúa, esta prueba no procede cuando se quie-

ra demostrar que la recibida en el debate fue diversa a la fijada por la sentencia, o
que esta ha omitido alguna, ya que como sabemos la doctrina da un tratamiento más
limitado a este recurso como uno de mera legalidad55 .
De lo expuesto podemos concluir que la prueba ofrecida debe referirse ex-

clusivamente al cumplimiento defectuoso u omisión de los actos del proceso. Si se re-
fiere al hecho histórico que es objeto del proceso, debe hacerse una clara vinculación
con el reclamo concreto y no solo debe pretender que se reciba más prueba.
Podríamos preguntarnos ahora si ¿la prueba puede ser ofrecida para acredi-
tar un vicio in iudicando? En principio esto conllevaría una nueva revisión de los he-
chos y el análisis de nueva prueba que incluso no fue objeto del debate. Recordemos
que este reclamo parte de los hechos fijados en la sentencia. Por ello en mi criterio
esta posibilidad sino está muy limitada, es nula. Así lo resolvió la Sala Tercera en la
resolución n.° 699 del 4 de junio de 1999, y lo refiere también en el auto trascrito
supra, el cual refiere de forma expresa la posibilidad de ofrecer prueba para los recla-
mos de vicios del procedimiento; es decir, sobre la forma en que se cumplieron las
actuaciones procesales.
7. Resolución de casación y sus efectos
Se regula en el artículo 450 del CPP
Conforme a la petitoria de la parte, salvo que se trate de un defecto

absoluto, conocido de oficio por el Tribunal de la Casación, se presentan las siguien-
tes posibilidades de resolución:
55 De la Rúa, Fernando. El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino. Pp. 126 y 127.
176
• Declarar el recurso inadmisible.

• Declarar sin lugar el recurso y, por tanto, mantener lo resuelto
por el Tribunal de Juicio.
• Declarar procedente el recurso, en cuyo caso puede ocurrir:
• Que se anule en forma íntegra la sentencia recurrida y se
ordene la reposición del juicio o la resolución.
• Que se anule parcialmente la resolución impugnada y que se
ordene la reposición del juicio o la resolución en lo que sea
procedente y se mantenga incólume la parte no afectada por
el recurso.
• Que se enmiende el vicio por parte del tribunal que conoce
de la casación y se resuelva el punto, aplicando la ley que
corresponde, sea de fondo o de forma.
Respecto a la posibilidad de reenvío, por acogerse un motivo del recurso, debe

analizarse si resulta inútil o imposible ordenar la reposición del juicio, esto hace que se
deba resolver el caso de acuerdo con la ley que corresponde en vez de ordenar el juicio
de reenvío. Esto sucede por ejemplo en los casos donde se deniega la aplicación del be-
neficio de ejecución condicional de la pena, y en el expediente existe prueba suficiente
que permite la decisión sobre este aspecto. En tales casos, la Sala Tercera, precisamente
por economía procesal, ha resuelto otorgando el beneficio, en vez de ordenar el reen-
vío56.
Ahora bien, resolver el caso de acuerdo con la ley sustantiva es, en prin-
cipio, el efecto propio del reclamo por vicios de fondo. El vicio in iudicando debe
formularse y resolverse a partir del supuesto de hecho establecido en la sentencia, a
efecto de examinar si el caso se resolvió de acuerdo con la ley sustantiva aplicable.
En este caso, se necesita que la sentencia contenga una determinación clara, precisa y
circunstanciada del hecho que el tribunal a quo estimó acreditado. Si esta condición
no se satisface, resulta imposible verificar la observancia o correcta aplicación de los
preceptos legales sustantivos, razón por la cual procede la anulación de la sentencia,
para que en juicio de reenvío, se corrija el defecto.
8. Prohibición de reforma en perjuicio
Aunque ya hicimos referencia a este tema que rige en materia de recursos,

en casación tiene una connotación muy importante. Conforme al artículo 451 del
CPP, cuando el recurso ha sido interpuesto solo por el imputado, o en su favor, en el
56 Así por ejemplo, en los votos 388 y 389 del 26 de marzo de 1999.
177
juicio de reenvío no se podrá imponer una sanción más grave que la impuesta en la
sentencia anulada, ni podrá desconocer las beneficios que en esta se hayan acordado
(non reformatio in peius).
Veamos cómo el beneficio se extiende no solo a la resolución que pueda

acordar el tribunal que conoce del recurso, sino que llega hasta el nuevo juicio de
reenvío, en el cual como mínimo, se debe mantener la situación jurídica de que ya
gozaba el imputado.
9. Resolución sobre prisión preventiva
Según el artículo 450, último párrafo, cuando como efecto de lo resuelto por
el Tribunal de la Casación, deba cesar la prisión preventiva, se debe ordenar directa-
mente. Parece que en este punto, no hay mayor discusión, ya que se trata de aquellos
casos en los cuales se acoge un recurso y se desvirtúan los presupuestos de fondo que
motivaron la prisión preventiva. Debemos remitirnos en este punto a las causas de
cese de la medida del artículo 257 del mismo cuerpo legal.
Sin embargo, el problema se presenta cuando estando en trámite en el tri-

bunal que conoce la casación, se vence el término por el cual fue dictada, o bien se
dan circunstancias que hacen necesaria la revisión de la medida. En estas situacio-
nes, recordemos que no se le puede pedir al tribunal que conoce del recurso que se
pronuncie sobre este punto, ya que su competencia está limitada por los extremos de
la impugnación, sino que lo procedente es gestionar lo que resulte pertinente ante el
tribunal que ordenó la medida cautelar, quien tendrá que hacer las gestiones necesa-
rias para resolver lo planteado, sea pidiendo el expediente al tribunal que conoce de
la casación, o bien solicitando un testimonio de piezas.
Algunas veces en la práctica, suele ocurrir, sobre todo con casos de fuera
de San José, que no se tramita a tiempo la ampliación de la prisión preventiva, y se
vence sin que medie nueva resolución que la mantenga. En estos supuestos, no se
debe pedir a la Sala o al Tribunal de Casación que resuelva. Lo procedente es hacer la
gestión directamente ante el tribunal que ordena la prisión, y si no prospera, se debe
interponer un recurso de hábeas corpus, por existir una persona detenida sin que haya
resolución judicial que así lo ordene.
Debemos tomar en cuenta que también la Sala se pronuncia sobre la prisión,

como por ejemplo, en el caso que se transcribe.
178
Res: 2006-00394 de las nueve horas cincuenta y cinco minutos del cinco de mayo de
dos mil seis.
II.- Sobre la prisión preventiva: Eddie José Delgado Corrales se encuentra

preso desde el 28 de marzo del año 2005, por resolución de las 9:15 horas
de ese día dictada por el Juez Penal del Segundo Circuito Judicial de San
José (resolución de folios 7 a 10 del legajo de medidas cautelares), opor-
tunidad en la que dictó la medida cautelar por un plazo de tres meses, la
que fue prorrogada en tres oportunidades, siendo la última prórroga, por el
plazo de SEIS meses al momento de dictar sentencia el tribunal de mérito.
En esas oportunidades se consideró que se trataba de un hecho sumamente
grave, cuya pena de prisión es severa y por lo cual el peligro de evasión es
real, habida cuenta de que existe el grado de probabilidad de que el imputa-
do no se someta al proceso. El Tribunal prorrogó por seis meses la prisión
preventiva a raíz de la condenatoria que dispuso, pues se mantenían las
mismas condiciones que motivaron el dictado de la medida, aunadas al fallo
condenatorio en el que se impuso una alta pena de prisión y que se cambió
su condición de imputado a sentenciado. Considera esta Sala que debe, en
razón del reenvío, prorrogarse la prisión por seis meses más, para asegurar
la presencia a debate del acusado, a lo que debe unirse la circunstancia de
que a éste se le atribuye un delito grave y sancionado con una alta pena de
prisión, lo que -analizado en forma conjunta- constituye un indicio razona-
ble de que no se someterá voluntariamente al proceso. En razón de ello y de
conformidad con lo dispuesto en los numerales 258 párrafo final en su re-
lación con el 239, ambos del Código Procesal Penal, se prorroga la prisión
preventiva de Eddie José Delgado Corrales por el término de SEIS MESES,
plazo que se sumará a los ordinarios que falten por transcurrir.
179
180
TEMA VII
ELABORACIÓN
DEL RECURSO DE CASACIÓN
Objetivos
1. Describir los requisitos más importantes que se deben cumplir para

elaborar un recurso de casación efectivo.
2. Aplicar de forma correcta las exigencias que debe tener un recurso

de casación para que sea un medio eficaz de defensa.
Introducción
Una vez completado el estudio de los temas de fondo de los medios de

impugnación y, en particular, acerca del recurso de casación, se deben poner en prác-
tica los conocimientos adquiridos en casos concretos. Por ello en este apartado, se
expondrán los requisitos tanto de forma como de fondo que se deben cumplir para
la elaboración de un recurso de casación que sea efectivo para los intereses de la
Defensa Pública.
Para finalizar, comparto algunos consejos derivados de mi experiencia como

defensora, para lograr que los recursos de casación interpuestos llenen plenamente
nuestras expectativas y realmente contribuyan a hacer justicia en favor de las perso-
nas a quienes se representa.
181
1. Requisitos formales de interposición
Debemos empezar por los requisitos básicos, pues aunque nos puedan pare-
cer obvios, son los que determinan el éxito o no del recurso que deseamos presentar.
a. Lo ideal es haber sido el defensor o defensora en el debate.
Tal como lo reconocen los tribunales de casación, ninguna actividad poste-

rior puede sustituir la inmediación y la oralidad que se viven en el debate. Por ello
quien participa del juicio y conoce de principio a fin el proceso es el que, de mejor
forma, puede realizar un recurso de casación. Aun cuando hoy se pueda contar con la
filmación de audio y video de todas las incidencias del juicio, el defensor o defensora
del debate es quien elaboró y aplicó la estrategia.
Sin embargo, ocurren casos en lo que por circunstancias diversas, en que

un defensor o defensora debe hacer un recurso de casación sin haber participado del
debate obliga a un mayor estudio de la sentencia y de las demás incidencias del juicio,
pues debemos recordar que lo que se plasma en la sentencia es el resultado del juicio
oral y de la prueba incorporada al mismo. Si se cuenta con respaldo de audio y video,
habría que invertir tiempo en observarlo, ya que muchas veces solo la sentencia no
refleja la riqueza del debate.
b. Ir personalmente a la lectura de la sentencia integral, o tener muy presente la

fecha de la lectura para recogerla.
Es obligación de la parte tener en su poder la sentencia documento, en el

momento procesal oportuno. No debemos esperar que el tribunal nos haga llegar la
sentencia. Ocurre muchas veces que no se va a la lectura integral, y por ello, no nos
damos cuenta de las irregularidades que se pueden presentar en dicho acto, y que
causan un defecto por violación a las reglas de deliberación o de la votación. Por ello
es necesario ir a este acto y exigir la sentencia en la fecha y hora en que está señalada
la diligencia. Una vez con la sentencia en la mano, se debe indicar de forma clara la
fecha del vencimiento del plazo para el recurso. Cuando se presentan situaciones es-
peciales, tales como feriados, o bien la persona imputada está detenida y no es llevada
al acto de la lectura integral, debe analizarse cada caso en particular para no caer en
los errores que ya analizamos, al estudiar algunos datos estadísticos.
Actualmente existe también la posibilidad de contar la sentencia en forma

electrónica, lo cual facilita su estudio y utilización al elaborar el recurso.
182
c. Estudio integral de la sentencia y determinación de posibles defectos.
Para decidir si se va a presentar un recurso de casación o no, es necesario

en primer lugar leer de forma integral la sentencia. Esta lectura le va a permitir tener
una idea de los fundamentos del fallo, e ir delineando algunas formas de impugnarla.
Sin embargo, durante esta primera lectura es mejor no detenerse en hacer anotacio-
nes, para no perder el hilo de la lectura, y por tanto, del razonamiento de la persona
juzgadora.
Este estudio de la sentencia debe hacerse en los primeros días luego de tener
la sentencia, aun cuando la redacción del recurso se haga posteriormente. Esto es
importante para tomar la decisión de si se realizará el recurso o no, y en este último
caso que exista tiempo de que la sentencia sea revisada por la Unidad de Casación de
la Defensa Pública, y que la persona condenada tenga posibilidad de consultar a otros
profesionales para que le elaboren el recurso.
Luego de esta primera lectura, se hará una segunda ya más detenida, durante
la cual sí se deben ir resaltando los principales aspectos de la sentencia, y determinar
los vicios o defectos que se podrían utilizar como motivos del recurso. Es necesario
sacar todos los que se estimen, aun cuando en un primer momento se tenga alguna
duda para que no se vaya a quedar por fuera.
En esta etapa, se requiere la búsqueda de la doctrina o jurisprudencia que

se refieren a los vicios que hemos detectado, pues este estudio nos permite verificar,
si estamos bien orientados en nuestras apreciaciones, además si existen antecedentes
que respalden los posibles motivos encontrados.
Estos consejos suponen que el defensor o defensora vaya preparando su

recurso con alguna anticipación, lo cual es muy importante si se toma en cuenta que
en el caso de los defensores y defensoras públicas, se tienen agendas muy ajustadas
que exigen una debida planificación para poder cumplir con todas las funciones asig-
nadas.
d. Determinar de forma clara cuál gravamen produjeron los vicios encontra-

dos.
Recordemos que no se trata solo de determinar los vicios o defectos, sino

que lo más importante es señalar en cada caso el perjuicio que estos han ocasionado.
183
Esta etapa muchas veces se pasa por alto y luego cuando se están redactando los
fundamentos de los motivos, no logramos concretar el gravamen, nos desgastamos
por demostrar el vicio alegado, pero nunca llegamos a determinar de qué forma en
concreto, ese vicio causó una afectación.
En este momento, lo que podemos hacer es lo siguiente: escribir los vicios

que hemos identificado y, al lado de cada uno, concretar de qué forma en el caso,
esa vulneración afectó a la parte, es decir qué perjuicio procesal ocasionó el vicio.
Esto es más fácil de determinar, si nos preguntamos, ¿cuál habría sido el resultado
del proceso para la parte que representamos, si el vicio que ahora impugnamos no se
hubiera dado?
Veamos un ejemplo:
Vicio: fundamentación incompleta, el tribunal no valoró prueba esencial.
Gravamen: Si el tribunal hubiera valorado dicha prueba, el tribunal habría

llegado a una conclusión diferente, en concreto, de que el imputado no pudo ser la
persona que cometió el hecho acusado. Esta determinación nos permite orientar to-
dos nuestros razonamientos. Siguiendo con el ejemplo, nos permite demostrar que
el tribunal nunca se refirió a la prueba que es esencial, ¿qué habría pasado si este la
hubiera tomado en consideración?
Podemos completar este esquema, si añadimos el fundamento legal, con lo

cual prácticamente está redactado la mitad del recurso.
2. Redacción del recurso
En la presentación de un recurso de casación, se pueden seguir diferentes

estilos, y cada quien va haciendo su estilo personal. Sin embargo, lo importante es in-
dicar de forma completa todos los aspectos requeridos para que el escrito sea efectivo
para los intereses de la defensa.
En los siguientes apartados, voy a indicar el contenido que debe tener un re-
curso de casación, desde luego cada quien puede aplicar su estilo propio de redacción
para el desarrollo de los mismos.
184
2.1. Aspectos formales
2.1.1. Formas básicas
• Identificar de la causa: el número de expediente, las partes, delito.
• El recurso se dirige y se presenta ante el tribunal que dictó el fallo

que se impugna.
• Identificar quién presenta el recurso, la resolución que se impugna y

a favor de quién se presenta el recurso.
• Indicar el fundamento jurídico para recurrir. En muchos casos, esto

resulta necesario. Se trata de situaciones especiales donde se debe
justificar la legitimación para interponer el recurso. Esto se presenta
sobre todo con los terceros en el proceso, quienes en principio no
están legitimados para recurrir, salvo que demuestren su interés.
• Señalar lugar para notificaciones.
• Firmar y autenticar el recurso. Este es un requisito que es subsana-

ble. No obstante, siempre se requiere corroborar la autenticidad de
la firma del imputado, cuando presenta el recurso por sí mismo sin
auxilio de abogado. En caso de un recurso sin firma, también se debe
hacer la prevención para corregir el error.
2.1.2. Elaboración de los motivos
Cuando haya motivos de forma o de fondo, es necesario que el desarrollo de

cada uno cumpla con algunos requisitos mínimos, ya no tanto para superar la etapa de
admisibilidad, pues sabemos que esa etapa está superada para que una vez admitido
sea efectivo.
Una vez delimitados los motivos en el recurso, no es posible ampliarlos en

etapas posteriores del procedimiento. Es decir que si ya se definieron dos motivos,
esos serán la base del recurso y fijarán el ámbito de conocimiento de la casación; lo
que si es posible es ampliar luego oralmente o por escrito son los fundamentos del
motivo.
185
Suele ocurrir que por lo complejo de algunos asuntos, es difícil desarrollar

debidamente cada motivo, por lo que se aconseja es delimitar bien cada motivo y el
correspondiente gravamen para luego si es necesario, ampliar con alguna doctrina
adicional la jurisprudencia o alegato.
Recordemos que cada motivo debe ser suficiente, independiente en todos

los aspectos de los demás. En este sentido, la Sala Tercera ha rechazaba recursos de
casación, porque el recurrente desconocía este requisito legal, y remitía un motivo a
los demás. Señala la jurisprudencia: “Se atenta contra la separación de reproches y
fundamentación autónoma de cada uno de ellos”. (Voto 169-01).
Aun cuando actualmente salvo que la forma en que esté redactado el mo-
tivo, haga imposible que se conozca cuál es el reclamo, no se rechazará un motivo
por no hacerlo, como lo indica la ley. Sin embargo, debo reiterar que un escrito que
no guarde una estructura adecuada, salvo que sea un grave error, no tiene muchas
posibilidades de éxito. Por ello, los defensores y defensoras públicas deberán en la
medida de lo posible, presentar sus recursos de casación cumpliendo con el esquema
que a continuación se expondrá.
Estudiaremos la forma cómo se debe redactar cada motivo de casación:
A. Los motivos, tal como ya lo vimos, son los vicios o defectos que se pue-
den alegar. De la Rúa refiere que en el derecho argentino, al igual que en el nuestro,
los motivos de casación pueden ser errores en la aplicación de la ley sustantiva o
errores en la aplicación de la ley procesal.
Lo importante en la interposición del recurso, es que cada uno de estos erro-

res debe redactarse por separado, y debe bastarse a sí mismo como único motivo, lo
cual implica que no puedo hacer referencias o argumentos comunes para varios moti-
vos, ni mezclar diferentes motivos bajo un mismo apartado, mucho menos motivos de
fondo con vicios del procedimiento. Cada motivo debe tener su propio fundamento y
petición concreta. Recordemos que el tribunal que conoce la casación puede acoger
cualquiera de los motivos interpuestos, por lo cual cada uno debe ser capaz por sí
solo de anular la sentencia o de lograr que se case la misma y se aplique la ley que
corresponda.
186
B. El título del motivo es precisamente el vicio o yerro que se alega. Este

título es muy importante, por cuanto demuestra la calidad del reclamo, y para el tri-
bunal que conoce de la casación, es como la carta de presentación, por lo cual debe
despertar interés. El esfuerzo que debemos hacer al poner nombre al motivo, es que
el mismo resuma en forma clara nuestro reclamo. Algunas veces lo títulos son tan
genéricos que provocan, por un lado, que no se concrete el vicio; y por otro que no
despierte ningún interés para el tribunal que conoce de la casación. Es usual que se
utilicen afirmaciones tan generales como falta de fundamentación, violación de un
precepto legal o violación al debido proceso, las cuales como vemos no nos informan
mucho del reclamo en particular.
C. Todo motivo de casación debe llevar el siguiente contenido, además del

título.
• Fundamento jurídico del motivo: Deben indicarse todos los pre-

ceptos legales donde el motivo se fundamenta, tanto de legislación
común, como normativa referente a los derechos humanos. Cuando
se trata de motivos por vicios del procedimiento, se debe indicar la
norma en la cual se encuentra el precepto violado y el que contiene
la sanción aplicable ante dicha vulneración. En cuanto a los motivos
de fondo, se deben indentificar la norma que se aplicó erróneamente
y la que se dejó de aplicar y debe ser aplicada por el tribunal que
conoce de la casación.
• Enunciación del vicio y del agravio: De forma más detallada que

como se hace en el título del motivo, haciendo referencia a las cir-
cunstancias especiales del caso, se debe indicar defecto de la senten-
cia o vicio del procedimiento que se ataca. Si es de fondo, se debe
señalar el error de aplicación de ley sustantiva en que incurre el ad
quo. Acto seguido, de una vez se deben precisar de forma bien clara
y resaltada el gravamen causado y, por tanto, el interés de recurrir
que se tiene. Repito que para esto se deben utilizar los elementos del
caso en particular, y no hacer largas exposiciones de lo que significa
la motivación de la sentencia, o que son reglas de la lógica, sino se
debe ser muy específico de cómo en nuestro en caso en particular,
se cometió uno o varios errores que constituyen motivos suficientes
para recurrir en casación con éxito.
187
• Fundamentación de fondo del motivo: En este apartado, demuestro

la existencia del vicio y pruebo que el vicio sí se da. En los recla-
mos por la forma, lo que se cuestiona es el comportamiento de los
sujetos procesales y de otras personas que participan en el proceso,
respecto a ciertas actuaciones. Es decir, si las reglas de actuación del
procedimiento se cumplieron o no, por los medios que sean necesa-
rios, se deben demostrar los yerros cometidos. No basta que como
recurrente afirme que no comparto el razonamiento del juez o jueza.
No se trata de un asunto de opiniones o interpretaciones. Se trata
de que como recurrente, demuestre que el fallo o las actuaciones
que le dieron base tienen graves errores que lo invalidan. Si se trata
de un motivo de fondo, debo demostrar con el apoyo en doctrina y
jurisprudencia que el juez se equivocó en la valoración jurídica que
hace de los hechos demostrados. Podemos indicar que este apartado
es la sustancia del recurso, el cual debe siempre culminar con una
demostración también del interés en el reclamo, especificando de
qué forma me beneficia que el recurso se resuelva a favor de mi
gestión.
• Pretensión: Cada motivo debe tener su propia petitoria; no es co-

rrecto hacer una sola al final, aun cuando todos los motivos sean por
vicios al procedimiento, ya que, tal como se afirmó antes, cada moti-
vo debe bastarse a sí mismo, y puede ser que uno o varios se acojan
y otros no, o bien que ni siquiera se entren a conocer. La petición se
elabora conforme al reclamo planteado. Los defensores y defensoras
deben ser muy creativos al elaborar su petitoria, y tratar que con-
forme al reclamo planteado se obtenga la absolutoria del imputado,
siempre que ello sea posible, ya que algunas veces se quedan un
poco cortos con sus peticiones, y no se coloca al Tribunal de Casa-
ción en posibilidad de resolver por el fondo en favor del imputado.
Esto se debe tener presente, en los casos de in dubio pro reo, cuando
se alega fundamentación con base en la prueba espúrea y hasta sana
crítica, si se le dan al tribunal las razones por las cuales la solución
del caso, es la planteda por la defensa.
De acuerdo con la anterior advertencia, cuando se trata de un motivo por la

forma, la solicitud indicará, conforme al artículo 450 del C.P.P., que se anulen total o
parcialmente la resolución que se impugna y el juicio que la origina, que se ordene el
188
juicio de reenvío o bien que se ordene la reposición de la resolución, si ello es lo que

procede. Tal como se indicó antes en algunos casos, lo procedente será que se aplique
el precepto legal que corresponde y se resuelva por el fondo. Recordemos también el
ejemplo que dábamos sobre la falta de fundamentación de la sentencia en cuando a la
negativa o falta de pronunciamiento sobre el beneficio de ejecución condicional de la
pena, en cuyos casos, aunque sea un aspecto de forma, la casación resuelve dando la
razón en cuanto al vicio de la fundamentación. Pero resuelve de una vez otorgando el
beneficio, con base en los elementos de juicio que se conocen.
Si el motivo es de fondo, la petición debe indicar la solicitud de que se case

la sentencia y se aplique la ley que corresponda, con las consecuencias correspondien-
tes. Por ejemplo, si se viene alegando que los hechos que se tienen por demostrados
no constituyen el delito de homicidio simple, sino una legítima defensa, debo pedir al
tribunal de la casación que case la sentencia por la errónea aplicación del artículo 111
del Código Penal, y que se aplique el artículo 28 del mismo código y, por tanto, se
absuelva de toda pena y responsabilidad al amparo de la causa de justificación.
Termino este apartado referente a la redacción de los motivos, transcribien-

do parte de una resolución de la Sala Tercera, en la cual se resumen los requisitos que
he expuesto, y que reitera los beneficios que tiene para quien recurre, ser ordenado
(a) y lógico (a) en la exposición. Por la reforma actual en cuanto a la admisibilidad,
analicemos el siguiente fallo, pensando en qué sucede, si se incurre en vicios en el
escrito de interposición que sea posible sanear.
Res: 000578-99
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 11 horas 12 minutos
del 14 de mayo de 1999.
Si bien este defecto impugnaticio, consistente en la inclusión indiferenciada

de vicios en un solo apartado justificaría suficientemente rechazar la im-
pugnación, a ello debe agregarse otro elemento de mayor relevancia que
cabe mencionar, además de los restantes motivos del reclamo, como es la
carencia de motivación de los agravios. En efecto, bajo estas consideracio-
nes y sobre todo para constatar - prima facie - la existencia de un perjuicio
concreto, el gestionante debe individualizar y fundamentar cada uno de los
motivos de su inconformidad, pues únicamente en este evento la Sala estaría
en condiciones de pronunciarse sobre los puntos alegados. Para efecto de
fundamentar cada motivo, no es indispensable - aunque en algunos casos es
deseable, sobre todo cuando se discute vicios in iudicando -que el recurren-
189
te exponga una serie de criterios doctrinales o líneas jurisprudenciales que

apoyen su posición, pues para ello basta con la exposición clara y completa,
primero, del defecto denunciado en el proceso y segundo, del concreto per-
juicio procesal irrogado con la actuación defectuosa. En este sentido, debe
entenderse que la exigencia de motivar separadamente cada reproche, lejos
de significar una carga procesal indebida para la parte, ha de considerarse
un mecanismo idóneo para que ésta reclame y demuestre eventualmente el
agravio sufrido (artículos 423, 424, 445 párrafo segundo y 446 del Código
de rito). Por ello, no basta con alegar o enunciar de manera indiscriminada
cualquier reclamo, sino que con el propósito de constatar la existencia de
un interés procesal concreto, la ley exige el cumplimiento de una serie de
formalidades, destacando entre ellas como más importante, la adecuada
identificación, separación y fundamento de cada motivo. Es esta muestra
concreta de alegatos, la que permite a la Sala conocer la inconformidad de
quien gestiona respecto al fallo de instancia y de esta manera, delimitar la
competencia del Tribunal para pronunciarse en relación con lo alegado...
En consecuencia y con fundamento en el artículo 447 del Código Procesal
Penal, lo procedente es declarar inadmisible el recurso de casación inter-
puesto. (E subrayado no es del original).
Es importante rescatar cómo la Sala indica expresamente esa forma de ex-

poner los motivos de manera separada y con su fundamento; no es una carga para
la parte, sino un beneficio. En particular comparto ese criterio, ya que corresponde
al defensor o defensora hacer que sea muy difícil para el Tribunal de Casación, des-
echar sus alegatos y, con un recurso mal elaborado, es posible que no tengan claros
los reclamos y se declare sin lugar, pues carece de un análisis profundo de los temas
planteados.
190
BIBLIOGRAFÍA
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191
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192
AUTOEVALUACIÓN FINAL
PRIMERA PARTE
1. Respuesta corta
1. Explique dos límites al poder de recurrir.

2. Explique ¿en qué consiste el principio de saneamiento? Dé un ejemplo.
3. Cuando se apela una sentencia de juicio contravencional, ¿qué resoluciones
puede adoptar el o la superior?
4. ¿Qué es un defecto absoluto, y cuál característica especial tiene respecto a
los demás defectos?
SEGUNDA PARTE
Preguntas de desarrollo
1. Explique el concepto de gravamen que utiliza el código, tanto para la aplicación de

la actividad procesal defectuosa, como para el poder de recurrir.
2. Dé un ejemplo concreto de una actuación procesal que podría causar gravamen a
una parte.
TERCERA PARTE
Resolución de casos
1. Se le presenta un caso que proviene de un(a) abogado(a) particular, en el cual

se le está notificando un auto de apertura a juicio, y usted nota que se cometió una
violación a un derecho fundamental del imputado(a), pues se admitió para juicio una
prueba suministrada por la persona imputada bajo coacción y amenazas. ¿Qué medio
de impugnación puede utilizar? Fundamente.
193
2. El Ministerio Público recurre una sentencia condenatoria por el monto de la pena, y

el (la) imputado (a) también presenta recurso, porque alega que la conducta es atípica.
En caso de acoger el recurso de la Fiscalía, ¿se podría imponer una pena más alta?
Fundamente.
3. En la vista oral, el defensor o defensora amplía el recurso incorporando un nuevo

motivo, y aduce que se trataba de un asunto muy complejo. Usted como juez o jueza
de casación se da cuenta de que se trataría del único que podría ser considerado ¿Lo
rechaza o lo resuelve? Fundamente.
CUARTA PARTE.
Asumiendo roles
¿Qué gestión haría como defensor o defensora en el siguiente caso?
Cuando usted revisa la acusación, en la audiencia que le da el juez o jueza, se da

cuenta de que el fiscal le está acusando a su defendido de un delito por el cual nunca
fue intimado, desconociendo hasta ese momento su existencia. Conforme a las reglas
estudiadas para atacar los vicios ¿qué acciones haría usted en defensa del imputado?
Como juez o jueza de juicio ¿qué resolvería?
Durante un juicio un(a) abogado(a) le objeta un peritaje médico, porque refiere que
nunca se le puso en conocimiento y que él o ella habría podido hacer alegaciones y
demostrar que es ilegal y no se ajusta a la realidad. Le solicita que lo suprima del pro-
ceso por ser defectuoso, y que en vista de que no hay prueba que acredite las lesiones,
ni la incapacidad de la persona ofendida, se debe absolver al imputado o imputada de
toda responsabilidad.
Fundamente las siguientes preguntas:
¿Tiene razón el (la) abogado(a)?
¿Qué opciones de resolución tiene como juez o jueza?
194
INDICE
Dedicatorias.................................................................................................. 3
Agradecimiento............................................................................................ 5
Prólogo ......................................................................................................... 7
Presentación ................................................................................................ 9
Objetivo general del texto......................................................................... 11
Tema 1
La actividad procesal defectuosa dentro del contexto de la
Reforma Procesal Penal............................................................................ 13
1.1. Las formas procesales en el nuevo contexto......................................... 20

1.2. Protesta y Subsanación......................................................................... 21
1.3. Principios que rigen la actividad procesal defectuosa.......................... 22
1.3.1. Especificidad:.............................................................................. 22
1.3.2. Trascendencia.............................................................................. 22
1.3.3. Saneamiento................................................................................ 23
1.3.4. Finalidad del acto........................................................................ 23
1.3.5. Convalidación.............................................................................. 24
1.4 Defectos absolutos................................................................................ 24
1.5 Procedimiento para impugnar un acto defectuoso................................. 25
1.5.1 Legitimación................................................................................. 25
1.5.2 Procedimiento de reclamo............................................................ 26
1.5.3 Efectos de la declaratoria de invalidez de un acto defectuoso..... 27
1.6 La existencia del interés para la declaratoria de invalidez
de un acto defectuoso............................................................................ 29
1.7 El reclamo de los actos defectuosos por vía de recursos....................... 29
Autoevaluación............................................................................................ 30
Tema II
El gravamen................................................................................................ 31
2.1 Definición............................................................................................... 31
2.2 El gravamen como medida del interés................................................... 32
195
Tema III
Los medios de impugnación en el proceso penal..................................... 39
3.1 Generalidades........................................................................................ 39
3.2 Requisitos generales de los recursos...................................................... 41
3.2.1 Impugnabilidad objetiva............................................................... 41
3.2.2 Impugnabilidad subjetiva............................................................. 42
3.2.3 Condiciones de interposición de los recursos............................... 42
3.2.4 Efectos de los recursos................................................................. 44
3.2.4.1 Devolutivo........................................................................... 44
3.2.4.2 Suspensivo........................................................................... 44
3.2.4.3 Extensivo............................................................................. 45
3.2.5 Adhesión....................................................................................... 45
3.2.5.1 Requisitos para que se produzca la adhesión...................... 47
3.2.5.2 Contenido del recurso de quien se adhiere.......................... 47
Autoevaluación............................................................................................ 49
Tema IV
Medios de impugnación en particular: revocatoria y apelación........... 51
4.1 Revocatoria............................................................................................ 51
4.1.1 Concepto y naturaleza.................................................................. 51
4.1.2 Requisitos..................................................................................... 53
4.2 Recursos de apelación............................................................................ 54
4.2.1 Aspectos generales....................................................................... 54
4.2.2 Interposición................................................................................. 55
4.2.3 Competencia del tribunal de alzada.............................................. 55
4.2.4 Trámite.......................................................................................... 56
4.2.5 Impugnabilidad objetiva............................................................... 57
Autoevaluación............................................................................................ 57
196
Tema V
Recurso de Casación.................................................................................. 59
I. Breve reflexión sobre el recurso de casación en Costa Rica.................... 59

a. Derecho al recurso............................................................................. 60
b. Derecho a un recurso ordinario y eficaz............................................ 63
c. Análisis que hace la Corte Interamericana del recurso a que tuvo
acceso el señor Mauricio Herrera Ulloa............................................. 65
II. Análisis sobre el recurso de casación en la Sala Tercera

de la Corte Suprema de Justicia.............................................................. 68
1. Datos generales.................................................................................. 68
2. Algunas notas sobre la admisibilidad del recurso............................. 74
a. Presentación extemporánea......................................................... 74
b. Falta de indicación del interés para recurrir:
esencialidad del vicio.................................................................. 86
c. Desconocimiento de los hechos probados en la sentencia
y la revaloración de la prueba...................................................... 90
d. Confusión de motivos de forma y fondo y mezcla de motivos... 92
III. Antecedentes y conceptos generales en torno al recurso de casación.... 94

1. Referencia histórica del recurso de casación..................................... 94
2. Concepto y fines del recurso de casación.......................................... 96
3. Procedencia: existencia del agravio como
requisito de la casación................................................................... 100
4) Motivos para recurrir en casación................................................... 102
4.1. Vicios in iudicando................................................................. 103
4.2. Vicios in procedendo.............................................................. 109
Autoevaluación.......................................................................................... 110
IV. Desarrollo de los principales vicios

del procedimiento que motivan la casación............................................... 111
1. Sentencia como objeto de estudio en la casación................................. 111
a. Introducción..................................................................................... 111
b. Requisitos........................................................................................ 111
b.1. Presupuestos externos............................................................ 112
197
b.2 . Presupuestos internos............................................................ 112

b.3. Contenido............................................................................... 112
b.4. Oportunidad............................................................................ 113
b.5. Formalidades.......................................................................... 120
b.6. Motivación............................................................................. 121
2. La motivación como exigencia constitucional....................................... 123
2.1. Origen de la motivación............................................................... 123
2.2. La motivación como forma de control........................................ 124
2.3. Límites de la motivación.............................................................. 125
2.4. Conclusiones sobre el contenido de la fundamentación.............. 126
3. Motivos por invocar . ........................................................................... 127
3.1 Principales vicios derivados de la fundamentación
de la sentencia
3.2 Aspectos relacionados con la prueba en materia penal
y sus principios, importantes para recurrir en casación................ 128
Repasemos en primer lugar el concepto de prueba............................. 128
¿Qué principios regulan la prueba en el proceso penal,
cuya inobservancia podría motivar un recurso de casación? ............ 129
a) Objetividad................................................................................ 129
b) Legalidad.................................................................................. 130
c) Libertad probatoria
(no taxatividad de los medios probatorios)............................... 130
d) Principio de admisibilidad probatoria....................................... 131
e) Principio de necesaria valoración de la prueba......................... 132
f) Principio de comunidad de la prueba........................................ 132
¿Con qué reglas se debe valorar la prueba
por parte del juez o jueza?.................................................................. 133
• ¿Cuando se considera una prueba ilícita?................................... 134
¿Qué consecuencias tiene la prueba ilícita en el proceso?.................. 134
Antecedentes....................................................................................... 135
¿Cuáles son las principales tesis que se han esbozado
sobre la prueba ilícita?..................................................................... 135
• Doctrina de los frutos del árbol envenenado............................. 135
• Fuente independiente ................................................................ 136
• Descubrimiento inevitable......................................................... 136
198
3.3 La violación a las reglas de la sana crítica.................................... 137

¿Cuáles son los presupuestos de las reglas de la sana crítica?................137
De forma general podemos hacer las siguientes precisiones sobre la
aplicación de las reglas de la sana crítica y sus alcances
en la casación: .........................................................................................138
1. La inobservancia de las reglas de la sana crítica en la
apreciación de la prueba es un vicio de la sentencia................. 138
2. ¿Qué son las reglas de la sana crítica?...................................... 138
3. Reglas de la sana crítica y principio de libre valoración
de la prueba. ............................................................................. 139
4. ¿Cuál es el análisis que el tribunal de casación realiza sobre
el razonamiento de la persona juzgadora, cuando se alega
violación a las reglas de la sana crítica ?................................. 139
5. ¿Como debe expresar el convencimiento la persona
juzgadora en la sentencia?...................................................... 140
6. ¿Cuándo podemos indicar que una sentencia está
debidamente fundamentada?.................................................. 141
7. ¿Cuándo se debe anular una sentencia por inobservancia
a las reglas de la sana crítica?................................................ 143
8. ¿Cuándo procede la apreciación de la prueba en la sentencia.. 144
9. ¿Qué son las reglas de la experiencia?...................................... 144
4. Violación al principio de in dubio pro reo............................................. 145

5. Otras violaciones del debido proceso................................................... 154
5.1. Acceso a la justicia y derecho a ser oído
con las debidas garantías.............................................................. 156
5.2. Derecho a ser juzgado en un plazo razonable.............................. 158
5.3 Derecho a ser juzgado por juez natural e imparcial...................... 159
5.4 Derecho de defensa....................................................................... 160
5.5 Derecho a un juicio público........................................................... 162
5.6 Derecho al recurso o la doble instancia......................................... 165
5.7 Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo delito.............. 165
5.8 Principio de legalidad.................................................................... 166
Autoevaluación.......................................................................................... 168
199
Tema VI
Procedimiento para la interposición del Recurso de Casación . ......... 169
1. Tribunal competente....................................................................................169
2. Interposición.......................................................................................... 170
3. Emplazamiento...................................................................................... 171
4. Trámite................................................................................................... 171
5. Audiencia oral........................................................................................ 172
6. Prueba.................................................................................................... 172
7. Resolución de casación y sus efectos..................................................... 176
8. Prohibición de reforma en perjuicio...................................................... 177
9. Resolución sobre prisión preventiva...................................................... 178
Tema VII
Elaboración del Recurso de Casación................................................... 181
Introducción............................................................................................... 181
1. Requisitos formales de interposición..................................................... 182
a. Lo ideal es haber sido el defensor o defensora en el debate............ 182
b. Ir personalmente a la lectura de la sentencia integral, o tener
muy presente la fecha de la lectura para recogerla......................... 182
c. Estudio integral de la sentencia y determinación
de posibles defectos......................................................................... 183
d. Determinar de forma clara cuál gravamen produjeron
los vicios encontrados..................................................................... 183
2. Redacción del recurso......................................................................... 184
2.1. Aspectos formales......................................................................... 185
2.1.1. Formas básicas.................................................................... 185
2.1.2. Elaboración de los motivos................................................. 185
BIBLIOGRAFÍA..................................................................................... 191
AUTOEVALUACIÓN FINAL................................................................ 193
200
201
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en el mes de agosto del 2008
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202
TEORIA DE LA PRUEBA
1.- Acepciones de la palabra prueba.
La palabra prueba tiene tres acepciones en el campo del Derecho:
a) Alude a la demostración de la verdad de un hecho, de su existencia o

inexistencia. Es el establecimiento, por los medios legales, de la exactitud
de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama.
b) Se refiere a los medios de prueba, o sea, los medios de convicción,

considerados en si mismos.
c) Se habla de la prueba para referirse al hecho mismo de su producción, a

la circunstancia de hacerla valer ante los tribunales. En este sentido, por
ejemplo, se dice que la prueba incumbe al actor o al demandado.
2.- La prueba en el Derecho Civil y en el Derecho Procesal.
La materia relativa a la prueba cae principalmente dentro del campo

del Derecho Procesal, porque por regla general, es ante los tribunales, con
motivo de un litigio, cuando los interesados intentan probar sus
pretensiones. Por ello, el Código de Procedimiento Civil consagra
numerosas normas relativas a la manera como se rinde la prueba en
juicio.
Pero la prueba también es una materia propia del Derecho Civil:
a) En primer lugar, hay situaciones que deben probarse fuera de todo
juicio. Así, por ejemplo, para contraer matrimonio, debe acreditarse la
edad mínima exigida por la ley.
b) La prueba presenta una parte sustantiva que abarca:
• La determinación de los medios de prueba;
• Su admisibilidad;
• El valor probatorio de los diversos medios de prueba.
3.- Objeto de la prueba.
Lo que debe probarse son los hechos, no el Derecho. Deben

acreditarse los hechos jurídicos en general y los actos jurídicos en
particular. El Derecho, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8 del
Código Civil, no necesita probarse.
Lo anterior tiene dos excepciones:
Teoría de la Prueba – Juan Andrés Orrego Acuña 1

a) Cuando la norma de Derecho emana de la costumbre: deberá probarse
mediante cualquier medio de prueba, en el ámbito civil; y a través de los
dos medios de prueba que establece el Código de Comercio, en el ámbito
mercantil (algunos afirman, sin embargo, que se trata de una excepción
aparente, pues lo que debe probarse son los hechos que sirven de
supuesto para la existencia de la costumbre).
b) Cuando la norma de Derecho está contenida en la ley extranjera. El
artículo 411 número 2 del Código de Procedimiento Civil establece que
podrá oírse informe de peritos sobre puntos de derecho relativos a una
legislación extranjera.
Pero no todos los hechos deben probarse:
a) Los hechos “pacíficos” no requieren prueba: o sea, los hechos no
controvertidos, los que las partes aceptan sin contradicción. En virtud de
la admisión de tales hechos por las partes, el juez debe tenerlos por
acreditados (así, por ejemplo, si el demandante invoca un contrato de
compraventa como fuente de su crédito, y el demandado reconoce dicho
contrato, pero afirma que pagó el saldo de precio).
b) Los hechos notorios tampoco necesitan ser probados. Son hechos
notorios aquellos cuya existencia es conocida por la generalidad de los
individuos de cultura media, en el tiempo y en el lugar en que se dicta la
sentencia. El artículo 89 del Código de Procedimiento Civil alude a los
hechos que sean de pública notoriedad, autorizando al juez para resolver
de plano, sin necesidad de rendir prueba, el incidente respectivo.
El artículo 318 del Código de Procedimiento Civil establece que los
hechos que se prueban deben ser controvertidos, sustanciales y
pertinentes.
4.- El “Onus probandi” o carga o peso de la prueba.
“Onus” viene del latín, y significa la carga que portaban las mulas.
De ahí que se hable de “la carga de la prueba”. La necesidad de probar no
es jurídicamente una obligación, sino una carga. La obligación consiste en
un vínculo jurídico que implica la subordinación de un interés del obligado
al interés de otra persona, so pena de sanción si la subordinación se
infringe; la carga, en cambio, supone la subordinación de uno o más
intereses del titular de ellos a otro interés del mismo. Por lo tanto, el
litigante no está obligado a probar, la ley no lo obliga a ello; pero si no
proporciona la prueba, sus pretensiones no serán acogidas por el juez.
¿A quién incumbe rendir la prueba? Como principio general,
corresponde probar al que ha sostenido una proposición contraria al
estado normal u ordinario de las cosas, o al que pretende destruir una
situación adquirida. En efecto, lo normal es que el poseedor de una cosa
sea su dueño o que una persona no sea deudor. Por ende, corresponde
probar que el poseedor no es dueño o que es deudor al demandante que a
su vez afirma ser dueño o acreedor, respectivamente. El demandado, que

se limita a negar, en principio no tiene que presentar prueba alguna en
apoyo de su negación.
Esta situación se invierte, sin embargo, cuando el demandante
prueba la exactitud de los hechos en que se funda su pretensión, debiendo
el demandado, por ejemplo, probar cómo adquirió el dominio (prescripción
adquisitiva) o cómo extinguió la deuda (pago, prescripción extintiva, etc.)
Estos principios están contenidos en el artículo 1698 del Código
Civil, una de sus disposiciones fundamentales, que establece que “Incumbe
probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”
5.- Clasificación doctrinaria de los hechos jurídicos, para los efectos

probatorios.
Don Carlos Ducci distingue cuatro categorías de hechos jurídicos:
a) Hechos constitutivos: son aquellos que producen el nacimiento de un

derecho o de una situación jurídica antes inexistente (por ejemplo, un
contrato, un testamento).
Se subclasifican en genéricos y específicos. Los hechos constitutivos
genéricos son los comunes a toda relación jurídica o a un cierto grupo de
relaciones jurídicas. Los específicos son los particulares de una relación
jurídica determinada. Los hechos constitutivos genéricos no necesitan
probarse. Por ejemplo, la capacidad, el objeto, la causa; la ley presume su
existencia y su ausencia deberá probarla la parte contraria como un hecho
impeditivo. Los hechos constitutivos específicos deben probarse. Así, en la
compraventa, será necesario probar que se acordó por una parte dar tal
cosa y por la otra pagar tal precio.
b) Hechos impeditivos: son aquellos que impiden la generación válida de

una relación jurídica (por ejemplo, los vicios del consentimiento): deben
probarse por quien los invoca.
c) Hechos modificativos: son aquellos que alteran en su contenido o efectos

la relación jurídica (por ejemplo, las modalidades): deben probarse por
quien los alega.
d) Hechos extintivos: son aquellos que hacen desaparecer una relación

jurídica o sus efectos (por ejemplo, los modos de extinguirse las
obligaciones): deben probarse por quien los hace valer.
Por otra parte, en relación a los elementos del acto jurídico (artículo
1444 del Código Civil), podemos concluir: que los elementos esenciales
comunes no necesitan probarse, pero sí lo requieren los elementos
esenciales particulares. Los elementos de la naturaleza no necesitan
probarse, salvo que las partes los hubieren modificado. Los elementos
accidentales deben probarse siempre.

6.- Excepciones a los principios sobre el peso de la prueba.
Pueden alterarse mediante las presunciones legales o por la voluntad

del hombre.
Las presunciones legales hacen que hechos que deberían probarse
por quien en ellos funda su derecho, no tengan necesidad de prueba. En
todo caso, debemos tener presente que sólo tratándose de las
presunciones de derecho no se admite prueba en contrario, mientras que
respecto de las presunciones simplemente legales, se permite prueba en
contrario.
También puede alterarse el onus probandi por voluntad de las
partes. Dicho acuerdo no podría estimarse como contrario a una ley de
orden público. Los preceptos que regulan el peso de la prueba están
establecidos en interés de las partes y son por lo tanto renunciables
(artículos 12, 1547 y 1558 del Código Civil)
Cabe señalar, en todo caso, que las partes no pueden alterar las
reglas procesales sobre la forma o modo de producir las pruebas y a los
medios de prueba que pueden emplearse. En tales estipulaciones habría
objeto ilícito, ha concluido una sentencia de la Corte Suprema.
7.- Prueba de los hechos negativos.
En épocas pasadas, se sostenía que la prueba negativa no era

admisible, puesto que una negación no puede probarse. Por lo tanto, se
concluía que la afirmación de un hecho negativo implicaba invertir el peso
de la prueba, debiendo probar quien tenía interés en impugnar el hecho
negativo.
Posteriormente, se concluyó que los hechos negativos pueden y
deben probarse, dado que toda proposición negativa implica una
proposición positiva o afirmativa que es su antítesis. Así, por ejemplo, si
una parte sostiene que tal día no estaba en tal ciudad, puede probarlo
demostrando que ese día estuvo en tal otra ciudad.
8.- Sistemas probatorios.
En las legislaciones, se conocen tres sistemas probatorios:
a) Sistema de la prueba legal: en él, el legislador determina taxativamente

los medios de prueba, su valor probatorio y la oportunidad en que la
prueba debe rendirse.
b) Sistema de la prueba libre: en él, son admisibles todos los medios de

prueba que aporten las partes, y la eficacia de cada uno depende de la
valoración que le de el juez, en conciencia y racionalmente.

c) Sistema mixto: que combina los dos anteriores.
En nuestro Derecho, rige el sistema de la prueba legal. Se puede

recurrir sólo a los medios de prueba que establece la ley y a cada uno de
estos medios la ley le asigna determinado valor probatorio.
Sin embargo, nuestro Derecho contempla atenuaciones importantes
al principio indicado:
a) La apreciación comparativa de los medios de prueba queda entregada al
criterio del tribunal, en ciertos casos. En efecto, conforme al artículo 428
del Código de Procedimiento Civil, entre dos o más pruebas que sean
contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales
preferirán la que crean más conforme con la verdad. Obsérvese que esta
facultad no es absoluta, pues sólo puede ejercerla el juez, cuando no exista
una disposición legal que establezca cuál de las dos o más pruebas ha de
prevalecer.
b) El juez puede apreciar el valor probatorio de algunos medios (testigos,
presunciones), según la convicción personal que le hayan producido.
Dispone al efecto el inciso 2º del artículo 426 del Código de Procedimiento
Civil que “Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a
juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para
formar su convencimiento”. Por su parte, el artículo 384 número 2 del
Código de Procedimiento Civil faculta a los jueces para dar por acreditado
un hecho cuando dos o más testigos contestes en él y en sus
circunstancias esenciales y que den razón de sus dichos lo afirmen y sus
afirmaciones no hayan sido desvirtuadas por otra prueba en contrario.
c) Los artículos 159 y 207 del Código de Procedimiento Civil autorizan a los
jueces para decretar medidas para mejor resolver y para admitir pruebas
en segunda instancia.
9.- Enumeración de los medios de prueba.
Nuestro Derecho admite los siguientes medios de prueba:

a) Los instrumentos públicos y privados.
b) Los testigos.
c) Las presunciones.
d) la confesión judicial de parte.
e) la inspección personal del juez.
f) El informe de peritos.
Los cinco primeros están consagrados en el artículo 1698 del Código
Civil, mientras que el último se establece en el artículo 341 del Código de
Procedimiento Civil.
El artículo 1698 alude también al juramento deferido, medio de
prueba que fue derogado por la Ley número 7.760.
10.- Admisibilidad de los medios de prueba.

Las partes no tiene absoluta libertad para demostrar los hechos
recurriendo a cualesquiera de los medios de prueba que establece la ley.
En ciertos casos, la ley restringe la prueba, admitiendo sólo determinados
medios. Así ocurre:
• Cuando la ley sólo admite los instrumentos públicos, conforme a lo
dispuesto en el artículo 1701 del Código Civil;
• Cuando se excluye la prueba de testigos, conforme al artículo 1708
del Código Civil.
11.- Valor probatorio de los medios de prueba.
Se entiende por tal la fuerza relativa que cada medio de prueba

tiene, como elemento de convicción, respecto de los demás. Así, la
confesión judicial de parte y el instrumento público producen plena
prueba, es decir, bastan por sí solos para establecer la verdad de un
hecho. Los demás medios de prueba, por lo general, producen prueba
semiplena, debiendo complementarse con otros medios probatorios.
12.- Apreciación de la prueba.
Los tribunales “del fondo” (los de primera instancia y las Cortes de

Apelaciones), aprecian soberanamente la prueba, desde el momento en que
fijan los hechos. Claro está que dicha apreciación deben hacerla en
conformidad a las disposiciones legales correspondientes.
La Corte Suprema, por su parte, desde el momento en que no puede
modificar los hechos ya establecidos en primera y segunda instancia, sólo
puede, en lo que a la prueba se refiere, controlar el cumplimiento de las
leyes reguladoras de la prueba. Se ha entendido que hay infracción de
estas leyes cuando se admiten probanzas que la ley no permite, o al revés,
se rechazan medios probatorios que la ley autoriza; o en fin, cuando se
violan algunas de las leyes relativas al modo de pesar y valorar las pruebas
en juicio.
13.- Clasificación de los medios de prueba.
a) Pruebas orales y escritas.
Pruebas orales son aquellas que consisten en declaraciones hechas

ante el juez: por ejemplo, testigos, confesión judicial.
Pruebas escritas son aquellas que consisten en instrumentos que
emanan de las partes o de terceros.
b) Pruebas preconstituidas y pruebas a posteriori o simples.
Pruebas preconstituidas son las que se crean de antemano, antes

que haya litigio: escritura pública, por ejemplo.

Pruebas a posteriori o simples, son las que nacen durante el curso
del juicio: por ejemplo, prueba testifical.
c) Prueba plena y prueba semiplena.
Prueba plena es la que basta por si sola para establecer la existencia

de un hecho: escritura pública, confesión judicial de parte, por ejemplo.
Prueba semiplena es la que por si sola no basta para establecer la
existencia de un hecho: por ejemplo, prueba testifical.
14.- Los instrumentos.
14.1) Concepto.
Según el Diccionario de la Lengua Española, se entiende por

instrumento, “escritura, papel o documento con que se justifica o prueba
alguna cosa”. Es en general todo escrito o medio en que se consigna un
hecho. La ley utiliza diversas expresiones, como “documentos” (artículo
309 del Código Civil), “título” (artículo 1901 del Código Civil), etc., todas
las que debemos entender referidas a los instrumentos.
14.2) Clasificación.
a) Instrumentos públicos o auténticos e instrumentos privados.

Los instrumentos públicos son los autorizados con las solemnidades
legales por el competente funcionario (artículo 1699, 1º del Código Civil).
Los instrumentos privados son todos los demás, es decir, los
otorgados por cualquier persona y que no son autorizados por un
funcionario público competente.
b) Instrumentos de prueba y por vía de solemnidad.
El instrumento de prueba es el que se exige por la ley sólo como

medio de prueba del acto jurídico. Por ende, de faltar el instrumento, no se
afecta la validez del acto jurídico, sino la prueba del mismo (artículo 1708
del Código Civil).
El instrumento por vía de solemnidad es aquél que la ley exige en
atención a la naturaleza o especie del acto o contrato, de manera que si
falta la solemnidad, el acto adolecerá de nulidad absoluta o incluso para
algunos será inexistente (artículos 1682, 1701 y 1443).
14.3) Los instrumentos públicos.
a) Requisitos.

De la definición del artículo 1699 se desprenden tres requisitos que
debe reunir un instrumento, para considerarse público o auténtico:
• Debe ser autorizado por un funcionario público, actuando en tal
carácter.
• Que el funcionario sea competente en cuanto a la materia a que el
instrumento se refiere y en cuanto al lugar o territorio en que lo
autoriza.
• Que el instrumento se otorgue con las formalidades que señala la
ley.
b) Efectos de la falta de instrumento público en los actos en que es exigido

como solemnidad: artículo 1701.
En tal hipótesis, el acto jurídico adolecerá de nulidad absoluta o

para otros será incluso inexistente. Aún más, la ley establece que ni
siquiera la confesión judicial tiene valor para acreditar la existencia de un
acto o contrato cuya solemnidad es el instrumento público, si éste se omite
(artículo 1713).
Pero en ciertas circunstancias, el instrumento público nulo puede
convertirse en instrumento privado (artículo 1701, 2º). Para ello:
• Debe ser nulo por incompetencia del funcionario o por vicios en la
forma (no por cualquier causa de nulidad, como vemos).
• Debe referirse a actos o contratos en que la ley no requiera como
solemnidad el instrumento público.
• Debe estar firmado por las partes.
c) Valor probatorio de los instrumentos públicos.
El artículo 1700 del Código Civil distingue entre las partes y los
terceros, por un lado, y en cuanto al otorgamiento del instrumento, a su
fecha y a la verdad de las declaraciones que contiene, por otro lado.
Analizaremos cada uno de estos aspectos.
c.1) Otorgamiento del instrumento público: dice el artículo 1700 que “El
instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse
otorgado...”, lo que debe entenderse tanto entre las partes como respecto
de terceros.
Este precepto debemos complementarlo con el artículo 17, que se
refiere a la autenticidad del instrumento público, que comprende dos
aspectos:
• el hecho de haber sido realmente otorgado el instrumento público
por las personas que aparecen compareciendo en él;
• el hecho de haber sido realmente autorizado por la persona que
actúa de ministro de fe (un notario público, por ejemplo), y de la
manera que se expresa en el instrumento.

c.2) Fecha del instrumento público: Se desprende del artículo 1700 que el
instrumento público hace plena fe en cuanto a su fecha.
c.3) Declaraciones contenidas en el instrumento público.

Distinguimos al efecto, entre las declaraciones del funcionario que
autoriza el instrumento, y las declaraciones de las partes.
c.3.1) Declaraciones del funcionario: distinguimos dos situaciones:

• Producen plena fe sus declaraciones, en cuanto se refieren a hechos
suyos propios, como por ejemplo, cuando el notario declara que dio
lectura al testamento abierto; también respecto de aquellos hechos
que no siendo suyos propios, percibió por sus sentidos, como por
ejemplo, la declaración del notario afirmando que las partes
firmaron en su presencia; o a hechos que no siendo suyos propios y
que tampoco percibió por sus sentidos, los ha comprobado por
medios que la propia ley le suministra, como por ejemplo, cuando
comprueba la identidad de los contratantes mediante su cédula.
• No producen plena prueba las declaraciones que hace el funcionario
confiando en los dichos de otras personas o que importan meras
apreciaciones, como por ejemplo, cuando declara que el testador
compareció ante él estando en su sano juicio, hecho que obviamente
no puede refutar por carecer de conocimientos psiquiátricos, salvo
que fuere evidente la enajenación mental del que pretende testar.
c.3.2) Declaraciones de las partes.
c.3.2.1) Valor probatorio entre las partes.
Distinguimos entre la formulación de las declaraciones y la verdad

de estas declaraciones. En cuanto al hecho de haberse formulado las
declaraciones, el instrumento hace plena fe. En cuanto a la verdad de las
declaraciones, el instrumento público hace también plena prueba contra
las partes que las hicieron. No obstante, las partes pueden probar,
mediante otra plena prueba, que las declaraciones no fueron sinceras.
Volveremos sobre este punto.
c.3.2.2) Valor probatorio respecto de terceros.
Las declaraciones hacen plena fe respecto de su otorgamiento y de

su fecha.
En cuanto a las declaraciones, no cabe duda que el instrumento
público hace plena fe en cuanto a que dichas declaraciones efectivamente
se efectuaron.
En cuanto a la verdad de las declaraciones, pareciera desprenderse
de una lectura superficial del artículo 1700 del Código Civil, que dichas

declaraciones no hacen plena fe respecto a terceros. En efecto, dice el
Código Civil que en cuanto a la verdad de las declaraciones, “En esta parte
no hacen plena fe sino contra los otorgantes”. No hay tal sin embargo. Al
igual que entre las partes, las declaraciones se presumen verdaderas
respecto a terceros, puesto que de otra manera jamás podría probarse
ante aquellos la existencia del acto o contrato de que da cuenta un
instrumento público. En todo caso, los terceros pueden impugnar la
verdad de las declaraciones mediante otra plena prueba, destruyendo la
presunción de sinceridad.
La conclusión anterior, que parece ser contraria al tenor del artículo
1700, se desprende de la regla general del onus probandi, en cuanto lo
normal se presume y lo excepcional necesita acreditarse, y lo normal es
que las declaraciones sean sinceras y no falaces. El equívoco del artículo
1700 se origina en haber confundido el precepto el efecto probatorio del
instrumento y el efecto obligatorio del acto o contrato a que el instrumento
se refiere. Lo que en realidad quiso establecer el legislador, como
consecuencia del principio del efecto relativo del contrato, es que lo
expresado en el instrumento no obliga ni alcanza a los terceros, pues para
ellos se trata de “res inter allios acta”, un contrato que no los obliga a
cumplir con ninguna prestación. Pero ello no quiere decir que el acto o
contrato, como tal, no exista respecto de los terceros, y que las
declaraciones en él contenidas no puedan hacerse valer frente a ellos. Por
ello, la Corte Suprema ha dicho “que es propio del instrumento público o
auténtico, como su nombre lo indica, hacer fe contra todo el mundo y no sólo
respecto de los declarantes, en cuanto a lo que en él han dicho los
interesados; y tal presunción de verdad debe subsistir mientras no se
pruebe lo contrario”
c.3.2.3) Declaraciones dispositivas y enunciativas.
Las declaraciones de las partes no tienen la misma trascendencia

para el Derecho. Distinguimos al efecto entre declaraciones dispositivas y
enunciativas.
Son dispositivas las declaraciones que expresan el consentimiento y
especifican el objeto sobre el que éste recae. Configuran el acto jurídico y
se refieren a los elementos del mismo, tanto esenciales como de la
naturaleza o accidentales (por ejemplo, las declaraciones del comprador y
del vendedor en que dicen celebrar el contrato de compraventa sobre tal
cosa, que el precio es tal suma, a pagar en tantos meses, etc.)
Son enunciativas aquellas declaraciones que no constituyen el objeto
del acto jurídico, en que las partes relatan en forma simplemente
enunciativa hechos o actos jurídicos anteriores (por ejemplo, el vendedor
dice que el inmueble está gravado con una servidumbre a favor de otro
predio).
Lo que hemos expuesto acerca del valor probatorio de la verdad de
las declaraciones contenidas en un instrumento público, debe entenderse

en referencia solamente a las declaraciones dispositivas. Sólo éstas se
presumen verdaderas y hacen plena fe entre las partes y respecto de
terceros.
Por el contrario, no se presume la sinceridad de las declaraciones
enunciativas, pues las partes no prestan a ellas la misma atención que a
las dispositivas, que, dijimos, constituyen el objeto del acto jurídico
contenido en el instrumento público. Por ende, las enunciativas sólo hacen
plena fe en cuanto al hecho que se formularon, pero no a su sinceridad. No
obstante, tienen cierto mérito probatorio: contra la parte que las emite, las
declaraciones enunciativas tienen el mérito de una confesión extrajudicial,
que sirve de base a una presunción judicial (por tanto, no estamos ante
una plena prueba). A su vez, contra terceros, la declaración enunciativa no
constituye sino un testimonio irregular, prestado fuera de juicio y carece
por tanto de mérito probatorio, aunque podría aceptarse como antecedente
de una presunción.
Pero hay ciertas declaraciones enunciativas que la ley asimila a las
dispositivas, desde el momento que tienen relación directa con éstas:
artículo 1706 del Código Civil. En otras palabras, las partes ponen tanta
atención en estas declaraciones enunciativas como en las dispositivas (por
ejemplo, la declaración hecha en una compraventa, de que el precio fue
pagado anticipadamente).
Por la misma razón indicada para el artículo 1700, se concluye que
estas declaraciones enunciativas directamente relacionadas con las
dispositivas, hacen plena fe entre las partes y respecto de terceros.
c.4) Originales y copias.
El valor probatorio de los instrumentos públicos es el mismo,

tratándose del original como de una copia autorizada legalmente por un
funcionario competente (artículo 342 del Código de Procedimiento Civil).
Son competentes para dar copias, conforme al artículo 455 del Código
Orgánico de Tribunales:
• Los funcionarios que autorizaron el original; y
• Otros facultados por la ley, como los archiveros judiciales.
Si la copia no cumple con estos requisitos (por ejemplo, un notario
distinto al que otorgó el instrumento original, certifica que es fiel a dicho
original o a otra copia autorizada, que tuvo a la vista) la contraparte puede
objetarla por inexacta dentro de tercero día. En tal evento, deben cotejarse
los documentos. Por ello, las copias de los instrumentos públicos se
acompañan con citación.
d) Instrumentos públicos otorgados en el extranjero.
Tienen valor en Chile, una vez que han sido legalizados, conforme a
lo dispuesto en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil. Se
entenderá que lo están, cuando constan las siguientes circunstancias:

• su carácter público; y
• la verdad de las firmas de las personas que los han autorizados.
Atestiguarán ambas circunstancias los funcionarios que, según las
leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas.
En Chile, se comprobarán las señaladas circunstancias por alguno de
los medios siguientes:
• El atestado (instrumento oficial en que una autoridad hace constar
como cierta alguna cosa) de un agente diplomático o consular
chileno, acreditado en el país del cual procede el instrumento, cuya
firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de
Relaciones Exteriores (se otorga el instrumento, por ejemplo, ante el
Cónsul de Chile en Lima, y luego el interesado solicita en el
Ministerio citado, en Santiago, que se certifique la firma del cónsul,
trámite que se realiza de inmediato).
• El atestado de un agente diplomático o consular de una nación
amiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno,
certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones exteriores del
país al que pertenezca dicho agente o por el embajador de dicho país
en Chile, y además, en ambos casos, por el Ministerio de Relaciones
Exteriores de Chile, en Santiago.
• El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el
Gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose
su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Recordemos, en todo caso, que la forma de estos instrumentos se
determina por la ley en que fueron otorgados. Además, de acuerdo al
artículo 347 del Código de Procedimiento Civil, los instrumentos
extendidos en lengua extranjera, deben ser traducidos.
e) Impugnación de los instrumentos públicos.
La impugnación de los instrumentos públicos es la refutación

destinada a destruir su fe probatoria. La impugnación puede hacerse por
vía de nulidad, por falta de autenticidad y por falsedad de las
declaraciones de las partes. Las estudiaremos por separado:
e.1) Impugnación por vía de nulidad.
Son plenamente aplicables al instrumento público las disposiciones

que rigen la nulidad de los actos jurídicos. La nulidad puede referirse a
dos aspectos: al funcionario autorizante o al instrumento mismo. Los
analizaremos por separado, para referirnos luego a la prueba de la
nulidad.
e.1.1) Nulidad por causa del funcionario autorizante.

El funcionario puede no serlo en realidad, por ejemplo, por ser nulo
su nombramiento. En tal caso, el instrumento también es nulo, a menos
que se trate de un funcionario aparente, caso en que sus actuaciones se
consideran válidas, por aplicación del principio del error común. Nuestra
jurisprudencia lo ha aceptado, por ejemplo, respecto a seudos notarios
premunidos de un título de abogado falso, pero que ante el común de la
gente, parecía ostentar tal calidad.
También habrá nulidad por incompetencia del funcionario, en razón
de la materia o del lugar. Los instrumentos que dicho funcionario autorice
serán nulos absolutamente.
La misma sanción tienen los instrumentos autorizados por un
funcionario que en determinado caso la ley le prohíbe actuar: por ejemplo,
de conformidad al artículo 412 número 1 del Código Orgánico de
Tribunales, está prohibido a los notarios autorizar escrituras en que
aparezcan estipulaciones en su favor o de su cónyuge o determinados
parientes (ascendientes, descendientes o hermanos).
e.1.2) Nulidad referida al instrumento mismo.
La omisión de cualquier formalidad que debe tener el instrumento

público implica la nulidad absoluta del mismo (artículo 1682 del Código
Civil). Por ejemplo: una escritura pública en que se ha omitido la firma de
los otorgantes o la autorización del notario.
Sin embargo, no hay nulidad cuando la misma ley señala otra
sanción diversa (artículo 10), o cuando expresamente establece que la
omisión no produce nulidad, por ejemplo, artículo 1026, relativo al
otorgamiento del testamento (en relación al artículo 1016).
e.2.3) Prueba de los hechos que motivan la nulidad.
Pueden probarse por cualquier medio de prueba, incluso el de

testigos, pues las limitaciones establecidas a este medio en los artículos
1708 a 1711 se refieren a la prueba de actos y contratos, y en el caso que
tratamos, lo que debe probarse son hechos materiales que conducen a
establecer la nulidad del instrumento.
e.2. Impugnación por falta de autenticidad.
La falta de autenticidad dice relación con la falsificación del

instrumento, hipótesis distinta a la nulidad. La ley comprendió bien esta
diferencia, separando el título falsificado del nulo: artículo 704 números 1
y 3 y artículo 1876.
Un instrumento público puede ser impugnado por falso o falta de
autenticidad, lo que acontecerá cuando el documento no fue otorgado o
autorizado por las personas y de la manera que se indica en el

instrumento o por haberse alterado las declaraciones que éstas formularon
en el mismo (artículo 17 del Código Civil).
En cuanto a la prueba de la falsificación o falta de autenticidad,
distinguimos según se trate de materia penal o civil. En materia penal, la
falsificación del instrumento público se prueba en conformidad a las
disposiciones del Código Procesal Penal y del Código Penal. En este último,
se contemplan los delitos de falsificación de instrumentos públicos y
privados. En materia civil, la falta de autenticidad puede probarse por
cualquier medio idóneo y especialmente por el cotejo de letras (artículos
350 a 355 del Código de Procedimiento Civil).
Pero en el caso de una escritura pública (y no cualquier instrumento
público por tanto), la ley ha establecido una limitación cuando se trata de
impugnar su autenticidad por medio de testigos, disponiendo al efecto el
artículo 429 del Código de Procedimiento Civil:
• Para invalidar con prueba testimonial una escritura pública, se
requiere la concurrencia de cinco testigos;
• Dichos testigos deben reunir las condiciones expresadas en la regla
2ª del artículo 384 del Código de Procedimiento Civil, esto es,
contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha,
legalmente examinados y que den razón de sus dichos.
• Los testigos deben acreditar que la parte que se dice haber asistido
personalmente al otorgamiento de la escritura, o el escribano, o
alguno de los testigos instrumentales (hoy no se requieren en las
escrituras públicas), ha fallecido con anterioridad o ha permanecido
fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los setenta días
subsiguientes (el artículo 429 debió decir “sesenta días”, pues tal es
el plazo para suscribir la escritura pública, contado desde su fecha
de anotación en el repertorio del notario, según lo expresa el artículo
426 del Código Orgánico de Tribunales).
• La prueba será apreciada por el juez conforme a las reglas de la sana
crítica.
Advierte la parte final del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil
que las disposiciones del precepto referidas a la prueba de testigo, sólo se
aplicarán cuando se trate de impugnar la autenticidad de la escritura,
pero no las declaraciones consignadas en una escritura auténtica.
e.3) Impugnación por falsedad de las declaraciones de las partes.
No estamos en realidad ante una impugnación del instrumento

público, porque este es válido y auténtico. Se pretende demostrar que el
contenido de las declaraciones no corresponde a la voluntad real de los
otorgantes, sea por error, dolo o simulación.
Al respecto, debemos distinguir nuevamente entre los distintos tipos
de declaraciones:

e.3.1) Impugnación de las declaraciones meramente enunciativas.
Como estas declaraciones sólo representan una confesión

extrajudicial y sirven exclusivamente de base para una presunción
judicial, el propio declarante puede impugnarlas, demostrando que los
hechos a que se refieren son falsos.
Las demás personas no están obligadas a impugnarlas, pues las
declaraciones enunciativas no hacen fe contra ellas. Por ello, si el
declarante pretende hacerlas valer contra otras personas, a él le
corresponde acreditar su veracidad.
e.3.2) Impugnación de las declaraciones dispositivas.
Las declaraciones dispositivas de las partes se presumen verdaderas

por aplicación de los principios del onus probandi. Pero los terceros
pueden destruir esta presunción de sinceridad por cualquier medio,
siempre que constituya plena prueba, y no rigen para ellos las limitaciones
de la prueba testimonial, porque se encuentran en el caso de haber estado
en la imposibilidad de obtener una prueba escrita sobre la simulación
(artículo 1711, inciso final, del Código Civil).
Cabe destacar que los terceros de buena fe, que ignoran la
simulación, pueden hacer valer contra las partes la voluntad declarada, la
simulada. Las partes no pueden escudarse en el acto oculto o disimulado
que expresa la voluntad real: el artículo 1707 niega valor a las
contraescrituras contra terceros.
A su vez, ¿pueden las partes impugnar las declaraciones que ellas
mismas hicieron en el instrumento público? ¿puede por ejemplo el
comodatario, que declaró en escritura pública haber recibido en préstamo
una cosa, probar después, cuando se le exige la restitución, que en verdad
no la ha recibido?
Algunos autores y ciertas sentencias responden negativamente,
fundándose en el tenor del inciso 1º del artículo 1700 del Código Civil: el
instrumento público hace plena fe contra los declarantes en cuanto a la
verdad de las declaraciones que en él hayan hecho. Para ello, han
relacionado también el artículo 1700 con el artículo 1876 inciso 2º, que
impide a los contratantes alegar, respecto a terceros, que la declaración de
haberse pagado el precio de la compraventa, no se ajusta a la verdad.
Otros autores, Somarriva entre ellos, piensan lo contrario, porque si bien
el instrumento público produce plena prueba, nada impide que se rinda
otra plena prueba en contrario, confesión de parte, por ejemplo,
correspondiendo al juez, en definitiva, apreciar soberanamente la prueba
rendida. Y conforma lo anterior, agrega Somarriva, el propio inciso 2º del
artículo 1876, puesto que se trata de una regla excepcional y no del
principio general: en efecto, si el legislador dijo que en el caso del artículo
1876 las partes no podían probar contra la declaración hecha en la
escritura de haberse pagado el precio, es porque por regla general las

partes sí pueden probar en contra de lo declarado en un instrumento
público. Además, si el artículo 1876 fuese la regla general, no tiene sentido
haberlo incluido expresamente en el contrato de compraventa.
En todo caso, por testigos no podría probarse en contra de lo
declarado en el instrumento público, conforme a lo dispuesto en el artículo
1709, inciso 2º, salvo los casos de excepción del artículo 1711, ambos del
Código Civil.
e.3.3) Impugnación de las declaraciones enunciativas directamente

relacionadas con las dispositivas.
Se siguen las mismas reglas recién expuestas, para las declaraciones

dispositivas.
f) Las escrituras públicas.
f.1) Concepto.
El instrumento público otorgado ante escribano e incorporado en un

protocolo o registro público, se llama escritura pública: artículo 1699 del
Código Civil 1 .
A su vez, el artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales la define
como el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades
que fija el citado Código, por el competente notario, e incorporado en su
protocolo o registro público.
El instrumento público es por tanto el género y la escritura pública
una especie de instrumento público.
f.2) Requisitos.
f.2.1) Debe ser otorgada por un notario.
Los notarios son ministros de fe pública. El artículo 399 del Código

Orgánico de Tribunales los define como aquellos “ministros de fe pública
encargados de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante
ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los testimonios que
pidieren, y de practicar las demás diligencias que la ley les encomiende”
El artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales señala sus
funciones, y en primer lugar, extender los instrumentos públicos de
1
Según refiere Francisco Antonio Encina, la primera escritura firmada en Chile, se otorgó ante el escribano
Luis de Cartagena, el 12 de agosto de 1540, mientras la expedición de conquista avanzaba al centro de Chile.
Por ella, Pero Sancho de la Hoz y Pedro de Valdivia disolvieron la compañía que habían formado en el Cuzco
para conquistar el territorio que después integraría nuestra nación. A decir verdad, tal escritura debe haber
adolecido del vicio de la fuerza, pues Sancho de la Hoz debió firmarla bajo de amenaza de perder su vida,
después que se desbarató su intento de asesinar a Valdivia.

acuerdo a las instrucciones que de palabra o por escrito, le dieren las
partes otorgantes.
Excepcionalmente, otros funcionarios públicos pueden autorizar
determinadas escrituras públicas, como los Oficiales del Registro Civil en
las comunas que no sean asiento de un notario.
f.2.2) Que el notario sea competente.
El notario debe ser competente en cuanto a la materia y en cuanto al

territorio.
f.2.3) Que en su otorgamiento se cumplan determinadas formalidades.
Dichas solemnidades están establecidas en los artículos 404 a 413

del Código Orgánico de Tribunales:
• las escrituras deben escribirse en idioma castellano (aunque pueden
emplearse también palabras de otro idioma que sean generalmente
usadas o como término de una determinada ciencia o arte);
• las escrituras deben escribirse con estilo claro y preciso;
• en ellas no pueden emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos
que los caracteres de uso corriente;
• no pueden contener espacios en blanco.
• debe dejarse constancia de la identidad de los otorgantes con su
cédula, salvo los recién llegados al país que pueden exhibir su
pasaporte;
• la escritura debe empezar expresando el lugar y fecha de su
otorgamiento, el nombre del notario que la autoriza y el de los
comparecientes, con expresión de su nacionalidad, estado civil,
profesión y domicilio (todo ello, precedido de la frase “Ante mí”,
característica de la escritura pública).
f.2.4) Que se encuentre incorporada en el protocolo o registro público del

notario.
El protocolo, según el diccionario de la Lengua Española, es el libro

en que el escribano pone y guarda por su orden los registros de las
escrituras y otros instrumentos que han pasado ante él, para que en todo
tiempo se hallen.
Los protocolos deben empastarse cada dos meses, y después de un
año, se envían al Archivo Judicial (las escrituras muy antiguas, se
guardan en el Archivo Nacional). Las escrituras van incorporándose en el
protocolo del notario según su número de repertorio.
No deben confundirse las escrituras públicas con los documentos
protocolizados, pues no sólo las primeras pueden incorporarse al
protocolo. Protocolización es el hecho de agregar un documento al final del

registro de un notario, a pedido de la parte interesada. Tal solicitud cabe
respecto de cualquier instrumento, público o privado. El documento
protocolizado no es entonces una escritura pública, pues no se extiende en
el registro o protocolo del notario, sino que se agrega al final del mismo.
14.4. Los instrumentos privados.
a) Concepto.
En su acepción amplia, instrumentos privados son los otorgados por

los particulares sin la intervención de un funcionario público en su calidad
de tal. Ningún sello de garantía llevan en sí.
Los autores exigen que el instrumento privado esté firmado por los
otorgantes, porque la firma es el signo que demuestra que se aprueba y
hace propio lo escrito. Sin la firma, se sostiene, el documento no pasa de
ser un borrador o un proyecto. Esta parece ser también la idea general de
nuestra legislación, según se desprende de los artículos 1701, 2º; 1702 y
1703 del Código Civil. Sin embargo, hay ciertos instrumentos en que no se
exige que estén firmados, sino sólo que se acredite la existencia de un
escrito. En este sentido, el artículo 1704, aludiendo a los “asientos,
registros y papeles domésticos”, expresa que “hacen fe contra el que los ha
escrito o firmado”; por su parte, el artículo 1023, 2º, dispone, en relación al
testamento cerrado, que “deberá estar escrito o a lo menos firmado por el
testador”, lo que ha llevado a sostener por algunos que podría faltar la
firma.
b) Valor probatorio de los instrumentos privados.
En principio, el instrumento privado carece de valor probatorio con

respecto a todos. Sin embargo, conforme al artículo 1702 del Código Civil,
adquiere valor probatorio:
• cuando ha sido reconocido; y
• cuando se ha mandado tener por reconocido.
Cabe señalar que del tenor del artículo 1702, pareciera que el
instrumento privado carece respecto de terceros de todo mérito probatorio,
pero no hay tal: establecida su autenticidad, su valor probatorio es el
mismo entre las partes que con respecto a terceros, por las mismas
razones apuntadas para el artículo 1700 en lo que se refiere a los
instrumentos públicos (regla general del onus probandi). Otros autores,
sin embargo (Ducci), sostienen que el instrumento privado no tendrá
jamás valor probatorio respecto de terceros, excepto en lo que respecta a la
fecha, en los casos del artículo 1703.
c) Reconocimiento del instrumento privado.
El reconocimiento puede ser expreso o tácito.

c.1) Reconocimiento expreso: puede ser de dos clases, judicial o
extrajudicial.
• Reconocimiento expreso judicial: puede ser a su vez voluntario o
involuntario.
+ Voluntario: artículo 346 número 1 del Código de Procedimiento
Civil (“Cuando así lo ha declarado en juicio la persona a cuyo nombre
aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace
valer”);
+ Involuntario: artículo 346 número 4 del Código de Procedimiento
Civil (“Cuando se declare la autenticidad del instrumento por
resolución judicial”).
• Reconocimiento expreso extrajudicial: artículo 346 número 2 del
Código de Procedimiento Civil (“Cuando igual declaración se ha hecho
en un instrumento público o en otro juicio diverso”).
c.2) Reconocimiento tácito: artículo 346 número 3 del Código de
Procedimiento Civil (“Cuando, puestos en conocimiento de la parte
contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis
días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto,
apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada
expone dentro de dicho plazo”).
d) Efectos del reconocimiento del instrumento privado.
Una vez reconocido o mandado tener por reconocido el instrumento

privado, tiene el valor de escritura pública para las partes (Ducci) o erga
omnes (Claro Solar, Vodanovic), y hace plena fe:
d.1) En cuanto al hecho de haberse otorgado;
d.2) En cuanto a su fecha: ésta será, entre las partes, la del otorgamiento
del instrumento, no la fecha de su reconocimiento;
d.3) En cuanto a la verdad de las declaraciones que en él se consignan.
Sin embargo, respecto de terceros, la fecha de un instrumento

privado no se cuenta (artículo 1703) sino:
• desde el fallecimiento de alguno de los que han firmado;
• desde el día en que ha sido copiado en un registro público;
• desde que conste haberse presentado en juicio;
• desde que se haya tomado razón de él;
• desde el momento en que ha sido inventariado por funcionario
competente, en el carácter de tal;
• desde el momento de su protocolización (artículo 419 del Código
Orgánico de Tribunales).
Se justifica esta restricción, que protege a los terceros, por el peligro de
antedatar o postdatar el instrumento, con el objeto de defraudar o

perjudicar a los terceros. En cualquiera de las situaciones descritas, ya no
será posible alterar la fecha del instrumento.
e) Especies de instrumentos privados otorgados por una sola parte.
Los artículos 1704 y 1705 se refieren a este tipo de instrumentos

privados, denominándolos asientos, registros y papeles domésticos y las
notas escritas o firmadas por el acreedor. Se trata de escritos, firmados o
no, que una persona redacta con el objeto de dejar constancia de un hecho
jurídico que ha realizado o de cualquier hecho doméstico. Interviene en
estos documentos una sola persona que lo firma o escribe.
e.1) Asientos, registros y papeles domésticos.

Adquieren valor probatorio, una vez reconocidos o mandados tener
por reconocidos. Del artículo 1704 se despenden las siguientes reglas:
• no hacen prueba en favor del que los escribió o firmó, sino por el
contrario, hacen fe en su contra;
• esta prueba en contra sólo se produce con respecto a aquello que
aparezca con toda claridad;
• el mérito probatorio es indivisible: el que quiera aprovecharse de este
tipo de documentos, no puede rechazarlos en la parte que le fuere
desfavorable.
e.2) Notas escritas o firmadas por el acreedor

Pueden haberse hecho en instrumento que siempre ha estado en
poder del acreedor o en el duplicado que tiene el deudor. En ambos casos,
las notas, para tener valor, deben estar escritas o firmadas por el acreedor
(artículo 1705). Caben aquí las mismas reglas indicadas para los asientos:
• la nota debe haber sido hecha por el acreedor o firmada por éste, “a
continuación, al margen o al dorso de una escritura” que siempre ha
estado en su poder, o del duplicado de la escritura que está en poder
del deudor; la prueba opera contra el acreedor;
• su mérito probatorio es indivisible: si el deudor pretende
aprovecharse de aquello que lo favorezca en la nota, deberá aceptar
también lo que le perjudique (por ejemplo, el acreedor puede haber
anotado al margen del instrumento, que el deudor le hizo un abono
de $ 1.000.000.-, pero dejando constancia que aún se le adeudan $
2.000.000.-)
14.5. Las contraescrituras.
a) Concepto.
La palabra “contraescritura” tiene dos acepciones:

a.1) En un sentido amplio, significa todo instrumento, público o privado,
otorgado por las partes para alterar, modificar o derogar en todo o parte lo
expresado por ellas mismas en otro instrumento, o sea, todo escrito
redactado contra otro escrito, todo acto que modifica a otro celebrado entre
las mismas partes.
a.2) En un sentido restringido, contraescritura es todo escrito por el que

las partes reconocen con fines probatorios la simulación total o parcial de
un acto o una simulación subjetiva, es decir, una interposición de
personas.
b) Sentido en que está tomada la palabra “contraescritura” en nuestro

Código Civil.
Trata el Código Civil de las contraescrituras en el artículo 1707. Las

opiniones están divididas en la doctrina, acerca del sentido en que está
tomada la palabra por la ley. Algunos afirman que el término debe tomarse
en su sentido restringido. En consecuencia, si no hay simulación, si una
escritura simplemente modifica o altera lo que sinceramente se estipuló en
otra (por ejemplo, las partes aclaran que el precio de la compraventa
asciende a $ 15.600.000.-, y no a $ 15.060.000.-, como se indicó en la
primera escritura), no cabe hablar de contraescritura, sino que de dos
actos independientes, que se destruyen uno a otro en todo o parte. Y esas
escrituras valen entre las partes y con respecto a terceros conformes a las
reglas generales; no les son aplicables las restricciones del artículo 1707,
que sólo rigen a las contraescrituras en sentido restringido, a las que
prueban la simulación (Claro Solar, Santa Cruz, Diez).
Arturo Alessandri Rodríguez piensa que la legislación chilena
considera la palabra “contraescritura” en su acepción amplia, pues el
artículo 1707 no ha restringido su alcance y habla de toda escritura
privada y contraescritura pública destinada a alterar lo pactado en otra.
Luego, quedan incluidas en el concepto de contraescrituras toda escritura
o instrumento en que las partes modifiquen o alteren en todo o parte, en
sus elementos esenciales o accidentales, los contratos celebrados, sea para
dejarlos totalmente sin efecto, sea simplemente para introducir
modificaciones sustanciales o de detalle.
La jurisprudencia tampoco ha sido uniforme. La Corte de Talca ha
adherido a la opinión de Alessandri. En cambio, la Corte Suprema ha
dicho que es condición esencial para que un escrito constituya
contraescritura el que tenga por objeto hacer constar la simulación total o
parcial de un acto anterior.
c) Clases de contraescrituras.
Se desprende del artículo 1707 que las contraescrituras pueden ser

instrumentos públicos o privados. Una escritura pública puede ser

modificada por otra del mismo género o por un instrumento privado
(aunque en este último caso, distintas son las consecuencias frente a
terceros). A su vez, la escritura privada puede alterarse por otra privada o
por una escritura pública.
d) Valor probatorio de las contraescrituras, consideradas como

instrumentos.
No presenta nada especial. Tienen el valor probatorio que resulta de

su calidad de instrumento público o privado. Si son instrumentos
públicos, hacen fe como tales; si son privados, tienen valor después de su
reconocimiento conforme a la ley.
e) Efectos de las contraescrituras.
Distinguimos según se trate de sus efectos entre las partes y

respecto de terceros.
e.1) Efectos de las contraescrituras entre las partes.
Producen todos sus efectos entre las partes, conforme al principio

general del artículo 1545 del Código Civil, que consagra la ley del contrato.
El valor probatorio de la escritura y de la contraescritura , es el
mismo, entre las partes, pero prevalece la contraescritura, atendido lo
dispuesto en el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil: entre dos o
más pruebas que sean contradictorias, y a falta de ley que resuelva el
conflicto, los tribunales preferirán la que crean más conforme con la
verdad. Se entiende que está “más conforme con la verdad” la
contraescritura, dado que si las partes alteran con ella la primera
escritura, es por considerar que ésta no guarda congruencia con la
realidad.
Nuestra jurisprudencia ha recalcado que la regla de no poder alterar
por escrituras privadas lo pactado por escritura pública sólo rige en favor
de los terceros. Nada impide a que puedan surtir efecto contra los mismos
contratantes, siempre y cuando la alteración no sea de tal naturaleza, que
deba exigir escritura pública de acuerdo a la ley.
e.2) Efectos de las contraescrituras respecto de terceros.
Las contraescrituras privadas y las públicas de las cuales no se ha

tomado la razón de que habla la ley, no producen efectos contra terceros:
artículo 1707.
La doctrina consigna que en esta disposición, el concepto terceros no
alude a los terceros absolutos, puesto que respecto a ellos la disposición es
innecesaria, dado que se encuentran protegidos por el principio del efecto
relativo de los contratos. Para dichos terceros, la propia escritura

ostensible les es inoponible (en el sentido que de ella no emana ninguna
obligación que ellos deban cumplir). Por el contrario, se concluye que la
norma alude a los terceros relativos, vale decir, todos aquellos que aún
cuando no han participado en el otorgamiento de la contraescritura e
ignoran dicho otorgamiento, tienen interés en invocar las estipulaciones
del acto ostensible (por ejemplo, aquél tercero que contrata con el
mandatario, cuyo mandato había sido previamente revocado).
Para que las contraescrituras produzcan efectos respecto de
terceros, deben cumplirse dos requisitos copulativos:
• Tomar razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
estipulaciones se alteran con la escritura: si se trata de una
escritura pública, debe pedirse al notario respectivo o al Archivero
Judicial, según corresponda, que practique la nota marginal;
• Tomar razón del contenido de la contraescritura al margen del
traslado (o sea, de la copia), en cuya virtud ha actuado el tercero
(hoy, este requisito se cumple automáticamente, cada vez que el
notario o el Archivero Judicial, según corresponda, otorguen copia
autorizada de la matriz, con la debida nota marginal).
Consignemos finalmente, en esta materia, que los terceros pueden
aprovecharse de las contraescrituras. En efecto, considerando que el
artículo 1707 establece que las contraescrituras no producen efectos
contra terceros, a contrario sensu, pueden tener efecto en favor de los
terceros, vale decir, pueden invocar las estipulaciones de la
contraescritura que los beneficien.
15.- Los testigos.
15.1. Concepto.
Son testigos, aquellos que sin ser partes en el proceso, declaran

sobre hechos de que tienen conocimiento. Son terceros ajenos al acto o
hecho jurídico debatido, que pueden afirmar la existencia de un hecho
jurídico, porque estuvieron presentes en el acto de su realización –testigos
presenciales-, o porque tuvieron conocimiento del mismo –testigos de
oídas.
15.2. Actos que no pueden probarse por testigos.
La prueba de testigos no se admite respecto de los actos que deben

constar por escrito (artículos 1708 y 1709), ni en cuanto el testimonio
adicione o altere lo expresado en un acto o contrato (artículo 1709).
Estudiaremos ambos casos por separado.
15.2.1 Actos que deben consignarse por escrito.
Deben constar por escrito:

a) Las obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes, cuya
solemnidad consista precisamente en el otorgamiento de un instrumento
público o privado. Así, por ejemplo, artículos 1554, respecto del contrato
de promesa, y 1801, inciso 2º, respecto de la compraventa. Cabe consignar
que la falta de estos instrumentos no sólo impide que se pueda probar el
acto o contrato respectivo por testigos, sino que por cualquier otro medio
de prueba, y aún más, produce la nulidad absoluta o la inexistencia del
acto jurídico, según concluyen otros (artículos 1682 y 1701).
b) Los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa

que valga más de dos unidades tributarias (artículo 1709). Estos actos o
contratos pueden probarse por cualquier otro medio. Cabe notar que la ley
habla de “actos o contratos”, es decir, se refiere a obligaciones que emanan
de un acto jurídico y no de otro hecho jurídico que no tenga dicho
carácter. Por tanto, tratándose de delitos y cuasidelitos –hechos jurídicos
pero no actos jurídicos-, cabe la prueba de testigos, aunque se reclame
una suma superior a dos unidades tributarias (aunque nada dice la ley, se
ha entendido que se refiere a unidades tributarias mensuales).
El hecho mismo de la entrega también puede probarse por testigos,
pues la ley se refiere a los actos o contratos que contienen la entrega, pero
no a la entrega misma.
En cuanto al tipo de obligación a que se refiere el artículo 1709 –de
dar, hacer o no hacer-, hay controversia en la doctrina.
Según Alessandri, el artículo se refiere a toda clase de obligaciones,
pues su texto habla de la entrega o promesa de una cosa, y no de la
entrega o promesa de entrega de una cosa.
Otros –como Carlos Ducci-, creen que el artículo se refiere
únicamente a las obligaciones de dar.
El valor de la cosa o del hecho prometido debe determinarse en
relación al momento en que se otorga o celebra el acto o contrato.
No se incluyen en la suma del valor de las cosas o de los hechos
prometidos, los frutos, intereses (en realidad, los intereses son frutos
también, civiles: artículo 647), u otros accesorios de la especie o cantidad
debida (artículo 1709, inciso final).
La ley, con el objeto de impedir que se burlara la limitación
probatoria, reguló dos situaciones:
• Al que demanda una cosa o hecho de un valor superior al indicado,
no se le admitirá rendir prueba de testigos, aunque limite a ese valor
la demanda (artículo 1710, inciso 1º).
• Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de
menos de dos unidades tributarias mensuales, cuando se declara
que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser
consignado por escrito y no lo fue (artículo 1710, inciso 2º).

Cabe consignar que la limitación relativa a la prueba de testigos
consagrada en el artículo 1709 del Código Civil, no se recoge en el ámbito
mercantil. En efecto, el artículo 128 del Código de Comercio dispone que
“La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que
sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los
casos en que la ley exija escritura pública”.
15.2.2 Adición o alteración de lo expresado en un acto o contrato.
Establece el artículo 1709, inciso 2º, que “No será admisible la

prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se
exprese en el acto o contrato”. Así, por ejemplo, si en un contrato de mutuo
pactado con una tasa de interés del 5%, el mutuario pretende probar
después que la tasa pactada era inferior, no podrá hacerlo mediante
testigos.
15.3 Excepciones a los principios que rechazan la prueba de testigos.
Están establecidas en el artículo 1711, precepto que contempla los

siguientes casos, en los que será posible recurrir a la prueba testifical, no
obstante tratarse de un acto jurídico que contiene una obligación superior
a las dos unidades tributarias mensuales:
a) Cuando hay un principio de prueba por escrito.
Debe tratarse de “un acto escrito del demandado o de su

representante, que haga verosímil el hecho litigioso”. Tres son entonces los
requisitos, en este primer caso:
• existencia de un documento, público o privado, y en este último
caso, firmado o no, y reconocido o mandado tener por reconocido;
• el documento debe emanar de aquél contra el cual se invoca; y
• que el escrito haga verosímil el hecho litigioso, y lo hace, cuando
entre él y la obligación que se trata de probar hay manifiesta ilación
y coherencia.
b) Cuando haya sido imposible obtener una prueba escrita.
La imposibilidad puede ser física o moral. Hay imposibilidad física,

cuando las circunstancias materiales no permiten otorgar un instrumento.
Por ejemplo, en el depósito necesario (artículos 2236 y 2237). Hay
imposibilidad moral, cuando razones de afecto, delicadeza, etiqueta o
costumbre, no hacen procedente exigir la extensión de un documento (por
ejemplo, el hijo menor, respecto de su padre).
c) Cuando la ley expresamente la admite.

Por ejemplo, el contrato de comodato puede probarse por testigos,
cualquiera que sea el valor de la cosa prestada (artículo 2175); lo mismo
ocurre en el depósito necesario (artículo 2237).
15.4 Valor probatorio de la prueba de testigos.
Se regula la materia en los artículos 383 y 384 del Código de

Procedimiento Civil, que distinguen entre testigos de oídas y testigos
presenciales:
a) Testigos de oídas: son aquellos “que relatan hechos que no han percibido
por sus propios sentidos y que sólo conocen por el dicho de otras personas”.
Su testimonio sólo podrá estimarse como base de una presunción judicial.
En todo caso, el tribunal considerará especialmente el testimonio de
oídas, “cuando el testigo se refiere a lo que oyó decir a alguna de las partes,
en cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata”
(artículo 383).
b) Testigos presenciales: establece el artículo 384 que se apreciará por el

juez la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a
las siguientes reglas:
• Lo que declara un testigo imparcial y verídico, constituye una
presunción judicial. El mérito probatorio de la presunción debe
apreciarse conforme al artículo 426 del Código de Procedimiento
Civil, al que aludiremos más adelante.
• Lo que declaran dos o más testigos, podrá constituir plena prueba,
siempre que se reúnan los siguientes requisitos:
1º Que los testigos estén contestes (de acuerdo) en el hecho y en sus
circunstancias esenciales;
2º Que los testigos no hayan sido tachados;
3º Que los testigos hayan sido legalmente examinados;
4º Que los testigos “den razón de sus dichos”, o sea, fundamenten
sus declaraciones.
16.- Las presunciones.
16.1. Concepto.
La presunción es el resultado de una operación lógica, mediante la

cual, partiendo de un hecho conocido, se llega a aceptar como existente
otro desconocido o incierto.
16.2 Clasificación.
Se desprende de los artículos 47 y 1712, que las presunciones

pueden ser de dos clases: legales o judiciales. Las legales –aquellas

establecidas por la ley-, a su vez se subclasifican en legales propiamente
tales y de derecho; las judiciales son aquellas que establece el juez.
16.3 Presunciones judiciales.
a) Requisitos.
Se desprende del artículo 1712, que las presunciones judiciales

deben reunir tres requisitos:
• deben ser graves: que el hecho desconocido surja casi como una
consecuencia necesaria u obligada del hecho conocido en que se
apoya la presunción;
• precisas: la presunción no debe ser vaga ni capaz de aplicarse a
muchas circunstancias;
• concordantes: las presunciones no deben destruirse unas a otras, no
debe existir contradicción entre ellas.
Del tenor del artículo 1712, pareciera desprenderse que las

presunciones deben ser dos más, pues el artículo siempre discurre acerca
de “las presunciones”. Sin embargo, el artículo 426 del Código de
Procedimiento Civil establece que una sola presunción puede constituir
plena prueba, cuando a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y
precisión suficientes, para formar su convencimiento.
b) Admisibilidad.
Por su naturaleza, este medio probatorio carece de restricciones.

Sólo es inadmisible para probar los actos y contratos solemnes, los que se
prueban por su respectiva solemnidad (artículos 1682 y 1701).
c) Valor probatorio.
Constituyen plena prueba. Como se desprende del artículo 426 del

Código de Procedimiento Civil, los jueces del fondo son soberanos para
establecer las presunciones, pero en sus sentencias deben puntualizar o
precisar la operación lógica que los llevó al respectivo convencimiento.
16.4 Presunciones legales.
Se clasifican en propiamente tales o de derecho, según admitan o no

prueba en contrario. Las presunciones legales, de cualquier tipo, son de
derecho estricto, y por ende su interpretación ha de ser restrictiva.
Como ejemplos de presunciones legales propiamente tales, cabe
mencionar los artículos 184 (presunción de paternidad); 700, inciso 2º
(presunción de que el poseedor es también dueño); 702, último inciso
(referido a los bienes muebles, establece que “La posesión de una cosa a

ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la
tradición”; así, por ejemplo, si se había celebrado entre dos personas un
contrato de compraventa, y el comprador tiene en la actualidad la cosa
objeto del contrato en su poder, la ley presume que el vendedor se la
entregó y que dicha entrega materializó la tradición; como lo anticipamos,
la norma está referida a los bienes muebles, pues agrega enseguida “a
menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título”); 707,
acerca de la presunción general de buena fe; 1654 (presunción de remisión
o condonación); 1570 (en los pagos periódicos, la carta de pago de tres
períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los
anteriores períodos); 1595, inciso 2° (si el acreedor otorga carta de pago del
capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados).
Como ejemplos de presunciones de derecho, cabe mencionar los
artículos 76, inciso 2º (relativa a la época de la concepción); 706 (mala fe
del poseedor que invoca un error de derecho); 1491 (mala fe del tercero
que posee un inmueble, cuando la condición resolutoria constaba en el
título de su antecesor en la posesión); 2510, regla 3ª (se presume de mala
fe quien detenta una cosa por un título de mera tenencia, y alega haber
adquirido el dominio por prescripción).
17.- La confesión de parte.
17.1 Concepto.
El Código Civil italiano la define como “La declaración que hace una
parte de la verdad de los hechos que le son desfavorables y son favorables
a la otra parte”.
Es el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de
un hecho que produce consecuencias jurídicas en su contra.
17.2 Características.
a) Es una declaración de voluntad, unilateral (no hay de por medio

“consentimiento”, no es necesario que la parte a quien favorece la acepte o
invoque en su favor, para que el tribunal la considere).
b) Produce consecuencias jurídicas en contra del confesante: quien

confiesa, no lo hace para mejora su propia situación, sino para beneficiar
al otro litigante.
c) Es indivisible: establece el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil

que por regla general, la confesión no puede dividirse en perjuicio del
confesante. Esto significa que la contraparte no puede aprovecharse de
aquello que le favorezca (por ejemplo, el confesante reconoce que se le hizo
un abono a su crédito, por $ 1.000.000.-) y desechar aquello que le
perjudique (por ejemplo, que aún resta un saldo impago de $ 2.000.000.-)

Con todo, el mismo artículo establece dos hipótesis que permiten dividir el
mérito de la confesión:
• cuando la confesión comprenda hechos diversos enteramente
desligados entre sí; y
• cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se
modifiquen los unos a los otros, la contraparte prueba la falsedad de
las circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran el
hecho confesado (el confesante reconoció el abono, y la contraparte
prueba que el supuesto saldo también se extinguió).
d) Es irrevocable: salvo si la confesión fue el resultado de un error de

hecho (artículo 1713 del Código Civil y 402 del Código de Procedimiento
Civil).
17.3 Clasificación.
La confesión puede ser judicial o extrajudicial.
a) Confesión extrajudicial.
Puede ser expresa o tácita. Será expresa, aquella confesión hecha en

términos explícitos, formales. Puede ser verbal o escrita. Es tácita, aquella
confesión que se desprende de los dichos o actitudes del confesante.
El artículo 398 del Código de Procedimiento Civil regula la materia, y

dispone las siguientes reglas:
• La confesión extrajudicial es sólo base de presunción judicial;
• La confesión extrajudicial no se tomaré en cuenta, si es puramente
verbal, sino en los casos en que sería admisible la prueba de
testigos;
• Si la confesión extrajudicial se prestó a presencia de la parte que la
invoca (o sea, de aquella parte a quien favorece) o ante juez
incompetente, pero que ejerza jurisdicción, se estimara siempre
como presunción grave;
• Si la confesión extrajudicial se prestó en otro juicio diverso, también
se estimara siempre como presunción grave;
• Si la confesión extrajudicial se prestó en otro juicio diverso, pero
seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, podrá
dársele el mérito de prueba completa, habiendo motivos poderosos
para estimarlo así.
b) Confesión judicial.
Es aquella que se presta en juicio.

b.1) Clases.
• Atendiendo a su forma, puede ser espontánea o provocada. La

espontánea puede ser verbal o escrita. La provocada puede ser
expresa o tácita. La confesión provocada se denomina también
absolución de posiciones (son las preguntas que se formulan para
ser contestadas bajo juramento por la contraparte. Si la persona
citada a absolver las posiciones, no compareciere a dos citaciones, se
le tendrá por confeso de aquellas preguntas redactadas en términos
asertivos, es decir, afirmativos, como por ejemplo “Para que diga el
absolvente como es efectivo que recibió del demandante, en mutuo,
$ 1.000.000.-, el 20 de septiembre de 2002).
• Atendiendo a su naturaleza, puede ser pura y simple; calificada y
compleja.
+ Confesión pura y simple: aquella en la que el confesante reconoce
lisa y llanamente el hecho, en toda su integridad y en la misma
forma que lo invoca la contraparte (“sí, efectivamente debo $
1.000.000.- al demandante”);
+ Confesión calificada: el confesante reconoce el hecho invocado por
la parte contraria, pero agregando otros hechos coetáneos con el
hecho objeto de la confesión (“recibí $ 1.000.000.-, pero no a título
de mutuo, sino de donación”);
+ Confesión compleja: el confesante reconoce lo alegado por la
contraparte, pero agrega que por otro hecho posterior, los efectos del
hecho confesado se extinguieron (“recibí $ 1.000.000.- en mutuo,
pero los pagué”).
b.2) Valor probatorio de la confesión judicial.
Cualquiera que sea la forma de la confesión, produce plena prueba

respecto del confesante, tanto en los hechos personales de éste, como en
los que no lo son (el artículo 1713 del Código Civil sólo se refiere a los
hechos personales, pero el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil
agrega también los hechos no personales). Contra los hechos personales
claramente confesados por los litigantes, -previene el artículo 402 del
Código de Procedimiento Civil- no se recibirá prueba alguna, a menos que
el confesante alegue, para revocar su confesión, que ha padecido error de
hecho y ofrezca justificar esta circunstancia. Lo mismo se admite, cuando
se trata de hechos que sean personales del confesante.
b.3) Casos en que no es admisible la confesión judicial.
• Tratándose de los contratos solemnes (artículo 1701);

• En los juicios de divorcio o de nulidad de matrimonio;

• En los casos expresamente exceptuados por la ley: por ejemplo,
artículo 157 del Código Civil; artículo 1739 inciso 2º, en relación el
artículo 2485 del Código Civil.
18.- La inspección personal del tribunal.
18.1 Normas que la regulan.
El artículo 1714 del Código Civil dispone que sobre la inspección

personal del juez, se estará al Código de Enjuiciamiento. O sea, al Código
de Procedimiento Civil, que se ocupa de este medio probatorio en los
artículos 403 al 408.
18.2 Concepto.
Consiste en la visita que el juez de la causa realiza a la cosa que se

litiga o al lugar donde ocurrieron u ocurren los hechos, a fin de cerciorarse
personalmente del estado de las cosas o de la efectividad de los hechos que
se alegan.
Ello tiene lugar en los casos en que la ley lo ordena, como sucede
con las querellas posesorias, y además en los casos en que el tribunal lo
decreta, si lo estima necesario.
18.3 Valor probatorio.
Conforme al artículo 408 del Código de Procedimiento Civil, la

inspección personal constituye prueba plena en cuanto a las
circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta
como resultado de su propia observación.
19.- Informe de peritos.
19.1 Normas que la regulan.
El Código Civil no alude a este medio de prueba, lo que se explica,

porque en la época en que entró en vigencia, los juicios en los cuales se
requería tener conocimientos técnicos, eran resueltos por peritos, razón
por la cual se denominaban “Juicios Prácticos”, sustrayéndose al
conocimiento de los tribunales ordinarios. Esta situación se modificó en
1875, al entregarse el conocimiento de todos lo asuntos judiciales a los
tribunales ordinarios de justicia.
19.2 Concepto de perito.

Es una persona con conocimientos técnicos especiales, acerca de los
hechos que se discuten, designado por el juez o las partes para que
informe al tribunal sobre tales hechos. Su informe se llama peritaje.
19.3 Procedencia.
El informe de peritos es obligatorio en ciertos casos y facultativo en

otros:
• Es obligatorio: en los casos en que la ley ordena informes de peritos.
En tal sentido, el artículo 409 del Código de Procedimiento Civil
establece que “Se oirá informe de peritos en todos aquellos casos en
que la ley así lo disponga, ya sea que se valga de estas expresiones o
de otras que indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales”.
• Es facultativo: en los casos a que se refiere al artículo 411 del Código
de Procedimiento Civil, vale decir:
1º Sobre puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten
conocimientos especiales de alguna ciencia o arte; y
2º Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación
extranjera.
19.4 Valor probatorio.
Dispone el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil que “Los

tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamen de peritos en
conformidad a las reglas de la sana crítica”.
Se entiende por reglas de la sana crítica, aquellas que conducen al
conocimiento de la verdad por los medios que aconseja la recta razón. Es
el criterio racional puesto en ejercicio. Ello implica que los tribunales no
están obligados a aceptar los informes de peritos.
_______________________*****______________________

LOS TIPOS DE PRUEBA Y SU
VALORACIÓN: construcción de
la prueba indiciaria, la prueba
prohibida, la prueba testimonial
y la valoración de la
declaración del coimputado.
Dr. Luis G. Vargas Valdivia

TEORÍA
Í DE LA PRUEBA
Definición de prueba.
prueba.- Actividad procesal del
juzgador y de las partes dirigida a la formación
de la convicción psicológica del juzgador sobre
los datos aportados
aportados..
Finalidad
Finalidad..- Lograr la convicción judicial sobre la
exactitud de las afirmaciones realizadas por las
partes en el proceso
proceso..
VALORACIÓN DE LA
PRUEBA
El Juez deberá observar:
Reglas
g de la lógica,
g
La ciencia y,
y
Máximas de la experiencia.
p
Debe exponer
p además los resultados obtenidos y
los criterios adoptados.
VALORACIÓN
Ó DE LA PRUEBA
El proceso penal peruano siguiendo el modelo
eurocontinental, se afilia al sistema de libre
eurocontinental,
valoración razonada o también llamado de sana
crítica.. No existen directivas o parámetros
crítica
legales, los Jueces apreciaran libremente la
prueba,
p ,p
pero conforme a las reglas
g de la lógica,
g ,
la experiencia y la crítica o debida razonabilidad
razonabilidad..
VALORACIÓN DE LA PRUEBA
En el sistema procesal peruano no hay ninguna
graduación
d ió entre
t pruebas
b di t
directas y pruebas
b
indirectas sino que las dos están en plano absoluto
de igualdad
igualdad..
El art
art.. 283
283°° del CPP se refiere a la valoración
razonada en conciencia de todas las pruebas
practicadas en el Plenario, por lo tanto se está
refiriendo
fi i d a llas pruebas b d cargo ya sean de
de d
naturaleza directa o indiciaria como a las de
descargo, todo ello debe ser valorado de forma
crítica para llegar, si es posible, al juicio de certeza
en un contenido incriminatorio objetivado en los
hechos probados
probados..
Prueba
Hecho Certeza
Legalidad
Utilidad
P ti
Pertinencia
i
Prueba
Oralidad
Inmediación
Contradicción
Objeto de
Prueba
Comisión del delito Juez
Responsabilidad
del imputado
p
ESTRUCTURA DEL INDICIO
1) Hecho base debidamente probado

2) Pluralidad de indicios
3) Interrelacionados o concomitantes
4) Deben ser periféricos;
periféricos; y
INFERENCIA
1) Consecuencia de evaluación enlazada

de indicios
2) Razonable = lógica + experiencia
experiencia;; y
3) Unívoca
Indicio Indicio Indicio
Objeto de
Prueba
Indicio Indicio Indicio

VALORACIÓN
Ó DE LA PRUEBA
PRUEBA DIRECTA VS. PRUEBA INDIRECTA
La pprueba indiciaria es tan ggarantista como la pprueba

directa y probablemente más por el plus de
motivación qque exige
g yya qque actúa en realidad como
un plus de garantía que permite un mejor control del
razonamiento del Tribunal.
DECLARACIÓN
Ó COIMPUTADO
No se equipara a testimonial
Para valoración criterios:
criterios:
1) Subjetivos
Subjetivos:: Personalidad
Personalidad;; relaciones
con coimputado;
coimputado; motivación o finalidad
d l
declaración
ió (exculpatoria
exculpatoria).
l i ).
)
2) Objetivos
Objetivos:: Declaración corroborada con
elementos probatorios
probatorios;; coherencia y
solidez del relato
DECLARACIÓN
Ó AGRAVIADO
No rige principio testis unus testis nullus

Criterios para valoración
valoración::
1)Credibilidad
1)Credibilidad subjetiva
subjetiva,, no relaciones de
odio o resentimiento con imputado.
imputado.
2)Verosimilitud
2)Verosimilitud== Coherencia,
Coherencia,
corroboración periférica
periférica..
3)Persistencia
3)Persistencia en la incriminación
PRUEBA ILÍCITA
ILÍCITA-
Í -PROHIBIDA
Prueba ilícita
ilícita=
= Actuada o incorporada
contraviniendo ordenamiento legal.
Consecuencia=
Consecuencia = No valoración
valoración..
Prueba prohibida=
prohibida= Afecta garantías
constitucionales.
constitucionales
i i l .
Consecuencia=
Consecuencia = No valoración
valoración;; y aplicación
teoría refleja (fruto árbol prohibido).
prohibido).

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Guía Operativa de Litigación Oral con el Código Procesal Penal

Secretaría Técnica de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal

Con la instalación en la mayoría de los países de Latinoamérica de modelos de

Los litigantes deberán planificar de manera concienzuda la forma en que enfrentarán

Se trata de “una simple, lógica y persuasiva historia sobre lo que realmente

no controvertida y con nuestra propia versión de la evidencia controvertida y la

Nosotros la entendemos como una metodología de trabajo orientada a la

Cuál es la oportunidad para elaborar una teoría del caso

sus propias investigaciones y su entrevista con el imputado, para enfrentar las

Hasta qué momento se puede seguir modificando la teoría del caso10

Esta tarea de permanente reingeniería de la versión sobre los hechos y la evidencia

Lo manifestado previamente no significa necesariamente que al decidir acusar un

Algunas características esenciales de la teoría del caso

b. Se elabora teniendo a la vista el juicio oral

Todo el diseño y elaboración de la estrategia para abordar un caso penal se hace

c. Es única desde la perspectiva fáctica

Sin perjuicio de lo dicho, durante la etapa de la investigación, y sin duda

No son razonablemente admisibles, en la lógica de la litigación oral y de una

La regla expresada supra, no tiene excepción en el caso de las peticiones

d. Debe ser permanentemente revisada hasta la determinación de la teoría del

Como ya hemos señalado, la teoría del caso comienza a definirse al menos

Adicionalmente, se debe tener en consideración que en muchos casos es frecuente

formular estarán basadas en consideraciones de carácter procesal o probatorio,

Una construcción simple permitirá manejar de mejor manera los temas de

f. Ser verosímil en abstracto

construir en el alegato de apertura en que exponemos nuestra versión de hechos,

El sentido de autosuficiencia del relato es proveer al tribunal de juicio de un

desconocidos para el litigante y este deber ser capaz de reaccionar adecuadamente

i. Debe permitir adoptar decisiones antes del juicio oral y justificarlas31

j. Permite seleccionar con precisión la evidencia a utilizar, y planificar su

k. Tener suficiencia jurídica

elementos de la teoría del delito aplicables a la pretensión fiscal; y desde la

Utilidad e importancia de la teoría del caso

b. Determinar los elementos normativos implícitos en nuestra versión de los

c. Determinar con claridad el objeto de la prueba. Esto es, las proposiciones

d. Seleccionar la evidencia pertinente y admisible para acreditar nuestra

e. Organizar la presentación de nuestra evidencia en juicio para ser más

f. Elaborar los alegatos de juicio, tanto el de apertura como el de clausura38.

En el alegato de apertura, señalaremos al tribunal sintéticamente cuál

g. Determinar cuáles son los objetivos estratégicos que debemos alcanzar al

Metodología de la elaboración de la teoría del caso

La planificación que proponemos supone la realización de siete pasos en total, cinco

Paso 1. Generación o elaboración de un relato de hechos

El primer eslabón de nuestro trabajo es el de construir un relato o versión acerca de

Este requerimiento de conocer el caso a cabalidad conlleva una obligación

Para la fiscalía, esta labor de esclarecimiento y establecimiento de los hechos

No ocurre lo mismo con la defensa, la cual puede, en algunos casos, renunciar

En las audiencias judiciales preliminares e incluso en el juicio oral no se reconstruyen

Una de las actividades del litigante es precisamente la de seleccionar, luego de

La clasificación de los hechos

Serán aquellos hechos favorables a la construcción de un relato compatible

Los hechos buenos o positivos pueden referirse, por ejemplo, a la acreditación

Serán aquellos que perjudican el relato a construir a partir de nuestro interés o

¿Cómo nos hacemos cargo de estos hechos malos?51

i. Presentando prueba de refutación

Se podrá presentar evidencia propia destinada a desvirtuar esos hechos

ii. Desacreditando el contenido de los testimonios que los sostienen

Se podrá recurrir a la técnica del contraexamen para interrogar a los deponentes

Nos referimos por ejemplo a relativizar, cuestionar o neutralizar la información

su relato, o a demostrar que tratándose de prueba indiciaria la conclusión

iii. Recurrir a la desacreditación del declarante o de la fuente de la información

iv. Presentar el hecho presuntivamente malo desde una perspectiva favorable