EL DERECHO PENAL Y EL CONTROL SOCIAL

Se entiende por control social el conjunto de medios sociales o con repercusiones de

esa índole, para ordenar y regular el comportamiento humano externo en muy diversos
aspectos; el control social, pues, no solo establece los límites a la libertad, sino que es
también un instrumento llamado a socializar a sus miembros.

El control social puede ser ejercido por diversos medios a saber:

1. De manera difusa, cuando crea rutinas colectivas de conducta (hábitos sociales,

usos, costumbres, creencias, convicciones)
2. Mediante organismos institucionales, como la familia, las asociaciones privadas,
las agrupaciones religiosas (por ejemplo, la Iglesia católica).
3. A través de las instituciones públicas, como el Estado, los organismos
gubernamentales, etc.
4. Así mismo, por los establecimientos educativos en todos sus grados (escuelas,
colegios, universidades)
5. Por los medios de comunicación (prensa, radio, televisión, redes sociales).

LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO

EL IUS PUNIENDI –también denominado derecho penal subjetivo, es la potestad

radicada en cabeza del Estado para declarar punibles determinados comportamientos,
que por su especial gravedad atentan contra la convivencia comunitaria y les impone
penas o medidas de seguridad, a título de consecuencia jurídica.

EL TITULAR DEL IUS PUNIENDI es el Estado, quien puede ejercer la potestad

punitiva.

LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO se funda en un aspecto material (Por qué

se puede castigar o imponer sanciones penales) y un aspecto político o formal (Por
qué puede el Estado hacerlo).

Se dice entonces que se castiga por la necesidad de realizar la justicia por medio de la
pena, como creen las llamadas teorías absolutas; otros sostienen que se sanciona por
la necesidad de proteger a la sociedad, como postulan las llamadas teorías
preventivas y se dice que se castiga para realizar la justicia y salvaguardar a la
sociedad, esto es, las denominadas teorías mixtas. Se trata, pues, de la problemática
de las concepciones de la pena, que determinan el fundamento del derecho penal
subjetivo a partir de la función atribuida a las sanciones penales (penas y medidas de
seguridad), que varían según la concepción adoptada; por ello, pues, se habla de un
fundamento funcional o material.

Ahora bien, el ejercicio del ius puniendi tiene unos límites, denominados límites
materiales. El propio Código Penal en título I del Código Penal establece los controles
atinentes al contenido mismo del ejercicio del poder punitivo del Estado, los cuales sin
producto de importantes desarrollos jurisprudenciales –sobre todo por parte de la Corte
Constitucional– y doctrinarios.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES MATERIALES

PRINCIPIO DE DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA. Conocido como principio de

dignidad humana, principio de dignidad de la persona humana, principio de humanidad
y salvaguardia de la dignidad humana, principio de humanidad de las penas, o principio
de humanidad a secas.

Implica tanto la prohibición de utilizar al ser humano para efectos jurídico-penales como
la proscripción de las sanciones punitivas que pugnen con su dignidad, por lo que
vincula no solo al legislador, sino también a los administradores de justicia; además,
téngase en cuenta, se trata de un axioma con repercusiones en el ámbito del derecho
penal sustantivo, en el procesal y en el de ejecución.

Propende por enarbolar todas las manifestaciones penales desde la perspectiva de un

derecho penal minimalista -ultima radio-, de garantías, que tenga como norte y guía la
salvaguardia de la dignidad de la persona en un Estado social y democrático de
derecho.

También comporta el respeto de la integridad del ser humano, esto es, la preservación
de la indemnidad personal o de la incolumidad de la persona como ser social (principio
de humanidad), de tal manera que los medios utilizados por el legislador no atenten
contra la dignidad concreta del individuo, que se convierte en instrumento de
sometimiento y de desigualdad. Ello explica, la prohibición de sanciones penales (penas
y medidas de seguridad) y de tratos crueles, inhumanos y degradantes; la proscripción
de la desaparición forzada; la erradicación de los apremios, las coacciones, las torturas,
etc.; la lucha contra las penas privativas de la libertad de duración excesiva y la pena
de muerte, etc.

El principio de dignidad de la persona humana es la piedra angular del derecho penal

en un Estado social y democrático de derecho (sentencia C-038 de cinco de febrero de
1995).

PRINCIPIO DE IGUALDAD MATERIAL ANTE LA LEY PENAL. Se trata de un

verdadero derecho subjetivo, por cuya cuya virtud el ciudadano tiene la potestad de
exigir que se le trate de manera semejante a los demás; en segundo lugar, supone el
deber de los poderes públicos de llevar a cabo ese trato uniforme; y, en tercer lugar,
ella se concreta en el principio constitucional de la igualdad, tal como lo prevé la Carta
Fundamental (Art. 13).

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. Consagra varios elementos a saber:

- La sanción debe ser idónea para alcanzar el fin perseguido y debe conformarse
con ese fin (adecuación al fin, razonabilidad o idoneidad)

- La proporcionalidad se mide en función de su necesidad, que se concreta –sobre

todo– en las penas privativas de libertad, las cuales deben constituir la última
ratio de la política criminal dado que solo se debe acudir a ellas cuando se haya
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 descartado la posibilidad de obtener el fin legítimo perseguido con la
conminación penal, con base en medios menos dañinos y graves, que se conoce
como principio de necesidad de intervención, también plasmado en el artículo
3o del Código Penal, para el cual el derecho penal tiene tanto carácter
fragmentario como subsidiario. A pesar de que este aforismo –denominado de
la menor injerencia posible, de intervención mínima, de economía de las
prohibiciones penales, de necesidad de pena, de intervención penal mínima, o
de necesidad, a secas– es consecuencia directa de la asunción del postulado
de proporcionalidad

- La intensidad de la sanción está limitada de acuerdo con la gravedad del hecho

reprimible cometido, o de los riesgos objetivos o subjetivos de comisión de una
infracción futura o de ambos. En otras palabras: la exigencia de proporcionalidad
debe determinarse valiéndose de un juicio de ponderación entre la carga
coactiva de la pena y el fin perseguido con la conminación penal, de tal manera
que se precise si las medidas adoptadas son acordes a la defensa del bien que
da origen a la restricción

PRINCIPIO DE LA TELEOLOGÍA DE LAS SANCIONES PENALES. El procedimiento

penal debe tener como fin la aplicación de una pena. Pero no como castigo, ni para
causar daño al delincuente, sino como un proceso de readaptación y reeducación.

PRINCIPIO DEL ACTO o principio del hecho o de la objetividad material. Solo es posible
castigar a los hombres por lo verdaderamente realizado y no por lo pensado, deseado
o propuesto.

El fenómeno criminal no puede caracterizarse a partir del modo de ser de la persona,

sus hábitos, temperamento, pensamiento o afectividad; en otras palabras, se castiga
por lo que se hace y no por lo que se es. El derecho penal es de acto, y las normas
penales se dirigen a la conducta social del hombre; no es un derecho penal de autor –
“no hay delito sin conducta humana”

PRINCIPIO DE LESIVIDAD. Este principio puede sintetizarse en el tradicional aforismo

liberal no hay delito sin daño, que –traducido al lenguaje actual– equivale a la
inexistencia de conducta punible sin amenaza concreta o real, o daño para el “bien
jurídico tutelado”, pues el cometido del derecho penal no es defender ideas morales,
estéticas o políticas, ni patrocinar actividades sociales concretas. En otras palabras: la
intervención punitiva solo es viable ante conductas que tengan trascendencia social y
que afecten las esferas de libertad ajenas, sin que le sea permitido al derecho penal
castigar comportamientos contrarios a la ética, inmorales o antiestéticos, so pena de
invadir los terrenos de la moral; ello,

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES FORMALES

Se refieren a la manera como se ejerce esa actividad sancionadora, esto es, con sus
presupuestos y condiciones.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS. nulla poena sine

lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali. sde este ángulo puede
compendiarse en el aforismo nullum crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege
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scripta, stricta, certa et praevia; esto es, no hay tipo penal, pena, medida de seguridad
sin ley escrita, estricta, cierta y previa.

La ley tiene que ser escrita, esto es, está prohibido acudir al derecho consuetudinario
para crear supuestos de hecho, penas o medidas de seguridad; la costumbre, entonces,
no tiene eficacia de fuente constitutiva de figuras ni de sanciones de índole penal, ni
permite imponerlas o aplicarlas.

La ley tiene que ser estricta, lo que es consecuencia de la prohibición de la aplicación

analógica de la ley penal, pues el intérprete no puede llenar los vacíos que se presenten
con base en una norma semejante o similar, so pretexto de que donde existe la misma
razón debe regir la misma disposición.

En conclusión: no se pueden crear tipos penales ni consecuencias jurídicas por vía

analógica, así sea para agravar o imponer las contempladas en la ley; por excepción,
se admite la analogía favorable al reo y es posible adoptar una solución del caso
concreto en contravía de la letra de la ley, si ella beneficia al encartado y existan puntos
de vista materiales que así lo impongan como lo dispone el artículo 6o del Código Penal.

La a ley debe ser cierta. Esto es, rige la exigencia de certeza, determinación o
taxatividad, según la cual tanto las conductas punibles como las consecuencias
jurídicas derivadas de ellas, comprendidas las medidas de seguridad, deben estar
consagradas de manera clara, precisa, y determinada en el derecho positivo

PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD. Implica no solo que las conductas punibles deben estar
descritas inequívocamente, sino que las sanciones a imponer deben estar previamente
determina- das, esto es, tiene que ser claro cuál es la pena aplicable, lo cual implica
que la ley debe seña-lar la naturaleza de las sanciones, ...

PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE EXTRAACTIVIDAD. La prohibición de la

extraactividad de la ley penal se basa en que ella es dictada para el futuro, e impera
desde su nacimiento hasta su extinción, por lo que no cobija hechos anteriores a su
consagración ni tampoco puede extenderse más allá de su ciclo vital; en otras palabras:
la ley rige desde el tiempo de su promulgación hasta su derogatoria o extinción. Se
trata, a no dudarlo, de una garantía más para el ciudadano, puesto que se le prohíbe al
legislador la creación de un derecho penal retroactivo, y al juez, su aplicación; al mismo
tiempo tampoco es posible revivir legislaciones penales derogadas para cobijar hechos
cometidos durante su vigencia.

PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA. Es esta otra de las proscripciones

emanadas en forma directa del postulado nulla poena sine lege que, como se dijo, se
traduce en una invaluable garantía sustantiva. Según el apotegma de legalidad de los
delitos y de las penas, como se recordará, no es posible crear figuras penales como
tampoco imponer penas y medidas de seguridad por vía analógica, pues impera el
aforismo nullum crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege stricta. Desde luego, lo
normal en el ámbito penal, como en las demás parcelas del ordenamiento jurídico, es
la previsión legal de todos los casos que el juzgador debe decidir.

PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO LEGAL. El trámite procesal debe ajustarse a

principios como los siguientes: existencia de una ley anterior al hecho que se imputa, o
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legalidad procesal; juzgamiento realizado por funcionario judicial señalado en la
Constitución, o juez natural; oportunidad de ejercer la defensa técnica, o inviolabilidad
del derecho a la defensa; cumplimiento de las formalidades de notificación y audiencia;
careos del imputado con los testigos de cargo; posibilidad de presentar pruebas de
descargo y de controvertir las allegadas en contra del acusado; presunción de
inocencia; separación entre juez y acusación; obligatoriedad de la acción penal, etc.

Pero se deben observar las siguientes prohibiciones: de doble juzgamiento o exclusión

del non bis in ídem; de declarar contra sí mismo; de ejercer contra el procesado
coacciones indebidas, o someterlo a tratos inhumanos, crueles o degradantes; de
resolver las dudas probatorias en contra del reo o in dubio pro-reo; de afectar derechos
individuales mediante la aplicación de leyes retroactivas; de restricciones de los
derechos individuales, etc.

En lo sustantivo, se debe aplicar a lo largo del proceso una recta, pronta y cumplida
justicia, que le garantice a la persona la libertad y la seguridad jurídicas, la racionalidad
y la fundamentación de las resoluciones judiciales (Artículo 29 C. N.)

PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL. Juez natural, legal o constitucional, es el que señala
la Constitución, el designado conforme a las reglas y garantías plasmadas en el
ordenamiento jurídico del Estado; por eso, no puede concebirse como administrador de
justicia a quien actúa sin reunir las condiciones impuestas por las normas aseguradoras
de la función jurisdiccional del Estado.

PRINCIPIO DE LA PROHIBICIÓN DE LA DOBLE INCRIMINACIÓN Este apotegma

forma parte del de la cosa juzgada o de la irrefragabilidad de la cosa juzgada penal en
cuya virtud se reputa que el juicio sobre la litis es inmutable, intocable, definitivo y no
puede ser modificado por el juez si la decisión de fondo se encuentra en firme