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A. Protocolo Notarial
1. Concepto.
ARTICULO 300. Protocolo. El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de cada registro, numerados
correlativamente en cada año calendario, y con los documentos que se incorporan por exigencia legal o a
requerimiento de las partes del acto. Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las características de los
folios, su expedición, así como los de más recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes
o legajos, su conservación y archivo.
Con la expresión protocolo se puede aludir al principio más típico del notariado latino, el principio
de protocolo que es el que justamente lo distingue del resto de los sistemas. Consiste en la
circunstancia de que el original del acto o hecho instrumentado queda guardado por el Estado, y
es una copia o testimonio lo que de él circula y tiene valor ejecutivo.
Con la palabra protocolo se alude concretamente al libro o registro que contiene los actos o
hechos instrumentados. Es la colección cronológicamente ordenada de escrituras públicas o actas,
matrices, labradas por el escribano en año calendario. Esta definición es tomada del Art. 17 de la
Ley orgánica española: “ El Notario redactará escrituras matrices, intervendrá pólizas, extenderá y autorizará
actas, expedirá copias, testimonios, legitimaciones y legalizaciones y formará protocolos y Libros-Registros de
operaciones, Es escritura matriz la original que el Notario ha de redactar sobre el contrato o acto sometido a su
autorización, firmada por los otorgantes, los testigos instrumentales, o de conocimiento en su caso, y firmada y
signada por el mismo Notario. Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por
primera vez cada uno de los otorgantes. Se entiende por protocolo la colección ordenada de las escrituras matrices
autorizadas durante un año, y se formalizará en uno o más tomos encuadernados, foliados en letra y con los demás
requisitos que se determinen en las instrucciones del caso”.”
No puede haber más de un 1° testimonio. Por esto es que se cuestiona el Art. 11 de la Ley de firma
digital (25.506) que dice que “puede haber tantos originales como se quiera”
En Córdoba se adoptó la postura de que cuando se digitaliza un documento nativo gráfico pierde
su valor como tal y lo adquiere digitalmente
El código de Vélez no hablaba de protocolo, solo lo mencionaba en la nota al Art. 997 cuando
hacía la distinción entre matriz, original y traslado.
2. Características:
El orden cronológico predomina en los derechos oponibles, ello por imperio del principio 1° en el
tiempo mejor en el derecho.
Código de Vélez - Art. 1.005. Es nula la escritura que no se halle en la página del protocolo donde según el orden
cronológico debía ser hecha.
Pero tenemos la situación en donde el orden cronológico se ve alterado cuando aparece un “bis”,
lo cual no sería un problema ante el tachado franco. Para Ventura, la posibilidad de tachar las
escrituras es espantoso ya que el instrumento pierde la presunción de autenticidad y en ese caso
se va a exigir un estudio de título.
Inalterabilidad: para evitar la alteración es que se custodia siempre, en un 1° lo custodia el
escribano, luego el archivo. Respecto de donde se encuentre el protocolo va a ser el
responsable.
Esta característica también es una de las virtudes derivadas del notariado latino.
No se pueden alterar las hojas de protocolo, tampoco cortar, tachar, enmendar, raspar.
Debe mantenerse intacto.
Para ello hay recaudos:
- Cuando se compran las hojas se registran, de esta forma se impide el fraude
- El protocolo es habilitado por el Tribunal de Disciplina Notarial
- A fin de año deben ser encuadernadas.
Ley 4183
Artículo 43.- Las escrituras públicas se extenderán en cuadernos de papel de diez folios cada uno, con sello y
timbre especial para protocolo, cuyas medidas y membrete, formato y demás características serán
establecidas por el Colegio de Escribanos. La impresión de los referidos cuadernos será efectuada por el
Colegio, con numeración correlativa y ordenación por serie. Sin perjuicio de la numeración que llevan, sus
folios deberán ser numerados, poniéndoseles en letras y guarismos la numeración correlativa que les
corresponde como parte integrante del protocolo del año respectivo, en cada una de sus secciones en su caso.
Artículo 44.- Los cuadernos de protocolo serán sellados y rubricados por el presidente o un vocal del Tribunal
de Disciplina Notarial, quien llevará "un libro de rúbrica de cuadernos de protocolo" en el que se anotarán
cronológicamente las rúbricas que se efectúen, dejando constancia de nombre y apellido del escribano,
número del registro, número de cuadernos que se presentan y numeración de los sellos que lo componen. Los
escribanos titulares y adscriptos solicitarán por nota la rúbrica de los cuadernos.
Artículo 45.- Las escrituras públicas sólo pueden ser asentadas en los cuadernos habilitados de acuerdo con
los artículos precedentes. Dichos cuadernos son intransferibles entre escribanos.
Artículo 46.- El protocolo de cada año será abierto el primer día del mismo con una constancia puesta en el
sello inicial que exprese simplemente el número de registro, el año del protocolo y, en su caso, la sección a
que pertenece, y se cerrará a continuación de la última escritura del año, con una nota suscripta por el
escribano que se halle a cargo del registro, en la que expresará el número de escrituras otorgadas, número de
folios habilitados, número de sellos usados efectivamente, número de escrituras anuladas y toda otra
atestación explicativa que el notario crea conveniente hacer. Esta nota deberá ser inserta, en su caso, en cada
sección. Después de las notas de cierre, el escribano no podrá labrar escritura alguna. La contravención a esta
disposición será sancionada conforme a las normas de la ley 4.435.
Artículo 47.- Antes del 31 de diciembre de cada año, deberá hallarse encuadernado el protocolo del año
anterior en uso o más volúmenes que se formarán con veinticinco (25) cuadernos o fracción que exceda de
diez (10). En su caso, cada sección se agrupará por separado. En el lomo de cada tomo se hará constar el
número de registro, nombre del escribano, su condición de adscripto si lo fuere, año a que pertenece y, en su
caso, la sección o secciones que contiene.
Artículo 48.- El último tomo del protocolo llevará un índice por orden alfabético de las escrituras extendidas
en el año con expresión del apellido y nombre de los otorgantes, objeto del acto, fecha y folio de la escritura.
Cada sección, en su caso, llevará un índice por separado.
Artículo 49.- Antes del 31 de diciembre de cada año, los escribanos entregarán bajo recibo el protocolo del
año anterior al Archivo General de los Tribunales a los créditos que hubiere lugar.
Una vez revisados podrán retener los respectivos protocolos hasta dos años después de cerrados.
Vale decir que es el mismo tribunal de disciplina notarial el que asesora para que no se lleven al
archivo los últimos 10 años, esto con fundamento en una cuestión fáctica y por la posibilidad de
salvar algún error.
Anteriormente pertenecía al notario, quien disponía de el a su antojo. Pero a mediados del siglo
XIX la propiedad del protocolo paso a ser del Estado.
Mientras se encuentra en poder del escribano lo conserva, y sólo pueden acceder a él las partes,
sujetos instrumentales, sucesores, otro notario y por orden judicial.
Artículo 11 Ley 4183.- Son deberes esenciales de los escribanos de registro: a) La conservación y custodia en
perfecto estado de los actos o contratos que autoricen, así como de los protocolos y libros de registro de
intervenciones respectivos, mientras se hallen en su poder;
Esta formado por hojas oficiales que lo integran, sin embargo, en ocasiones los actos jurídicos, o
los hechos que hayan quedado instrumentados requieren ciertas habilitaciones o legitimaciones
de sus otorgantes.
En tales casos, por imperio del Art. 307 será menester agregar al protocolo la documentación que
las acredite.
Pero también hay otras normas que exigen agregaciones de documentación al protocolo:
- ARTICULO 302.- Idioma. La escritura pública debe hacerse en idioma nacional. Si alguno de los otorgantes
declara ignorarlo, la escritura debe redactarse conforme a una minuta firmada, que debe ser expresada en
idioma nacional por traductor público, y si no lo hay, por intérprete que el escribano acepte. Ambos
instrumentos deben quedar agregados al protocolo.
Los otorgantes pueden requerir al notario la protocolización de un instrumento original en idioma extranjero,
siempre que conste de traducción efectuada por traductor público, o intérprete que aquél acepte. En tal caso,
con el testimonio de la escritura, el escribano debe entregar copia certificada de ese instrumento en el idioma
en que está redactado.
- ARTICULO 304.- Otorgante con discapacidad auditiva. Si alguna de las personas otorgantes del acto tiene
discapacidad auditiva, deben intervenir dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión
del acto por la persona otorgante. Si es alfabeta, además, la escritura debe hacerse de conformidad a una
minuta firmada por ella y el escribano debe dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada.
- La acreditación de las titularidades registrales y la inexistencia de gravámenes e
inhibiciones mediante los respectivos certificados.
Ley 4183 - Artículo 41.- Las escrituras públicas deberán extenderse en el protocolo que se formará con la
colección ordenada de todos los otorgamientos efectuados durante el año y con los certificados del Registro
General en la forma y condiciones establecidas por el Cód. Civil y esta ley.
1. Escrituras matrices
2. Documentos habilitantes
3. Documentos que justifican la inexistencia de deudas por impuestos provinciales o
municipales
4. Certificados registrales
5. Minutas de sordos mudos, o idiomas extranjero
6. Certificados médicos que acrediten la característica de sordo mudo
7. Índice.
El código de Vélez contenía 2 normas expresas que aludían a la “protocolización”, los Arts. 984 y
1003, pero en el C.C. y C.N. esto no se encuentra.
Vélez dejaba en claro que la verdadera protocolización procedía siempre y sólo mediante orden
judicial. Se supone que el juez se aseguraba de la autenticidad del documento a protocolizar,
merced a la citación a reconocer las firmas insertas en el documento, o cualquier gestión
tendiente a dejar acreditada la autenticidad del instrumento privado agregado al protocolo.
En lo doctrina clásica “protocolizar” aludía a la transcripción dentro de las mismas hojas del
protocolo, a diferencia de la “agregación” que sólo apuntaría a la inserción del documento mismo
entre las hojas del protocolo.
Entendemos que protocolizar refiere a la actividad funcional del notario por el cual inserta en el
protocolo, por orden judicial, un instrumento privado original, homologado y previamente
calificado de autentico, en cuanto a la autoría y contenido.
Las partes pueden solicitar la agregación de alguna documentación, y esta no debe proceder
mediante orden judicial. El notario debe estar proclive a ello mediante una simple evaluación de
su trascendencia.
En realidad, el protocolo es único, pero la Ley 4183 en el artículo antes indicado nos da la
posibilidad de dividirlo por una cuestión práctica.
Esto es a opción de cada Notario, no es obligatorio. Pero en caso de que se opte por esta
modalidad se debe notificar al Colegio de Escribanos antes del 11 de enero de cada año.
A. Que contendrá los actos y contratos que no sean los taxativamente enumerados
B. Escrituras propiamente dichas.
B. Escritura Pública
1. Concepto
ARTICULO 299 C.C. y C. N.- Escritura pública. Definición. La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el
protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen
uno o más actos jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento
público y hace plena fe como la escritura matriz. Si hay alguna variación entre ésta y la copia o testimonio, se debe
estar al contenido de la escritura matriz.
Como hemos visto en el Art. Antes transcripto, la escritura pública, sus copias y testimonios
constituyen el primer instrumento público enumerado.
En el código Civil Español se define al instrumento público partiendo del notarial, y se dice que son
documentos públicos autorizados por un Notario o empleado público competente, con las
solemnidades requeridas por ley.
La doctrina entiende que el Art. 299 al referir a otros funcionarios incurre en un error, pero esto
no es así, pues en muchos casos la escritura pública puede ser suplica por otro instrumento
público. El único funcionario habilitado para redactar escrituras es el Cónsul acreditado en
legaciones extranjeras: tiene todas las facultades del escribano y es donde nace el protocolo
consular.
Esto no significa que pueda otorgar cualquier tipo de actos jurídicos, si no que su actividad está
expresamente limitada por su función consular y sólo podrán otorgar poderes y autorizaciones.
2. Clases
El fundamento de esta distinción radita tan solo en el contenido de cada una de ellas
Escrituras públicas propiamente dichas: Son aquellas que, como fin inmediato y directo,
contienen uno o más actos jurídicos ( ARTICULO 259.- Acto jurídico. El acto jurídico es el acto
voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o
situaciones jurídicas.) y mediante la cual se da certeza a los mismos.
Hay una elaboración jurídica autoría del notario, que califica la intención de las partes y le
da la forma y contenido adecuado a las normas que prevén el contrato o acto jurídico
instrumentado. Hay una actividad técnica de jurista o especialista de derecho.
Elementos subjetivos:
b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus representantes; si alguno de ellos no firma por sí
mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos.
ARTICULO 291.- Prohibiciones. Es de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en
que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean
personalmente interesados.
a) lugar y fecha de su otorgamiento; si cualquiera de las partes lo requiere o el escribano lo considera conveniente, la
hora en que se firma el instrumento;
b) los nombres, apellidos, documento de identidad, domicilio real y especial si lo hubiera, fecha de nacimiento y estado
de familia de los otorgantes; si se trata de personas casadas, se debe consignar también si lo son en primeras o
posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta relevante en atención a la naturaleza del acto; si el otorgante
es una persona jurídica, se debe dejar constancia de su denominación completa, domicilio social y datos de inscripción
de su constitución si corresponde;
d) la constancia instrumental de la lectura que el escribano debe hacer en el acto del otorgamiento de la escritura;
e) las enmiendas, testados, borraduras, entrelíneas, u otras modificaciones efectuadas al instrumento en partes
esenciales, que deben ser realizadas de puño y letra del escribano y antes de la firma;
f) la firma de los otorgantes, del escribano y de los testigos si los hubiera; si alguno de los otorgantes no sabe o no
puede firmar, debe hacerlo en su nombre otra persona; debe hacerse constar la manifestación sobre la causa del
impedimento y la impresión digital del otorgante.
ARTICULO 311.- Requisitos de las actas notariales. Las actas están sujetas a los requisitos de las escrituras públicas,
con las siguientes modificaciones:
a) se debe hacer constar el requerimiento que motiva la intervención del notario y, en su caso, la manifestación del
requirente respecto al interés propio o de terceros con que actúa;
c) no es necesario que el notario conozca o identifique a las personas con quienes trata a los efectos de realizar las
notificaciones, requerimientos y otras diligencias;
d) las personas requeridas o notificadas, en la medida en que el objeto de la comprobación así lo permita, deben ser
previamente informadas del carácter en que interviene el notario y, en su caso, del derecho a no responder o de
contestar; en este último supuesto se deben hacer constar en el documento las manifestaciones que se hagan;
e) el notario puede practicar las diligencias sin la concurrencia del requirente cuando por su objeto no sea necesario;
f) no requieren unidad de acto ni de redacción; pueden extenderse simultáneamente o con posterioridad a los hechos
que se narran, pero en el mismo día, y pueden separarse en dos o más partes o diligencias, siguiendo el orden
cronológico;
g) pueden autorizarse aun cuando alguno de los interesados rehúse firmar, de lo cual debe dejarse constancia.
Cabeza de sello:
Ley 4183 - Artículo 53.- El texto de cada escritura deberá comenzar en "cabeza de sello", con la constancia del número
de orden seguido, en su caso, de la letra que le corresponde dentro de la sección respectiva del protocolo de cada
año, debiendo ajustarse en su redacción a las siguientes reglas:
a) La escritura debe ser íntegramente confeccionada por la misma mano o con la misma máquina, salvo las
excepciones de los incisos c) y e);
b) No se dejarán claros entre una palabra y otra, una vez suscripta la escritura;
c) Cuando sea necesario testar alguna palabra o frase, escribir sobrerraspado o entrelíneas o enmendar o agregar
cualquier párrafo o cláusula omitida en la escritura, se hará con la misma máquina con la cual se hubiera redactado, o
bien a puño y letra del escribano autorizante, ya fuere el acto escrito a mano o mecanografiado;
d) Lo testado, enmendado, escrito entre líneas o sobrerraspado, deberá ser salvado de puño y letra del escribano
interviniente, antes de la firma de los otorgantes;
e) No obstante lo establecido en los incisos a) y b), cuando haya sido necesario dejar un claro, este deberá ser cubierto
por el escribano, de su puño y letra antes de firmarse la escritura, inutilizando con una línea el espacio sobrante.
Tinta
Ley 4183 - Artículo 52.- Se usará para la redacción de las escrituras matrices, tinta negra, azul o azul negra fija, si son
confeccionadas a mano, y cinta negra fija, si son a máquina. En ambos casos, la tinta o cinta no deberán contener
ingredientes que puedan corroer el papel o atenuar, borrar o hacer desaparecer el escrito.
Unidad de acto:
Exige la unidad de tiempo y espacio ante el labrado de cada escritura. Tanto el notario como las
partes intervinientes y los testigos en su caso deben estar todos presentes en el instante de la
lectura y suscripción del acto.
Martínez Segovia dice que nace con el testamento, en el Art. 2479 C.C. y C.N.: El testamento por acto
público se otorga mediante escritura pública, ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo nombre y
domicilio se deben consignar en la escritura.
El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o verbalmente las que el
testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningún caso las instrucciones escritas pueden
ser invocadas contra el contenido de la escritura pública.
Concluida la redacción del testamento, se procede a su lectura y firma por los testigos y el testador. Los testigos deben
asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo que debe hacer constar el escribano.
A esta clase de testamento se aplican las disposiciones de los artículos 299 y siguientes.
Es necesario que de todo quede constancia en el mundo instrumental, porque si no se entiende
que no sucedió
Salvat agrega que la exigencia de la unidad de acto ha querido asegurar una vez más la veracidad
del escribano.
Núñez Lagos expresa que debe ser un solo texto leído, un solo texto consentido simultáneamente
por todos los comparecientes expresados como tales en la comparecencia, todos los
comparecientes a una y en el mismo texto bajo pena de falsedad, ello así porque no habría un
consentimiento muy sano cuando el mismo se da en distintas oportunidades, no se estaría
manifestando la verdad.
Vélez regulaba la unidad de acto y aludía a ella en el testamento cerrado o místico. Para esta
forma testamentaria se preveía que el testador, en presencia de 5 testigos entregara un sobre
cerrado al notario indicando que éste contenía su testamento (Art. 3666), y en el Art. 3667 se
exigía que la entrega y suscripción del testamento cerrado se hiciera en un acto sin interrupción
por otro acto extraño. En la nota Art. 3622 C. Vélez refiere a la importancia de que no se sustituya
el sobre, y a una unidad de texto y de contexto: La ley exige unidad de tiempo y de acción en la presentación
y suscripción del testamento cerrado, a fin de que el testador y los testigos no pierdan de vista el paquete cerrado
antes de haber todos comprobado su identidad por sus firmas, y que la sustitución de otro paquete fuese
absolutamente imposible.
Pero la unidad de tiempo no es necesaria, ni en el testamento ológrafo, ni en el cuerpo del testamento cerrado. Son
dos escritos privados que el testador puede preparar en diversos tiempos.
Aun la unidad de tiempo no es absolutamente necesaria en el testamento por acto público, pues después de una
interrupción sobreviniente puede continuarse.
No se debe confundir dos cosas distintas, la unidad de tiempo y la simultaneidad de las formas impuestas por la ley.
Un testamento por acto público puede ser hecho en diversos días, si en cada sección, para formarla, han asistido los
testigos necesarios; pero no habría testamento, si la escritura por el escribano no fuese simultánea al dictado del
testador, o si los testigos no estuviesen presentes al dictado, a la escritura, a la lectura y a la firma del testamento
En la actualidad ha perdido adherentes y aparece como una exigencia anticuada y ultra formalista,
por ello es que tiende a alivianarse con el transcurso del tiempo.
Unidad de acto en las actas: Antes de la entrada en vigor del nuevo código ya se sostenía que en
materia de actas resultaba imposible el mantenimiento de la unidad de acto, dado que
forzosamente entre el requerimiento y el diligenciamiento se cortaba la ilación temporal cuando el
notario se disponía al cumplimiento del cometido. Entendemos que se confundían la unidad
formal y sustancial, ya que es obvio que, si se requiere una notificación, por ejemplo, el
requerimiento será firmado en la escribanía y luego de ello el notario se dirigirá al domicilio del
requerido para efectuar la diligencia. Este corte es un corte en lo sustancial, pero no en lo formal,
tanto en el requerimiento que ha debido de ser suscripto por todos los comparecientes en el
mismo lugar y tiempo, como en las audiencias de diligenciamiento que igualmente exigirán
autorización simultanea y unidad de texto y contexto. EN EL ART. 301 SE MENCIONA CON QUE ES
SUFICIENTE QUE SE REALICE EN EL MISMO DÍA
Por el principio de inmediatez: Todas las partes deben estar en la celebración del acto desde el
principio al final, y ello debe surgir de la escritura.
La fe pública conferida por el Estado al notario es indelegable. El notario expresa en el
instrumento todo lo visto y oído en ejercicio de sus funciones, y ello tiene asignado un valor
probatorio especial, puesto que aquello que no ha pasado en su presencia no ha sido corroborado
por el Estado que ha delegado solo en el notario esta facultad. En estos casos el documento
aportará esa prueba extraordinaria ya que el Escribano no es un simple testigo, ni tan solo el autor
del documento, sino que esta dotado de fe pública.
El oficial público ha debido percibir con todos los sentidos, los elementos que involucran la
manifestación de voluntad de los contratantes en la escritura pública, o los hechos corroborados
en las escrituras actas
Audiencia Notarial
Ámbito espacial y temporal en que el notario realiza su función notarial ante una prestación
particular.
Por el sistema de Notariado Latino puede y debe asesorar. Esto es una de las diferencias con el
Notariado Alemán, por ejemplo.
En este punto cabe considerar que la obligatoriedad de la fe de conocimiento fue dejada sin efecto
con la sanción de la ley 26.140. Anteriormente la solución a esto eran los testigos de
conocimiento.
Rogación:
Otorgamiento/Otorgación/ Diligenciamiento
Es muy común que los sujetos interrogados, intimados o notificados, para evitar el efecto
nocivo que el acta pueda producirles, renieguen de exhibir sus documentos o conteste con
sinceridad sobre su identidad. En tales casos el notario igualmente cumple con el
requerimiento.
¿Qué sucede en caso de que no responda la persona a la cual va dirigida la Escritura Acta? Como
no se establece expresamente el procedimiento para realizar el diligenciamiento en el caso de las
escrituras actas es que se toma, por analogía, lo establecido en la Ley 5965 de Letras de cambio y
pagaré, específicamente en su Art. 65 referido al protesto: Las diligencias del protesto por acta notarial
deben entenderse personalmente con el que debe aceptar o pagar, aun cuando fuese un incapaz, en cuyo caso se hará
constar esta circunstancia. Si no se encontrase presente, se entenderá con los factores o dependientes o, en su defecto,
con el cónyuge o los hijos mayores. Si no estuviese ninguna de estas personas, la diligencia se tendrá por cumplida,
dejándose constancia de tal circunstancia en el acta.
Debe dirigirse al domicilio de quien tiene que ser notificado, o donde se deben corroborar
los hechos, y puede que sea atendido por el destinatario o por gerentes, si son estos
últimos tiene un valor relativo, y en el caso de que quien responsa sea un simple vecino, en
el acta conviene aclarar “dice ser”.
El C.C. y C.N. utiliza la expresión “idioma nacional” y no “castellano” o “español”, con lo cual, al no
existir un idioma nacional oficializado ingresarían dentro de ello los dialectos aborígenes.
No obstante, hay acuerdo que el idioma nacional al que alude la norma es el español.
Ya con motivo del art. 999 del Código derogado, la doctrina entendía de manera indiscutida, que la
referencia al idioma nacional apuntaba al español o castellano; puesto que los instrumentos
públicos representan el actuar del Estado, y no es dable que éste se exprese mediante una lengua
extranjera. El idioma, como bien manifiesta Neri, representa en alguna medida el ejercicio de la
soberanía del Estado127. Si el documento es oficialmente estatal, como lo es todo instrumento
público, debe respetar dicha consigna.
Si los comparecientes declaran que no hablan idioma nacional la escritura se redactará conforme
una minuta por ellos suscripta, que deberá ser volcada al idioma nacional por un traductor
público.
El notario deberá exigir la firma tanto en la minuta como en el instrumento redactado en idioma
nacional. Acto seguido agregará la minuta al protocolo, complementando el título matriz que
estará redactando en idioma nacional.
Partes esenciales de la minuta, los elementos que hacen al acto jurídico mismo:
Apunta a proteger al sordo para evitar que por la vulnerabilidad que le genera su falencia pueda
ser engañado al momento de la lectura del acto. La ley desconfía del entorno negocial.
Testigos intérpretes: la norma exige la presencia de testigos expertos, que además de verificar con
su presencia el cumplimiento de ciertas normativas, aportan un conocimiento efectivo sobre el
hecho motivo de su testimonio. La norma exige que puedan dar cuenta del conocimiento y
compresión del acto por el discapacitado.
Deben ser personas idóneas para comunicarse con el compareciente y tomar conocimiento real de
sus intenciones.
Lo que surge de la previsión de la norma cuando expresa “si es alfabeto” es que esta situación va a
exigir de los recaudos citados. Lo que se pide es una minuta que será agregada al protocolo, la cual
otorgará mayor certeza de la comprensión del acto por parte del discapacitado.
1. Encabezamiento
Lugar, fecha y hora: de otorgamiento del acto. Esto constituye una exigencia básica para
cualquier instrumento ya sea público o privado.
En el caso de la escritura es un requisito condenado directamente por nulidad instrumental
en el Art. 309:.- Nulidad. Son nulas las escrituras que no tengan la designación del tiempo y lugar en que
sean hechas, el nombre de los otorgantes, la firma del escribano y de las partes, la firma a ruego de ellas
cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia sea
requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o
funcionarios públicos pueden ser sancionados.
La determinación precisa de la fecha de ejecución de los hechos o actos cumple una
elemental consigna pacificadora adjudicando de manera automática un mejor derecho al
1° en el tiempo.
En atención a ello se posibilita que, por disposición del propio escribano, o cuando alguna
parte lo solicite, se consigne la hora de suscripción.
La fecha, la cual debe ser completa, expresada en día, mes y año. Si se produce un error en
el año, lo cual es común cuando se cambia de año o cuando son los mismos
comparecientes de una escritura anterior, debemos ver la escritura anterior y posterior.
Pero esto no es un error que acarreé nulidad instrumental, lo que si sucede cuando falta. Y
en el caso de que el escribano mienta estamos frente a falsedad ideológica.
Además de ello, en las reglamentaciones locales se prevé que las escrituras comiencen con
el número correlativo, más el folio del protocolo.
2. Comparendo
Art. 305. Inc b) los nombres, apellidos, documento de identidad, domicilio real y especial si lo hubiera, fecha de
nacimiento y estado de familia de los otorgantes; si se trata de personas casadas, se debe consignar también si lo son
en primeras o posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta relevante en atención a la naturaleza del acto; si
el otorgante es una persona jurídica, se debe dejar constancia de su denominación completa, domicilio social y datos
de inscripción de su constitución si corresponde
Se mencionan los elementos que hacen a lo que en técnica documental se denomina comparendo
o comparecencia.
Los sujetos instrumentales son, por ejemplo, el cónyuge, los testigos, es decir, los simplemente
presentes
Siempre comparecen personas físicas, los datos que debemos agregar a la escritura al respecto
son:
- Nombre completo
- Estado civil. Por el nuevo código es importante aclarar si existe unión convivencial. Si se
puede obviar el nombre del cónyuge cuando este no es necesario para el negocio.
- Nacionalidad
- Fecha de nacimiento, antes era suficiente con decir “mayor de edad”
- Identificación – El Art. 306 admite que sea DNI o libreta cívica o de enrolamiento. En el
caso de personas que hayan realizado cambio de genero se da una situación particular, ya
que la partida de nacimiento y el documento cambian. Ante esta situación, actuamos
similar al supuesto en que una sociedad realizara un cambio de razón social.
El Código derogado expresaba “documento idóneo”, tanto en el aspecto material, es decir
la legibilidad e integridad del documento, como el aspecto intelectual o jurídico.
- CUIT/ CDI – esto lo solicita la ley registral.
- Domicilio real o especial – distinto al Código de Vélez en la que era suficiente mencionar la
vecindad.
Individualización de los bienes: que constituyen objeto del acto. Más bien constituye una
exigencia material del acto jurídico que se instrumenta.
3. Documentos habitantes
ARTICULO 307.- Documentos habilitantes. Si el otorgante de la escritura es un representante, el escribano debe exigir
la presentación del documento original que lo acredite, el que ha de quedar agregado al protocolo, excepto que se
trate de poderes para más de un asunto o de otros documentos habilitantes que hagan necesaria la devolución,
supuesto en el cual se debe agregar copia certificada por el escribano. En caso de que los documentos habilitantes ya
estén protocolizados en el registro del escribano interviniente, basta con que se mencione esta circunstancia,
indicando folio y año
Suelen introducirse en este concepto todas las documentaciones que acompañan al acto jurídico
instrumentado: poderes, contratos sociales, declaratorias, cesiones, boletos de compraventa,
partidas, etc.
Recordemos que el Art. 300 expresamente dice que toda documentación forma el protocolo, es
decir, que este les asigna un valor especial a tales acreditaciones.
Habilitar significa hacer algo hábil, apto, capaz para una cosa determinada; subsanar en las
personas la falta de capacidad civil o de representación, y en las cosas deficiencias de aptitud de
permisión legal. En sentido técnico es toda aquella autorización para actuar por otro, sea
supliendo su ausencia en el acto y en el instrumento o sea completando su habilidad.
Respecto de las personas jurídicas surge una cuestión en el caso de las sociedades irregularmente
constituidas. Antes de la reforma de la ley 19.550 por la ley 26.994, en una sociedad de hecho
adquiría mediante la comparecencia de todos los socios, pero el bien quedaba en titularidad de
cada socio en la parte proporcional indicada en el título, es decir surgía una presunción de
condominio.
Art. 23 ley 19550: “Para adquirir bienes registrables la sociedad debe acreditar ante el Registro su
existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos quienes
afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumenta do en escritura pública o instrumento
privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá a nombre de la sociedad,
debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en tal sociedad”.
Clases de representación:
ARTICULO 358.- Principio. Fuentes. Los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de representante,
excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho.
La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una regla de derecho, y
es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica.
En las relaciones de familia la representación se rige, en subsidio, por las disposiciones de este Capítulo.
Voluntarias: ARTICULO 362.- Caracteres. La representación voluntaria comprende sólo los actos que el
representado puede otorgar por sí mismo. Los límites de la representación, su extinción, y las instrucciones
que el representado dio a su representante, son oponibles a terceros si éstos han tomado conocimiento de
tales circunstancias, o debieron conocerlas obrando con cuidado y previsión.
- Mandato: se requiere de un poder como un documento habilitante, el cual, en caso de ser
para un acto en particular se incorpora al protocolo.
El mandato puede ser en nombre de personas físicas o jurídicas.
Orgánicas: es necesario acreditar la existencia de una persona jurídica.
Legal: Los siguientes supuestos
- Los padres respecto de sus hijos menores lo que se acredita con la partida de nacimiento.
- Los tutores o curadores acreditada con el documento judicial donde designa.
- Apoyo – que se da en los casos de capacidad restringida y también exige de una sentencia
para su acreditación.
Notoriedad: Personas reconocidas en un ámbito determinado, por ejemplo: presidente,
gobernador, intendente. En estos supuestos no es necesario requerir documentación, solo
con la mención es suficiente.
4. Documentación legitimante
Legitimación es un concepto aplicado a las exigencias legales en los sujetos y los derechos
involucrados para conceder acciones determinadas. Legitimar es conceder el estado de legítima a
una situación o derecho que obviamente antes de dicha concesión no lo era.
Se parte de la idea de que, en su estado natural, esa situación o estado jurídico adolecía de alguna
falencia, o al menos, no se conocía si cumplía o no los requisitos legales, y por virtud del legislador
o cualquier otra acción jurídica se presume o deviene legitima.
Quien tiene un derecho ostenta legitimidad, no legitimación, para ello debe presentar la
documentación que así lo acredite, o el juez puede valorar la prueba y concluir que era un sujeto
legitimado o no para una acción; o cuando el legislador consagra una presunción y considera
legítimo el derecho y la acción que de él emana.
Documentación legitimante será una escritura donde conste la adquisición de un inmueble, una
resolución juridicial que determine la adjudicación de un inmueble luego de un proceso de
divorcio.
No toda documentación legitimante debe agregarse al protocolo. Pero si la ley registral, por
ejemplo, exige tener a la vista el certificado registral y el título que antecede.
Agregación del original: Si el poder es especial para el acto que se va a instrumentar, el artículo
exige la presentación y agregación del original mismo del poder, pues es dable sostener que,
mediante la instrumentación del acto para el que se otorgó, el citado apoderamiento ya quedó
agotado y no resulta conveniente mantener la circulación de un instrumento cuyo fin ya se
efectivizó.
Sin embargo, se hace la salvedad de que si es menester se realiza la devolución, por ejemplo,
cuando necesita ser presentado en reparticiones públicas, bancos, etc. Pero en tales casos
convendría atestarlo en el original.
5. La fe de conocimiento
ARTICULO 306.- Justificación de identidad. La identidad de los comparecientes debe justificarse por cualquiera de los
siguientes medios:
a) por exhibición que se haga al escribano de documento idóneo; en este caso, se debe individualizar el documento y
agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes;
El escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes, algo que virtualmente resulta imposible
por el nivel poblacional de la ciudad moderna.
En el año 2006 se dicto la ley 26.140 que justamente modificó los artículos que hacían referencia a
la necesidad de testigos de conocimiento cuando el notario no conociere personalmente a la
persona de los comparecientes.
El agravante del Art. 306 es que omite la posibilidad de acudir a testigos de conocimiento. En
muchas oportunidades, cuando el documento se encuentra deteriorado, por ejemplo, o se ha
extraviado, los testigos de conocimiento significaban un aporte importante para salvar la falencia.
Antes de considerar las responsabilidades en las que podría incurrir el notario, es importante
considerar el interés social de la normal y el importante aporte a la seguridad jurídica que brinda
la fe de conocimiento.
Recaudos formales regulados en el Art. 311 se aclara que están sujetos a los requisitos de la
escritura pública, distinto a lo que sucede en el caso del libro de intervenciones que se utiliza para
las certificaciones de firmas o impresiones digitales
Toda actuación normativa se encuentra sometida al principio de rogación, que es uno de los
principios básicos del notariado latino.
Se le llama también principio de instancia. El interesado en utilizar el servicio notarial, para dejar
alguna constancia cierta e incuestionable amparada por la fe pública debe presentarse ante el
notario y peticionarla.
El notario luego de haberse interiorizado de los motivos del pedido, y haber asesorado
adecuadamente sobre la conveniencia o no de su actuación y procedimiento, dejará constancia de
tal requerimiento, exigirá la suscripción al pie con lo cual cerrará su autorización, y recién luego de
ello se encaminará al correspondiente diligenciamiento.
- Claro
- Preciso
- Completo
Salirse de los puntos encomendados puede significar dar pie a una justa observación por parte de
aquellos sujetos a quienes el contenido del acta pueda perjudicar. Pero es diferente cuando el
notario es acompañado por el interesado en su actuación, ya que frente a un imprevisto el
problema quedaría zanjada con la aclaración formulada “in situ” por el requirente, sin que se
pueda reprochar falencias en el documento.
El compareciente debe también expresar si actúa por interés propio o de 3°, y de ello también
debe quedar constancia en el requerimiento. Cuando el interesado obra en interés de un 3°, pero
no lo acredita el notario dejará en claro esa circunstancia y se cuidará de no darla por acreditada.
Son deberes esenciales de los escribanos de registro: d) Intervenir profesionalmente en los casos en que fuera
requerido, no siendo dicha intervención contraria a las leyes o no hallándose impedido por otras obligaciones
profesionales de igual urgencia;
La intención de las partes que requieren sus servicios: Esto surge en la audiencia
preliminar o informativa. Las inquietudes de los requirentes permitirán al notario
perfilar adecuadamente que es lo que desean instrumentar.
La determinación axiológica de sus pretensiones: la verificación de la honestidad de
la intención del requirente. Puesto que lo notarial no puede instrumentar ni cobijar
una conducta ilícita, no ética o inmoral, ni efectuar esta previa valoración.
Posibilidad de configurarlas válidamente conforme a la legislación vigente: el
notario busca la figura jurídica adecuada para llevar a la práctica la intención de las
partes. Hay un verdadero patrocinio notarial que permite encauzar con los términos
correctos, precisos y técnicos la intención de las partes a los fines de lograr el
cometido.
El escribano debe tener precisión a la hora de desarrollar los 3 elementos antes vistos para que
luego pueda determinar si es factible o no lo requerido y efectúe un negocio concreto o un
contrato innominado.
ARTICULO 970.- Contratos nominados e innominados. Los contratos son nominados e innominados según que la ley los
regule especialmente o no. Los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por:
d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su
finalidad.
Nuestra opinión es que se han mezclado aspectos que hacen a la técnica de acción y técnica
documental.
ARTICULO 301.- Requisitos. El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes,
sean las partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes. Debe calificar los presupuestos y
elementos del acto, y configurarlo técnicamente. Las escrituras públicas, que deben extenderse en un único
acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de
procesamiento de textos, siempre que en definitiva la redacción resulte estampada en el soporte exigido por
las reglamentaciones, con caracteres fácilmente legibles. En los casos de pluralidad de otorgantes en los que
no haya entrega de dinero, valores o cosas en presencia del notario, los interesados pueden suscribir la
escritura en distintas horas del mismo día de su otorgamiento. Este procedimiento puede utilizarse siempre
que no se modifique el texto definitivo al tiempo de la primera firma.
Es importante reconocer que hay licencias que se consideran y que hacen un poco a la humanidad
o tolerancia que debe quedar en nuestra conciencia.
Pero más allá de eso, el Art. 301 se considera una violación a la unidad de acto.
Critica: en la parte final pareciera que el legislador da la posibilidad de incumplir con algo
Aparece en este artículo también la mención de “un mismo día”, como unidad mínima que tiene
transcendencia en lo registral y notarial.
Conservación del acto: ARTICULO 1066.- Principio de conservación. Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o
de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones
posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato. Se entiendo que el acto
seguirá siendo válido, en aplicación también de la teoría de los actos propios regulada en el Art.
1067 del C.C. y C. N.: Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las
partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa
y propia del mismo sujeto.
8. Lectura y firma
La escritura debe ser leída, de lo contrario no podría generar efecto vinculatorio entre las partes.
El CCCN requiere que aparezca constancia de la lectura sin aludir a la obligación funcional o
material del notario de hacerlo.
Hace a la técnica de acción, que una vez cumplida debe reflejarse en el documento, y la vincularía
con la técnica documental.
Si el acto no ha sido leído es nulo por inexistencia de consentimiento. Se trata de una nulidad
sustancial
Se exige también, en el último inc. del Art. 305 la firma de los otorgantes, testigos y del notario.
Art.
288: Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe
consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito
de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e
integridad del instrumento.
f) la firma de los otorgantes, del escribano y de los testigos si los hubiera; si alguno de los otorgantes no sabe o no
puede firmar, debe hacerlo en su nombre otra persona; debe hacerse constar la manifestación sobre la causa del
impedimento y la impresión digital del otorgante.
En el último inciso del Art. 290 se les exige la firma a los otorgantes, testigos y el notario. Si faltare
la firma de alguno el acto no valdrá y se tendrá por no suscripto. En definitiva, la firma constituye
la prueba más acabada de la presencia del suscriptor en el acto notarial, y de su voluntad de
aceptar los efectos jurídicos del mismo.
Vélez aclaraba la firma en la ya nota del Art. 916, pero también hacía referencia en la nota al Art.
3639 “La firma no es la simple escritura que una persona hace de su nombre o apellido; es el nombre escrito de una
manera particular, según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad.
Regularmente la firma lleva el apellido de la familia; pero esto no es de rigor si el hábito constante de la persona no
era firmar de esta manera. Los escritores franceses citan el testamento de un obispo, que se declaró válido, aunque la
firma consistía únicamente en una cruz seguida de sus iniciales y de la enunciación de su dignidad”.
7. Firma a ruego
Para el caso de que alguno de los comparecientes no pudiere o no supiere firmar, la ley prevé la
llamada firma a ruego, mediante la cual, otro sujeto, cuya identidad y domicilio debe quedar
constancia en el acto, suscribe a su nombre. El notario, en tal supuesto deberá dejar constancia de
los motivos por los que el compareciente impedido no puede suscribir el acto, igualmente se prevé
la impresión digital del imposibilitado de suscribir.
El caso de la firma a ruego es una posibilidad prevista solo para las escrituras públicas, no así para
los instrumentos privados: ARTICULO 313.- Firma de los instrumentos privados. Si alguno de los firmantes de un
instrumento privado no sabe o no puede firmar, puede dejarse constancia de la impresión digital o mediante la
presencia de dos testigos que deben suscribir también el instrumento.
8. La impresión digital.
La impresión digital no hace al mismo instrumento privado, sino instrumento particular, cuyo valor
probatorio es distinto, ya que en caso de duda es difícil que el juez considere dicho instrumento,
porque básicamente va a tener la facultad de ponderar, lo cual también se da para documentos
tales como videos, fotos, etc.
En el segundo párrafo del Art. 288 se prevé la posibilidad de utilizar la firma digital cuando se trate
de documentos generados por medios informáticos. informáticos. Lo curioso del texto es que
pareciera ignorar la existencia y vigencia de la ley 25.506 de 2001, que ya contiene entre sus
normas el pronunciamiento que aquí aparece. En efecto, el art. 3 de la ley 25.506 establece que
“Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una
firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o
prescribe consecuencias para su ausencia”.
Reparemos igualmente que el artículo 288 que estamos analizando agrega respecto a la firma
digital la frase “...que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”; lo que
da pié a presumir que la ley en cuestión no ha sido tenida en cuenta, ya que justamente ha podido
entrar en vigencia porque técnicamente se ha garantizado y asegurado su certeza en cuanto a
determinación de la autoría e integridad documental.