DERECHO DE FAMILIA1

Profesor Gonzalo Montory Barriga

UCSC

I.- GENERALIDADES

1.- Concepto de familia.

En general, se podría afirmar que la familia es el nombre que recibe una comunidad de vida
unida o entretejida por un entramado de relaciones estables, fundadas principalmente en el
matrimonio y en el parentesco. Como núcleo de relaciones personales básicas y
fundamentales, ha sido objeto de estudio por diversas ciencias sociales, como la sociología,
la economía, la estadística, la psicología, la seguridad social y por cierto, el derecho. Casi
todas estas disciplinas entiende que la familia es una comunidad de vida que comprende a
los cónyuges, a los padres, a los hijos y a otros parientes, como también, el que ella va
asociada a un hogar.

Desde un punto de vista antropológico, la familia es una comunidad relacional de vida, en

las que se desarrolla la persona humana como varón y mujer, en la que cada uno es distinto
y complementario del otro, y además insustituible. Solo subsidiaria y paleativamente
pueden suplir al padre o la madre otras personas, parientes o no. De forma menos eficaz,
también puede hacerlo el resto de la sociedad civil y el Estado.

La experiencia enseña que sin familia, sin hogar, el varón y la mujer no alcanzan una vida
plena y feliz, como tampoco los hijos. El marido necesita de la mujer y la mujer necesita
del marido, según una complementariedad que involucra todos los aspectos de la vida. El
lugar donde se realiza esta comunidad plena es el matrimonio. Por su parte, la procreación
y educación de los hijos necesita de la familia y de la estabilidad, al menos tendencial, de
una familia matrimonial. Los hijos necesitan del padre y de la madre en todo momento,
para el desarrollo de todas sus potencialidades: crecer, formar hábitos, consolidar una

1
ADVERTENCIA: Este trabajo no pretende ser original sino tan solo un resumen ordenado de las
enseñanzas contenidas fundamentalmente en las obras de Derecho de Familia de los profesores Rene Ramos,
María Sara Rodríguez, María Soledad Quintana y los apuntes de los profesores Orrego y Céspedes, por lo que
su uso es exclusivamente académico.
personalidad madura, establecerse en la vida, asumir compromisos, y a su vez tener y
educar responsablemente a sus propios hijos. Por eso se firma que la familia es el hábitat
del amor conyugal, de la procreación y educación de los hijos, y la primera escuela de
solidaridad y de humanidad. Estos datos extralegales son el fundamento del Derecho de
Familia.

Por eso, la carencia de familia, de padre, de madre, de hogar, tiene consecuencias negativas
para el desarrollo de la personalidad humana. Y estas carencias repercuten en la sociedad.
La multiplicación de patologías familiares y carencias personales atenta contra el bien
social, es decir, es algo indeseable y negativo. Por eso, el Derecho de Familia está llamado
a conferir estabilidad y dar eficacia legal a los vínculos personales asumidos por sus
miembros.

Por todo lo anterior, proponemos que la familia es un bien social en sí misma. Un bien
humano básico. De ahí que en los ordenamientos legales internacionales y en las
constituciones internas de los países, se le suela denominar como el núcleo, la célula
fundamental de la sociedad. Así por ejemplo, lo señala la Declaración Universal de
Derechos Humanos (art. 16. 3).

2.- Fisonomía legal de la familia en Chile

La Constitución Política de la República nos dice en el artículo 1º inciso 2º que “la familia
es el núcleo fundamental de la sociedad” (idea que repite el artículo 1º de la
Ley de Matrimonio Civil). A continuación, en el inciso 3º, se proclama que el Estado
reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura
la sociedad, garantizándoles la adecuada autonomía para cumplir sus fines. La familia, sin
duda, es uno de tales “grupos intermedios”. El inciso 5º del precepto constitucional citado
dispone que es deber del Estado “dar protección (…) a la familia” y “propender al
fortalecimiento de ésta”.

De esta manera, la familia no es cualquier grupo intermedio, sino uno especialmente

privilegiado por el constituyente. Por lo mismo, estimamos que la familia no es una
construcción social o cultural, hecha desde afuera. No es una forma de vida en común
artificiosa, impuesta por una religión o una ideología; o por un conjunto de leyes arbitrarias
y cambiantes.
A pesar de que diversas disposiciones legales se refieren a la familia, (como el artículo 15
Nº 2 del Código Civil que habla de “las relaciones de familia” en las que comprende al
“cónyuge” y a otros parientes chilenos), sin embargo, no existe en nuestra legislación una
definición de familia, salvo el caso del artículo 815 del Código Civil, referente al uso y la
habitación. Esa disposición expresa que “la familia comprende al cónyuge y a los hijos”;
comprende asimismo “el número de sirvientes necesarios para la familia”; así como “las
personas que a la fecha de la constitución vivían con el habitador o usuario y a costa de
estos, así como las personas a las que estos deben alimentos”.

Por su parte, e artículo 42 CC señala que cundo la ley dispone que se mande a oír a los
parientes de una persona, “ se entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge
de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad”.

Con estos antecedentes legislativos, se ha discutido cuál es la noción de familia amparada

constitucionalmente: si aquella basada en el matrimonio y, por tanto, compuesta por los
cónyuges y los hijos; o a cualquier tipo de familia que comprende tanto a la familia
matrimonial como igualmente la no matrimonial. Se ha postulado que es deber del Estado
dar protección y propender al fortalecimiento de ambas, lo que se ve reflejado en Ley N°
20.830, publicada en el Diario Oficial el 21 de abril de 2015, creó el llamado “Acuerdo de
Unión Civil”.

Estimo que la familia matrimonial tiene frente al legislador chileno un lugar de privilegio,
lo que no obsta a que otras formas de vida en común merezcan igual protección, como las
familias de hecho, que también pueden aportar bienes a la sociedad, como lo es la
procreación y educación de los hijos, y la ayuda mutua entre el padre y la madre. De hecho
el legislador les otorga beneficios sociales, como por ejemplo, un subsidio habitacional, etc.

Hay que tener presente que el artículo 1° de la Ley de Matrimonio Civil establece que el
matrimonio es la base principal de la familia, de lo que se desprende que el matrimonio no
es, por ende, la única base de la familia, sino “la principal”, lo que abre campo para
sostener que, desde un punto de vista jurídico, también hay familia donde no hay
matrimonio, sino otro tipo de convivencias.

Digamos finalmente que la familia no es persona jurídica. No tiene existencia propia como
organismo jurídico. Los efectos legales derivados de la relación de familia recaen sobre las
personas que la integran. Por ello, se dice que entre nosotros, la familia es un organismo
social o ético, más que jurídico.

3.- El Derecho de Familia.

El Derecho de Familia en Chile está formado por las normas del Código Civil, más un
importante número de leyes que lo han modificado o que lo complementan. Todo este
grupo de normas debe ser leído e interpretado según la Constitución y de tratados
internacionales ratificados por Chile, que se encuentran vigentes y reciben aplicación
directa por los tribunales de justicia.
La doctrina nacional ha señalado traicionalmente que el Derecho de Familia puede ser
definido en sentido objetivo o subjetivo. En sentido objetivo, comprende el conjunto de
normas que regulan las relaciones jurídicas de familia. En sentido subjetivo, comprende a
las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones existentes entre los miembros de
la familia. En base a esto, el Derecho de Familia puede ser definido como “el complejo de
normas jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los
pertenecientes a la familia entre sí y respecto de terceros”.

4.- Principios del derecho de familia

Por influencia del Derecho Constitucional y de las convenciones internacionales sobre

derechos humanos, se han ido estableciendo ciertos enunciados normativos generales, para
todo tipo de caso, con pretensión de generalidad. Sabemos que los principios proporcionan
elementos para interpretar e integrar el Derecho, labor que corresponde a los tribunales de
justicia al momento de decidir litigios sobre materias de familia. Nos referiremos a los
siguientes:

a) Principio de fortalecimiento de la familia.

Este principio se encuentra plasmado en el artículo 1º CPR, cuando señala que “la familia
es el núcleo fundamental de la sociedad”. También lo encontramos plasmado en el artículo
1º LMC, cuando señala que “el matrimonio es la base principal de la familia”.
Este principio se concreta en aquellas disposiciones legales orientadas a la defensa del
matrimonio, como por ejemplo el artículo 3º de la LMC cuando señala que “el juez
procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente
contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada”. También se concreta
este principio en la excepcionalidad del divorcio, que está reservado sólo para el
matrimonio válido. Así se desprende del artículo 91 LMC cundo señala que cuando se ha
interpuesto solicitud de divorcio y el juez advierte que existen antecedentes que revelen que
el matrimonio podría estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los hará saber
a los cónyuges, sin emitir opinión. Y si producto de esto alguno de los cónyuges solicita la
declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones “y el juez, en la
sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la de nulidad”.

b) Principio de igualdad.

Este principio reconoce las siguientes aplicaciones: igualdad entre varón y mujer (art. 19 Nº
2º CPR), que se concreta en el principio de no discriminación arbitraria; igualdad entre
marido y mujer (art. 131 a 134 CC); igualdad entre padre y madre, que se concreta en el
principio de corresponsabilidad paternal (art. 224 CC); igualdad entre hijos matrimoniales
y no matrimoniales (art. 33 CC).

c) Principio de solidaridad familiar o de equidad

Este principio reconoce las siguientes extensiones: principio de matrimonialidad (art. 3º y

91 LMC); principio de protección del cónyuge más débil (art. 3º y 60 a 65 LMC); principio
de protección del cónyuge sobreviviente (art. 1337, regla 10ª); principio de interés superior
del niño (arts. 222 y sgts. CC); y principio de protección de personas con capacidad
disminuida.

5.- Características del Derecho de Familia

a) Por regla general, el Derecho de Familia es de orden público. Queda al margen de la

autonomía de la voluntad; es el legislador el que consagra los derechos e impone los
deberes y las obligaciones y determina su alcance y consecuencias, atendido a que
predomina en el Derecho de Familia el interés social por sobre el interés personal. Sin
embargo, la autonomía de la voluntad ha ido ganando terreno, llegando a advertirse una
cierta “contractualización” del Derecho de Familia. Es lo que ocurre por ejemplo con el
principio de la inmutabilidad de los regímenes matrimoniales, que de ser absoluta, ha ido
desapareciendo tras sucesivas reformas legislativas, de tal suerte que hoy día las partes
gozan de gran libertad para sustituirlos. Por otra parte, tras la promulgación de la Ley
19.585, los padres pueden pactar cuál de ellos tomará sobre sí la patria potestad; a su vez,
después de la promulgación de la Ley 20.680, los padres pueden convenir cuál de ellos
asumirá el cuidado personal del hijo menor; o acordar que el cuidado será compartido. A
esto se debe agregar que el matrimonio puede terminar por divorcio de común acuerdo e
incluso por imposición unilateral de alguno de los cónyuges, unido a ciertos plazos de
espera.

b) El derechos de familia es ordinariamente “intuitu personae”. Esto implica que las

relaciones de familia no pueden cederse; no pueden transferirse (a título gratuito ni
onetoso); que nadie pueda subrogarse en ella. La familia misma es una realidad
interrelacional de personas, en la que cada uno es insustituible.

c) El Derecho de Familia tiene un contenido eminentemente ético.

Los vínculos que surgen del derecho de familia pueden ser de carácter moral o patrimonial,
o ambos a la vez, pero siempre presenta caracteres que lo diferencian de un derecho
puramente patrimonial. Por eso, en lugar de hablar de “obligaciones” (concepto
propiamente patrimonial), en el ámbito del Derecho de Familia suele aludirse a “deberes”.
Por otra parte, las relaciones económicas que surgen de un determinado estado familiar,
adoptan modalidades especiales. Así, por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo
legal sobre los bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho real de
usufructo.
Desde otro punto de vista, en los derechos patrimoniales prima el principio de la igualdad
de las partes. En cambio en derecho de familia, hay casos en que no es así. Existen
relaciones de superioridad y recíprocamente de dependencia, llamadas derechos de
potestad. Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad paterna o de la
patria potestad.
Además, por tener un contenido eminentemente ético, dichos deberes no pueden ser
ejecutados por medio de la fuerza pública o por los otros procedimientos de apremio
establecidos para ejecutar los derechos patrimoniales. Esto explica también que en él se
encuentran preceptos cuyo incumplimiento carece de sanción o tienen una sanción
atenuada. Así ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro CC que establece que el
hijo debe respeto y obediencia a sus padres (art. 222); con aquella otra que establece el
derecho y el deber de cada cónyuge de vivir en el hogar común (art. 133), etc. Fácil es
entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar el hogar común, no se le va a
poder obligar a que permanezca en él. Por su naturaleza no es posible obtener un
cumplimiento forzado de esa obligación, quedando su cumplimiento entregado al sentido
ético del cónyuge.

Por lo tanto, el acreedor de un derecho de familia sólo puede compeler a su deudor por
medios indirectos (por ejemplo, el desheredamiento como castigo para el hijo menor que se
casa sin el consentimiento de sus ascendientes; o el divorcio respecto del cónyuge que
abandona el hogar común).

Excepcionalmente, pueden ejercitarse coacciones directas, tratándose de las derivaciones

patrimoniales del ejercicio del derecho de familia (apremios para obtener el pago de una
pensión alimenticia, por ejemplo).

d) Los derechos de familia no admiten, por regla general, adquisición derivativa, como
la tradición o la sucesión por causa de muerte: se radican originariamente en el titular y
desaparecen con él.

e) Los derechos de familia no se ganan ni pierden por prescripción. Por ello, son
imprescriptibles las acciones sobre reclamación de estado civil (artículos 195 y 320). Con
todo, la ley establece ciertos casos en que el ejercicio del derecho de familia está limitado
por el tiempo; pero, por regla general, tales casos son de caducidad y no de prescripción.
Los derechos de familia, por regla general, caducan, no prescriben. Encontramos un
ejemplo de caducidad en la impugnación de la paternidad a que tiene derecho el marido
(artículo 184 del Código Civil) y otro de prescripción en la acción para demandar la
rescisión del reconocimiento del hijo (artículo 202 del Código Civil).
f) Los derechos que surgen del Derecho de Familia son irrenunciables.

Los derechos de familia son en sí y por regla general inalienables, intrasmisibles,

irrenunciables e imprescriptibles. Así los declara el CC respecto del derecho de alimentos
(art. 334 CC)

Esto se explica en alguna medida porque las atribuciones que confiere constituyen al
mismo tiempo deberes, que el titular no puede, por su sola voluntad, incumplir o delegar en
terceros. Por ej., la patria potestad, confiere al padre o madre una serie de derechos que
también son deberes (administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el régimen de
sociedad conyugal, la administración de los bienes sociales y de los de la mujer es un
derecho y un deber del marido; y el derecho-deber del padre que no tiene el cuidado
personal del hijo a mantener con éste una relación directa y regular (art. 229 CC).

g) El Derecho de Familia exhibe gran mutabilidad. De todas las materias reguladas por
nuestra legislación civil, las normas del Derecho de familia son las que han experimentado
más reformas, y ellas sin duda continuarán produciéndose en el futuro, teniendo presente
los profundos cambios que se advierten en nuestra sociedad. Considerando lo anterior,
parece razonable agrupar todas las normas del Derecho de Familia en un Código autónomo
del Código Civil, que sea más fácil de reformar que el último.

h) El Derecho de Familia posee una institucionalidad propia, que la distingue del

Derecho puramente Civil. En efecto, el primero tiene instituciones propias, como el
matrimonio o la filiación; tiene además estructuras o soluciones particulares que se apartan
en ciertos aspectos de la regulación común. Se trata, en síntesis, de una rama autónoma del
Derecho. No obstante las características anotadas, el derecho de familia pertenece al
Derecho Privado, porque ella se traba entre individuos particulares. En el Derecho Público,
el Estado es parte de la relación jurídica.

i) Los actos del Derecho de Familia no están sujetos a modalidades. Así se observa, por
ejemplo, tratándose del matrimonio (artículo 102), del reconocimiento de un hijo (artículo
189), o del pacto sustitutivo del régimen matrimonial (artículo 1723).

j) La mayoría de los actos del Derecho de Familia son solemnes.

Así, por ejemplo, en el caso del matrimonio (art. 102); en el reconocimiento de un hijo (art.
187); en el pacto sustitutivo del régimen matrimonial (art. 1723); en las capitulaciones
matrimoniales (art. 1716), etc.

II.- EL PARENTESCO.

1.- Definición y clasificación.

La doctrina señala que una familia es una comunidad de vida formada por un conjunto de
personas relacionadas entre sí por matrimonio o parentesco. Por lo tanto, son fuente de
relaciones de familia el matrimonio y el parentesco.
El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas. Esta relación se
establece atendiendo a dos vínculos diferentes: El vínculo de sangre y el matrimonio. A
partir de esto se distingue entre el parentesco por consanguinidad y por afinidad.
a) Parentesco por consanguinidad (llamado también natural). Son parientes
consanguíneos los que tienen la misma sangre, y esto ocurre entre dos personas cuando una
desciende de la otra; o ambas descienden de un tronco o antepasado común, en cualquiera
de sus grados. En esos términos está definido en el artículo 28 CC: “es aquel que existe
entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera
de sus grados”.
Este es el parentesco que existe entre el hijo y su padre o madre; entre hermanos, hijos de
los mismos padres o de un mismo padre o de una misma madre; o entre primos, que
descienden todos de un mismo tronco común que es el abuelo, bisabuelo o tatarabuelo
b) Parentesco por afinidad (llamado también legal). Es el que existe entre una persona
que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer (art. 31 inc. 1° CC).
Quedan comprendidos en esta norma la relación que existe entre uno de los cónyuges y los
hermanos del otro (los cuñados) y sus hijos; o entre uno de los cónyuges y los padres del
otro (suegros).
Según el artículo 4º de la Ley 20.830 “entre un conviviente civil y los consanguíneos de la
persona con la que está unida por un acuerdo de unión civil existirá, mientras éste se
encuentre vigente, parentesco por afinidad. La línea y grado de afinidad de una persona con
un consanguíneo de su conviviente civil se califica por la línea o grado de consanguinidad
de dicho conviviente civil”. Esta ley crea, por tanto, un parentesco por afinidad entre una
persona y los consanguíneos de su conviviente civil, es decir, de aquel con quién estuviere
unido por un acuerdo de unión civil. A diferencia de parentesco por afinidad civil (at. 28
CC) este parentesco legal dura lo que dure el acuerdo de unión civil, y termina con la
terminación de dicho acuerdo.
En relación al parentesco por afinidad hay que destacar lo siguiente:
- Los cónyuges no son parientes por afinidad. Entre ellos hay relación conyugal, que es
otra relación de familia. No quedan comprendidos en el artículo 31 CC. Varias
disposiciones del CC distinguen claramente entre parientes y cónyuges. Así por ejemplo, el
art. 15 número 2 y el art. 353, inciso 3º. Y si bien en el artículo 42 CC (cuando la ley
manda que sean oídos los parientes) el cónyuge es considerado como uno de ellos, se trata
más bien una norma de carácter procesal. Lo mismo sucede con el art. 1º LAUC, que
establece que los contrayentes (de un acuerdo de unión civil) se denominarán convivientes
civiles y serán considerados parientes para los efectos previstos en el artículo 42 del Código
Civil”.
También debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los consanguíneos de
una de dos personas que se han casado y los consanguíneos del otro. Así, por ejemplo, los
consuegros o los concuñados no son parientes entre sí.
- El parentesco por afinidad no desaparece con la muerte de uno de los que le dieron
origen por medio del matrimonio o con la sentencia de divorcio, como lo da a entender
claramente el art. 31 CC, al referirse a la persona “que está o ha estado casada”. Por lo
tanto, el viudo o viuda o los divorciados, siguen siendo pariente por afinidad con los
consanguíneos del cónyuge fallecido o del cónyuge de quien se han divorciado.
No sucede lo mismo con el matrimonio declarado nulo, porque en este caso se entiende que
nunca existió matrimonio.
El único caso en el que este parentesco desaparece es aquel en que termina el pacto de
unión civil, como ya lo hemos señalado.

2.- Cómputo del parentesco.

El parentesco por consanguinidad se computa por la línea y el grado (arts. 27 y 28 CC)
La línea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un autor común.
Atendiendo a la línea, el parentesco puede ser de línea recta o de línea colateral.
Son parientes en línea recta los que descienden unos de otros. Así, por ejemplo, el abuelo,
padre e hijo están en la línea recta porque el padre desciende del abuelo y el hijo desciende
del padre y del abuelo.
Son parientes en línea colateral los que sin descender unos de otros, tienen un ascendiente
común. Por ejemplo, los hermanos están en la línea colateral u oblicua, porque ambos
descienden de un tronco común: el padre. Lo mismo ocurre con los primos que descienden
de los hermanos y éstos a su vez del tronco común que es el abuelo común. Se genera aquí
el parentesco entre tíos y sobrinos.
La línea puede ser ascendente o descendente, según sea el caso, dependiendo del pariente
en que nos situemos para el cómputo.
El grado es el número de generaciones que separan a dos parientes (art. 27).
Para computar el grado de parentesco entre dos personas hay que contar las generaciones
que existen entre ellas, sea en la línea recta o colateral, ascendente o descendente.
En la línea recta, el padre es pariente por consanguinidad en primer grado con el hijo y en
el segundo grado con el nieto.
En la línea colateral, es necesario encontrar al ascendiente común y subir hasta él para bajar
después hasta el otro pariente. Así, por ejemplo, dos hermanos son parientes por
consanguinidad en el segundo grado de la línea colateral; dos “primos hermanos” son
parientes por consanguinidad en el cuarto grado d la línea colateral; y dos “primos en
segundo grado” lo son en sexto grado.
De conformidad al art. 992, regla 2ª, la línea colateral no se extiende, para los efectos
sucesorios, más allá del sexto grado. A su vez, también debemos tener presente que en la
línea colateral no existe el parentesco en el primer grado. El más cercano, lo será en
segundo grado.
El parentesco en la línea colateral, puede ser de simple o de doble conjunción. Es de simple
conjunción, cuando el parentesco es sólo de parte de padre o madre; es de doble
conjunción, cuando los colaterales son parientes a la vez en la línea paterna y materna, o
sea, cuando proceden de un mismo padre y de una misma madre (art. 41). Este distingo
puede tener importancia para los efectos sucesorios, cuando los llamados a suceder fueren
los hermanos del causante u otros colaterales hasta el sexto grado (artículos 990 y 992).
El parentesco por afinidad se computa según la línea y el grado de parentesco por
consanguinidad del marido o de la mujer (art. 31 CC). Así, por ejemplo, el parentesco
del marido con los padres de su mujer (yerno-suegros) está en el primer grado de afinidad
en la línea recta. El parentesco de la mujer con los hermanos de su marido (cuñados) es un
parentesco por afinidad en el segundo grado en la línea colateral. El parentesco del marido
con un tío de su marido es por afinidad en tercer grado en la línea colateral.
En resumen, se ocupa ficticiamente el mismo lugar de la persona con la cual se contrajo
matrimonio. Así lo dispone el artículo 31 inc. 2º CC: “La línea y el grado de afinidad de
una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y grado
de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo”.
La misma disposición señala que hay parentesco por afinidad entre el marido o la mujer y
los hijos de cualquiera de ellos habidos en anterior matrimonio.
3.- Importancia del parentesco.
El parentesco es sin duda la vinculación más importante que establece el Derecho Privado.
Sus efectos son tan amplios que abarcan toda la vida del individuo. En orden de
importancia, lo es más el parentesco por consanguinidad que el de afinidad. Así por
ejemplo:
a) Determina los derechos, los deberes y las obligaciones que nacen entre los padres y los
hijos. b) Se debe alimentos a los parientes que señala el art. 321. Excepcionalmente, se
debe alimentos a quien no es pariente: al cónyuge y al que hizo una donación cuantiosa no
rescindida o revocada.
c) Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legítima de una
persona (art. 367).
d) El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos en la sucesión de
una persona.
e) Determina quienes deben otorgar el consentimiento a los menores de 18 y mayores de 16
años para contraer matrimonio: artículo 107 (sanción: art. 114).
f) El parentesco puede constituir un impedimento para contraer matrimonio (art. 6°, Ley de
Matrimonio Civil).
g) En materia contractual, es nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y el
hijo no emancipado (art. 1796).
h) El art. 1061 invalida las disposiciones testamentarias hechas a favor, por ejemplo, de
determinados parientes del notario, tanto por consanguinidad como por afinidad.

III.- EL ESTADO CIVIL

1.- DEFINICIÓN.
El artículo 304 define el estado civil como “la calidad de un individuo, en cuanto le habilita
para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”.
Esta definición es criticada por su vaguedad. En efecto, decir que es una calidad que
habilita a un individuo para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones, podría
ser también una definición de capacidad. Por otra parte, no hace ninguna referencia a las
características clásicas del estado civil.
Es preferible señalar, como lo hace Somarriva, que el estado civil “es el lugar permanente
de una persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de sus relaciones de
familia y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones
civiles”.
2.- CARACTERÍSTICAS.
a) Es un atributo de la personalidad, una calidad que corresponde a cada ser humano por el
sólo hecho de ser tal. Y por tanto atribuible sólo a las personas naturales, no a las personas
jurídicas. Se trata de un atributo extrapatrimonial, puramente personal, que otorga ventajas
o prerrogativas junto a deberes y obligaciones.
b) Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener simultáneamente más de un
estado civil derivado de una misma fuente. No se puede ser a la vez soltero y casado. Pero
sí se puede ser hijo y casado, ya que en el primer caso el estado civil tiene como fuente la
filiación, en tanto que en el segundo caso la fuente es el matrimonio. Esta característica trae
como consecuencia, por ejemplo, que no se pueda reconocer como hijo al quién ya tiene
determinada una filiación diversa (art. 189 CC).
c) Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha dicho que “el estado civil mismo
es incomerciable; pero no lo son los derechos puramente pecuniarios que de él emanan: de
éstos pueden disponer libremente las partes aun en el caso de que el estado civil al cual los
intereses patrimoniales están subordinados sea materia de controversia”. Es el caso de los
alimentos devengados y no pagados.
d) Es irrenunciable, porque no mira al interés exclusivo del renunciante (art. 12 CC).
Aunque pueden renunciarse algunos efectos patrimoniales derivados del mismo.
e) No se puede transigir sobre él (art. 2450 CC), salvo, nuevamente, en lo que respecta a
sus efectos patrimoniales. Por ejemplo, no se puede transigir sobre el estado civil de casado
o soltero.
f) Es imprescriptible (art. 2498 CC).
g) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros (230 del Código Orgánico
de Tribunales, en relación con el artículo 357 Nº 4 del mismo Código);
h) Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo
sustituya, que emane de la misma fuente. Por ejemplo, se tiene el estado civil de soltero en
tanto no sea sustituido por el de casado (cuya fuente es el matrimonio).
3.- EFECTOS DEL ESTADO CIVIL.
Los efectos que produce el estado civil son los derechos y obligaciones que de él derivan.
Así, por ejemplo, del estado civil de casado derivan una serie de derechos y obligaciones
entre los cónyuges (fidelidad, ayuda mutua, socorro, etc.); lo mismo del estado civil de
padre (autoridad paterna, patria potestad, alimentos, derechos hereditarios, etc.).
Estos efectos son de orden público, los señala la ley, sin que opere en esta materia el
principio de la autonomía de la voluntad, aunque el mismo legislador atenúa en ciertos
casos este principio, autorizando convenciones relativas al ejercicio de algunos de estos
efectos.
En materia de filiación, las sentencias judiciales relativas a ese estado civil producen un
efecto especial, ya que el artículo 315 CC señala que afectarán no solo a las partes
intervinientes en el proceso, sino también a la sociedad toda, siempre y cuando se cumplan
cierto supuestos señalados en el artículo 316 CC. Es decir, cumplidos ciertos requisitos,
dichas resoluciones producen efecto erga omnes. Este efecto es una excepción a la regla
general del efecto relativo de las sentencias (art. 3º inciso 2º CC).
Esta excepción tiene el alcance que la misma norma señala: rige exclusivamente para los
juicios de reclamación e impugnación de paternidad o maternidad. Así aparece del artículo
315 CC que hace referencia al Título VIII, que se refiere a las acciones de filiación, lo que
queda confirmado con el artículo 317 CC que precisa quiénes son los legítimos
contradictores en esos juicios. Por ello se ha fallado que la norma no tiene aplicación
respecto del estado civil de casado.
Finalmente, es necesario tener presente que la regla del artículo 315 CC sólo se aplica a los
juicios constitutivos de estado civil, y no a aquellos otros de carácter patrimonial, en que la
filiación sólo sirve de fundamento a la acción.
4.- FUENTES DEL ESTADO CIVIL.
En cuanto a su origen, el estado civil resulta de tres hechos esenciales que se presentan a la
sociedad civil: el nacimiento, el matrimonio y la muerte. Estos hechos requieren de
publicidad, por lo que se registran en libros públicos que lleva el Servicio de Registro Civil
e Identificación.
El hecho de que una persona pueda encontrarse en alguna de estas situaciones creadoras de
estado civil puede tener a su vez diversas fuentes:
a) La ley. Así, por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiación se haya
determinado en conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I del Código
Civil (art. 33 del Código Civil);
b) La voluntad de las partes, como ocurre con el estado civil de casados, que se adquiere
libremente, por el matrimonio; o con el estado de conviviente civil, que se adquiere por la
voluntad de dos personas del mismo o de distinto sexo.
c) La ocurrencia de un hecho, por ejemplo, la muerte de uno de los cónyuges hace
adquirir al otro el estado civil de viudo, y
d) Finalmente, la sentencia judicial, como ocurre, por ejemplo, con la sentencia que
declara a una persona hijo de otra.
5.- PRUEBA DEL ESTADO CIVIL
La prueba del Estado Civil, está sometida a reglas especiales que el Código establece en el
Título XVII del Libro I, artículos 304 y siguientes, que deben aplicarse con preferencia a
las contenidas en el Título XXI del Libro IV “De la Prueba de las Obligaciones.
Existen medios de prueba principales, constituidos por las partidas (artículo 305), y a falta
de partidas, se admite una prueba supletoria, distinguiéndose entre la prueba del
matrimonio (309 inc. 1º) y la prueba de la filiación (art. 309 inc. 2º).
A) MEDIOS DE PRUEBA PRINCIPALES. LAS PARTIDAS DEL REGISTRO
CIVIL.
Las partidas o asientos son inscripciones que se realizan por el oficial civil, en los distintos
libros que lleva el Servicio de Registro Civil e Identificación. Constituyen el medio de
prueba por excelencia del estado civil de las personas.
El artículo 305, en su inciso 1º señala que “el estado civil de casado, separado
judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo se acreditará frente a terceros y
se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, de nacimiento o
bautismo” (inc. 1º).
Esta disposición emplea las formas verbales “acreditará” y “probará”. Con ello quiere
significar que las partidas cumplen una doble función: servir de prueba de la filiación en
juicio; y servir de medio de acreditar una filiación determinada ante cualquier
requerimiento del quehacer jurídico (ante terceros).
Así por ejemplo, el estado civil de casado se acredita frente a terceros y se prueba con la
partida de matrimonio. La muerte de una persona se acredita con la partida de defunción.
En ciertos casos no basta la sola partida sino que ésta debe contener subinscripciones. Es el
caso del estado civil de separado judicialmente y de divorciado, que se acreditan con la
partida de matrimonio y la respectiva subinscripción de la sentencia que lo declara.
El estado civil de viudo se acredita y prueba con la partida de matrimonio, más la partida de
defunción del cónyuge.
Como se puede apreciar, en alguno casos una sola partida acredita un estado civil: el de
casado, separado judicialmente y divorciado, que para efectos probatorios sólo requieren la
partida de matrimonio y, en su caso, la respectiva subinscripción. En otros casos, en
cambio, se necesita más de una partida. Es lo que sucede con la prueba del estado civil de
viudo, que se acredita, como ya se dijo, con la partida de matrimonio del cónyuge
sobreviviente y la partida de defunción del cónyuge fallecido; o la condición de hermano se
probará con la partida de matrimonio de los padres y las partidas de nacimiento de los hijos.
- En cuanto a la prueba del estado civil de HIJO.
El inciso 2º del artículo 305, dice: “El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o
probará también por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de
reconocimiento o del fallo judicial que determine la filiación”.
Queda claro entonces que el inciso 1º regula la prueba de la filiación matrimonial, y el
inciso 2º la de la filiación no matrimonial. El estado civil de hijo matrimonial se acredita y
prueba con la respectiva partida de nacimiento (art. 305 inc. 1º CC); mientras que el estado
civil de hijo no matrimonial se acredita o prueba también a través de un certificado de
nacimiento que consigne “la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de
reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación” (art. 305 inciso 2º).
- En cuanto al estado de conviviente civil.
Si bien este estado civil no está comprendido entre los que se prueban mediante la
respectiva partida (art. 305 CC), el Reglamento de la Ley Nº 20.830 de Acuerdo de Unión
Civil (LAUC) dispone que el Registro Civil entregue certificados de la información que
conste en el Registro especial de acuerdos de unión civil a petición de cualquier interesado.
En este registro consta la identidad de los convivientes civiles, la vigencia o expiración del
acuerdo de unión civil, y los pactos o subpactos legalmente autorizados que existan o hayan
existido entre ellos. Estos certificados, al tener el carácter de instrumentos públicos (art. 24
LRC), sirve para acreditar el estado civil de conviviente civil.
- Las partidas sirven también para probar la edad y la muerte de una persona.
Así lo establece el artículo 305 inciso final CC. En cuanto a la prueba de la edad de una
persona, a falta de partida de nacimiento, la establece el tribunal oyendo el dictamen de
facultativos o de otras personas idóneas. Así lo dice el artículo 314 CC, norma que señala
además que a falta de partidas, se le debe atribuir una edad media entre la mayor y la menor
que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo.
- Breve referencia al Servicio de Registro Civil e Identificación.
En relación con la prueba del estado civil por medio de las partidas, se hace necesario
explicar que en Chile existe un servicio público denominado “Servicio de Registro Civil e
Identificación” que, como su nombre lo indica, tiene por función principal llevar un registro
de los principales hechos constitutivos del estado civil de una persona.
Tal servicio fue creado por una ley de 17 de julio de 1884, que comenzó a regir el 1º de
Enero de 1885. Con anterioridad, esta materia estaba entregada a las parroquias. La Ley de
Registro Civil fue reemplazada por la Ley Nº 4.808 de 10 de febrero de 1930 que, con
algunas modificaciones, es la que rige hoy día (cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado está contenido en el artículo 3º del DFL Nº 1 de Justicia, de 30 de Mayo de
2000).
El Registro Civil cuenta con un Reglamento Orgánico, aprobado por DFL Nº 2.128 de
Justicia, de 28 de Agosto de 1930, que organizó completamente el servicio.
El artículo 1º dela Ley Nº 4.808 señala que “las inscripciones de los nacimientos,
matrimonios y defunciones y demás actos y contratos relativos al estado civil de las
personas, se harán en el Registro Civil, por los funcionarios que determina esta ley”. Estos
funcionarios son los oficiales del Registro Civil.
De acuerdo al artículo 2º de la Ley Nº 4.808, el Registro Civil se divide en tres libros, que
se denominan: Registro de Nacimientos; Registro de Matrimonios; y Registro de
Defunciones.
El Servicio se organiza en circunscripciones y oficinas. A cargo de cada oficina hay un
funcionario denominado Oficial Civil. Sus principales funciones son las de practicar
inscripciones, subinscripciones y rectificaciones en los registros a su cargo.
Entendemos por “partidas” las inscripciones o asientos practicadas en estos registros.
También se denomina partida a la copia de la inscripción en un Registro. Lo que sucede es
que con los Registros originales (libros) es imposible producir pruebas, porque no pueden
sr sacados de la oficina respectiva; por eso también se llaman partidas las copias auténticas
de ellas, y en tal sentido las mencionadas en el artículo 305 del Código Civil cuando hace
alusión a ellas.
Por tanto, partida de nacimiento es la inscripción de nacimiento, pero también lo es la copia
de la inscripción de nacimiento. La ley permite que se pueda probar también el estado civil
con certificados que expiden los oficiales del Registro Civil y que ellos tienen la obligación
de otorgar (art. 84 Nº 3º de la Ley Nº 4.808). Hay que aclarar, eso sí, que el hecho de que se
extienda el efecto probatorio de las partidas a los certificados, no les da a estos últimos el
carácter de partidas. Es más, hay trámites en que se exige como medio de prueba la copia
íntegra de la inscripción (partida), no bastando en ese caso con un certificado.
Todos estos documentos (certificados, copias de inscripciones y subinscripciones)
autorizados con las formalidades legales por competente funcionario (art. 1699 CC), tienen
el valor de instrumento público (at. 1700 CC). Así lo señala también el artículo 24 de la
Ley del Registro Civil y el artículo 218 de su Reglamento Orgánico.
En general, las inscripciones y subinscrpciones no pueden ser alteradas ni modificadas sin
en virtud de sentencia judicial ejecutoriada (art.17 LRC). Sin embargo, la ley también
contempla un procedimiento de rectificación por vía administrativa, por omisiones o errores
manifiestos en ella (art. 17 inc. 2º LRC).
- Impugnación de las partidas.
Las partidas del Registro Civil, como instrumentos públicos que son, constituyen plena
prueba sobre los hechos de que dan constancia. Además, respecto de llas existe una
presunción de “autenticidad y pureza”, siempre que cumplan con las formalidades legales.
Así lo establece el artículo 306 CC.
Para destruir su valor probatorio es menester impugnarlas. Y ello puede ser: i) Por falta de
autenticidad; ii) Por nulidad; iii) Por falsedad en las declaraciones, y iv) Por falta de
identidad (arts. 307 y 308 CC).
i) Impugnación por falta de autenticidad.
La autenticidad de un instrumento público es una cualidad que se encuentra recogida en el
artículo 17 inciso 2º CC, cuando señala que la autenticid se refiere “al hecho de haber sido
realmente
otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se
exprese”. De modo que en la impugnación por falta de autenticidad habrá que probar que la
partida o el certificado no fue otorgado por las personas y del modo que en instrumento se
expresa, ya sea porque no es copia fiel del orignal, o porque ha sido adulterado o
falsificado.
ii) Impugnación por nulidad.
No está expresamente contemplada en la ley esta forma de impugnación, pero ella es
lógica, desde que se trata de instrumentos públicos que deben cumplir ciertos requisitos
cuya omisión acarrea su nulidad. Así, por ejemplo, si quién practicó la inscripción es un
funcionario incompetente; o no se cumplieron todos los requisitos de forma que debe
contener una inscripción.
iii) Impugnación por falsedad en las declaraciones.
Trata de esta impugnación el artículo 308: “Los antedichos documentos atestiguan la
declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras
personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en
ninguna de sus partes” (inc. 1º). Es decir, las partidas dan fe del hecho de haberse realizado
las declaraciones y su fecha, pero no de la veracidad de éstas.
“Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que
se trata” (inc. 2º).
Es lógico que la partida no puede hacer fe de la vercidad de lo que las partes declaren, por
tratarse de un hecho que al Oficial Civil no le consta. Pero, por otro lado, se presume que
las partes dicen la verdad. Por eso, sus declaraciones se presumen verídicas, sin perjuicio de
que esta presunción pueda destruirse probando que no era cierto lo que en ellas se dijo.
Incumbe el onus probandi al que alega la falsedad, porque él invoca una situación anormal
(que las partes mintieron).
iv) Impugnación por falta de identidad.
Esta forma de impugnación está contemplada en el artículo 307: “Podrán rechazarse los
antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no
identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se
refiere y la persona a quien se pretenda aplicar”.
B) MEDIOS DE PRUEBA SUPLETORIOS.
Si existe un servicio público creado para llevar el registro del estado civil, resulta
absolutamente lógico que los hechos asentados en tales registros constituyan el medio
idóneo de prueba del estado civil. Sin embargo, la ley no puede desentenderse de
circunstancias que se podrían dar en la realidad, como por ejemplo, que no se hayan
realizado una inscripción; o se han extraviado los registros. Por ello tuvo que permitir la
existencia de otros medios supletorios consistentes, principalmente, en otros instrumentos e
incluso testigos.
Respecto a los medios de prueba supletorios, es necesario hacer una distinción entre: i)
prueba del estado civil de casado, y ii) prueba de la filiación.
a) Prueba supletoria del matrimonio.
La regula el artículo 309 inc. 1º en los siguientes términos: “La falta de la partida de
matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos
que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la
notoria posesión del estado civil”.
Se ha resuelto que falta una partida tanto cuando no existe como cuando no es posible
racionalmente conseguirla.
Este artículo señala un orden de prelación para la prueba supletoria del estado civil de
casado:
- por otros documentos auténticos
En general se ha entendido que cuando el artículo 309 hace referencia a “otros documentos
auténticos”, se está refiriendo a otros instrumentos públicos, puesto que el artículo 1699, al
definir el instrumento público, equipara ambos términos. Ejemplos de otros documentos
auténticos idóneos para probar el matrimonio podrían ser una inscripción de defunción en
que se deje constancia que el difunto era casado con una persona determinada; o una
escritura pública de compraventa e incluso una inscripción de dominio de un inmueble,
donde aparezca la misma constancia.
Hay autores (Somarriva) y también una sentencia que no equipara “documento auténtico”
con instrumento público, señalando que es auténtico el documento que, sin ser público,
guarden relación de identidad con la situación original.
- por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio;
El artículo 309 admite como medio supletorio la “declaración de testigos que hayan
presenciado la celebración del matrimonio”. De manera que se exigen testigos presenciales,
no de oídas. Estos testigos podrían ser los que la ley exige como solemnidad u otros que
invitados a la ceremonia.
Algunos autores entienden que sólo a falta de los documentos auténticos puede acudirse a
la declaración de testigos presenciales, lo que ha sido discutido.
- en defecto de las pruebas anteriores, por la notoria posesión del estado civil.
Se poseerse un estado civil cuando se goza públicamente, sin protesta ni reclamo de nadie.
Tres elementos constituyen la posesión notoria de un estado civil: el nombre, el trato y la
fama. El artículo 310 CC se refiere a este tema señalando que: “La posesión notoria del
estado de matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges
como marido y mujer en sus relaciones domésticas y sociales (nombre y trato); y en haber
sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el
vecindario de su domicilio en general (fama).
La Corte Suprema en sentencia de 24 de octubre de 2001, estableció la siguiente doctrina
respecto de la prueba del estado civil mediante la posesión notoria: “La posesión notoria del
estado civil, es el goce y el ejercicio de un estado civil determinado, en su manifestación en
los hechos, independientemente de la existencia del título legal, posesión notoria que, en
todo caso, no da o genera un estado civil sino que sólo sirve para probarlo, pues el estado
civil no se adquiere por prescripción”.
- Los requisitos para que proceda la posesión notoria del estado civil de casado.
Son los señalados en los artículos 309 a 312 CC:
i) La posesión tiene que ser pública, no clandestina (art. 310 CC);
Es decir, que ambos cónyuges se hayan tratado como marido y mujer en sus relaciones
domésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y
amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general.
ii) Debe ser continua (art. 312 CC);
iii) Debe haber durado 10 años continuos por lo menos (art. 312 CC);
iv) Debe haberse probado en la forma indicada en el artículo 313 CC.
- Prueba de la posesión notoria.
La forma en que se puede probar la posesión notoria del estado civil de casado variará,
dependiendo de si ha podido “explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la
respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera encontrarse”.
Si ello ha sido posible, por ejemplo, porque se ha explicado y probado que la oficina del
Registro Civil se incendió, entonces el juez podría darle valor probatorio a un documento
auténtico o a la declaración de testigos fidedignos. En caso contrario, el estado civil de
casado sólo podrá probarse “por un conjunto de testimonios fidedignos que lo establezcan
de un modo irrefragable”. Así se desprende de la frase “particularmente” utilizada por el
precepto, lo que da a entender que en esta hipótesis el juez debe ser más acucioso en la
valoración de la prueba testimonial.
b) Prueba supletoria de la filiación.
El artículo 309 en su inciso 2º trata de la prueba supletoria de la filiación. Dice este inciso:
“La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los
instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de
estos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de
filiación en la forma y con los medios previstos en el Título VIII”.
De manera que a falta de partida o subinscripción, la declaración de testigos no sirve como
prueba supletoria para acreditar la filiación, matrimonial o no matrimonial. Sólo podrá
probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales “se haya determinado
legalmente” la filiación. Por ejemplo, se puede probar el estado civil de hijo con los
documentos que señale el artículo 187 (acta de reconocimiento extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil, escritura pública en que consta la declaración hecha por los
padre, o testamento en que se haya verificado el reconocimiento).
A falta de estos instrumentos auténticos el estado civil de padre, madre o hijo sólo podrá
probarse en el correspondiente juicio de filiación, en la forma y con los medios previstos en
el Título VIII del Libro Primero del Código Civil (art. 309 inc. 2º, parte final). Para servir
de prueba del estoado civil de hijo, la sentencia judicial que declara verdadera o falsa una
paternidad debe reunir los requisitos que señala el artículo 316 CC.
En lo que respecta a la posesión notoria del estado civil de hijo, esta materia no se
encuentra regulada en el Título XVII del Libro I sobre la prueba del estado civil, sino en el
Título VIII del Libro I referido a las acciones de filiación. Por lo tanto, su prueba no está
destinada a demostrar en forma supletoria la existencia del estado civil de padre, madre o
hijo, sino que está orientada a establecer o negar una paternidad según la verdad biológica
subyacente, cuando falta o falla la prueba pericial biológica, a través de un sistema de
presunciones.