Identidad Filiatoria - Cap. X - Resp. Parental - Alex Plácido

Alex F. Plácido V.
Identidad
filiatoria y
responsabilidad
parental
CAPÍTULO X
LA RESPONSABILIDAD
PAREN TAL
Desde hace tiem po se viene afirm ando lo cuestionable de la de
nom inación patria potestad1. Se com prueba que la palabra "potestad”,
según el Diccionario de Real Academ ia Española, es el dominio, poder,
jurisdicción o facultad que se tiene sobre una cosa, y si bien se admite
que tal poder, precedido de la acepción "patria”, se extiende a los hijos
y, aún más, con arreglo a las leyes, no puede negarse el carácter deri
vado de este último significado de aquel “dom inio” o “poder” sobre los
objetos: lo cual conlleva, inevitablemente, a una suerte de “cosificación”
de uno de los extrem os (el llam ado tradicionalm ente sujeto pasivo) de
la relación paterno-filial. Por eso, para identificar al conjunto de res
ponsabilidades, derechos y deberes de los progenitores respecto de sus
hijos, no debe m antenerse la denom inación latina de patria potestad;
debiendo ser reem plazada por térm inos m ás adecuados a la naturaleza
de las relaciones jurídicas intra- y extrafam iliares que comprende.
En la determ inación de esa naturaleza, debe considerarse el prin

cipio de la autonom ía progresiva del niño, contenida en el artículo 5 de
la Convención sobre los Derechos del N iñ o2, que perm ite pasar de la
noción de patria potestad o poder de los padres sobre los hijos, a la de
responsabilidad parental. Así, m ientras que la “autoridad” se conecta con
el “poder”, la “responsabilidad” es inherente al “deber”. El “poder”, que
1 Plácido V., Alex F., Filiación y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia,

Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 437.
2 El artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece: “Los
Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes
de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la
comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas
encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución
de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convención”.
513
ALEX E PLÁCIDO V | IDENTIDAD FUIATORIA Y RESPONSABILIDAD PAREN1AL
evoca la potestad rom ana, pone el acento en la dependencia del niño, a

la par que el “deber”, cumplido adecuadamente, subraya el com prom iso
paterno y m aterno de orientar al hijo en el camino de la autonomía,
que conform a un límite a las atribuciones de los padres. Con ello, ya
no resulta sostenible pretender m antener una rigurosa verticalidad en
la organización familiar, pues ahora se da paso a otro esquem a m ás ho
rizontal, basado en los principios de dem ocratización de las relaciones
fam iliares y de autonom ía de los m iem bros de las familias, que llevan a
reform ular la vinculación entre padres e hijos. Los niños —sujetos de
derecho— abandonan su condición de sujetos pasivos para interactuar
activamente en el proceso de crianza y educación de acuerdo con cada
etapa de su evolución. Desaparece así la acción unilateral basada en la
sum isión para transform arse en una interacción entre padre e hijo3.
1. CONSIDERACIONES GENERALES
El predom inante aspecto m oral que las instituciones de derecho

de fam ilia presentan, en general, se m anifiesta de m odo m uy acusado
en las relaciones paterno-filiales, que una vez constatadas legalmente
producen para los padres num erosos deberes que tienden a la protección
de los hijos m ientras dura su m enor edad. Estos deberes, que afectan a la
persona y al patrim onio del menor, no podrían cum plirse eficazmente
sin otorgar am plias facultades a los padres sobre la persona y bienes del
mism o, denom inándose patria potestad al conjunto de facultades que se
otorgan a los padres sobre sus hijos m enores para el cum plim iento de
los deberes que la paternidad les impone.
En su definición originaria no se exteriorizaba un vínculo paterno-

filial integrado p o r sujetos cuyos intereses resultan igualmente respe
tables, ni mucho m enos una relación que, m ás allá de los que implica la
autoridad y su ejercicio respecto de los intereses a preservar, pueda ser
concebida en térm inos de valor equivalente. Los intereses preservados
3 Cfr. Herrera, Marisa, Manual de derecho de las familias, Buenos Aires: Abeledo
Perrot, 2015, p. 606.
514
CAPÍTULO X LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
a través de facultades y prerrogativas solo correspondían a uno de los

términos de la relación paterno-filial, es decir, los progenitores, en tanto
que no se abarcaba en el concepto la protección de los intereses del hijo,
em plazada en el otro extrem o de dicha relación.
En el derecho m oderno estas facultades que integran la patria p o

testad se conceden, ahora, en función de los deberes que em anan de la
misma, siendo así la patria potestad una función tuitiva sobre el m enor
que se confía a los padres de acuerdo con el derecho natural de los m is
m os de educarlos y tenerlos en su compañía. Difieren, por este motivo,
la patria potestad actual del sentido que tuvo en el prim itivo derecho
rom ano, en que se concebía com o un derecho del padre, que llegaba a
tener algunas m anifestaciones contrarias a todo sentimiento natural
de paternidad, com o la posibilidad de venta y aun de muerte del hijo,
facultades que, sin duda, estaban atenuadas por las costum bres y aun
por exigencias legales, y que fueron incluso desapareciendo cuando el
principio de la agnación, com o base de la fam ilia rom ana, fue sustituido
paulatinam ente por el de la cognición o vínculo de sangre.
En la actualidad, la patria potestad no es solo un conjunto de de

rechos que se ejercen en el interés exclusivo de sus titulares, es decir el
padre y la madre, sino que se trata del ejercicio de un derecho-deber, que
la ley recoge y deriva de las relaciones ordinarias entre padres e hijos y
de la estructura del grupo fam iliar y su inserción en el m edio social, y
que se ejerce no solo en el interés que como padres, sus titulares tienen,
sino en atención a los intereses del hijo, y aun, en últim a instancia, a los
intereses del grupo familiar, que no quedan delim itados exclusivamente
por los intereses particulares de cada uno de sus m iem bros.
Se ha dicho, en este sentido, que se trata de derechos-deberes que

integran el contenido de la patria potestad, "que se atribuyen a los padres
en beneficio del hijo y no en provecho de ellos”4. Coincidentem ente, se
señala que los derechos inherentes a la patria potestad son acordados a
4 L ehmann, Heinrich, Tratado de derecho civil. Derecho de familia, t. iv, Madrid:

Revista de Derecho Privado, 1953, p. 34.
515
ALEX F. PLÁCIDO V I IDENTIDAD FUIATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
los padres en razón de los deberes que deben cum plir “y no tienen otro
fin que hacer posible el m antenim iento y la educación del hijo”, ya que
“es en vista a la protección del hijo que existe la potestad parental”5.
Tam bién se ha sostenido que estas facultades conferidas a los p a

dres “no deben confundirse con los derechos propiam ente dichos, pues,
aunque se trata tam bién de prerrogativas jurídicas, ellos tienen otro
carácter: m ientras que dichas facultades se presentan con una finalidad
altruista, no ocurre así con los derechos ordinarios que tienen por fin
la satisfacción de derechos personales”6.
En este orden de ideas, se debe sustituir la denom inación “patria

potestad” con que se engloba al instituto, señalándose el desplazamiento
de la autoridad paterna hacia el ám bito del deber, por el de “responsa
bilidad parental”, que expresa la obligación inherente a la orientación,
cuidado, acom pañam iento y crianza de los niños, niñas y adolescentes
durante su proceso de form ación, e incluye la responsabilidad com par
tida y solidaria del padre y la m adre de asegurar que ellos puedan lograr
el m áxim o nivel de satisfacción de sus derechos.
Conform e con estas ideas, cabe entender que, si bien el concepto

de potestad paterna no se agota en una función com o creía Antonio
C ic u 7, el instituto im plica poderes de actuación de los padres de ejercer
las prerrogativas que derivan de su autoridad paternal en atención a
los intereses que hem os mencionado, y que no son exclusivam ente los
individuales de ellos.
Para m ejor precisar el concepto, agregarem os que, por nuestra

parte, entendemos que la noción de derecho subjetivo no debe clau
dicar en las relaciones jurídicas fam iliares en general, ni en las que, en
particular, determ ina el contenido de la patria potestad. Aunque tales
derechos sean, a la vez, deberes jurídicos, esto no los convierte en m eros
5 Planiol, Marcel; Ripert, Georges y André Rouast, Tratado práctico de derecho

civil francés, 1.1, La Habana: Cultural, 1946, p. 349
6 R oubier, Paul, Les prérrogatives juridiques, París: Sirey, 1960, p. 128.
7 Cicu, Antonio, El derecho de familia, Buenos Aires: Ediar, 1947, p. 131.
516
CAPÍTULO X I LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
poderes. La expresión “derecho-deber” expresa simultáneam ente una

facultad de actuar que, por estar referida a la satisfacción de un interés
ajeno, es tam bién un deber de procurar esa satisfacción. Y desde la
perspectiva del sujeto cuya necesidad se satisface, su derecho subjetivo
no es tan solo una “necesidad subjetiva” que engendra para el obligado
el deber de satisfacción. Es que el interés protegido en ciertos dere
chos subjetivos fam iliares coincide con el interés de otro sujeto, cuya
necesidad de am paro prim a en la valoración legal. Tanto el derecho del
obligado como el del necesitado son oponibles com o tales y no como
m eras funciones —o poderes-funciones dirigidas a satisfacer necesi
dades subjetivas— que, eventualmente, pudiera el Estado arrogarse sin
consideración al predom inante interés de padres e hijos de asumir, en
plenitud, su realización en el ámbito de la familia.
De m anera que, con independencia de los límites específicamente

im puestos a las facultades paternas en la previsión legal, la variación
del concepto fundam ental significa una orientación decisiva para el
intérprete, ya que, antes de la sanción del Código Civil de 1984, la patria
potestad era una sum a de derechos de los padres, en tanto que, desde
su vigencia, la interpretación de cuestiones conflictivas vinculadas a
la patria potestad y a la extensión de las facultades que confiere, tiene
como m arco determinante el conjunto de derechos y deberes que ella
representa.
Finalmente, en el derecho m oderno, el Estado, generalmente, no

se despreocupa del ejercicio de la patria potestad por los padres, sino
que, velando por el buen ejercicio de la misma, es decir, por el interés de
los m enores som etidos a ella, ejerce cierta inspección en determ inados
casos, e interviene en otros para rem ediar abusos y perjuicios de los
menores, com o acontece en nuestra patria, a través del Código de los
N iños y Adolescentes. En ese sentido, la Corte Suprem a ha precisado:
Que se denuncia la contravención de normas que garantizan el dere

cho a un debido proceso, en referencia al artículo primero del Título
Preliminar del Código Procesal Civil, haciendo ver que el Órgano
Jurisdiccional indebidamente, para iniciar la investigación tutelar
517
ALEX F. PLÁCIDO V I IDENTIDAD FILIATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
ha solicitado, previamente se adjunte un documento que acredite

el incumplimiento de los deberes y obligaciones por parte de los
progenitores del menor, desconociendo que el objeto del proceso es
establecer la verdad material, que las partes acrediten los hechos que
alegan, y reunir todos los elementos probatorios que produzcan cer
teza respecto de los hechos, para de ese modo resolver el conflicto de
intereses; que pese a la existencia de suficientes indicios probatorios
que indican que los padres se negaron a la transfusión sanguínea, que
era necesaria para salvaguardar la vida del menor y continuar con su
tratamiento, lo que se acredita con la llamada telefónica de asesoría
legal del Instituto de Enfermedades Neoplásicas, motivando que la
Fiscal Provincial de Familia dispusiera que se efectúe; sin embargo,
los padres han solicitado que se revoque la orden, aun cuando la
transfusión finalmente se materializó, mejorando el estado del menor
y continuándose con el tratamiento de quimioterapia; que es a los
padres a quienes les asiste el derecho y el deber de prodigar cuidado
y atención, en lo necesario, a sus hijos para su desarrollo integral, y es
ante el incumplimiento que el Ministerio Público actúa a favor de los
menores, conforme a la Constitución Política del Estado y lo previsto
en el Código de los Niños y Adolescentes8.
Por ello, la patria potestad es una función reflejo del deber de los
padres de educar y m antener a sus hijos y de protegerlos en sus intere
ses pecuniarios m ientras son m enores de edad, reconociéndosela como
institución establecida en beneficio de estos. En ella está estrechamente
conexos el interés del Estado y el de la familia, p o r lo que la m isión en
com endada al padre asum e un carácter de im portancia social, del que
deriva la peculiar naturaleza de orden público que revisten las norm as
sobre patria potestad, cuyo contenido no puede ser objeto de pactos
privados, dirigidos a m odificar las relaciones, las atribuciones y los
efectos y la im posibilidad por parte de los padres de renunciar al poder
a ellos, conferido por la ley.
8 Véase, al respecto, considerando primero de la Sentencia en Casación N.° 1822-

02 Lima, del 18 de julio del 2002, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de
octubre del 2002, p. 9365.
518
2. LA TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD

PARENTAL
Determ inada la filiación, la titularidad de la responsabilidad pa-

rental corresponde, en principio, a am bos padres. Com o consecuencia
de esa determinación, se les atribuye a los padres el conjunto de los
derechos y deberes, que es el contenido de la responsabilidad parental.
Por otro lado, el ejercicio es la facultad de actuar concretam ente en
virtud de esos derechos-deberes, y que corresponde en unos casos a
uno u otro o a am bos padres. De m anera que puede haber en algunos
supuestos titularidad con ejercicio actual de la responsabilidad parental,
y en otros, si bien se com parte la titularidad, se carece de ese ejercicio;
por ejemplo, en el caso que hallándose separados los padres, el ejercicio
lo detenta la m adre con quien convive el menor.
El ejercicio de la responsabilidad parental es regulado de diversa

manera. Así, frente a la tradicional posición de prim acía del padre en el
ejercicio de la patria potestad, consagrada por el Código francés y otros
muchos siguiendo su inspiración, en la actualidad num erosos países han
instaurado el sistem a de responsabilidad parental conjunta del padre
y de la madre, que se corresponde en las relaciones paterno-filiales al
sistem a de codirección matrimonial en las relaciones conyugales, siendo
ambos aplicación o exponentes del principio de igualación jurídica de los
cónyuges que se proclam a en textos constitucionales y leyes m odernas
sobre el derecho familiar.
En la actualidad, coexisten los siguientes sistem as en orden a la

responsabilidad parental sobre los hijos comunes:
a) Potestad patern a y solo subsidiariam ente de la m adre
Era el sistem a del Código Civil español hasta la Ley del 13 mayo
1981. El padre ejerce p or sí solo la potestad sobre los hijos, y en su
defecto la ejerce la madre.
b) Potestad patern a y coparticipación de la m adre
Este sistema, aunque reconoce a la m adre una coparticipación en
la dirección de los hijos, otorga el predom inio en la autoridad so
519
ALEX E PLÁCIDO V | IDENTIDAD FUJATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
bre ellos al padre, quien ostenta la jefatura familiar. Era el sistem a

que instauró en Francia la Ley del 22 de septiem bre de 1942 y
del 13 de julio de 1965, que suprim ieron el sistem a de autoridad
marital, pero confiaron al m arido la jefatura de la fam ilia com o
función que se ejerce en interés com ún del m atrim onio y de los
hijos. Pero este sistem a ha sido ya derogado, aunque fue seguido
por el Código portugués de 1966.
El Código portugués de 1966, continuando la orientación p ro
gresiva del anterior, establece decididam ente la patria potestad
conjunta de am bos padres sobre los hijos m enores no em ancipa
dos, “con el fin de defenderlos, educarlos y alim entarlos” (inciso 1
del artículo 1879), atribuyendo a cada uno poderes especiales en
determ inados aspectos. Com pete especialmente al padre, com o el
jefe de familia: proveer sobre sus alim entos y orientar su instruc
ción y educación; prestarle asistencia m oral; emanciparlo, defen
derlo y representarlo, incluso nasciturus; autorizarle los actos que
exijan p or ley consentim iento de los padres; autorizarle a ejercer
profesión, arte u oficio y a vivir independiente, y adm inistrar sus
bienes (artículo 1881). Com pete especialm ente a la madre: ser
oída y participar en todo lo concerniente a los intereses del hijo;
velar por su integridad física y m oral; autorizarle los actos que
exijan por ley su consentimiento, y desem peñar relativamente al
hijo y sus bienes las funciones inherentes al m arido, siem pre que
este se encuentre en lugar rem oto e ignorado o esté im posibilita
do de ejercerlas por cualquier otro m otivo (artículo 1882).
c) Potestad conjunta, con poder decisorio paterno
En este sistem a se conceden a am bos cónyuges los poderes de
autoridad sobre los hijos comunes conjuntamente, teniendo que
actuar de com ún acuerdo, pero en caso de disidencia se otorga al
padre el poder decisorio, si bien contrarrestado con la finalidad
para la m adre de acudir a la vía judicial cuando estime contraria al
interés fam iliar la decisión del padre. Es el sistem a instaurado en
Alem ania por la Ley de equiparación jurídica del m arido y de la
520
mujer, del 18 de junio de 1957, y en H olanda por el Libro Primero

del nuevo Código Civil de 1970.
En Alemania, la Ley de equiparación jurídica del m arido y la m ujer
del 18 de junio de 1957, que suprim ió el anterior sistem a del BG B
de jefatura marital, atribuye conjuntamente la patria potestad a
am bos cónyuges, que deben intentar ponerse de acuerdo en caso
de divergencia, decidiendo el padre solo en caso de im posibilidad
de acuerdo, pero teniendo que tom ar en cuenta el punto de vista
de la m adre (párrafos 1626 y 1627); "si el padre, en los casos de
diversidad de opinión, infringe tenazmente su deber de intentar
un acuerdo am istoso y de tom ar en consideración la opinión de
la madre, el T ribunal de Tutelas, a petición, puede encom endar a
la m adre la decisión en los asuntos personales y patrim oniales del
hijo, si ello corresponde al bien de este” (párrafo 1628).
En Holanda, el Libro I del nuevo Código Civil, que entró en vigor
en 1970, dispone: “el padre y la m adre ostentan la patria potes
tad sobre sus hijos m enores durante su m atrim onio. Ejercen con
juntam ente esta potestad. En caso de disentim iento entre ellos
prevalece la voluntad del padre. Cuando la decisión del padre es
m anifiestamente contraria a los intereses de orden m oral o espi
ritual o a la salud del hijo menor, o presenta serios peligros a este
respecto, el Ju ez de m enores puede, a petición de la madre, anular
esta decisión. Si el padre o la madre se encuentra en la im posibili
dad de ejercer la patria potestad, ésta es ejercida por el otro solo”
(incisos 1 al 4 del artículo 246).
d) Potestad conjunta, con recurso judicial en caso de desacuerdo
Partiendo de una completa equiparación de los cónyuges, se con
cede a am bos conjuntamente el poder paterno sobre los hijos; y
en caso de desacuerdo, se hace preciso el recurso directo a la vía
judicial.
Este sistem a es seguido por en Francia por la Ley del 4 de junio de
1970, que reform ó el Código Civil, dando una nueva ordenación
a la patria potestad, ahora denom inada autoridad de los padres
521
ALEX F. PLÁCIDO V I IDENTIDAD FttJA TORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
(iautorité parentale), que im planta el sistem a de autoridad conjunta

de am bos.
Según la citada Ley de 1970, la autoridad parental pertenece al

padre y a la m adre para proteger al hijo en su seguridad, su salud y su
m oralidad (artículo 371-2); durante el m atrim onio el padre y la m adre
ejercen en com ún su autoridad (artículo 372); si los padres no llegan
a ponerse de acuerdo sobre lo que exige el interés del hijo, les servirá
de regla la práctica que hayan podido seguir anteriorm ente en casos
parecidos (apartado 1 del artículo 372-1). A falta de tal práctica o en
caso de negación sobre su existencia o de su buen funcionamiento, el
cónyuge m ás diligente podrá acudir al juez tutelar, que decidirá después
de haber intentado conciliar a las partes (apartado 2 del artículo 372-1).
En Italia, la Ley de 19 de mayo de 1975, de reform a del derecho de

familia, ha introducido este sistem a después de lentos trabajos prepa
ratorios sobre dicha reform a, que viene a sustituir a la jefatura marital
del Código de 1942, bajo la denom inación de potestad de los padres (en
vez de patria potestad). La nueva ley, adem ás de la equiparación de los
cónyuges en sus propias relaciones, com o vim os, dispone que "el m a
trim onio im pone a am bos cónyuges la obligación de mantener, instruir
y educar la prole, habida cuenta de la capacidad, inclinación natural y
aspiraciones de los hijos” (artículo 147, según Ley de 1975).
En cuanto al ejercicio de la ahora denom inada potestad de los

padres (en vez de patria potestad), según la Ley de 1975, la potestad es
ejercitada de com ún acuerdo por am bos padres. En caso de desacuerdo
sobre cuestiones de particular importancia, cada uno de los padres puede
recurrir sin form alidad al juez, indicando las m edidas que considere más
idóneas. Si existe peligro de grave perjuicio para el hijo, el padre puede
adoptar las m edidas urgentes e inaplazables. El juez, oídos el padre y el
hijo, si es m ayor de catorce años, sugiere las m edidas que considera más
útiles al interés del hijo y de la unidad familiar. Si el desacuerdo continúa,
el juez atribuye el poder de decisión a aquel de los padres que, en cada
caso, considere m ás idóneo para velar por el interés del hijo (artículo
316). En caso de impedim ento de uno de los padres para el ejercicio de
• • •
522
CAPÍTULO X | LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
la potestad, esta es ejercida de m odo exclusivo por el otro (apartado 1

del artículo 317).
N uestro Código Civil sigue este últim o sistem a; sin embargo, con
serva el ejercicio de la patria potestad discrim inando sobre el origen de
la filiación, en contravención al principio constitucional que impone lo
contrario. De otro lado, mantiene el usufructo paterno sobre los bienes
de los hijos, rezago del derecho rom ano; figura que afecta gravemente
el derecho de propiedad de estos últimos. Finalmente, y por im perio de
la Convención sobre los Derechos del N iño, en el Código de los N iños
y Adolescentes se destaca la personalidad del m enor en el ejercicio de
la patria potestad y en la posibilidad y lo que por ley pueda realizar de
acuerdo con su edad y madurez.
2.1. El ejercicio conjunto e individual de la responsabilidad parental

La Convención sobre los Derechos del N iñ o9 postula el principio
de respeto a las responsabilidades, los derechos y los deberes de los
padres o, en su caso, de los m iem bros de la fam ilia am pliada o de la
comunidad, según establezca la costum bre local, de los tutores u otras
personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia
con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas
para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente C on
vención (artículo 5).
En concordancia con ello, dispone que el niño será inscrito inm e

diatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace
a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la m edida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (apartado 1 del artículo 7).
Al efecto, dispone que se velará porque el niño no sea separado de

sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de re
visión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad
con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria
9 Aprobada por Resolución Legislativa N.° 25278 del 3 de agosto de 1990.

ALEX F. PLÁCIDO V | © EN TID A D FILIATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
en el interés superior del niño (apartado 1 del artículo 9); y exige que se
garantice el reconocim iento del principio de que am bos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del
niño. Incum birá a los padres o, en su caso, a los representantes legales
la responsabilidad prim ordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su
preocupación fundam ental será el interés superior del niño (apartado
1 del artículo 18).
Estas norm as orientadoras se resumen en el principio de que ambos

padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el
desarrollo de sus hijos, por convenirle ello para su desarrollo personal.
De ello se com prueba que la responsabilidad parental corresponde
a am bos padres, quienes tienen el deber y el derecho de cuidar de la
persona y bienes de sus hijos; debiendo tener en cuenta sus opiniones,
en función de su edad y madurez, antes de adoptar decisiones que les
afecten. En ese sentido, la responsabilidad parental debe ser ejercida
conjuntamente por am bos padres, atendiendo al interés de los hijos.
C om o queda explicado, nuestro C ódigo Civil se inspira en el

sistem a de patria potestad conjunta, con recurso judicial en caso de
desacuerdo. Ello concuerda con el m encionado principio de que am bos
padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el
desarrollo de sus hijos.
Dentro de este sistema, la m ayor dilación que puede ocasionar la

actuación conjunta de am bos padres se salva mediante la posibilidad
de la actuación de uno de ellos con el asentim iento expreso o tácito
del otro. Sin embargo, ni el Código Civil ni el Código de los N iños y
Adolescentes regula correctam ente este sistema.
Así, en el Código Civil se establece que, durante el matrimonio,

la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre; en
caso de disentimiento, resuelve el juez de fam ilia (artículo 419). Para
los casos de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del
m atrim onio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se con
fían los hijos; el otro queda, m ientras tanto, suspendido en su ejercicio
524
(artículo 420). N o obstante, en el Código Civil no se trata la situación

de que los cónyuges estén solo separados de hecho.
De otra parte y con relación a los hijos extramatrimoniales, se señala

que la patria potestad se ejerce por el padre o la m adre que los recono
ció separadam ente. Si am bos padres han reconocido al hijo, el juez de
fam ilia determ ina a quién corresponde la patria potestad, atendiendo
a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados
los padres y, en todo caso, a los intereses del m enor (artículo 421). N o
se pronuncia sobre la situación de los padres declarados judicialmente
como tales, admitiéndose que no queriendo voluntariam ente reconocer
la filiación, menos aún querrán asumir las funciones de la patria potestad;
no obstante, y si la relación paterno-filial se recompone, debe permitirse
su ejercicio progresivo10.
Tam poco se refiere a los hijos adoptivos; aunque por la asimilación

que se hace de la adopción a la filiación matrimonial, puede sostenerse
que para ellos son tam bién aplicables las disposiciones de la patria p o
testad sobre los hijos del m atrimonio.
Criticando el sistem a actual, de entrada, no es admisible referir

el ejercicio de la patria potestad al origen de la filiación, por cuanto
se contraviene la disposición constitucional de no discrim inación de
los hijos por razón del nacimiento. Las norm as deben estar dirigidas
a regular el ejercicio de la responsabilidad parental de los padres, con
prescindencia de si son o no casados.
10 Expresamente, el Código Civil de Colombia dispone que el padre o la madre que

fueron declarados tales en juicio contradictorio, no tienen la patria potestad ni
pueden ser designados guardadores del hijo. Lo mismo dispone el Código Civil
de Costa Rica, aunque agrega que posteriormente el tribunal puede decidir lo
contrario según la conveniencia de los hijos (artículo 143). También lo establece
el Código de Bolivia (artículo 256), aunque expresamente preserva su derecho
a conservar las relaciones personales que permitan las circunstancias, y vigilar
su mantenimiento y educación, a no ser que ello se oponga al interés de los hijos
(artículo 257).
525
En tal virtud, y en situación norm al de convivencia, basta con

reconocer el ejercicio conjunto de la patria potestad y que los padres
deberán tener en cuenta las opiniones de sus hijos en función de su
edad y madurez, antes de adoptar decisiones que les afecten; sean estos
m atrim oniales, extram atrim oniales o adoptivos.
N o obstante, el térm ino “conjuntamente” debe entenderse que la

actuación habrá sido realizada en form a conjunta por am bos progenito
res, aunque la manifestación de voluntad expresa de uno sea anterior a la
de otro (actuación sucesiva). N o se requiere, pues, que el consentimiento
sea prestado simultáneamente.
Téngase presente que el ejercicio conjunto es el que impone la

validez de los actos decididos en conjunto por am bos progenitores. El
ejercicio individual es el que da validez al acto realizado por cualquiera
de los progenitores.
El ejercicio conjunto parte del criterio de que no ha de ser el p ro

genitor m ás veloz quien tom a las decisiones, y persigue el pedagógico
prop ósito de indicar a los padres que las decisiones han de ser ad op
tadas a través de su acuerdo, porque a am bos le com pete el bienestar
de los hijos. El sistem a de ejercicio individual se funda en presum ir
que cada progenitor, aun actuando indistintam ente, procederá según
la m ayor conveniencia del m enor, y le confiere entonces, a m anera de
principio general, validez a sus actos. Tiene en cuenta, tam bién, que
la vida, con su fluyente realidad, necesita la agilidad de las decisiones
individuales.
Pero ap o co que se reflexione, se advierte que tanto uno como otro,

enunciados así, en térm inos absolutos, son insuficientes. N i en aquel
régim en es posible que todos los actos se resuelvan en conjunto, y, por
tanto, hay que legislar para los que realiza un solo de los progenitores,
ni en el régim en indistinto es razonable que todos los actos puedan se
hechos válidam ente por cualquiera de ellos.
La vida del niño está hecha de pequeñas circunstancias respecto de

las cuales se deben tom ar decisiones constantemente; sería imposible
• • •
526
requerir, para cada una de ellas, el consentim iento expreso de am bos

padres.
Por ello, debe prevalecer el sistem a de ejercicio conjunto, com o

principio general; y, com o excepción, se debe habilitar a uno u otro
progenitor a actuar indistintam ente en los actos cotidianos referidos a
la vida del menor. De esta manera, para la ley es una actuación conjunta,
ya que la iniciativa corresponde, en los hechos a un progenitor, pero en
el plano jurídico el acto es realizado por ambos, ya que se debe presum ir
el consentim iento del otro progenitor.
Admitiéndose, en este sistema, que la actuación conjunta de am bos

padres puede ocasionar dilaciones, cabe distinguir los casos de actuación
individual para cuando se trata de atender las necesidades ordinarias o
urgentes de los hijos, que im pidan esperar consultar al otro progenitor.
Siendo así, se debe contemplar que la responsabilidad parental pueda ser
ejercida, en esos casos, por uno solo de los padres con el consentimiento
expreso o tácito del otro.
El consentim iento tácito se evidenciará fácilmente en supuestos

de reiteración de un m ism o acto, sin oposición del otro progenitor
(por ejemplo, ocuparse de la m atrícula del hijo en un m ism o centro
educativo).
Evidentem ente, la actuación individual de uno de los padres en

los casos indicados no procederá para aquellos actos en que se requiere
previa autorización judicial o cuando m edie disentim iento entre los
padres.
La previa autorización judicial será necesaria en los casos expre

samente previstos en la ley. Así, la dispensa judicial para que contraiga
m atrim onio, siendo el hijo m enor de 16 años (inciso 1 del artículo
241 del Código Civil); ejercer actos de disposición de los bienes de los
hijos (artículo 447 del Código Civil); realizar actos de adm inistración
extraordinaria sobre los bienes de los hijos (artículo 448 del Código
Civil); autorizar a los hijos m ayores de 16 años a contraer obligaciones
o renunciar derechos (artículo 456 del Código Civil); autorizar el viaje
527
ALEX E PLÁCIDO V | IDENTIDAD FM ATO RIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
del hijo fuera del país, m ediando disentim iento de los padres (artículo
112 del Código de los N iños y Adolescentes)
El disentimiento puede form ularse respecto de decisiones relativas

a actos ya realizados, com o tam bién del acto que proyecta realizar uno
de los progenitores. De m ediar tal disentimiento, quedará desvirtuada la
presunción de su consentimiento, y la decisión, que debe ser conjunta,
carecerá de ese elemento indispensable para su eficacia.
En este último caso, cualquiera de los padres podrá acudir al juez

de familia, quien, después de escuchar a am bos y al hijo, de acuerdo con
su edad y madurez, resolverá lo que sea conveniente al interés del hijo.
2.1.1. L a actuación individual de los padres y los terceros
El consentim iento que en el otro progenitor se presum e, implica,

en el plano jurídico, que el acto ha sido realizado por ambos. Esto tiene
im portancia ante los terceros en beneficio de quienes surge un crédito
en razón del acto dispuesto; y asim ism o incide en su responsabilidad
por daños.
Por ejemplo, si la m adre inscribe al hijo para una excursión, dado

que el acto ha sido realizado por ambos, en razón del consentim iento
presunto del padre, el crédito del organizador de la excursión podrá ser
reclam ado contra am bos progenitores.
En tanto que, si no fuera así, y resultara suficiente la voluntad de

un progenitor sin presum irse el consentim iento del otro, la responsa
bilidad p or el acto sería atribuible únicamente a quien lo dispuso. Solo
a él podría el tercero reclam ar su crédito. Lo m ism o ocurrirá si medio
expresa oposición del otro progenitor.
Esta oposición no es la que se form ula en sede judicial. Se trata de

la oposición que puede ser expresada extrajudicialmente, a los efectos
de que no se realice o no alcance eficacia el acto dispuesto por el otro
progenitor.
• • •
528
La cuestión tiene relevancia cuando se trata de actos que se adop

tan mediante decisiones que deben hacerse frente a terceros, ante los
cuales se debe form ular la voluntad paterna. Por ejemplo, el director del
colegio ante el cual uno de los padres inscribe al hijo para que curse allí
sus estudios: se presum e que este acto tiene el consentim iento del otro
progenitor, salvo que este exprese su oposición, en cuyo caso quedará
sin valor la inscripción, y acorde con ello deberá actuar la autoridad del
establecimiento educativo.
Pero esto lleva, sin duda, a problem as de diversa índole. La opo

sición podrá ser realizada eficazmente, en tanto el acto decidido por
uno de los progenitores, no haya agotado sus efectos; por ejemplo, no
podrá negarse la validez de la adm isión del hijo en una excursión, tras la
inscripción hecha por uno solo de los padres, si la oposición se form ula
cuando la excursión ya ha transcurrido.
El derecho del tercero, ante quien se realizó el acto en virtud del

cual le corresponde percibir una contraprestación —en el ejemplo p ro
puesto, la tarifa de la excursión—, será indiscutible.
La cuestión se com plica cuando el acto decidido y autorizado ha

com enzado a producir sus efectos y está destinado a prolongarse en el
tiempo. Por ejemplo, la m adre anota al hijo en un colegio y, con poste
rioridad al inicio de las clases, cuando el niño ya está asistiendo a ese
colegio, el padre form ula oposición ante el director del establecimiento
educativo y pide la cancelación de la inscripción de su hijo.
Se advierte que, en nuestro sistema jurídico, no se señala un término

dentro del cual deba hacerse la oposición. De m anera que ese término
debe derivar de la naturaleza de la cuestión y los intereses implicados.
Teniendo en cuenta que el interés del hijo preside el sistem a de ejercicio
com partido, ese interés debe orientarnos en la búsqueda de la solu
ción. Creem os así que, si el acto ha com enzado a producir sus efectos,
com prom etiendo, entonces, de algún m odo al niño —participación
de la excursión, asistencia al colegio—, el interés de este resultaría, en
principio, afectado si debiese interrum pir su actividad por una posterior
contradicción en la actitud de sus padres.
529
ALEX F. PLÁCIDO V ¡ IDENTIDAD FILIATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
En consecuencia, salvo colusión entre el tercero y el progenitor que

dispuso el acto, si este ya se está desarrollando, conserva su eficacia ini
cial, y entonces habrá de continuar; otorgará al tercero derecho al cobro
de su crédito (por ejemplo, la m atrícula de la excursión o del colegio).
Pero ello será sin perjuicio de la posibilidad que tendrá el otro

progenitor de acudir al juez, en los térm inos del artículo 419 del C ódi
go Civil, para hacer cesar el acto. Incluso, para determ inar la colusión
entre el otro padre y el tercero, tendiente, por ejemplo, a m antener en
reserva el acto decidido e iniciar su desarrollo sin dar oportunidad a
form ular oposición.
Tratándose de supuestos en los que se requiera una m edida urgente

—por ejemplo, la internación en un hospital dispuesta unilateralmente
por la madre, mientras que el padre considera necesaria su externación—
será el juez quien podrá ordenarla a pedido de este.
In depen dien tem en te de la re sp o n sa b ilid ad que lo s tercero s

asum en p o r los daños causados a los hijos m enores en razón del in
cum plim iento o del hecho ilícito, y que opera en todos los casos, es
im portante puntualizar la responsabilidad que asum en los terceros
que ejecutan actos dispuestos p o r un progen itor frente a la expresa
oposición del otro.
En caso de que nos produzcan daños patrim oniales, es posible, sin

embargo, que exista derecho del padre a reclam ar indem nización por
daño m oral causado al hijo, por haberse afectado un interés extrapa
trimonial. Por ejemplo, si el padre ha com unicado su oposición al viaje
contratado por la madre, y el tercero igualmente lleva consigo al niño,
y de este m odo, le ocasiona la pérdida del año escolar.
2.1.2. La intervención del juez
a) L a intervención judicial p o r desacuerdo de los padres

Sin duda, la introm isión de los jueces en el ám bito interno de las
fam ilias es una circunstancia lamentable, tanto cuando debe dirimirse
• • •
530
una cuestión derivada de la relación paterno-filial y atinente, enton

ces, al ejercicio de la patria potestad, como cuando debe resolverse un
conflicto referido a la tenencia de los hijos, al régim en de visitas, y aun
a los conflictos que no se vinculan directam ente con el hijo, sino que
surgen entre los m iem bros de la pareja como las cuestiones vinculadas a
la exclusión del hogar conyugal, la fijación de alimentos, etc. Pero todo
esto sobreviene, y la intervención de la justicia aparece com o único ca
mino para la solución pacífica de la controversia, cuando en los hechos
se produce el conflicto.
De m anera que, en el ámbito de la fam ilia fundada en una pareja

bien avenida, la experiencia y el sentido común indican que, no obstante,
la implantación del sistem a de ejercicio compartido, no se producirá esa
introm isión de los jueces, pues los desacuerdos serán resueltos entre
los progenitores.
Justam ente, porque el recurso ante los jueces se presenta como una
consecuencia de la desavenencia de los progenitores, y porque, ante ello,
tal recurso es el único m edio de dirim ir pacíficam ente la controversia
cuando ella com prom ete un interés, como el del hijo, que es superior
al interés —o criterio— particular de los progenitores, es que la inter
vención judicial se prevé expresamente.
Sobre estas posibilidades, nuestro Código Civil dispone que debe

ser resuelto en la vía del proceso sum arísim o; sin embargo, cabe anotar
las siguientes connotaciones:
1. ° El Ju ez escuchará a am bos padres, lo que puede plantear la difi

cultad de que no sea posible por su incom parecencia oír al que no
solicitó la intervención judicial, dificultad que debe resolverse de
form a no obstaculizante de la decisión judicial.
2. ° En cuanto a la audiencia del hijo, es un punto controvertido si re
sulta o no adecuada; en todo caso, la Convención sobre los D ere
chos del N iño impone escuchar a los menores y tom ar en cuenta
sus opiniones sobre todo aquello que los afecte.
531
ALEX F. PLÁCIDO V | IDENTIDAD FEIATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
3.° La decisión judicial deberá ser adoptada directamente, sin pre

tender com peler a los padres a que logren el acuerdo entre ellos,
ni tam poco dar preferencia al padre. Criterio que parece más efi
caz y respeta, por otra parte, el principio de equiparación plena
entre los cónyuges.
Debe destacarse que las posiciones de las partes —quien requiere

y quien niega la realización del acto— deben ser fundadas, debiendo
el peticionante ofrecer la prueba en su prim era presentación. De igual
form a procederá el dem andado. Será en la audiencia en que se deberá
producir la totalidad de la prueba.
Quien propone la realización del acto debe, no solo fundar su cri

terio, sino acreditar, en tanto sea pertinente, su conveniencia. Esto es,
cuando se trata de evitar una situación perjudicial para el menor, como
cuando se trata de evitar la pérdida o el cese de una situación que le
acarrea beneficios. E, igualmente, el otro progenitor no puede limitarse
a una negativa, sino que debe fundarla y, en lo pertinente, producir la
prueba. Esto es así, ya que, en virtud del ejercicio conjunto que la ley
organiza, ni aquel tiene la posibilidad de tornar procedente el acto por
su sola decisión, ni este la de enervarlo por su m era y form al oposición,
pues el juez resolverá, repetim os, no por las actitudes de los progenito
res, sino atendiendo al interés del menor. El objetivo es dilucidar qué
es m ás conveniente para el menor.
Pueden las partes peticionar que el juez oiga al menor, o puede el

juez tomar, de oficio, esta decisión. Tanto en uno como en otro caso —no
obstante, la im precisa redacción de la norm a—, el juez lo resolverá de
acuerdo con su m adurez y si las circunstancias lo aconsejaren.
La opinión del m enor no será vinculante para el juez, ni aquel

asume el carácter de parte dirimente, ya que solo será oído. El conflicto
se sustancia entre sus padres, y es su interés el que se debe contemplar.
De m anera que —según su edad y la naturaleza de la cuestión en deba
te— su versión de los hechos y sus inclinaciones y deseos, pueden ser
ilustrativos para el juez.
532
El juez resolverá lo m ás conveniente para el interés del hijo. Sin

embargo, no puede desvincularse este interés del concepto de interés
familiar.
Desde luego, el interés fam iliar y el del m enor no se contraponen

por principio, sino que están recíprocam ente vinculados. Es claro, sin
embargo, que el interés fam iliar abarca la com prensión de lo necesario
o conveniente para la fam ilia vista en su integridad; en esa dimensión,
el interés del m enor queda subordinado a aquel. Dicho de otro modo,
el interés del m enor debe ser preservado sin contraponérsele al interés
familiar. Por ejemplo, la posibilidad de que el hijo realice un viaje de
placer o de estudios dispuesto por el padre en m om entos en que la madre
padece de una grave afección espiritual o física y que necesita en esa
especial circunstancia la comunicación con el hijo: tomando aisladamen
te lo que conviene al hijo parecería que el juez debe autorizar el viaje;
sin embargo, ese acto de m era conveniencia para el hijo puede resultar
superado en la apreciación judicial desde la perspectiva del interés fa
miliar. Claro está que, en cada caso, será el juez quien, de acuerdo con
las circunstancias, apreciará la m agnitud de los intereses en conflicto.
La salud espiritual de la madre que, conform e a la prueba traída

ante el juez, depende en parte de su posibilidad de com unicación con el
hijo, en ese especial momento, podría, en el ejemplo propuesto, hacer
prevalecer, por razones de m agnitud de los intereses en conflicto, este
interés familiar.
En nuestro sistem a jurídico no existe una disposición, como la del

párrafo 2 del artículo 156 del C ódigo Civil español o la últim a parte del
artículo 264 ter. del Código Civil argentino, que atribuya total o parcial
mente a uno de los padres, el ejercicio de la patria potestad o distribuya
entre ellos sus funciones, en caso los desacuerdos fueren reiterados o
concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente su ejercicio.
En esos sistem as jurídicos se trata de evitar el entorpecimiento

en el ejercicio de la patria potestad. Es, por una parte, una sanción al
progenitor que entorpece, sanción que se concreta en la atribución del
• • •
533
ALEX E PLÁCIDO V I IDENTIDAD FELMTORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
ejercicio al otro; pero, asim ism o, es una disposición que se adopta en

beneficio del interés del hijo, y que, entonces, puede ser dispuesta sin
implicar particularmente sanción a uno de los padres, ya que el entorpe
cimiento puede ser producto no de una voluntad obstruccionista, sino
de un m ero desentendim iento o falta de cabal com prensión del interés
del hijo. Y es así que el juez puede, no solo concentrar el ejercicio en
uno de los progenitores, sino, además, puede hacer una distribución de
la totalidad o de una parte de las facultades que el ejercicio implica, por
ejemplo, las iniciativas en actos de carácter patrim onial.
El progenitor desprovisto del ejercicio puede pedir se deje sin efecto

la medida, dem ostrando que ha desaparecido la causa que lo motivó, si
acredita de su actual conducta que ya no habrá entorpecim ientos en el
desarrollo del ejercicio de la patria potestad. En resumen, en atención
al interés del hijo, en cualquier m om ento podrá el juez dejar sin efecto
la medida. Esto porque en la fundam entación de la m edida judicial, pre
valece dicho interés por sobre el carácter sancionatorio al progenitor.
b) L a intervención judicial contra la decisión de los padres

Pero, en cambio, si ninguno de los progenitores da la autorización,
por ejemplo, para que el hijo se dedique a una profesión, ocupación,
industria u oficio, creem os que, en principio, el hijo no podrá recurrir
al juez para obtenerla.
N inguna norm a lo prevé11, y la facultad de los progenitores form a

parte del contenido del ejercicio de la patria potestad. Sin duda el hijo
puede tener interés en realizar alguna actividad. Pero la facultad de
evaluar su conveniencia está atribuida a los padres. Adm itir que, no
obstante, la falta de norm a expresa al respecto, puede el juez reem plazar
la voluntad de los padres, es derivar al análisis de los jueces lo que queda
reservado al exclusivo control de conveniencia de los padres.
11 A ese respecto, el artículo 245 del Código Civil, referido a la autorización para el
matrimonio de menores, establece que “la negativa de los padres o ascendientes
a otorgar el asentimiento no requiere fundamento. Contra esta negativa no hay
recurso alguno”.
534
La ley admite la intervención del juez, en virtud del ejercicio com

partido, para referirlo al caso en que uno de los progenitores da con
sentimiento para un acto y el otro lo niega. Pero eso es sustancialm ente
distinto a adm itir la intervención judicial cuando am bos titulares del
ejercicio de la patria potestad se oponen al acto.
C laro está que siem pre podrá recurrirse al juez sosteniendo y

probando que la negativa de los progenitores es un ejercicio abusivo
de las facultades que se les confieren, ya que ningún derecho escapa al
límite que esa noción impone. Pero este campo del abuso es restringido;
aparece configurado cuando ciertamente se perjudica al m enor a través
de una decisión antifuncional; en cambio, no queda com prendida en
esta posibilidad, según nuestro criterio, la m era conveniencia que según
el m enor le significaría el acto no autorizado. Es decir, las cuestiones
fácticas de cada caso, señalarán si se está ante un ejercicio antifuncional
del derecho por parte de los padres que merece el rem edio fundado en
la noción de abuso, o de un m ero criterio de conveniencia diverso al
de los padres.
2.2. El ejercicio exclusivo y distribuido de la responsabilidad parental

El sistem a de ejercicio conjunto ha de prever los supuestos de
im posibilidad por parte de uno de los padres de concurrir a la decisión
compartida, para no dificultar que el otro cónyuge pueda cumplir sus
deberes de velar por el hijo. Ello puede acaecer en los casos de muerte,
ausencia, incapacidad de uno de los padres; así com o cuando uno de
ellos se halla im pedido de hecho para ejercerla o cuando ha sido sus
pendido del ejercicio de la patria potestad por sentencia fundada en el
incum plim iento de los deberes inherentes a ella.
En todos los casos de imposibilidad de uno de los padres, se atribuye

al otro el ejercicio exclusivo de la patria potestad. Vale decir, todos los
atributos de la patria potestad se concentran en uno u otro progenitor,
sin distinción de sexo.
Adem ás de la imposibilidad, transitoria o duradera, de un padre

o de su privación del ejercicio de la patria potestad, puede ocurrir que
• • •
535
ALEX F. PLÁCIDO V | IDENTIDAD FTLMTORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
los progenitores vivan separados; sea porque los padres están separa
dos judicialm ente o de hecho, están divorciados o se ha invalidado el
matrimonio.
Estos supuestos, en los cuales, por alguna de esas causas, los padres
ya no conviven, son los que, en la práctica, más conflictos suscitan de
m antenerse el principio general del ejercicio conjunto.
En efecto, la conservación del m encionado principio acarrea nu

m erosas dificultades de índole práctica, para los cuales se exigiría la
intervención de am bos progenitores para la realización de actos refe
ridos al hijo, especialmente respecto de aquellos en los que intervienen
terceros; por ejemplo, autorizarlo a participar en una excursión o para
la realización de un tratam iento médico de cierta importancia, la ins
cripción en un colegio o una m odificación respecto de la m odalidad
del estudio, del turno al que el niño habrá de asistir, etc. Innumerables
serán los conflictos y las dificultades, ya que los terceros podían requerir
la conform idad de am bos padres, no obstante, la iniciativa de uno de
ellos para atender el interés del hijo. N o serán, tam poco, infrecuentes
los casos en que la autorización requerida de lugar a negociaciones en
las que no se atendía, exclusivamente, al interés del hijo, sino que se
vinculaban cuestiones tan ajenas como la distribución de bienes sociales
o la cuota alimentaria.
El problem a descrito en el párrafo anterior, no se configurará en los

casos de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del m atri
monio, pues en estos supuestos en que los padres se hallan separados, el
ejercicio de la patria potestad se concentra en el padre o m adre "a quien
se confían los hijos”; el otro queda, m ientras tanto, suspendido en su
ejercicio, conform e al artículo 420 del Código Civil12; lo que concuerda
12 Debe citarse el artículo 340 del Código Civil, aplicable para los casos de invalidez
del matrimonio, separación de cuerpos y divorcio por causal, según el cual “los
hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, a no
ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos
o de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta
designación debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno
• ® •
536
con lo dispuesto en el inciso g) del artículo 75 del Código de los N iños

y Adolescentes: “La patria potestad se suspende: g) Por separación o
divorcio de los padres, o por invalidez del m atrim onio de conform idad
con los artículos 282 y 340 del Código Civil”.
A este respecto, el artículo 340 del Código Civil faculta al juez a

que confíe a los hijos m enores de edad al cónyuge que obtuvo la sepa
ración o en su caso el divorcio por causa específica, a no ser que adopte
por el interés de aquellos, otra disposición. De acuerdo con ello, en la
jurisprudencia se com prueba el otorgam iento de la tenencia a favor de
la madre adúltera si ello es conveniente para la hija; así:
Que, respecto a la causal de adulterio, ésta se encuentra plenamente

acreditada por la documental obrante a fojas cinco, consistente en
la partida de nacimiento de la hija extramatrimonial de la cónyuge
emplazada.
Que respecto al derecho de patria potestad y tenencia alegado por el

apelante, el artículo 340 del Código Civil faculta al juez a que confíe
a los hijos menores de edad al cónyuge que obtuvo la separación o en
su caso el divorcio por causa específica, a no ser que éste adopte por
el interés supremo de aquéllos otra disposición.
Que es el caso considerar, la mayor permanencia que viene mante

niendo la niña XXX de diez años de edad, en compañía de su madre,
con la cual desarrolla su vida personal, familiar y académica en tér
minos normales, lo que se encuentra ratificado en las expresiones de
de los abuelos, hermanos o tíos. Si ambos cónyuges son culpables, los hijos
varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de
edad, así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre, a no ser
que el juez determine otra cosa. El padre o la madre a quien se haya confiado
los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido
en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta
legalmente impedido”. En ese sentido, debe destacarse que, cuando se confía el
cuidado de los hijos a tercera persona, los otros atributos de la patria potestad
continúan siendo ejercidos por el padre y la madre, por cuanto en ese caso no
quedan suspendidos de su ejercicio.
• • •
537
ALEX E PLÁCIDO V | IDENTIDAD FUIATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
la niña, en la audiencia realizada en esta instancia cuyo texto obra a

fojas doscientos setentitrés13.
Esta disposición legal citada, deliberadamente, no ha abarcado el

caso en que, de hecho, la tenencia la ejerce uno de los progenitores con
quien el hijo convive.
N o s parece razonable la actitud restrictiva del legislador, ya que

la concentración de facultades es una excepción al principio general de
ejercicio conjunto, de m anera que, para evitar equívocos y conflictos,
así com o para que se justifique dicho apartam iento del régim en general,
este sistem a alternativo debe operar sobre una base clara, indubitable,
form alm ente establecida, tal com o puede brindar la resolución judicial
que otorga la tenencia. Decim os que de este m odo el régim en de con
centración del ejercicio se justifica a priori, pues ha m ediado un análisis,
p o r parte del juez, en cuanto a la conveniencia del m enor sobre la atri
bución de la tenencia que, ante el texto del artículo 420 del Código Civil,
im plicará tam bién un análisis de conveniencia sobre la concentración
de facultades en el progenitor a quien se otorga la tenencia.
Además, la norm a, excluyendo la tenencia de hecho, alentará al

progenitor con quien convive el m enor a obtener la atribución judicial
de su tenencia.
De otro lado, se ha previsto el ejercicio distribuido de la patria

potestad. Se parte de la prem isa que, en los casos de falta de conviven
cia, la fam ilia no se rom pe sino se transform a. Vale decir, p or ejemplo,
después del divorcio, los padres ya no serán cónyuges, pero seguirán
siendo padres de sus hijos. El objetivo es, entonces, posibilitar un cambio
y reestructuración de las relaciones fam iliares preservando la paterno-
filial. Se prefiere hablar "de tiempo y responsabilidades compartidas más
13 Véase, al respecto, la Sentencia de la Sala de Familia de la Corte Superior de

Lima del 4 de marzo de 1998, recaída en el Exp. N.° 2992-97-Lima, en U m p ir e
N o g a l e s , Eulogio Rolando, Jurisprudencia y plenos jurisdiccionales de derecho de
familia, Lima: Librería y Ediciones Jurídicas, 2000, pp. 242-243.
538
que de la tenencia de uno y las visitas del otro”14. El cam bio de lenguaje
puede producir la transform ación de criterios, utilizando term inología
de cooperación y no de competitividad. N uevas palabras que ayuden
a pensar y a hablar de coparentalidad. Para ello, basta un m ínim o de
comunicación, pero sí son necesarios la colaboración, el acuerdo y el
respeto. Los hijos son titulares del derecho a seguir siendo los hijos de
sus padres aun cuando estos no sigan siendo m arido y mujer.
Dentro de esta concepción, se ha dispuesto que en los casos de

separación convencional y divorcio ulterior ninguno de los padres
queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad (artículo 76 del
Código de los N iños y Adolescentes); en este supuesto, solo los derechos
a la tenencia y a m antener contacto personal y directo con los hijos se
distribuyen entre los p adres15.
14 W a g m a is t e r , Adriana Mónica, “Coparentalidad en el divorcio”, en Aa. Vv.,

Derecho de familia. Libro homenaje a la profesora doctora María Josefa Méndez Costa,
Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 1990, p. 199.
15 Este criterio ya venia siendo impuesto por la jurisprudencia. Así, se dispuso:
“CONSIDERANDO, además: Primero.- Que, viene en consulta la sentencia
que disuelve el vínculo matrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo
trescientos cincuentinueve del Código Civil; por lo que corresponde a la Sala su
revisión; de lo cual se aprecia que se han cumplido con los trámites establecidos
en los Códigos Civil y Procesal Civil; Segundo.- Que, la Patria Potestad es el
deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de
sus hijos menores, y no pueden ser materia de convenio, acuerdo o renuncia,
por no constituir su ejercicio acto de disposición de los padres, precisamente,
porque constituye, fundamentalmente, el derecho que les asiste a los hijos
menores respecto de sus padres; Tercero.- Que, siendo la tenencia uno de los
atributos que comprende la Patria Potestad, por lo que debe tenerse presente la
normatividad que al respecto considera el Código de los Niños y Adolescentes,
en el Capítulo segundo, Título Primero del Libro Tercero; fundamentos por
los que; APROBARON, la sentencia elevada en consulta, obrante de fojas
cincuentiséis, su fecha veintinueve de octubre de mil novecientos noventisiete,
que declara disuelto el vínculo matrimonial contraído por don AAA y doña
BBB, celebrado el día tres de julio de mil novecientos ochenticinco, ante el
Concejo Distrital de Cuturapi, Provincia Yunguyo y Departamento de Puno,
según partida de matrimonio obrante en fojas seis; ENTENDIENDOSE que el
ejercicio de la Patria Potestad de los menores X X X y XXX, de once y siete años
siete meses de edad respectivamente, corresponde a ambos padres, la Tenencia
539
ALEX F. PLÁCIDO V | IDENTIDAD FEIATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
N o obstante, debe destacarse que el m encionado artículo 76 del

Código de los N iños y Adolescentes quedó derogado, por incom patibi
lidad entre la nueva ley y la anterior, por la Ley N.° 2749516. Esta últim a
modificó el artículo 345 del Código Civil, referido a la regulación judicial
del ejercicio de la patria potestad para los casos de separación conven
cional y separación de hecho, disponiendo —en su último párrafo— que
es aplicable a tales casos la disposición contenida en la parte final del
artículo 340 del m ism o cuerpo de leyes; la que señala: “El padre o m a
dre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto
de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasum e de
pleno derecho si el prim ero muere o resulta legalmente im pedido”. Ello
tam bién concuerda con lo dispuesto en el inciso g) del artículo 75 del
Código de los N iños y Adolescentes: “La patria potestad se suspende: g)
Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del m atrim onio
de conform idad con los artículos 282 y 340 del Código Civil”.
En consecuencia, en los casos de separación convencional y divor

cio ulterior rige actualmente la atribución exclusiva de la patria potestad
a favor del padre a quien se le otorgue la tenencia de los hijos.
N o obstante, es dable preguntarse si, por acuerdo de am bos p a

dres, puede convenirse que, a pesar de la separación convencional y el
divorcio ulterior, am bos continuarán ejerciendo la patria potestad sin
que ello obste que la tenencia sea ejercida por uno de ellos.
Desde nuestro punto de vista estim am os que con tal proceder no

se violenta el orden público, pues mantener el ejercicio com partido sig
nifica sostener, en la conciencia de los progenitores, la responsabilidad
al padre y el Régimen de visitas a la madre”. Sentencia de la Sala de Familia de

la Corte Superior de Lima del 5 de marzo de 1998, recaída en el Expediente N.°
99-98. Comparten el mismo sentido, las Sentencias de la Sala de Familia de la
Corte Superior de Lima del 21 de julio de 1997, recaída en el Exp. N.° 1547-97;
y, del 3 de junio de 1997, recaída en el Expediente N.° 932-97, en CD Explorador
Jurisprudencial 2001, Lima: Gaceta Jurídica.
16 La Ley N.° 27495 es del 7 de julio del 2001; mientras que el Código de los Niños
y Adolescentes fue aprobado por la Ley N.° 27337 del 2 de agosto del 2000.
• • •
540
que sobre am bos pesa respecto del cuidado y educación de los hijos, no
obstante la falta de convivencia; y, además, preserva el fin querido por
la ley de que no sea uno, sino am bos quienes tom en las decisiones que
interesan a la persona o a los bienes de los m enores17.
Se está frente a una saludable m anifestación de la autonom ía priva

da que perm ite resolver, satisfactoriam ente, requerim ientos en interés
de los hijos. Desde luego, la trascendencia de este acuerdo significa
que, a pesar de la separación o el divorcio, am bos padres continuarán
manteniendo el poder de iniciativa que, en form a indistinta, les confiere
la ley cuando no están separados para tom ar las decisiones que atañen
al interés de los hijos. Y esto revela una m ás adecuada relación de los
excónyuges en tanto padres, no obstante el conflicto que los condujo a
la separación o al divorcio. La jurisprudencia también sigue este criterio:
Que, asimismo, este Superior Colegiado, ejerciendo la potestad ju

risdiccional del Estado en asuntos referentes a niños y adolescentes,
conviene en precisar que los deberes y derechos inherentes a la patria
potestad, institución reguladora de la relación paterno filial, no pueden
ser objeto de convenio o de renuncia por los padres, admitiéndose
la suspensión o privación de la misma, sólo por mandato legal y con
carácter de sanción, no debiendo confundirse tampoco con la tenen
cia, ni con la representación legal del hijo, atributos de la misma y, si
bien es cierto que el Código Sustantivo, en su artículo 345, segundo
párrafo, preceptúa que son aplicables a la separación convencional,
en cuanto a patria potestad, las disposiciones contenidas en el artículo
340°, último párrafo del acotado y, que éste establece que el padre o
madre a quien se hayan confiado los hijos ejerce la patria potestad
17 Hemos expuesto que “la autonomía privada puede disponer el modo de obtener
la realización de los intereses familiares, satisfaciéndolos de hecho durante la
convivencia o mediante acuerdos conciliatorios para solucionar conflictos
familiares, dentro de los parámetros impuestos por la norma; los que establecen
un marco autónomo que permite a las personas valorar por sí mismas, sin
necesidad del imperium de un juez, sus requerimientos y aspiraciones para, luego,
alcanzar así la satisfacción del interés familiar. El órgano jurisdiccional interviene
para suplir la imprevisión de la autonomía privada y, en última instancia, para
controlar la legalidad de su actuación”. P l á c id o V., Alex F., Manual de derecho de
familia, Lima: Gaceta Jurídica, 2001, p. 31 y ss.
• • •
541
ALEX F. PLÁCIDO V I IDENTIDAD FKIATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
respecto de ellos y el otro queda suspendido en el ejercicio, también

lo es que corresponde al juez fijar, conforme a lo dispuesto por el
artículo 345 del Código Civil, en caso de separación convencional,
el régimen de la patria potestad y, acoger en la sentencia, tal como
lo establece el artículo 579 de Código Procesal Civil, la propuesta de
convenio, siempre que asegure adecuadamente, entre otros aspectos,
los deberes inherentes a la patria potestad.
Que, consecuentemente, cuando se trata de una disolución del vínculo
matrimonial basada en una sentencia de separación convencional,
corresponde a ambos padres ejercer conjuntamente la patria potestad
de sus hijos menores, situación distinta a los casos de separación o
divorcio por causal o nulidad de matrimonio, prevista en el artículo
340, concordante con el artículo 420 del Código Sustantivo, en los
que, como sanción legal, se suspende de su ejercicio, en cuanto a los
derechos que conlleva a uno o ambos padres y se confía la misma al
que ha obtenido la separación, el divorcio o la nulidad del matrimo
nio, a criterio del juez atendiendo siempre al bienestar de los hijos18.
Lo expuesto precedentemente se aprecia cuando se pretende regu

lar el ejercicio de la patria potestad en los casos de m ediar separación de
hecho entre los padres. En este supuesto, la tenencia de los hijos puede
ser determ inada convencionalmente por los padres, de acuerdo con el
artículo 81 del C ódigo de los N iñ os y Adolescentes. Consecuentem en
te, si se acuerda que la tenencia de los hijos corresponda a uno de los
progenitores, puede tam bién pactarse que el otro progenitor gozará de
un régimen de visitas, com unicación y estancia que m ejor convenga a
aquellos, al am paro de lo dispuesto en el inciso c) del artículo 84 del
Código de los N iños y Adolescentes. Siendo así, nada obsta a que se
convenga —en su caso— el ejercicio conjunto de todos los atributos de
la patria potestad por am bos padres, a pesar de otorgarse la tenencia a
uno de ellos.
18 Véase, al respecto, la sentencia de la Sala de Familia de la Corte Superior de

Lima del 21 de junio de 1997, recaída en el Exp. N.° 1547-97, en CD Explorador
542
Decimos, en su caso, por cuanto si el juez com prueba la im posi

bilidad o inconveniencia de m antener el ejercicio conjunto en un de
term inado supuesto, deberá otorgar el ejercicio exclusivo de la patria
potestad al padre a quien le otorgue la tenencia, por convenir ello al
interés de los hijos.
A p artir de ello, se com prueba que en el sistem a de ejercicio

conjunto tam bién se perm ite o la atribución del ejercicio a aquel con
quien conviva el hijo o la decisión judicial sobre ejercicio conjunto
o distribuido entre el padre y la m adre de sus funciones inherentes,
considerando lo que acuerden am bos y el interés del hijo; asignándose,
en estos supuestos, la tenencia de los hijos a uno de ellos y al otro un
régim en que perm ita a aquellos m antener con él relaciones personales
y contacto directo de m odo regular.
2.3. El ejercicio de la responsabilidad paren tal p o r un m enor de edad

El últim o párrafo del artículo 421 del Código Civil dispone que
las disposiciones sobre el ejercicio de la patria potestad para los hijos
extram atrim oniales son de aplicación respecto de la madre, aunque
sea m enor de edad. N o obstante, el juez puede confiar a un curador la
guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de
este, cuando el padre no tenga la patria potestad.
Por su parte, la Ley N.° 27201 —que admite el reconocim iento

del hijo extram atrim onial por quien tenga por lo m enos catorce años
cum plidos—, al m odificar el artículo 46 del Código Civil, establece que
tratándose de personas m ayores de catorce años, cesa la incapacidad
relativa de ejercicio, a partir del nacim iento de su hijo y solam ente
para realizar los siguientes actos: reconocer al hijo extramatrimonial,
reclam ar o dem andar por gastos de em barazo y parto, y dem andar y
ser parte en los procesos de tenencia y alim entos a favor de sus hijos.
C om o se aprecia, el sistem a que sigue nuestro C ódigo Civil, más

que promover la asunción de una paternidad o maternidad responsable por
parte del menor progenitor, parte erróneamente de considerar su relativa
incapacidad de ejercicio —lo que se ap recia m arcadam en te con la
• • •
543
ALEX E PLÁCIDO V | IDENTIDAD FEIATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
m odificación introducida al artículo 46 del C ódigo Civil por la Ley

N .° 27201 — com o un im pedim ento para asum irla; desconociendo que
en su propia organización se reconoce al m enor capaz de discern i
m iento el ejercicio de sus derechos estrictam ente personales, com o es
el caso de la patria potestad sobre sus hijos (artículo 455 del C ódigo
Civil), lo que concuerda con la disposición del artículo iv del Título
Preliminar del Código de los N iños y Adolescentes por el que se admite
que el adolescente tiene capacidad de ejercicio para la realización de
los actos civiles autorizados p o r la ley.
M ás aún, la Ley N.° 27201, al referirse a la edad de 14 años, evita

pronunciarse sobre una realidad social insoslayable: las m adres-niñas,
es decir aquellas m enores de 14 que efectivamente procrean a un hijo.
La inform ación del M inisterio de Salud registra partos de m enores
entre 10 y 12 años.
Siendo así, y en atención al carácter personalísim o de los derechos a

reconocer a los hijos extram atrim oniales y a ejercer sobre ellos la patria
potestad, nuestro sistem a debe prever expresam ente su ejercicio. En tal
virtud, se postula que el m enor ejerza la patria potestad sobre sus hijos
con la asistencia de sus padres o responsables; y en casos de desacuerdo
o de im posibilidad, con la del juez de familia.
Esta propuesta perm itirá al m enor asum ir una paternidad o m a

ternidad responsable y ejercer el poder paterno sobre sus hijos con la
asistencia de quienes integraran su propia capacidad. Además, otorga
al juez de fam ilia resolver los casos de desacuerdo o de imposibilidad,
en atención al interés del hijo.
2.4. El delito de atentado contra la patria potestad

De acuerdo con lo señalado sobre el sistem a de ejercicio de la res
ponsabilidad parental, en todos los casos en que se le haya atribuido en
form a exclusiva a uno de los padres, se configura el delito de atentado
contra la patria potestad cuando se sustrae al hijo o se rehúsa entregarlo
al progenitor que la ejerce legalmente.
• • •
544
Al respecto, el artículo 147 del Código Penal establece: “el que, m e

diando relación parental, sustrae a un m enor de edad o rehúsa entregarlo
a quien ejerce la patria potestad será reprim ido con pena privativa de
libertad no m ayor de dos años”.
El agente activo del delito puede ser el progenitor a quien se la ha

suspendido el ejercicio de la patria potestad o cualquier otro pariente,
com o podrían ser los abuelos, tíos, etc.; siendo la parte agraviada, el
padre que la detenta legalmente.
Es claro que no se configura el delito entre los padres, cuando se

distribuya su ejercicio entre ellos; por cuanto, la norm a requiere que tal
ejercicio esté atribuido exclusivamente a uno de los progenitores. Por
ello, si solo se detenta la tenencia del hijo, pero am bos padres m antie
nen el ejercicio conjunto, no se incurre en el tipo penal, ya que el bien
jurídico tutelado es la patria potestad y no la tenencia.
Tam bién queda descartada, por no estar perm itida la analogía para
calificar el hecho com o delito, la acción que realicen los padres contra
los terceros que tienen bajo su cuidado a los hijos. Ello ocurriría en los
casos en que, habiéndose restringido el ejercicio de la patria potestad
a am bos progenitores, los hijos quedaren sujetos a tutela, colocación
fam iliar o bajo el cuidado de otra persona.
La diferencia entre la sustracción y el rehusarse a la entrega del

m enor se encuentra en la apreciación objetiva del m om ento en que se
utiliza la fuerza física para la com isión del delito. En la sustracción, esta
se emplea desde un inicio: se extrae al m enor de la esfera de control
paterno; en cambio, en el rehusar, se la utiliza al final: im pidiéndole al
m enor el retornar a la esfera de control paterno.
2.5 L a procedencia de la acción de habeas corpus ante la retención

indebida de los hijos
Sin perjuicio de la determ inación de la responsabilidad penal del
autor del delito, resulta evidente que con la sustracción o el rehusar su
entrega, se retiene indebida y arbitrariam ente al menor; vulnerándose,
545
ALEX E PLÁCIDO V IDENTIDAD FEIATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
así, su libertad individual. Al respecto, el artículo 5 del Código de los

N iños y Adolescente dispone que “el niño y el adolescente tienen derecho
a la libertad. N ingún niño o adolescente será detenido o privado de su
libertad. Se excluyen los casos de detención por m andato judicial o de
flagrante infracción a la ley penal”.
Sobre el particular, el numeral 2 del artículo 37 la Convención so

bre los Derechos del N iño precisa: “Los Estados partes velarán porque:
2. N ingún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariam ente”; lo
que concuerda con el derecho a la libertad y a la seguridad personales,
a que se refiere el num eral 24 del artículo 2 de la Constitución Política
del Perú.
Por ello, y con prescindencia de las im plicancias de índole fam iliar

que deben ser analizadas en sede especializada, procede la acción de
habeas corpus destinada a obtener la inm ediata libertad del m enor y su
entrega al padre que ejerce exclusivam ente la patria potestad. En ese
sentido la jurisprudencia ha señalado, com o precedente de observancia
obligatoria, que la existencia de un problem a fam iliar no libera el deber
de respetar la libertad individual de los integrantes de la familia:
546
a) E xp edien te N.° 216-2000

-----------------------------------------------------------------------------------------------
SALA CORPORATIVA TRA NSITO RIA ESPECIALIZADA
EN DERECH O PÚBLICO
Resolución N.° 155
Lima, veinticinco de enero del dos mil.
VISTOS; por los fundamentos pertinentes de la recurrida; y C O N SI

DERANDO: Primero.- Que, conforme lo establece el numeral uno del
artículo 200 de la Constitución Política del Estado la Acción Hábeas C or
pus, procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o
los derechos constitucionales conexos; Segundo.- Que, al margen de los
aspectos de contenido familiar que no son propios de resolverse en el
proceso de garantía, por lo que las partes quedan libradas a su ejercicio,
del análisis del texto de la demanda de fojas uno y siguientes, se advierte
que se recurre a esta Sede Constitucional, a fin de cautelar los derechos
conexos a la libertad de la menor favorecida, por parte de la madre bioló
gica, a quien se le pretende negar relación materno filial en contravención
a la garantía fundamental prescrita en el apartado tercero del Artículo seis
de la Constitución Política del Estado; Tercero.- Que, de lo actuado en
la sum aria investigación que se ha efectuado, se advierte que de manera
irracional se pretende suprimir la garantía- derecho, tanto de la menor
favorecida como de la actora, bajo el sustento de que ésta se encontraba
en estado de abandono y era víctima de maltratos físicos; sin embargo, la
demandada no ha acreditado con documento probatorio idóneo contar
con autorización para tener la custodia de la menor con la finalidad de
protegerlo; tanto más, si conforme lo establece el artículo setentiocho
del Texto Único Ordenado del Código de los Niños y Adolescentes, los
padres ejercen la patria potestad de sus hijos, y en consecuencia deben
tenerlos en su compañía recurriendo a la autoridad si fuere necesario para
recuperarlos; Cuarto.- Que, en consecuencia de lo anterior, no es posible
soslayar la protección de derechos de primer orden de la favorecida, bajo
el sustracto de que el aspecto jurídico-fam iliar que en definitiva se debe
discutir en la vía ordinaria no va a proteger las garantías constitucionales
en un término inmediato, reponiéndose las cosas al estado anterior a la
violación o amenaza de violación del derecho constitucional invocado,
por estos fundamentos: CO N FIRM A RO N la sentencia apelada de fojas
dieciocho a veinte, su fecha once de enero del presente año, que falla
declarando: FUNDADA la demanda; en la Acción de Hábeas Corpus,
interpuesta por: XAX, a favor de su menor hija APA, contra BB de P, por
547
ALEX E PLÁCIDO V I IDENTIDAD FIUATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
atentado contra la libertad individual; en consecuencia O RDENARO N

que la denunciada haga entrega de inmediato de la menor favorecida, a
la demandante XAX, bajo apercibimiento de procederse del modo como
se faculta en el artículo once de la Ley número Veintitrés M il Quinientos
Seis; y, estando a que la presente resolución sienta precedente de obser
vancia obligatoria: M ANDARON: que consentida y /o ejecutoriada que
sea ésta se publique en el diario oficial El Peruano por el término de ley
y los devolvieron.
MUÑOZ SARMIENTO / CHOCANO POLANCO / BARRERA GUADALUPE19.

v______________________________________________________________________________
b) E xp . N.° 514-97-HC/TC
Chim bóte
X X X c/ ZZZ
SEN T EN C IA DEL TRIBU N A L CO N STITU CIO N A L
En Lima, a los diecisiete días del mes de marzo de mil novecientos noventa
y ocho, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con
la asistencia de los señores M agistrados; Acosta Sánchez, Vicepresidente,
encargado de la Presidencia; Nugent; Díaz Valverde; y García Marcelo;
actuando como Secretaria Relatora la doctora M aría Luz Vásquez, pro
nuncia la siguiente sentencia:
ASU N TO :
Acción de Hábeas Corpus. Recurso extraordinario interpuesto por doña

X X X contra la sentencia de vista de fojas setenta y ocho, expedida por la
Sala Penal Transitoria de Chimbóte, perteneciente a la Corte Superior
de Justicia de Ancash, su fecha veintitrés de mayo de mil novecientos
noventa y siete, que declaró INFUND A DA la Acción de Hábeas Corpus,
porque cuando se realizó la visita del M inisterio Público al lugar de los
hechos, el día veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y siete, a las
cuatro y treinta de la tarde, doña AAA no manifestó que estaba privada
de su libertad.
V___________________________________________________________________________________________ :__________________________)
19 Publicada en separata especial del diario oficial El Peruano del 28 de febrero del
2000. También se publicó en Diálogo con la Jurisprudencia, n.° 19, Lima, y en CD
Explorador Jurisprudencial 2001, Lima: Gaceta Jurídica.
• • •
548
A N TE C E D E N TES:
Doña X X X interpone Acción de Hábeas Corpus contra don Z ZZ y doña

YYY por haber privado la libertad de doña AAA de ochenta y siete años
de edad y de don AZX, desde el día veinticinco de m arzo de mil nove
cientos noventa y siete a horas diez y treinta de la noche. A fojas tres
se dicta resolución de sumaria investigación. El acta de comprobación
se realizó el veintiséis de m arzo de mil novecientos noventa y siete. La
sentencia de fojas cuarenta y tres declara fundada en parte la Acción de
Hábeas Corpus contra don ZZZ por violación de la libertad individual
en agravio de doña AAA, porque al realizar la comprobación judicial
verificó que doña AAA estaba privada de su libertad, porque la puerta
principal se hallaba con cadenas y candados; y absuelve a doña YYY por
no estar probada su participación. El Ju ez omite en pronunciarse sobre
la libertad de la actora.
FU N D A M EN TO S:
1. Que, la existencia de un problem a familiar no libera el deber de

respetar la libertad individual de sus integrantes.
2. Que, según manifestación del denunciado de fojas once, su fecha dos
de abril de mil novecientos noventa y siete y la inspección judicial
de fojas cuatro, su fecha veintiséis de marzo de mil novecientos no
venta y siete, se acredita que el emplazado don ZZZ, el veinticinco
de m arzo de mil novecientos noventa y siete, en horas de la noche,
colocó cadenas y candados en la puerta de ingreso al domicilio de la
agraviada; en tal mérito, se evidencia que el denunciado ha afectado el
derecho constitucional a la libertad personal de doña AAA, paralela
mente, también lesionó su derecho constitucional a la inviolabilidad
de su domicilio que poseía desde hace cinco años.
3. Que, verificada la afectación de la libertad de doña AAA, según acta
de comprobación de fojas cuatro, de conformidad con lo preceptuado
por el art.20 de la Ley N.° 25398, el Juez debió en el acto disponer
su libertad; esta om isión no hace variar los hechos jurídicamente
comprobados.
4. Que, según la secuela del proceso se observa que doña AAA, después
de la inspección judicial anotada, accedió al libre goce de su libertad
individual, razón por la cual carece de objeto ordenar su libertad.
5. Que, si está probado de manera indubitable, que antes y después del
inicio de un proceso de Acción de Garantía, se violó un derecho cons
titucional, como en el presente caso, esta situación jurídica conduce a
declarar fundada en parte la Acción incoada, no siendo de aplicación
v_
• • •
549
ALEX E PLÁCIDO V I IDENTIDAD FUJATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
—
el instituto procesal de “sustracción de la materia” regulado por el
art. 6o inciso 1) de la Ley N.° 23506.
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las

atribuciones que le confiere la Constitución Política del Estado y su Ley
Orgánica;
FALLA:
REVOCANDO, en parte, la sentencia expedida por la Sala Penal T ran

sitoria de Chimbóte de la Corte Superior de Justicia de Ancash, de fojas
setenta y ocho, su fecha veintitrés de mayo de mil novecientos noventa
y siete, en el extremo que declaró INFUND A DA la acción de Hábeas
Corpus y libera de responsabilidad a don ZZZ; reformándola, la decla
ra FUNDADA contra don ZZZ como responsable de la violación de la
garantía constitucional invocada en agravio de doña AAA; C O N FIR
M ANDO en lo demás que contiene; dispone su publicación en el diario
oficial El Peruano, conforme a ley y los devolvieron.
SS. ACOSTA SÁNCHEZ / NUGENT / DÍAZ VALVERDE / GARCIA MARCELO20.

v____________________________________________________________________________________ J
Otro tema relacionado es la procedencia del habeas corpus cuando se

discute la tenencia o el régimen de visitas entre los padres. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha preciado que resulta necesario destacar que
la dilucidación de temas relativos a la tenencia es prima facie competencia
exclusiva de la justicia ordinaria. Ello a su vez resulta conform e con el
criterio ya asentado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
en relación con habeas corpus contra resolución judicial, en el sentido
de que no es posible acudir a esta vía con la finalidad de que la justicia
constitucional determine la responsabilidad penal; del m ism o modo, no
es posible acudir al habeas corpus para que —so pretexto de una indebida
retención del m enor— se termine decidiendo a quién le corresponde la
tenencia. Sobre la base de este criterio, es que el Tribunal Constitucional
ha declarado la im procedencia de varias dem andas de habeas corpus, por
cuanto se advirtió que lo que subyacía era discusiones sobre la tenencia.
Así ST C en el Exp. N.° 862 -2 0 10-HC, fundam ento jurídico n.° 3; ST C
en el Exp. N.° 4 0 0 -2 0 10-HC, fundam ento jurídico n.° 3.
20 Véase, al respecto, CD Explorador Jurisprudencial 2001, Lima: Gaceta Jurídica.

Sin embargo, ello no implica que toda dem anda de habeas corpus
relacionada con la tenencia carezca per se de relevancia constitucional.
Así, el Tribunal Constitucional ha declarado fundadas dem andas en las
que se ha im pedido el contacto de los hijos con uno de los padres p o r
que ello vulneraba el derecho de crecer en un ambiente de afecto y de
seguridad moral, reconocido en el principio 6 de la D eclaración de los
Derechos del Niño. Así, la ST C en el Exp. N.° 1817-2009-H C. De m odo
análogo, el Tribunal Constitucional ha emitido sentencias de fondo en
casos de retención indebida de ancianos por parte de fam iliares. Así,
la ST C en el Exp. N.° 5003-2009-H C /T C ; la ST C en el Exp. N.° 1317-
2008-P H C /T C ; la S T C en el Exp. N.° 4169-2009-H C .
Ahora bien, no se trata que el habeas corpus se convierta en un ins

trum ento ordinario de ejecución de sentencias en m ateria de tenencia
o de régim en de visitas, sino que en determ inados casos la negativa de
uno de los padres de dejar ver a sus hijos constituye un acto violatorio
de los derechos a tener una familia, a crecer en un ambiente de afecto y
de seguridad m oral y m aterial e incluso a la integridad personal y otros
derechos fundamentales. Así ocurre cuando alguno de los padres impide
al otro estar en contacto con sus hijos p or constituir un acto violatorio
de los derechos de tener una familia, crecer en un ambiente de afecto y
de seguridad m oral e incluso integridad personal, entre otros:
1. [...] se advierte que el m enor fue sustraído a través de un op era

tivo policial irregular, en el que, bajo el pretexto de un supuesto
secuestro, cuando el m enor se encontraba bajo la custodia de su
abuelo m aterno, fue sustraído de m odo traum ático. A sim ism o,
conform e con sta en la prop ia declaración del em plazado, luego
de producido el hecho siguió reteniéndolo, im posibilitándole que
m antenga contacto con su m adre, lo que, conform e a anteriores
pron u n ciam ien tos de este T rib u n al constitucional, vulnera el
derecho del niño a crecer en un am biente de afecto y de segu ri
dad m oral y m aterial. Al respecto, si el padre tiene razones para
cuestionar la tenencia a favor de la m adre, debió de acudir a las
551
ALEX E PLÁCIDO V I IDENTIDAD FM ATO RIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
vías legales en lugar de sustraer al m enor de m odo traum ático e

im pedir el contacto con su m adre21.
2. [...] al em plazado no le interesa preservar y tutelar el interés su

perior de sus m enores hijos, pues los com portam ientos descritos
en los fundam entos precedentes, en vez de generar la integración
fam iliar gen erad a p o r el divorcio con la m adre de ellos, han
ocasion ado que éste se acreciente. En consecuencia, resulta p ro
cedente ordenar al em plazado que le entregue a la dem andante
al m enor identificado con las siglas J A R R A , y disponer que el
Ju ez de ejecución adopte todas las m edidas previstas en la ley para
que se cum pla la entrega del m en or22.
3. E n el p resen te caso se adv ierte que en v irtu d del acu erd o de

c o n ciliac ió n de fech a 4 de ab ril de 2 0 0 8 se d isp u so que la
ten en cia de la m en or de in iciales G B G L estaría a cargo de su
padre, así com o de un régim en de v isitas en fa v o r de su m adre.
A nte la reten ció n de la m adre de la m enor, se in ició un p ro ceso
de h ábeas co rp u s ante el V ig ésim o N o v en o Ju z g a d o Pen al de
Lim a, en el que con fecha 2 de ju n io de 2009, tra s co n statar que
la m en or fa v o rec id a se en co n trab a reten id a in d eb id am en te en
el d o m icilio de su m adre, se declaró fu n d ad a la p reten sió n y se
ord en ó que la dem andada, d o ñ a Ju lissa D ian a L au ren t Panana,
“[...] cum p la con en treg ar a la m en or fa v o rec id a (G B G L ) a su
p ro g e n ito r F élix A n to n io G u e rra H u ari quien ejerce su ten en
c ia”. P or tanto, en el p resen te caso la falta de ejecu ción de la
sen ten cia de h ábeas co rp u s resu lta v u ln e rato ria del derech o
a la tu tela p ro c e sa l efectiv a en c o n ex id ad con el derech o de
la m en or fa v o rec id a a crecer en u n am b ien te de afecto y de
seg u rid ad m o ral y m aterial, deb ien do estim arse la p reten sió n
en el p resen te c a so 23.
21 Véase, al respecto, la STC N.° 02892-2010-PH/TC del 6 de diciembre del 2010

fundamento jurídico n.° 11.
22 Véase, al respecto, la STC N.° 01817-2009-HC/TC del 7 de octubre del 2009
23 Véase, al respecto, la STC N.° 04227-2010-HC/TC del 6 de setiembre del 2011
552
2.6. El delito de secuestro del propio hijo p or uno de los padres

Com o se ha visto, el delito de atentado de la patria potestad se
configura cuando su ejercicio está atribuido exclusiva a uno de los
progenitores, estando el otro suspendido en su ejercicio; siendo el bien
jurídico tutelado, la patria potestad, com o atributo del padre que la
detenta legalmente.
De ello se concluye que, de no m ediar una atribución exclusiva

del ejercicio de la patria potestad a favor de uno de los progenitores,
tal ejercicio sigue correspondiéndoles a am bos conjuntamente; y como
ya se explicó, en tal circunstancia no se configura el delito de atentado
contra la patria potestad.
N o obstante, cuando aún no existe una atribución exclusiva del

ejercicio de la patria potestad, es com ún observar que uno de los padres
arrebata a su propio hijo de la esfera de control del otro. Es más, con
el propósito de “justificar” su arbitrario e ilícito proceder, interpone
denuncias de violencia fam iliar contra el progenitor que tuvo, hasta ese
momento, al menor; alegando que este es víctim a de m altrato psicoló
gico y som etiéndolo a una evaluación de esa especialidad. E inclusive,
interponen dem anda de reconocim iento de tenencia, acom pañada de
una solicitud de m edida cautelar de tenencia provisional24.
Al respecto, en la vía civil se ha previsto la acción de tenencia —

antes llam ada de entrega de m enor— destinada a lograr la devolución
del hijo por parte del padre que lo arrebató, de acuerdo con el artículo
83 del Código de los N iños y Adolescentes. En su caso, procederá la
ejecución de la sentencia para lograr el retorno del hijo a la tenencia del
padre a quien se le reconoció este atributo de la patria potestad.
Sin embargo, y desde una perspectiva penal, es común sostener que

el padre que, ejerciendo conjuntamente la patria potestad, arrebate a su
24 De conformidad con el artículo 87 del Código de los Niños y Adolescentes, la

medida cautelar de tenencia provisional “solo procede a solicitud del padre o la
madre que no tenga al hijo bajo su custodia”.
• ®•
553
ALEX F. PLÁCIDO V | IDENTIDAD FIU ATO RIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
propio hijo de la esfera de control del otro que detentaba su tenencia

de hecho, no comete el delito de secuestro. Se dice, en el argot policial,
que “entre padres no hay secuestro del propio hijo”.
Ello se sustenta en que se está ante el ejercicio regular del derecho

de tenencia, que es uno de los atributos de la patria potestad que aún no
está distribuida exclusivamente a favor de uno o del otro progenitor. En
tal circunstancia, se estaría exento de responsabilidad penal por obrar
en el ejercicio legítimo de un derecho, de conform idad con el inciso 8
del artículo 2 0 , del C ódigo Penal25.
25 Esta misma situación se presenta en Argentina. En la página <www.defiendase.

com.ar> se encuentra el artículo denominado “Hijos valija” en el que se analiza
el caso desde esa realidad. Resulta muy ilustrativo su contenido, por lo que
transcribimos la parte pertinente:
“La Ley N.° 24270, sobre impedimento de contacto del hijo con sus padres, castiga
con un mes a un año de prisión al padre o tercero que, ilegalmente impidiere u
obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes’, o que
cambie de domicilio sin pedir autorización al juez; llevando la pena de seis meses
a tres años si el menor tiene menos de diez años o es discapacitado.
La condena sube al doble del mínimo y a la mitad del máximo, cuando el padre o
la madre se llevan al menor al extranjero sin autorización judicial o excediéndose
en el permiso.
En cualquier caso, la sanción es excarcelable. ‘A diferencia de otros países, en el
nuestro —señaló a Defiéndase el juez Carlos Romano, consejero jurídico de la
Fundación Niños unidos para el Mundo, presidida por Gabriela Arias Uriburu,
la mamá que fue apartada forzosamente de sus chiquitos en 1997 cuando su
marido los sustrajo de su hogar en Guatemala y los llevó con él a Ammán, en
Jordania— no rige la sustracción parental como tipo de delito’.
Pero se mostró en desacuerdo con la letra de la ley N.° 24270 por su ‘precariedad
en la definición de varios aspectos que hacen a los temas de sustracciones
indebidas’ y por no considerar delito el llevarse a los chicos al exterior con vías
de desaparecer.
El artículo 146 del Código Penal no diferencia entre secuestros por extraños o
por uno de los padres. ‘Yo creo —continuó Romano— que debería ser un delito
el que el padre o la madre se lleven al hijo con intenciones de desaparecer, por el
desarraigo que sufre el chico y la imposibilidad de su progenitor de reencontrarse
con aquél’.
Volviendo a la ley, en caso de sustracción, el tribunal dispondrá que el chico esté
otra vez en contacto con los padres antes de pasados diez días y establecerá para
ambos un régimen de visitas provisorio.
554
En la sanción de esta ley del año 93 tuvo mucho que verla asociación APADESHI,
que agrupa a padres alejados involuntariamente de sus hijos, a través de la cual
presentaron proyectos al Congreso Nacional en defensa del derecho a estar cerca
de los chicos. José M aría Bouza, fundador y actual presidente de esta entidad
creada en el 88, al ser entrevistado por Defiéndase ponderó la letra de esta ley,
pero afirmó que 'el problema se da en la administración de justicia, donde sigue
habiendo impunidad'.
Señaló que la norma no hace diferencia entre hombres y mujeres, pero se
discrimina en la aplicación de la pena a un padre que se lleva a un hijo, porque
los juzgados actúan más rápido en favor de la madre que cuando es al revés’. A las
reuniones de los martes en la calle Caseros 2516 de esta ciudad, van casi siempre
hombres, ‘pero hay también mujeres en la misma situación que nosotros’, aclaró
Bouza.
La doctora Mariela Perugini, especialista en derecho de familia, considera que,
en algunos casos, existe un tratamiento discriminatorio de algunos jueces para
con los hombres que se llevan a sus hijos’. Señaló que, tanto uno como el otro,
tienen que tener los mismos derechos de ver al menor, salvo cuando eso implique
poner en riesgo la vida de éste o de la madre’.
Consultado por Defiéndase, el juez de familia Marcelo Brizuela, a cargo del
tribunal 4 de Lomas de Zamora, no concuerda con la afirmación de que haya un
trato diferencial por ser hombre o mujer. Explicó que ‘el Código Civil hace una
distinción de preferencia a la madre, pero es histórica, estamos hablando del
siglo xix; tiene que ver con un concepto de sociedad en donde el hombre era el
generador de recursos y la mujer se encargaba de los chicos, pero hoy los roles
cambiaron’.
Agregó que ‘si bien yo entiendo que el vínculo madre-hijo está beneficiado por esa
relación prenatal, anterior a la que tenemos los hombres, que recién empezamos
a construir después, es evidente que el trastocamiento de los roles en la sociedad
de hoy, rompe o suaviza esta famosa distinción de la ley, al punto que los jueces
ponemos a ambos en pie de igualdad’.
Cuando el cronista le preguntó sobre las bondades de la Ley N.° 24270 para
aplicar en este tipo de casos, Brizuela dejó en claro su posición. Afirmó que
cualquier situación de orden familiar resuelta ‘desde el punto de vista de la
punición, es una falsedad, porque no resuelve, se castiga, pero no convence,
sumado a que esto de que ‘te castigo, pero no tanto’ por esto del régimen de la
excarcelación’.
Cargó contra las asociaciones de hombres o de mujeres, defensoras de las
cuestiones de género. Señaló que ‘nos demanda más desgaste energético trabajar
con gente asesorada por estos cultores del género, donde les inculcan la idea
de desaparición del otro, que la madre o el padre no tienen que existir, cuando
nosotros, con lo que tenemos que trabajar es con criterios integradores y no
destructivos’.
• • •
555
ALEX F. PLÁCIDO V | © EN TID A D FIUATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTÁL
Pero ¿se ejercita en form a regula y legítim a el derecho de tenencia,

reteniendo al propio hijo, privándole de sus libertades individuales y
de tránsito, sustrayéndolo de su ambiente fam iliar y, en m uchos casos,
impidiéndole seguir ejerciendo su derecho a la educación?
Es evidente que, en tal supuesto, el padre retiene arbitraria e ilíci

tamente a su propio hijo y, con ello, afecta su derecho a vivir, crecer y
desarrollarse en el seno de su familia y le perjudica su desarrollo integral
como persona al privarle de la im agen y presencia del otro progenitor.
¿Qué me conviene hacer?

Ante la ausencia del menor, lo primero que hay que hacer es ‘denunciar el hecho
a la policía, porque bien podría tratarse de un secuestro, del que no hubieran
participado uno de los padres’, sostuvo Perugini.
La figura de secuestro no cabe para la madre o el padre que se llevó al hijo, como
así tampoco la de abandono del hogar, ‘salvo cuando madre o padre se van de la
casa dejando al hijo a su suerte’, afirmó la abogada.
Acto seguido a la denuncia policial cabe iniciar acciones en la justicia civil y
de familia, para recomponer la situación a su estado original y que el chico
regrese cerca de sus padres. Puede interponerse una medida cautelar tendiente a
garantizar el cumplimiento de una futura sentencia.
Brizuela explicó que hay otras figuras llamadas tutelas anticipadas que resuelven
el ahora de una situación de urgencia. ‘Si yo quiero impartir una sentencia justa
—dice el juez— lo menos que tengo que hacer es escuchar a las dos partes. Pero
para eso necesito tiempo, y entonces tengo una sentencia que probablemente sea
un ejemplo de justicia, pero que me llega tarde’.
Estas medidas que tienden a limitar el derecho de defensa, a los fines de resolver
cuanto antes la situación del menor, logran más rapidez, pero ‘deben hacerse con
mucho cuidado, porque son normas de carácter excepcional’, advirtió el juez.
Después de los roces, ¿quién se queda con el chico?
La ley expresa que, durante los cinco primeros años de vida, el hijo debe vivir
con la madre, aunque hay jueces que no consideran este precepto de un modo
categórico.
La tradición indica que, aun cuando el menor superó esa edad, los jueces siguen
creyendo conveniente que el chico continúe con su madre (salvo en casos de
incapacidad o de peligro para el menor) y se le otorgue al padre un régimen de
visitas y de cuota de alimentos.
Brizuela, en cambio, para definir la tenencia, toma en consideración ‘no tanto
si es el hombre o la mujer, sino que evaluamos cuál de los dos está en mejores
condiciones de privilegiar un buen contacto con el otro, y quién mejor entienda
que el hijo debe estar fuera del problema’”.
• O •
556
N o se está, pues, ante un ejercicio legítim o y regular del derecho de

tenencia; por tanto, no existe la causal de exim ición de responsabilidad
penal.
N os encontram os ante un secuestro del propio hijo cometido por

uno de los padres, quien sin derecho, m otivo ni facultad justificada le ha
privado de su libertad personal, cualquiera que sea el móvil, propósito,
modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o
restricción de su libertad, de conform idad con el artículo 152 del Código
Penal; con el agravante de ser la víctim a un m enor de edad.
Apréciese que, en este caso, no se trata de la afectación directa de

un derecho del otro progenitor a quien se le ha arrebatado el propio
hijo; se trata de la privación de un derecho fundam ental del este último:
su libertad personal.
Recuérdese que la Convención sobre los Derechos del N iño postula

el derecho del hijo de no ser separado de sus padres contra la voluntad
de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades
competentes determinen, de conform idad con la ley y los procedim ien
tos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior
del niño, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 9 de la m encionada
convención internacional.
En tal virtud, el progenitor que considere que no es conveniente

que su hijo continúe bajo la tenencia de hecho del otro padre, debe
interponer la respectiva dem anda de tenencia a fin de que sea el juez el
que resuelva a quien le corresponde su ejercicio en atención al interés
del hijo.
Téngase presente que la ley no am para el ejercicio ni la om isión

abusiva de un derecho, de conform idad con el artículo n del Título Pre
lim inar del Código Civil, incurriendo en responsabilidad penal el que,
con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a la autoridad, se
hace justicia arbitrariam ente por sí mismo, de acuerdo con el artículo
417 del Código Penal.
557
ALEX E PLÁCIDO V I IDENTIDAD FILMTORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
Cabe agregar que lo expuesto también es procedente —y con mayor

fundam entación— cuando el otro progenitor tiene a su favor solo la
tenencia y, en la sentencia correspondiente, se dispuso el ejercicio con
junto de la patria potestad. En este caso, el padre a quien le corresponde
un régim en de visitas incurre, además, en el delito de desobediencia o
resistencia a la autoridad previsto en el artículo 368 del Código Penal.
Debe advertirse que los fam iliares del padre que retiene arbitra
riamente al propio hijo, conocedores del hecho y colaborando en la
continuación de tal estado de hecho, ante el requerim iento de la auto
ridad competente para que brinden inform ación sobre la ubicación del
menor, lo niegan o brindan respuestas evasivas, incurren en el delito de
ocultamiento de m enor a las investigaciones —artículo 403 del Código
Penal— y, en su caso, podrían ser involucrados com o copartícipes del
delito de secuestro.
N o obstante, se podría argum entar que si bien la actuación del

padre que sustrae y retiene al hijo es una conducta típica penal, también
es cierto que, en algunas ocasiones, estas conductas podrían estar am
paradas por la causa de justificación de obrar en el cum plim iento de un
deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Cuando
se com prueba —por ejem plo— que, efectivamente, el progenitor que
ejercía la tenencia de hecho m altrataba física o psicológicam ente al hijo.
Siendo así, p ara p o d er apreciar el ejercicio legítim o de un d ere

cho (derecho de tenencia) y exim ir la resp on sabilid ad crim inal p o r la
realización de conductas tip ificadas com o secuestro, se requiere, en
prim er lugar, la p reexisten cia indudable de ese derecho. En segundo
lugar, que la con ducta sea la n ecesaria p ara cum plir ese derecho.
P ara calificar la in fracción penal de necesaria, com o en to d a causa
de justificación , deben existir dos deberes o in tereses co n trap u es
tos de diferente valor, de tal m an era que el de m enor valo r debe
ser sacrificado p ara salvar al de m ayor valor. En el caso del padre
es im prescin dible que el interés su p erior sea el de la integridad en
detrim ento de o tros in tereses com o la libertad del hijo, ya que si el
fin in tegridad p erso n al no es su p erior al que se vulnera no estarán
• ® •
558
Ca p ít u l o X l a r e s p o n s a b il id a d p a r e n t a l
ju stificad as las accion es típ icas realizad as p o r el padre. Esto es, no

tod a fin alidad de in tegridad p erso n al ju stifica una in fracción penal,
únicam ente cuando la salvaguardia del correcto e integral desarrollo
del m enor sea el interés p reponderante. Será n ecesario llevar a cabo
una acción típica cuando no exista otro m edio m enos lesivo para
cum plir el fin educativo. En tercer lugar, es p reciso que no existan
abusos o extralim itacion es en el ejercicio de este derecho, es decir,
que se ejercite de una m an era razonable, y, en últim o térm ino, es
indispensable que concurra una adecuada p ro p o rcio n alid ad entre la
acción de los p adres p ara conseguir el fin in tegridad y el resultado
lesivo origin ado al m enor, esto es, que la acción sea m oderada.
En definitiva, en nuestro sistem a las lesiones de los bienes fun

damentales del m enor por sus padres estarán justificadas cuando sean
necesarias para alcanzar el fin de velar por su desarrollo integral, siempre
que se realicen de una m anera razonable y m oderada.
3. LA FUNCIÓN Y CONTENIDO DE LA RELACIÓN PARENTAL

Es la Convención sobre los Derechos del N iño la que resalta la
función tuitiva de la patria potestad al indicar que se ejerce en beneficio
de los hijos: el principio de que am bos padres tienen obligaciones com u
nes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo de sus hijos, impone
a aquellos que la preocupación fundam ental es el interés superior del
niño (artículo 18, num eral 1). Por ello, se postula que, en el ejercicio
conjunto de la responsabilidad parental, ambos padres atiendan al in
terés de los hijos.
Esta norm ativa revela la verdadera función de los poderes que se

atribuyen a los padres en relación con sus hijos, pues com o m uestra la
evolución histórica de la institución, esos poderes se otorgan para el
cum plim iento de los deberes que se imponen a los padres y, por tanto,
en beneficio del hijo. Aunque la actual regulación legal no expresa esa
función en interés del hijo, la Convención sobre los Derechos del N iño
completa el vacío.
559
ALEXE PLÁCIDOV I IDENTIDAD FILLATORIAYRESPONSABILIDAD PARENIAL
El interés del hijo com o fin de la potestad paterna preside las rela
ciones personales com o las patrim oniales y es el fundamento, en alguna
medida, de la propuesta para la supresión del usufructo paterno.
N uestro C ódigo Civil, y en form a reiterativa el C ódigo de los

N iños y Adolescentes, enumeran los deberes y facultades de la patria
potestad; los que se pueden resum ir de la siguiente m anera: velar por
los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles
una form ación integral, corregirlos m oderadam ente, representarlos,
adm inistrar y usufructuar sus bienes.
En el m odo de ejercer esas facultades tam bién se tiene en cuenta

la personalidad del hijo a través de la necesidad de considerar sus opi
niones, en función de la edad y madurez.
Es im portante tam bién resaltar el contenido recíproco de la patria

potestad, en cuanto a los deberes de los hijos; a quienes se les impone
obedecer a sus padres y respetarles siempre; y, en la m edida de sus p o
sibilidades, cuidar a sus ascendientes en su enferm edad y ancianidad
(artículo 454 del Código Civil, concordado con el artículo 24 del Código
de los N iños y Adolescentes).
Sobre el deber de obediencia, este se im pone solo a los m enores

de edad sujetos a patria potestad. Con relación a los deberes de respeto
y cuidado, en cambio, se im ponen a los hijos con independencia de
que estén sujetos a la patria potestad, ya que han de tributar respeto y
cuidados a sus padres siempre. N o son, por tanto, los deberes de res
peto y cuidado una m anifestación de la patria potestad, sino un efecto
perm anente de la relación paterno-filial, que, aunque tiene un carácter
ético acentuado, no deja de tener sanciones civiles y penales.
En el orden civil, las faltas graves de respeto y reverencia hacia sus

padres com etidas por los hijos, así com o abandonarlos encontrándose
aquéllos gravem ente enferm os o sin poder valerse por sí m ism os, se
constituyen com o justas causas de desheredación cuando reúnan las
características m arcadas por la ley (artículo 744 del Código Civil). En el
orden penal, es constitutivo de una falta contra las personas, im ponién
• • •
560
CAPÍTULOX | LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
dose las correspondientes penalidades a los hijos de fam ilia que falten al
respeto y sum isión debidos a sus padres (artículo 442 del Código Penal).
3.1. El contenido p erson al de la relación parental

Com o se ha explicado, nuestro Código Civil —y, en form a rei
terativa, el Código de los N iños y A dolescentes— enum era de form a
sistem ática el cuadro general de deberes y facultades de la patria potes
tad; apreciándose un contenido sobre la persona del hijo y otro sobre
sus bienes. Respecto del contenido personal de la patria potestad, este
se puede resum ir en los derechos-deberes de tenencia, vigilancia y
corrección, de asistencia, educación y form ación, y de representación.
3.1.1. Derechos-deberes de tenencia, vigilancia y corrección
a) Contenido y alcances del derecho-deber de tenencia

Sobre la tenencia, se establece que los padres tienen el derecho y el
deber de tener a los hijos en su compañía y de recogerlos del lugar donde
estuviesen sin su perm iso, recurriendo a la autoridad si es necesario.
Indudablemente el m odo ordinario de cum plir este deber es el

de la convivencia de los hijos en el hogar familiar, pero no excluye la
residencia de los hijos en lugar distinto, según decisión de los padres, a
efectos educativos, médicos, etc.
Este deber, de otro lado, im plica para los hijos correlativam ente
un deber de perm anencia en la casa fam iliar o aquella que sus padres les
hubiesen asignado. Vale decir, los hijos no pueden dejar la casa de los
progenitores, o aquella que estos les hubiesen asignado, sin autorización
de estos. Por ello, para viajes del m enor se requiere el perm iso parental
conform e a las disposiciones de los artículos 111 y 112 del Código de
los N iños y Adolescentes26. Estas disposiciones tienen por objeto es ga
26 El artículo 111 del Código de los Niños y Adolescentes establece: “Para el viaje
de niños o adolescente fuera del país solos o acompañados por uno de los padres,
es obligatorio la autorización de ambos padres con certificación notarial. En
561
ALEXF. PLÁCIDOV I IDENTIDADFUiATORIAYRESPONSABILIDADPARENTAL
rantizar los derechos parentales de tenencia y visitas, evitando traslados

o retenciones ilícitos. Al efecto, se exige que am bos padres confieran la
autorización para viajes al exterior, con certificación notarial. En caso
de ejercicio unilateral de la patria potestad por m uerte de uno de los
padres o por reconocim iento separado, basta la autorización del padre
hábil; com o tam bién para viajes al interior del país. La intervención
judicial queda lim itada a los casos de viajes al interior, cuando faltan
am bos padres, y viajes al exterior, por ausencia o disentim iento de uno
de ellos. N o se exige la intervención judicial para cuando uno de los p a
dres está im pedido de expresar voluntad o está suspendido de ejercer la
patria potestad o la ha perdido. En estos casos, basta el consentim iento
del padre hábil con certificación notarial.
Debe advertirse que los artículos 111 y 112 del Código de los N iños
y Adolescentes, explícitamente constituyen norm as taxativas en cuanto
a las circunstancias y vías procedim entales (notarial o judicial) para la
m anifestación de voluntad de los padres a efectos de autorizar el viaje
de los hijos, al interior o exterior del país. Pero, además, implícitamente
constituyen norm as dispositivas que perm iten a uno de los padres el
facultar al otro, o a un tercero, para la autorización de viaje del hijo, en
tanto que no prohíben ni restringen hacerlo. Se trata de un caso estricto
de portador de la voluntad, recurriéndose a la form alidad de un poder
por escritura pública. Esto últim o es compatible con el principio de
caso de fallecimiento de uno de los padres o de estar reconocido el hijo por uno
solo de ellos, bastará el consentimiento del padre sobreviviente o del que efectuó
el reconocimiento, debiendo constar en el permiso notarial haber tenido a la
vista la partida de defunción o la de nacimiento correspondiente. En caso de que
el viaje se realice dentro del país bastará la autorización de uno de los padres”.
El artículo 112 del Código de los Niños y Adolescentes señala: “Es competencia
del juez especializado autorizar el viaje de niños o adolescentes dentro del país
cuando falten ambos padres, y fuera del país por ausencia o disentimiento de uno
de ellos, para lo cual el responsable presentará los documentos justificatorios de
la petición. En caso de disentimiento de uno de los padres o de existir oposición
al viaje, se abrirá el incidente a prueba y en el término de dos días resolverá
el juez, previa opinión fiscal. La oposición que formule alguno de los padres se
inscribirá en el Libro de Oposición de Viaje de los Juzgados Especializados, el que
caduca al año”.
• • •
562
que am bos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a

la crianza y el desarrollo del hijo, a que se refiere el artículo 18.1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño. Debe considerarse que, para
evitar traslados o retenciones ilícitos, el principio del interés superior
del niño exige que la facultad concedida debe ser expresa respecto del
motivo, lugar y duración del viaje, días de salida y de retorno, m edio de
transporte, dirección de estadía en el lugar del viaje y persona respon
sable del hijo durante el viaje.
Asimism o, los hijos requieren de la autorización de los padres para

dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio. A este respecto,
cabe preguntarse si el m enor que obtiene un título habilitante de una
profesión u oficio, para ejercerla no necesita de la autorización de los
padres. Com o en tal supuesto, cesa la incapacidad relativa de las personas
mayores de dieciséis años, de conform idad con el artículo 46 del Código
Civil, la conclusión debe ser porque el m enor no requerirá contar con
tal autorización; m ás aún, si por haber cesado tal incapacidad relativa
también term ina la patria potestad.
De la tenencia, tam bién se deriva el derecho de los padres de auto

rizar el ingreso voluntario del hijo a entidades de cualquier índole que lo
sustraigan permanentemente del hogar paterno, como serían a institutos
militares para el servicio militar no obligatorio o a órdenes religiosas.
Com o se ha indicado, la tenencia autoriza a los padres a recoger

a los hijos del lugar donde estuviesen sin su perm iso, recurriendo a
la autoridad si es necesario. Ello abarca los supuestos en que los hijos
dejasen el hogar, o aquel en que sus padres los hubiesen puesto, sea que
ellos se hubiesen sustraído a su obediencia, o que otros los retuvieran.
Al efecto, los padres podrán recurrir a la autoridad para exigir el

reintegro del hijo al hogar. Para ello, podrán solicitar directam ente el
apoyo policial o por interm edio del juez, sin perjuicio de denunciar
penalmente a los autores de los delitos de sustracción de m enores o
instigador para su fuga, de conform idad con los artículos 147 y 148 del
Código Civil; y, en su caso, de secuestro.
• 9•
563
ALEXF. PLÁCIDOV I IDENTIDADFIUArORIAYRESPONSABILIDAD PARENTAL
De otro lado, del derecho de tenencia, tam bién se deduce el deber

de los hijos de colaborar en lo quehaceres dom ésticos, de acuerdo con
su edad y condición y sin perjudicar su educación, sin que ellos tengan
derecho a reclam ar pago o recom pensa.
a.l) Determinación de la tenencia en caso de separación de hecho de los

padres
Cuando no hay convivencia entre los padres, debe definirse la
tenencia de los hijos a favor de uno de ellos. Esa definición se hace con
vencional o judicialmente. Con ello, el dom icilio del padre a quien se le
confía la tenencia es el domicilio de los hijos. Sin embargo, esta decisión
no im porta una privación para el otro progenitor de seguir ejerciendo
los dem ás atributos de la patria potestad. En estos casos, por lo general,
se distribuye parcialm ente las facultades y deberes de la patria potestad
entre los padres; procurando que, no obstante, no existir convivencia
entre ellos, sigan preocupándose y adoptando decisiones conjuntas sobre
el bienestar de sus hijos. Así, la jurisprudencia ha precisado:
a) Q ue la patria potestad, es el deber y el derecho que tienen los

padres de cuidar de la person a y bienes de sus hijos m enores, esta,
no puede ser m ateria de convenio, acuerdo o renuncia, p o r no
constituir su ejercicio, acto de disposición de los padres; que no
debe confundirse patria potestad con tenencia, siendo esta últim a
atributo de la patria potestad, la cual si bien es cierto puede ser
m ateria de convenio, tam bién lo es que dicho acuerdo, no tiene
carácter de definitivo, p o r cuanto es variable al estar subordinado
a lo que sea m ás conveniente al niño o adolescente27.
b) Sétim o. Que, la patria potestad es una institución jurídica que

contem pla el deber y el derecho de los padres de cuidar de la
person a y bienes de sus hijos m enores, que en el caso de divorcio,
27 Véase, al respecto, la Sentencia de la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima

del 16 de octubre de 1997, recaída en el Exp. N.° 826-97. Comparte el mismo
sentido, la sentencia de la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima del 11 de
agosto de 1997, recaída en el Exp. N.° 1844-97, en CD Explorador Jurisprudencial
2001, Lima: Gaceta Jurídica.
• e•
564
la ejerce el cónyuge a quien se confían los hijos, quedando el otro

suspendido en su ejercicio; O ctavo. Que, debe tenerse presente
que entre los atributos de la patria potestad se encuentra la te
nencia, conform e lo enuncia el artículo 123 del C ódigo Civil; y
en ese sentido tam bién cabe señalar que el régim en de la tenencia
que regula el C ódigo de los N iñ os y A dolescentes está referido
al caso de los padres que se encuentran separados de hecho sin
que exista acuerdo entre ellos; en cuyo caso el Ju e z aplica reglas
pertinentes que protegen al m enor28.
El artículo 83 del C ódigo de los N iñ os y A dolescentes —Ley

N.° 27337— establece que el padre o la madre a quien su cónyuge o
conviviente le arrebate a su hijo —lo que com prende a los terceros,
parientes y no, que hicieran lo propio o se negaren a devolverlos, por
conferir la tenencia el derecho de recogerlos del lugar donde estuviesen
sin su perm iso; lo que sustentaba la denom inada acción de “entrega de
m enores”— o desee que se le reconozca el derecho a la tenencia, inter
pondrá su dem anda acom pañando el docum ento que lo identifique, la
partida de nacimiento y las pruebas pertinentes.
La determinación de la tenencia de los hijos no discierne el ejercicio

de los atributos de la patria potestad; por cuanto, am bos padres seguirán
atendiendo a sus derechos y obligaciones comunes en lo que respecta a la
crianza, a la dirección, a la orientación apropiada y al desarrollo del niño.
Si no existe acuerdo entre los padres sobre quien ejercerá la tenen

cia, el juez la determ inará teniendo en cuenta que el hijo m enor de tres
años perm anecerá con la m adre y que, en todo caso, deberá perm anecer
con el progenitor con quien convivió m ayor tiempo, siem pre que le sea
favorable. A ese respecto, la jurisprudencia ha precisado:
a) Que, conform e lo dispone el artículo IX del T ítulo Prelim inar del

C ódigo del N iñ o y Adolescente, en todos los casos en que una
decisión judicial afecte los intereses o derechos de un m enor, el

• • •
565
ALEXF. PLÁCIDOV | IDENTIDADFEJATORIAYRESPONSABILIDAD PARENTAL
ordenam iento jurídico dispone que debe con siderarse el interés

superior del niños [sic] y de los adolescentes y el respeto a sus
derechos.
Que dicho principio debe ser entendido com o la protección a los

derechos del m enor ante un conflicto de intereses m ediante un
razonam iento lógico jurídico que le otorgue certidum bre en el
resguardo de su derecho; principio debe guardar concordancia
con el procedim iento que es de orden público, esto es, de obliga
torio cum plim iento p o r el Ju e z y las p artes29.
b) Que el interés superior es un principio que garan tiza la satisfac

ción de los derechos del m enor; y, com o standard jurídico im plica
que dicho interés deberá estar presente en el prim er lugar de toda
decisión que afecte al niño o adolescente.
Q ue si bien es cierto el m enor X X X perm aneció en poder del im

pugnante p o r espacio de cuatro años, tam bién lo es que la facultad
del ju zgado r de disponer que el hijo perm an ezca con el padre o
la m adre con quien convivió un tiem po m ayor, es discrecional,
siendo que al haberse valorado en segunda instancia el deseo del
niño cuya tenencia se discute en el presente p roceso de p erm a
necer con su m adre, no se ha vulnerado el inciso a) del artículo
noventidós del C ódigo de los N iñ os y A dolescentes, sino que se
ha resuelto atendiendo a su interés su perior30.
c) Que, el interés superior es un principio que garan tiza la satisfac

ción de los derechos del m enor, y com o estándar jurídico im plica
que dicho interés deberá estar presente en el prim er lugar de toda
decisión que afecte al niño o adolescente.
Q ue el ejercicio de la tenencia por uno de los padres no es un

m ero derecho subjetivo que tiene sobre sus hijos m enores, sino
un com plejo indisoluble de deberes y derechos que se expresa
en una función a ellos encom endada, para lo cual no sólo deben
29 Véase, al respecto, los considerandos octavo y noveno de la sentencia en Casación

N.° 1729-2001-Junín, del 6 de diciembre del 2001, publicada la separata especial
del diario oficial El Peruano del 1 de marzo del 2002, p. 8466.
30 Véase, al respecto, los considerandos cuarto y sétimo de la sentencia en Casación
N.° 1805-2000-Lima, del 30 de abril del 2001, en Actualidad Jurídica, t. 87, Lima:
febrero del 2001, pp. 138-139.
• • •
566
CAPÍTULOX | LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
valorarse las características, aptitudes o habilidades positivas del

padre o de la m adre, sino tam bién factores externos regulados en
nuestra ley positiva, com o que el hijo deberá perm anecer con el
padre o m adre con quien convivió un tiem po mayor, siem pre que
le favorezca, adem ás de atender a la edad y al sexo del hijo.
Que la sentencia de vista im pugnada para disponer que la dem an

dante ejerza la tenencia de sus dos m enores hijos Z Z Z y X X X , se
sustenta en las edades de los m enores —siete y cinco años, res
pectivam ente— para concluir que requieren ineludiblem ente de
la presencia m aterna; sin em bargo no evalúan los dem ás factores
m encionados en el considerando precedente, pues no se valora
en form a conjunta todos los m edios probatorios, interpretando
parcialm ente y no en su verdadera dim ensión el interés superior
de los m enores cuya tenencia pretenden los sujetos procesales,
con evidente infracción del principio invocado.
Que asim ism o, debe tenerse que al haberse señalado en la recu

rrida que po r la corta edad de los m enores éstos requieren de la
presencia m aterna, im plícitam ente ha vulnerado la disposición
con stitucion al con tenida en el in ciso dos del artículo dos de
nuestra C arta M agn a31.
d) Que, conform e han referido los m enores hijos de las partes en la

entrevista efectuada ante la Ju d icatu ra Especializada, obrante de
fojas trescientos sesenticuatro a fojas trescientos sesentisiete, no
han logrado adaptarse al m edio fam iliar ubicado en el exterior y
en el cual, reside su señ ora m adre po r decisión prop ia de ésta e
influencia de la abuela m aterna.
Que, los m enores han declarado igualm ente que tam poco conta
ron con un entorno social favorable en dicha residencia, pues han
sido objeto de m ofa y discrim inación en el vecindario y am biente
escolar debido a su nacionalidad.
Que, este m ism o hecho tam bién contribuyó a la decisión adoptada

po r el herm ano m ayor, según es de verse de la declaración que
obra de fojas ciento noventiséis, resultando evidente que esta
31 Véase, al respecto, los considerandos sétimo, octavo, noveno y décimo de la

sentencia en Casación N.° 1015-2000 Lima, en Diálogo con la Jurisprudencia, n.° 29,
Lima: febrero del 2001, p. 313.
567
ALEX E PLÁCIDO V | IDENTIDAD REIATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
separación es perjudicial ante la necesidad de fortalecer el vínculo

fraterno.
Que, si bien es cierto el Código de los Niños y Adolescentes, en
el inciso a) del artículo 92 establece que la autoridad judicial al
resolver un pedido de tenencia de menor, debe tener en cuenta
con cuál de los padres convivió un tiempo mayor el hijo, también
lo es que se da siempre que le favorezca.
Que, en el presente caso no resulta favorable para los menores
permanecer al lado de su madre en el exterior, a pesar del mayor
tiempo de permanencia que han tenido con la misma, por cuanto
este acto constituyó una decisión unilateral de la madre apro
vechando el permiso paterno para unas vacaciones, hecho que
motivó alejar de su país de origen, interrumpiendo su período
escolar, tal como es de verse de fojas seis a fojas nueve.
Que, en el presente caso, de lo actuado se corrige que los cónyuges
se han separado de hecho, por lo tanto, ambos padres conservan la
Patria Potestad y cuando no existe suspensión de Patria Potestad,
todo progenitor tiene obligación y, a la vez, facultad de visitar a
sus hijos en forma irrestricta, con la salvedad de los horarios a
respetar por razones de estudio y de descanso32.
En el proceso de tenencia, que se tram ita en la vía del proceso

único regulado en el Código de los N iños y Adolescentes, se actuarán
las pruebas necesarias para determinar la conveniencia de determinar la
tenencia a favor de uno o de otro padre. Al efecto, se solicitará la visita
social a los dom icilios de los padres a fin de determ inar las condiciones
del hogar y el entorno de las personas que lo habitan; la evaluación p si
cológica de cada progenitor y, en su caso, del propio hijo; y, la opinión
de este último.
Los criterios jurisprudenciales, que sobre el particular se han

asentado, son:
32 Véase, la respecto, la sentencia de la Sala de Familia de la Corte Superior de

Lima del 31 de julio de 1997, recaída en el Expediente N.01187-97, en CD Explorador
• ©•
568
a) Que, en el caso que nos ocupa, la sentencia de vista sustenta su

fallo en que, si bien la madre de la menor, doña XXX, durante su
ausencia del país, no tuvo en su poder a su hija, nada impide que
a su regreso reclame su entrega y que, por la edad de la menor
(ocho años y diez meses) es conveniente se encuentre al cuidado
de su progenitora.
Que no obstante, es de advertirse que en autos corren diversos
elementos probatorios que no han merecido pronunciamiento del
Colegiado Superior, a saber: a fojas ciento treintinueve el informe
psicológico número quinientos sesenticuatro -cero-cero- MCF-
EM-PSI, que en sus conclusiones establece que la menor requiere
del afecto del padre y que rechaza a la madre biológica por su
abandono; el informe social de fojas doscientos cuatro, que en su
apreciación final menciona que la menor, de siete años de edad,
se ve afectada por los acontecimientos suscitados, mostrándose
temerosa de que la aparten de quién ella considera su familia
(padres y hermanas), manifestando abiertamente su deseo de
continuar viviendo con su familia; asimismo, el informe social
de fojas doscientos sesentiséis que en sus apreciaciones señala
que la menor se encuentra identificada con su familia; asimismo,
el informe social de fojas doscientos sesentiséis que en sus apre
ciaciones señala que la menor se encuentra identificada con los
demandados ZZZ y AAA, a quienes los reconoce como padres y
a sus primas como hermanas y que tiene una buena relación con
su padre biológico quien también llama papá Z, lo que establece
una estrecha vinculación de la menor con la familia paterna, que
a su vez ha sido manifestada en la entrevista de la menor de fojas
ciento veintitrés, su fecha nueve de junio de dos mil.
Que, sin embargo, la Sala de vista no sustenta la causa por la cual
dichos medios probatorios, admitidos en autos, resultan imperti
nentes o insuficientes para acreditar o desvirtuar los hechos en los
que se funda la acción; en consecuencia, ha omitido pronunciarse
sobre las pruebas obrantes en autos, lo que demuestra que no ha
efectuado una valoración conjunta de los medios probatorios
aportados en el proceso, conforme lo prevé el artículo ciento
noventisiete del Código Procesal Civil33.
33 Véase, la respecto, el considerandos quinto, sexto y sétimo de la sentencia en

ALEX F. PLÁCIDO V IDENTIDAD FniATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
b) Que, conforme se aprecia de la prueba aportada por ambas partes,

la menor cuya tenencia se discute ha vivido con su madre y abuela
materna desde su nacimiento y sólo fue reconocida por el padre
a raíz de un proceso de alimentos, negando su paternidad inicial
mente como se desprende del documento de fojas veinticinco y
no tachado ni desmentido por el actor.
Que, asimismo, el demandante a este respecto ha mentido en
su escrito de demanda al sostener que recién hasta ocho meses
antes de la demanda consintió en la tenencia, cuando por propia
afirmación de la menor, en la entrevista practicada a fojas sesen-
titrés, desmintiendo al padre sostiene que siempre ha vivido con
su madre y abuela.
Que, este solo hecho que hace, a juicio del ponente, inviable la
pretensión del actor sin considerar, además, la voluntad de la
menor que no quiere vivir con su padre y sólo quiere que lo vi
site como siempre lo estaba haciendo, cautelarmente entregarla
al padre, al extremo que la propia juzgadora tuvo que variar su
propia decisión, como se desprende de la copia de la diligencia
de entrega de menor a fojas doscientos nueve a fojas doscientos
once.
Que el hecho de que la madre sufra una enfermedad mental cuya
gravedad no se evidencia de los certificados médicos, de suyo
contradictorios, pues, se presentan diagnósticos diferentes en
la tipología como es de verse de fojas setentiséis y fojas ciento
cuarentiocho, no necesariamente puede llevarnos a la certeza o
probabilidad de que influya negativamente en la menor, ya que
con el cuidado de su abuela y también de su madre, que hace
los quehaceres del hogar, conforme a su entrevista personal, la
adolescente ha cumplido más de trece años y no se vislumbra que
haya tenido una crianza en desmedro de su desarrollo personal,
no siendo suficiente para el desarraigo de su entorno familiar, el
hecho de que viva en un pueblo joven, si más de la mitad de la
población de Lima vive en esas condiciones.
Casación N.° 4262-01 Lima, del 3 de julio del 2002, publicada en la separata
especial del diario oficial El Peruano del 1 de octubre del 2002, p. 9403.
• • •
570
Que, de otro lado, el padre tampoco se aprecia que le pueda ofrecer

mejores posibilidades de desarrollo personal, si no ha acredita
do mejores condiciones de vida, pues, además es soltero y con
hermanos solterons que no garantizan una adecuada formación
en la adolescente, que hasta la fecha, ha crecido en condiciones
formales, según las circunstancias.
Que no resulta viable separar a la niña de su entorno familiar y
maternal si no se ha dado las circunstancias especiales que exige la
ley, por lo que estando a su propia opinión, que debe ser tomado
en cuenta, resultaría violatorio de su derecho individual entregarla
en custodia al padre34.
c) Que asimismo, previa a la resolución final de primera instancia no
se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo noventa y
tres del Código de los Niños y Adolescentes, al no haberse con
sultado a la menor NN para solicitarle su opinión con cuál de sus
padres desea vivir, por lo que DECLARARON nula e insubsistente
la sentencia apelada [...]35.
d) Que el actor no ha probado que la demandada adolezca de altera
ciones mentales que le impidan atender a su menor hijo; Segundo.
Que de la “Síntesis de la Historia Clínica” de la demandada obran
te de fojas noventiséis a fojas noventisiete, ofrecida en parte de
prueba por el actor, aparece como conclusión para la demanda
en “tratarse de alteraciones de la conducta como reacción frente
al medio”.
Que complementariamente a lo anterior, las evaluaciones psico
lógicas practicadas en la demanda, no indican que se encuentre
incapacitada para la tenencia y custodia de su menor hijo.
Que el Examen Psiquiátrico de fojas ciento treintiuno a fojas
ciento treinticinco diagnostica que el actor es “portador de una
34 Véase, al respecto, la sentencia de la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima

del 9 de marzo de 1998, recaída en el Exp. N.° 3088-98, en U mpire N ogales,
Jurisprudencia y plenos jurisdiccionales de derecho de familia, ob. cit., pp. 244-245.
35 Véase, al respecto, la sentencia de la Corte Superior de Huaraz de fecha 7
de febrero de 1997, recaída en el Exp. N.° 7-97-Huaraz, en Academia de la
M agistratura, Serie de Jurisprudencia, n.° 1, Lima: Academia de la Magistratura,
1999, p. 184.
571
personalidad con rasgos de inmadurez y poca tolerancia a la

frustración”, y el dictamen pericial que corre de fojas ciento se-
tenticuatro a fojas ciento setentiocho del expediente, concluye en
que don ZZZ, “muestra personalidad ciclotímica. Se recomienda
apoyo psicológico”.
Que el Examen Psicológico Forense practicando en el menor
XXX, obrante de fojas ciento cuarentiocho, se aprecia que dicho
menor “se siente más cerca de la figura materna”, que “a la figu
ra paterna la prefigura como importante, dentro del contexto
familiar; pero se siente confundido con respecto a su verdadera
función”.
Que de lo actuado se aprecia que privar a la madre de la tenencia y
custodia de su menor hijo, afectaría aún más el desarrollo integral
del mismo, por lo que es necesario preservar el interés superior
del niño, en aplicación de lo preceptuado por el artículo Octavo
del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes36.
e) No es conveniente para su formación personal ni intelectual que
los menores estén una temporada con su madre y otra con el
padre, pues el cambio constante del ambiente social influirá para
su futuro 37.
f) Que de los términos de la demanda se establece que el pretensor
peticiona la tenencia y custodia de sus menores hijos AAA y BBB
que actualmente cuentan con dieciséis y trece años de edad, con
forme a las partidas de nacimiento de fojas dieciséis y diecisiete.
Que la pretensión mencionada se sustenta en el atribuido compor
tamiento indebido de la emplazada al convivir con una persona
que ha cumplido pena privativa de la libertad, señalando que la
menor no asiste al Centro Educativo manteniendo juntas inmo
rales.

Lima del 6 de marzo de 1997, recaída en el Exp. N.° 3420-96, en CD Explorador
Lima del 12 de mayo de 1997, recaída en el Exp. N.° 250-97, en CD Explorador
• • •
572
Que si bien, según declaración de la emplazada a fojas ochentinue-

ve, se desprende que la persona con quien ésta convive ha sufrido
ingresos al Penal en varias ocasiones, también es necesario evaluar
las declaraciones vertidas por los menores a fojas setentiuno y
setenticuatro, las que por mandato del artículo 93 del Código de
los Niños y Adolescentes, deben ser tomadas en cuenta.
Que de las declaraciones precitadas aparece que cuando la menor
vivió con el actor sufrió maltratos por parte de su conviviente
(madrastra) adicionando que su padre es una persona violenta,
en tanto que el menor sostiene que su padre reaccionaba a favor
de sus hijos (hermanastros) concluyendo ambos que desean con
tinúan viviendo al lado de la emplazada.
Que si bien consta de la instrumental de fojas ciento veintidós
a ciento veintiséis que la adolescente ha alumbrado un niño el
ocho de marzo del presente año, esta circunstancia no modifica
las condiciones que determinaron sea desestimada la demanda
por la recurrida, habida cuenta que el actor no ha acreditado
que los adolescentes en mención se encontrarían en una mejor
situación a su lado, máxime que el nacimiento del nuevo ser hijo
de la adolescente debe ser objeto de una adecuada atención la que
puede ser prodigada por la emplazada en su condición de mujer
y en este caso de abuela del referido menor38.
g) Que conforme se aprecia de la prueba aportada por ambas partes,
la menor cuya tenencia se discute ha vivido con su madre y abuela
materna desde su nacimiento y sólo fue reconocida por el padre
a raíz de un proceso de alimentos, negando su paternidad inicial
mente como se desprende del documento de fojas veinticinco y
no tachado ni desmentido por el actor.
Que, asimismo, el demandante a este respecto ha mentido en
su escrito de demanda al sostener que recién hasta ocho meses
antes de la demanda consintió en la tenencia, cuando por propia
afirmación de la menor, en la entrevista practicada a fojas sesen-

573
ALEX F. PLÁCIDO V j IDENTIDAD FTLLATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
titrés, desmintiendo al padre sostiene que siempre ha vivido con

su madre y abuela.
Que, este solo hecho hace, a juicio del ponente inviable la pre
tensión del actor sin considerar, además, la voluntad de la menor
que no quiere vivir con su padre y sólo quiere que lo visite como
siempre lo estaba haciendo, al extremo que su negativa se ha vis
to dramáticamente patentizada cuando se quiso cautelarmente
entregarla al padre, al extremo que la propia juzgadora tuvo que
variar su propia decisión, como se desprende de la copia de la
diligencia de entrega de menor a fojas doscientos nueve a fojas
doscientos once.
Que el hecho de que la madre sufra una enfermedad mental cuya
gravedad no se evidencia de los certificados médicos, de suyo
contradictorio, pues, se presentan diagnósticos diferentes en
la tipología, como es de verse de fojas setentiséis y fojas ciento
cuarentiocho, no necesariamente puede llevarnos a la certeza o
probabilidad de que influya negativamente en la menor, ya que
con el cuidado de su abuela y también de su madre, que hace
los quehaceres del hogar, conforme a su entrevista personal, la
adolescente ha cumplido más de trece años y no se vislumbra que
haya tenido una crianza en desmedro de su desarrollo personal,
no siendo suficiente para el desarraigo de su entorno familiar, el
hecho de que viva en un pueblo joven, si más de la mitad de la
población de Lima vive en esas condiciones.
Que, de otro lado, el padre, tampoco se aprecia que le pueda
ofrecer mejores posibilidades de desarrollo personal, si no ha
acreditado mejores condiciones de vida, pues, además, es soltero y
con hermanos solteros que no garantizan una adecuada formación
en la adolescente, que hasta la fecha, ha crecido en condiciones
normales, según las circunstancias.
Que no resulta viable separar a la niña de su entorno familiar y
maternal si no se ha dado las circunstancias especiales que exige la
ley, por lo que estando a su propia opinión, que debe ser tomado
en cuenta, resultaría violatorio de su derecho individual entregarla
en custodia al padre39.

Debe destacarse que la determ inación judicial de la tenencia se

tram ita en la vía del proceso único, regulado en el Código de los N iños
y Adolescentes. De acuerdo con lo previsto en el artículo 171 del m is
mo, en este proceso no es admisible la reconvención. Vale decir, que la
parte dem andada no podrá proponer una pretensión de tenencia frente
al dem andante en el m ism o proceso iniciado por este40. Por tal motivo,
y siendo la finalidad del proceso de tenencia poner al m enor bajo el
cuidado de uno de los padres al encontrarse estos separados de hecho,
en atención a consideraciones que le sean más favorables al menor, en
caso de negarse la tenencia al padre demandante, es connatural que ella
le corresponda al otro por la evidente oposición a la pretensión que se
m anifiesta en la contestación a la demanda; lo que evidencia, la negativa
a que se le otorgue la tenencia al accionante. Por lo demás, es contrario
al interés superior del niño no definir la tenencia. En tal supuesto, no
se está resolviendo m ás allá del petitorio. De idéntica forma, se ha p ro
nunciado la Corte Suprema:
Que el recurrente en su recurso casatorio cuestiona el pronunciamien

to Superior precisando que el mismo “[...] resuelve un aspecto no con
trovertido: el que se reconozca a la madre la tenencia y custodia [...]”
Que, en atención a lo anteriormente dicho, debemos señalar que la

incongruencia y fallo extra p e tita que denuncia el recurrente se ha
brían producido por haber decretado la Sala de Mérito la tenencia y
custodia a favor de la demandada.
Que, la tenencia es una institución que tiene por finalidad poner

al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse éstos
separados de hecho, en atención a consideraciones que le sean más
favorables al menor y en busca de su bienestar, esto es, teniendo como
Lima 9 de marzo de 1998, recaída en el Exp. N.° 2726-97, en CD Explorador

40 Este impedimento legal, genera en la práctica judicial que el demandado en este
proceso inicie posteriormente otro de tenencia contra la parte demandante en
el primero. Al respecto, es claro que no existe identidad de procesos por no haber
identidad de personas y que ambos procesos deberían acumularse.
575
ALEX F. PLÁCIDO V I IDENTIDAD FELIATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
norte el interés superior del niño; resultando claro que, en caso de

negarse la tenencia a uno de los padres ella le corresponderá al otro.
Que, como se ha precisado, la demandada apeló de la sentencia de

primera instancia solicitando su revocación, habiendo sido amparado
tal pedido por resolución que se viene cuestionando y que le otorga
la tenencia y custodia a ella; resultando irrelevante, a los efectos del
presente proceso, que se haya o no solicitado expresamente el dere
cho, toda vez que hay oposición a la demanda y, por ende, a que se le
otorgue la tenencia al demandante.
Que, en consecuencia, no es extra p e tita aquella sentencia que negando

la tenencia al padre actor se la otorga a la madre demandada, siendo
ello más bien lo pertinente al ser propio de la institución41.
41 Véase, al respecto, los considerandos tercero, quinto, sexto, sétimo y octavo de

la sentencia en Casación N.° 1738-2000 Callao, del 17 de noviembre del 2000,
publicada en la separata especial del diario oficial El Peruano del 30 de abril del
2001, p. 7161. Con esta resolución se reconoce, además, que los fines del proceso
son, concretamente, el resolver un conflicto de intereses con relevancia jurídica,
haciendo efectivo los derechos sustanciales, y, abstractamente, el lograr la paz
social en justicia.
No obstante, algunas decisiones judiciales han establecido que en tal supuesto
se incurre en una decisión extrapetita, por considerar que el debate judicial
se ha circunscrito alrededor de la pretensión procesal propuesta por el actor
para autorizársele judicialmente la tenencia. Así, la Sala de Familia de la Corte
Superior de Lima, en su sentencia del 25 de enero de 1999, recaída en el Exp.
N.° 49-98 ha señalado “que la juzgadora al haber dispuesto en su sentencia de
fojas ciento veintinueve, declarando infundada la demanda, que el demandante
restituya a favor de la demandada a los citados menores ha incurrido en causal
de nulidad al haber resuelto sobre un asunto no reclamado ni demandado, siendo
de observancia el principio contenido en el artículo vn del Título Preliminar del
Código Procesal Civil”. U mpire N ogales, Jurisprudencia y plenos jurisdiccionales de
derecho defamilia, ob. cit., p. 265. Debe resaltarse que, en el segundo considerando
de la citada resolución judicial, se precisa que “la demandada no ha reconvenido
para que judicialmente se le confiera la custodia y tenencia de los mencionados
menores”; con lo que se comprueba que el colegiado no ha considerado que de
conformidad con el artículo 171 del Código de los Niños y Adolescentes en el
proceso único es inadmisible la reconvención. Vale decir, con esta resolución se
le estaría exigiendo a la parte demandada un imposible jurídico y desconociendo
el carácter connatural que en estos procesos existe: determinar la tenencia a
favor de uno de los padres.
576
La tenencia establecida puede ser variada por circunstancias debi

damente com probadas que así lo determinen. Se tram ite en un nuevo
proceso y solo es procedente cuando hayan transcurrido seis m eses de
la resolución original, salvo que esté en peligro la integridad del hijo.
Debe destacarse que el dem andado por alim entos no puede iniciar un
proceso posterior de tenencia, salvo causa debidamente justificada, de
conform idad con el artículo 97 del Código de los N iños y Adolescentes.
Si resulta necesaria la variación de la tenencia, el juez ordenará con

la asesoría del equipo m ultidisciplinario, que esta se efectúe en form a
progresiva de m anera que no le produzca daño o trastorno al hijo. Solo
cuando las circunstancias lo am eriten por encontrarse en peligro su
integridad, el juez puede ordenar que el fallo se cum pla de inmediato.
Siendo así, se com prueba lo siguiente:
En m ateria de tenencia no rige el principio de cosa juzgada ya que

se admite la posibilidad de la m odificación de la tenencia42.
Debe advertirse que la medida cautelar de tenencia provisional no pro

cede antes de iniciado el respectivo proceso y solo puede ser solicitada por el
padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia (artículo 87 del Código
de los Niños y Adolescentes)43. Esta medida será resuelta teniendo en cuenta
el informe del equipo multidisciplinario, previo dictamen fiscal; y, solo si el
42 Véase, al respecto, el considerando quinto de la sentencia en Casación N.° 2773-

2000 lea, del 27 de diciembre del 2000, en Diálogo con la Jurisprudencia, n.° 33,
Lima: junio del 2001, p. 167.
43 El criterio fue establecido por la jurisprudencia. Así, se dispuso que “en el
presente caso, con motivo de la medida cautelar solicitada conforme al escrito
que en copia obra a fojas veintiocho, estamos dentro de una medida cautelar
temporal sobre el fondo, en atención a que el demandante lo que ha solicitado
en su mencionado petitorio importa la ejecución anticipada de lo que el Juzgado
debe resolver al sentenciar la causa. En efecto, como aparece de la copia de la
demanda de fojas cinco, lo que el actor pretende es la autorización judicial para
la tenencia y custodia de la menor que de hecho se halla en su poder”. Por tales
consideraciones, se declaró improcedente el pedido de tenencia en vía cautelar.
Véase, al respecto, la sentencia de la Sala de Familia de la Corte Superior de
Lima del 22 de marzo de 1999, recaída en el Exp. N.° 1108-98, en Diálogo con la
Jurisprudencia, n.° 30, Lima: marzo del 2001, p. 147.
577
ALEX F. PLÁCIDO V I IDENTIDAD FEIA TORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
hijo fuere menor de tres años y estuviere en peligro su integridad física, se

prescindirá del informe y del dictamen fiscal, debiendo el juez resolver en el
plazo de veinticuatro horas.
a. 2) Determ inación de la tenencia a instancia de terceros con legítimo

interés
El derogado artículo 90 del Decreto Ley N.° 26102 —antiguo C ó

digo de los N iños y Adolescentes— disponía, en su segundo párrafo, que
la tenencia del niño o adolescente puede ejercitarla cualquier persona
que tenga legítimo interés. Se trataba de una situación sui generis en la
que terceros legitim ados les discutían a los padres el m ejor derecho a
la tenencia de los m enores. Era una circunstancia especial por cuanto
al tercero legitim ado solo se le otorgaba el derecho a la tenencia, con
tinuando los padres en el ejercicio de los dem ás atributos de la patria
potestad; quienes podían adoptar decisiones contrarias a la voluntad de
quien venía ejerciendo la tenencia, perdiéndose la unidad de dirección
en la crianza y educación de los hijos.
De otro lado, en los p rocesos se discutía quien tenía el m ejor

derecho a la tenencia de los m enores y, en la m ayoría de los casos, se
im putan a los padres hechos que configuraban algunas de las causales
de suspensión de la patria potestad44.
44 Resulta muy ilustrativos los considerandos segundo, tercero y cuarto de la

sentencia en Casación N.° 3300-01 Piura:
Segundo.- Que, fundamentando en ese sentido que la sentencia expedida
por la Sala Civil interpreta en forma errónea lo dispuesto en el inciso a) del
artículo ochenticuatro del Código de los Niños y Adolescentes, aprobado por
Ley número veintisiete mil trescientos treintisiete, al sostener que el menor
debe permanecer con el progenitor con quién convivió mayor tiempo, siempre
que le sea favorable; sin advertir, que tal interpretación es errónea porque el
ambiente que le proporciona la madre de los menores, constituye un peligro
para el normal desarrollo de su personalidad, debido a la conducta amoral de
su madre biológica que constituye un mal ejemplo, existiendo despreocupación
también en el aspecto material, expresando que la interpretación correcta de
la aludida norma, es que el Juzgado debe resguardar y proteger la vida, salud
física y mental de los menores; sustrayéndolas del ambiente inapropiado
578
Ca p í t u l o x l a r e s p o n s a b il id a d pa r e n t a l
Ahora, en el artículo 83 del actual Código de los N iños y A doles

centes no se conservó el referido párrafo, por lo que surge la pregunta
sobre si es procedente la discusión intrafam iliar de la tenencia parental.
que constituye el hogar de la madre y colocarlas en un ambiente donde se les

prodigue amor y cuidados que sus padres no pueden proporcionarles. Que, al
respecto la recurrida no invoca la norma en comento, que siendo así, no cabe la
interpretación errónea de norma inaplicable, por lo que la denuncia al respecto
debe desestimarse; Tercero.- Que, también respecto de la causal prevista en el
inciso primero, denuncia la aplicación indebida del artículo ochenticinco del
Código de los Niños citado, expresando que si bien dicho dispositivo establece
que el Juez debe escuchar las opiniones del niño y del adolescente, tal opinión
no puede ser contraria a los intereses de los propios menores, pues las mismas
no resultan auténticas sino que están influenciadas por la emplazada, por lo que
con ello se conculca los intereses de dichas menores. Que, como es fácil advertir,
estando a que la pretensión materia de litis es la tenencia de menores, la norma
glosada resulta pertinente a la controversia, tanto más que la propia ley obliga al
Juzgador a escuchar no sólo la opinión de los menores sino a tomarla en cuenta,
por lo que, lo alegado por los recurrentes no tiene asidero legal alguno, tanto
más que se ciñe a aspectos probatorios que no pueden ser materia del recurso
casatorio. Cuarto.- Que, finalmente, expresa que la Sala coloca en primer orden
el interés de la madre y no el de las niñas como establece el artículo tercero del
Código de los Niños acotado que ha sido inaplicado al dejarlas en su poder, cuya
situación reitera pone en peligro el normal desarrollo de aquéllas. Que, la causal
de inaplicación de una norma de derecho material supone que el Juez deja de
aplicar al caso controvertido norma (s) sustancial (es) que ha debido aplicar y
que, de haberlo hecho habría determinado que la (s) decisión (es) adoptada (s) en
la sentencia fuesen diferentes de las acogidas; que en el caso de autos la Sala de
mérito evaluando la prueba actuada ha determinado que los abuelos paternos
demandantes no han acreditado la conducta negativa atribuida a la madre
tomando también en cuenta para resolver la litis, la opinión de las propias niñas
involucradas en el proceso, habiendo establecido como conclusión fáctica que
éstas deben permanecer al lado de su progenitora, porque ello les es favorable;
que, en consecuencia, la aplicación del artículo tercero del Código de los Niños
que declara el derecho del niño y del adolescente a vivir en un ambiente sano,
no varía de modo alguno la precitada decisión adoptada en la sentencia de vista;
que de lo antedicho se desprende que el cuestiona miento de los recurrentes
encierra la pretensión de revalorar la prueba actuada, lo que no es posible en
sede casatoria en el marco de la causal alegada que solo examina los aspectos de
iure o de derecho de la sentencia recurrida.
Publicada en la separata especial del diario oficial El Peruano del 1 de abril del
2002, p. 8531.
579
ALEX F. PLÁCIDO V I IDENTIDAD FEIA TO RIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
U na prim era interpretación inicial señaló que siendo la tenencia

un atributo de la patria potestad y, en su caso, de la tutela; y por tanto,
cuando terceros legitimados pretenden ejercer ese atributo sobre m eno
res deberán im putar a los padres una causal de suspensión de la patria
potestad para que, solo de esta manera, se les instituya en su favor la
tutela y se les confiera la tenencia y dem ás atributos sobre los menores.
La jurisprudencia advirtió lo anotado. Así:
a) Que es derecho del padre que ha reconocido a su hijo, en caso

de filiación extramatrimonial, ejercer la patria potestad; que, en
ejercicio de este derecho, puede tenerlo en su compañía, a tenor
de lo establecido en el inciso cinco del artículo cuatrocientos
veintitrés; que, de ser el caso, está facultado para recogerlo del
lugar donde se encuentra, pudiendo incluso recurrir a la autoridad
para el ejercicio pleno de este derecho.
Que tal derecho sólo puede colisionar con el del otro padre;
debiendo, en tal supuesto, decidir el Juez a quien otorga la patria
potestad. Sin embargo, tales facultades no son de carácter absolu
to, estando, su ejercicio supeditado al interés superior del menor;
en tal sentido, el sistema jurídico prevé de ciertos mecanismos
para evitar un daño en el desarrollo del menor, tales como la
suspensión de la patria potestad o su privación (según se den los
supuestos contenidos en los artículos cuatrocientos sesentiséis y
cuatrocientos sesentitrés, respectivamente, del Código Civil), o
alguna limitación a vivir con los mismos, como la contemplada
en el artículo cuatrocientos sesenticinco del texto legal citado,
consistente en la autorización judicial a vivir separados de los
padres por causas graves.
Que, como se advierte de los considerandos anteriores, es a los
padres, en principio, a quienes corresponde tener a los hijos; que
sólo por razones justificadas, y dentro del proceso correspon
diente que pueda iniciarse, es posible restringir aquel derecho,
no debiendo ampararse la actitud de quien, teniendo vínculo de
parentesco estrecho (salvo la paternidad) con el menor, se arro
ga de hecho, la tenencia del mismo; que en tales supuestos debe
acogerse el pedido del padre que se ha visto así privado de ella;
sin perjuicio que posteriormente, quien tenga legítimo interés y
en atención a la importancia del derecho tutelado, pueda solicitar
• • •
580
al órgano jurisdiccional la suspensión de la patria potestad por

concurrir cualquiera de las causales establecidas en la ley (como
las de maltrato físico o mental, negarse a prestarle alimentos,
etcétera).
Que en el caso de autos, doña XXX solicita la tenencia de su
hijo ZZZ, sosteniendo haber sido privada de éste derecho por
doña AAA, abuela paterna del indicado menor; que, a tenor de
lo manifestado por la propia demandante, en su escrito de fojas
cincuenta y cuatro a cincuenta y seis, el veintitrés de abril del año
en curso, la demandada asume, de hecho, la tenencia de su nieto;
que, no obstante afirmar que ésta le fuera concedida por el señor
Fiscal provincial, no aparecen actuados que así lo confirmen;
que tampoco aparece que se le haya suspendido a doña XXX de
la patria potestad de su hijo; que inclusive, no se ha realizado
la evaluación psicológica del menor ni de las condiciones de la
madre para llegar a la conclusión de la necesidad de apartarla
de su menor hijo; sin perjuicio de las investigaciones que pueda
posteriormente ordenar el juzgado para proteger la integridad
moral y material del menor, dictando las medidas pertinentes al
amparo de las normas legales citadas45.
b) Que, de autos no está debidamente acreditado que la demandada
lleve una vida desarreglada y que la menor se encuentre en una
situación de descuido y abandono moral, por el contrario, se en
cuentra estudiando satisfactoriamente dentro de las posibilidades
económicas de la madre quien trabaja como costurera según
constancia que corre en autos; que los demandantes si bien son
abuelos paternos de la menor, no tienen mejor derecho que la
madre biológica, más aún si del informe social fluye que también
son de condición económica limitada y en el hogar viven varias
personas a su lado; que, de acuerdo a ley, es derecho de la madre
ejercer la patria potestad, a tenor de los artículos cuatrocientos
45 Véase, al respecto, la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de

Arequipa del 24 de julio de 1998, recaída en el Exp. N.° 98-001-04-0301-JC01-
Arequipa, en U mpire N ogales, Jurisprudencia y plenos jurisdiccionales de derecho de
familia, ob. cit., p. 248.
• • •
581
ALEX F. PLÁCIDO V | IDENTIDAD FILIATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
dieciocho y cuatrocientos veintiuno del Código Civil, más si el

padre ha fallecido, no así los abuelos46.
Sin em bargo, conform e al artículo 9 de la Convención sobre los

Derechos del Niño, la finalidad del proceso de tenencia es el de definir
dónde debe vivir el niño, preservando el principio de igualdad de res
ponsabilidades parentales. En tales casos, se pondrá al m enor bajo el
cuidado de uno de los padres al encontrarse estos separados de hecho,
en atención a consideraciones que le sean m ás favorables al hijo.
De acuerdo con ello, el m ism o artículo 9 de la Convención sobre

los Derechos del N iño reconoce la posibilidad de separar a los niños de
am bos padres cuando ello responda a su interés superior; en razón de
circunstancias que lesionan bienes jurídicos protegidos de aquellos o
por encontrarse los padres separados de hecho. En estos contextos, si los
padres no brindan un ambiente favorable para el desarrollo de los niños,
puede definirse que el m enor vivirá con algún integrante de la fam ilia
ampliada, sin necesidad de llegar a la suspensión de la patria potestad.
Debe recordarse que, conform e a los artículos 5 y 18 de la Conven

ción sobre los Derechos del Niño, se reconocen “las responsabilidades,
los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los m iem bros
de la fam ilia am pliada [...] de im partir [al niño], en consonancia con la
evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas”, así
com o que Incum birá a los padres o, en su caso, a los representantes
legales la responsabilidad prim ordial de la crianza y el desarrollo del
niño”. Conform e a ello, es procedente la discusión intrafam iliar de la
tenencia parental
a. 3) Determ inación de la tenencia com partida
Es una tendencia, en estos días, que los padres, rom piendo con
los esquem as tradicionales, deciden asum ir un papel de equidad en el

Lima del 18 de enero de 1995, recaída en el Exp. N.° 4353-94-Lima, en U mpire
N ogales, Jurisprudencia y plenos jurisdiccionales de derecho defamilia, ob. cit., p. 250.
• • •
582
cuidado de sus hijos. El Día de los Padres para ellos y sus hijos no es
una vez al año porque, en una custodia com partida, se trata de m uchos
días por todo el año. La coparentalidad, m ás conocida com o tenencia
o custodia com partida, está siendo reclam ada con m ás frecuencia por
padres más interesados en ocupar espacios tradicionalmente adjudicados
y reservados a las madres.
Se com prueba que ha aum entado la cantidad de padres que tienen

m ayor interés en envolverse, en dedicarle m ás tiem po a sus hijos, pero
que todavía prevalecen en las instancias judiciales que la custodia se
otorga a solo uno de los progenitores, m ayormente a las madres.
Es más, en caso de una separación entre los padres la coparentalidad

debería ser el estado ideal, pero en la práctica es muy difícil que papá y
m am á lleguen a ponerse de acuerdo sobre todos los asuntos relativos a
la crianza. Sin embargo, en nuestros tribunales especializados se sostiene
que la coparentalidad es perjudicial a los intereses de los hijos.
Hay padres y m adres bien responsables. Eso no tiene que ver con
género. Se está frente a la dem ocratización en las relaciones sociales,
la estructura (de la familia) se está m oviendo m ás hacia una relación de
androginia en la que se borran las diferencias entre la m asculinidad y la
femineidad. Estos cambios son el resultado de unos procesos paulatinos
que com enzaron cuando la mujer com enzó a integrarse con fuerza en el
mundo del trabajo, obligando a los hom bres a aceptar que ellos tam bién
tienen las responsabilidades de la crianza de los hijos.
En nuestro sistem a jurídico, el concepto de tenencia se define

como la custodia física de un menor, a partir de determinar la residencia
habitual del menor, m ientras que la patria potestad se refiere al poder
del padre o la m adre para tom ar las decisiones im portantes en la vida
de un hijo o una hija.
Cuando el padre y la madre conviven, el ejercicio de la patria p o

testad es compartida; pero cuando hay separación, el tribunal tiene que
hacer una determinación sobre a quién otorga la tenencia. Sin embargo,
es tiempo de que el estado de derecho se ajuste a los nuevos modelos, de
• • •
583
ALEX F. PLÁCIDO V I IDENTIDAD FIEIATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
lo contrario se perpetúan unos roles basados en la desigualdad. Eso es lo

que ha ocurrido con la dación de la Ley N.° 29269 cuando, modificando el
artículo 81 del Código de los N iños y Adolescentes, establece lo siguiente:
Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños,

niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y
tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no
existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la
resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su
cumplimiento,p u d ie n d o d isp o n e rla tenen cia co m p a rtid a, salvaguardando
en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente. [El
resaltado es nuestro].
U na abrum adora cantidad de estudios han coincidido en que los

niños que mantienen un contacto regular con am bos progenitores tras
el divorcio m uestran mejores niveles de adaptación social y rendimiento
académico que los niños criados en hogares monoparentales, y han puesto
de manifiesto las imborrables y negativas huellas de la ausencia del padre
durante la infancia y la adolescencia. En cambio, los estudios sobre niños
en situaciones de convivencia alterna con ambos padres no han permitido
constatar trastornos significativos asociados al cambio de domicilio.
Es evidente que el interés superior del niño, piedra angular en

cualquier régimen de divorcio o tenencia, requiere el contacto frecuente
y continuo del niño con am bos padres tras la separación de estos. N o
es honesto afirm ar que el interés superior del niño resulte bien servido
por un régim en de divorcio, concebido com o un cuadrilátero de boxeo
en el que, durante los años m ás delicados de su vida, el m enor es testigo
de un pugilato sin tregua entre sus padres. Recuérdese que en la C on
vención sobre los Derechos del N iño se postula: “Los Estados Partes
respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de am bos
padres a m antener relaciones personales y contacto directo con am bos
padres de m odo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del
niño” (numeral 3 del artículo 9).
En el m om ento en que una pareja con hijos se separa, caben dos

posibilidades:
• o •
584
a) reconocer a uno de los padres m ás derechos que al otro y, con

ello, crear las condiciones para toda clase de abusos y hostilidades
(como en el caso de nuestro vigente régim en de separación y di
vorcio); o,
b) reconocer exactamente los m ism os derechos a am bos padres, lo
que autom áticam ente restará interés a cualquier planteamiento
contencioso.
En el segundo supuesto, ninguna de las partes tendrá m otivos

especiales para entablar costosos y traum áticos procesos judiciales, la
tenencia perderá todo el valor que actualmente tiene com o arm a de
m áxim a eficacia frente al excónyuge, los hijos dejarán de ser hipotéticos
rehenes en manos del progenitor custodio y los términos de la separación
se basarán exclusivamente en el bienestar del menor.
En definitiva, tanto la negativa experiencia de nuestra legislación

sobre divorcio com o los estudios realizados en diversos países dem ues
tran que el interés del niño es incom patible con el actual sistem a de
tenencia exclusiva y requiere cam bios legales profundos, com o ocurre
con la Ley N.° 29269, que dejen paso a nuevas fórm ulas de com partición
de la responsabilidad parental.
En realidad, ningún detractor de la coparentalidad o tenencia

com partida ha conseguido dem ostrar que, para el niño, sea perjudicial
vivir con am bos padres. H asta ahora el m ás frecuente —y casi único—
argumento esgrim ido a favor de la tenencia m aterna exclusiva ha sido la
necesidad de estabilidad; es decir, el deseo de evitar al niño los supuestos
trastornos resultantes del cambio periódico de domicilio. Para una socie
dad en la que los niños, ya desde los prim eros m eses de su vida reparten
su tiempo entre la guardería y el hogar, es una pobre argum entación
esa supuesta inestabilidad que conllevaría el desplazam iento entre los
hogares m aterno y paterno. Pero, sobre todo, no se ha tenido en cuenta
el hecho evidente de que lo im portante para el niño no es la estabilidad
material, sino la estabilidad em ocional y la sensación de seguridad que
le proporciona el contacto asiduo com o am bos padres.
• e •
585
ALEX E PLÁCIDO V I IDENTIDAD FILIATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
Los defensores de este falso argum ento a favor de la estabilidad

suelen olvidar tam bién que, en los casos de custodia m onoparental o
exclusiva, son frecuentes los cam bios injustificados de residencia por
parte del progenitor custodio, a veces con un fin m eram ente punitivo
del otro progenitor, que apartan al niño de su entorno, su colegio y su
com unidad y reducen drásticam ente o im posibilitan el contacto con el
progenitor no custodio. Ese tipo de cam bios realmente desestabiliza
dores no tendrán cabida en un régim en de tenencia com partida, ya que
ninguno de los padres tendrá la "propiedad” del niño ni el derecho a
llevarlo de un lado para otro a su antojo, sin el consentim iento previo
del otro progenitor y la ratificación del juez. Antes bien, prevalecerá el
arraigo y el interés del niño, y los cam bios de residencia de los padres y
sus desplazam ientos para ejercer su deber y su derecho de convivencia
con el m enor correrán por cuenta del progenitor que se desplace y no
deberán repercutir en la estabilidad del niño.
Curiosam ente, uno de los efectos form ales m ás perceptibles que

tendrá la instauración de la denom inada "tenencia com partida” será
la desaparición de la propia expresión com o fórm ula para designar el
régim en que se establezca, tanto por las connotaciones negativas ya
asociados a la palabra "tenencia” com o su im propiedad para designar
una m odalidad en la que ningún progenitor será, en principio, "custo
dio” de sus hijos.
En la nueva legislación francesa sobre divorcio no ha habido cabida

para el antiguo término "custodia” (garde), que carecería de significado en
una situación en que se prevén para am bos padres los m ism os derechos
y responsabilidades que tenían antes de la separación. Simplemente, se
reconoce a am bos padres la "autoridad parental” (autorité parentalé) y el
derecho y el deber de ejercer la "coparentalidad” (coparentalité). Por su
parte, las legislaciones anglosajonas m ás progresistas, aunque suelen
mantener, a causa de las peculiaridades de la term inología jurídica ingle
sa, la expresión "custodia conjunta” (joint custody), han ido introduciendo
cada vez con m ayor frecuencia expresiones que podrían traducirse por
"coparentalidad” (shared parenting) o "función parental” (parenting).
• 0 9
586
Lo significativo del fenóm eno es que, a diferencia de tantos térm i

nos que surgen en sustitución de palabras desprestigiadas para designar
de m odo distinto a la m ism a realidad, esta nueva term inología ha nacido
para diferenciar una realidad nueva que se abre paso de m odo imparable
en los países m ás avanzados. Hem os llegado al m om ento histórico en
que es preciso rom per el viejo m olde de la tenencia exclusiva o m ono-
parental y sustituirlo por m ecanism os m ás aptos para dar respuesta a
las necesidades de las fam ilias separadas y atender al interés superior
del niño.
La coparentalidad es un derecho com ún a todos los niños, con

independencia de que sus padres vivan juntos o estén divorciados.
El ejercicio de la coparentalidad tras la separación resulta más eficaz

cuando los padres han llegado a un acuerdo mutuo. Por eso, todas las
legislaciones que podrían servirnos como m odelo para establecer un
régimen de divorcio acorde con el interés del niño insisten en la con
veniencia de que los padres que se separan presenten al juez un “plan
de coparentalidad” o “plan de responsabilidad parental”, establecido de
mutuo acuerdo. A diferencia de nuestros actuales “convenios regulado
res”, que con frecuencia son claudicaciones encubiertas de una de las
partes para evitar m ales m ayores, los “planes de coparentalidad” han
de tener com o punto de partida la igualdad de derechos y obligaciones
de am bos padres.
Es evidente que, una vez establecida esa igualdad de responsa

bilidades parentales, los cónyuges tendrán m enos interés en adoptar
planteam ientos contenciosos y alimentar las discrepancias, ya que nada
tendrán que ganar con ello. N o obstante, en prevención de la inevitable
litigiosidad de las separaciones, las legislaciones m ás avanzadas prevén
la mediación, incluso im puesta obligatoriam ente por los tribunales en
caso de desacuerdo entre los cónyuges. En últim o término, si tam poco
la intervención del m ediador consigue poner de acuerdo a las partes, el
juez suele dictar sentencia según su m ejor entender. Por ejemplo, en el
caso de la legislación francesa, está previsto com o criterio general que
el juez establezca, com o fórm ula provisional de custodia ante el des-
• e •
587
acuerdo irreconciliable de los padres, la alternancia sem anal del niño

en la convivencia con ambos.
Ahora bien, una vez suprim idos los alicientes para entablar un di
vorcio contencioso, nada impide que las dos partes lleguen a cualquier
tipo de acuerdo sobre el contacto con los hijos y el reparto del tiempo
de convivencia con ellos. En general, el juez considerará que el acuerdo
pactado por los padres será el que m ás convenga al bienestar de los hijos,
salvo casos excepcionales. En casi todas las legislaciones consultadas,
se considera com o fórm ula m ás idónea la "custodia física conjunta” y
el reparto m ás igualitario posible de los tiem pos de convivencia, pero
ello no obsta para que los padres establezcan su propio “plan de copa-
rentalidad” en función de su situación respectiva y de lo que consideren
m ejor para los hijos.
Por consiguiente, el otro de los m itos que hay que desterrar es

la creencia en que la coparentalidad (o tenencia com partida) significa
necesariam ente un reparto al 50 % de los periodos de convivencia del
niño con cada uno de los padres. M ás bien, convendrá interpretar la
coparentalidad com o un reparto al 50 % de las responsabilidades, de
rechos y obligaciones de am bos padres.
En principio, la fórm ula de coparentalidad m ás idónea es la que

perm ite al niño un m ayor disfrute de la presencia y los cuidados de am
bos padres, y ese deberá ser el criterio judicial que, en últim o término,
prevaleciese en caso de desacuerdo entre los padres. Pero es evidente
que cada situación fam iliar es distinta y que los padres están en m ejores
condiciones que nadie para establecer el régim en de custodia que con
sideren m ás conveniente para sus hijos en función de sus respectivas
circunstancias personales. Al juez corresponderá, en último término,
ratificar o no el acuerdo establecido por los padres según lo considere
o no idóneo para el bienestar del niño.
Uno de los tópicos m ás generalizados, y sin em bargo desm entido

por múltiples estudios e investigaciones, es lo que podríam os denom i
nar “principio de la corta edad” (tender years doctrine), que preconiza la
• » •
588
irrem plazabilidad de la madre en el cuidado de los niños en los años más

tiernos de la infancia (en general, de 0 a 7 años), considerando superflua
o secundaria la figura paterna. En cambio, el peculiar sentido del tiempo
de los niños pequeños hace necesarios los contactos m ás cortos, pero
más frecuentes con cada uno de sus progenitores. Los niños de más
corta edad tienen m enos desarrollada la m em oria a largo plazo, por lo
que el contacto frecuente con cada uno de los padres es im portante para
prevenir retrocesos en las relaciones. El contacto asiduo es particular
mente im portante durante los prim eros años de la vida para reforzar la
relación con am bos padres, por lo que el régimen de convivencia exigirá
intercam bios más frecuentes. Con el paso de los años, la alternancia de
los periodos de convivencia puede adoptar un ritm o m ás espaciado.
Otro factor que debería tenerse en cuenta es la distancia geográfica.

Cuando los padres viven cerca uno del otro y a poca distancia del colegio,
cualquier m odalidad de coparentalidad es, en principio, viable. Cuando
uno de los padres fija su residencia en un lugar distante, el reparto del
tiem po de convivencia deberá ajustarse en consecuencia, con periodos
de alternancia m ás largos y cam bios menos frecuentes, básicam ente
adaptados al calendario escolar y a los periodos vacacionales.
Las obligaciones laborales de los padres condicionarán tam bién la

distribución de los periodos de convivencia. Por ejemplo, si el trabajo
de uno de los padres exige viajes frecuentes entre sem ana u horarios
nocturnos, sus periodos de convivencia con el hijo deberán orientarse
básicam ente hacia los fines de semana, puentes y vacaciones.
Uno de los elementos fundamentales de las legislaciones favorables

a la custodia compartida o “tenencia física conjunta” es la función m edia
dora en los casos de desacuerdo entre los padres. Cualquier enfoque del
divorcio que tenga como objetivo la reducción de la litigiosidad conduce
invariablemente a fórm ulas de conciliación extrajudicial previa, en las
que el m ediador desem peña una función difícilmente compatible con
el protocolo de los tribunales.
589
ALEX F. PLÁCIDO V | IDENTIDAD FILIATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
De ese m odo se consiguen dos resultados: por una parte, lograr

sentencias “pactadas” de antemano por los padres y, por lo tanto, satis
factorias para am bas partes, y, por otra, reducir el núm ero de divorcios
contenciosos y acortar los procedim ientos, con la consiguiente descon
gestión de los tribunales, que estarán en m ejores condiciones de estudiar
con detenimiento los casos verdaderam ente difíciles.
En Suecia, por ejemplo, existe un servicio m unicipal gratuito (los

com ités de bienestar social) que funciona com o órgano de “prim er
instancia” y m ediación al que han de acudir los padres en desacuerdo
para preparar sus planes de coparentalidad y dem ás docum entos, que
después serán ratificados en los tribunales. A su vez, en los casos en
que los padres están de acuerdo y presentan su plan de coparentalidad
directamente al tribunal, el juez cursa una petición al Consejo de Bien
estar Social para asegurarse de que no existen objeciones a la solicitud
de los padres. En Francia, la ley prevé que, en caso de desacuerdo de
los padres, el juez podrá obligar a estos a acudir a un m ediador y, si el
desacuerdo persiste, establecerá com o m edida provisional la alternancia
semanal. En las legislaciones estadounidenses está asim ism o presente la
obligatoriedad de la m ediación en los casos de desacuerdo.
En definitiva, tras varias décadas en que han prevalecido unos re

gím enes de divorcio caracterizados por su alta litigiosidad y por crear
una dinám ica de “parte ganadora / parte perdedora”, las legislaciones
m ás progresistas del m undo apuestan por la conciliación y el desarm e
de los contendientes, recurriendo para ello, en prim er lugar, a la des-
incentivación del divorcio contencioso m ediante el reconocim iento
de los m ism os derechos y obligaciones a las partes y, si las divergencias
persisten, a la m ediación familiar.
Con frecuencia, los propugnadores de la tenencia exclusiva m ater

na alegan que los grupos de padres reivindican la coparentalidad con
el único fin de sustraerse al pago de pensiones, aunque el argum ento
es perfectam ente reversible y valdría tam bién para afirm ar que las m a
dres solicitan la custodia exclusiva para quedarse con la vivienda y las
pensiones. En cambio, el interés del niño no se aviene con ninguno de
• O •
590
esos argum entos, sino m ás bien con el de un trato judicial equitativo y

digno para am bos padres.
U n aspecto que, hasta ahora, no se ha tenido suficientemente en

cuenta es el hecho de que los regím enes de coparentalidad favorecen un
aumento del nivel de vida de los niños. La residencia alterna perm ite a
am bos padres atender directam ente las necesidades económ icas de sus
hijos, sin posibilidad de contrapartidas ni lucros de una parte a costa
de la otra. El resultado de esa autonom ía es un m ayor interés de cada
progenitor en m ejorar su situación económ ica y la de sus hijos, con lo
que el conjunto de los ingresos de am bos padres aumenta. Lo contrario
ocurre en las situaciones de custodia exclusiva, donde el progenitor
no custodio siente el desem bolso porcentual de su sueldo en concepto
de pensión alimenticia com o un factor de constante desincentivación
económ ica y profesional, al tiem po que la percepción directa de dicha
pensión y el interés por m antenerla ejercen sobre el progenitor custodio
un efecto sim ilar de desincentivación laboral y profesional.
Por último, destacarem os que la coparentalidad favorece la cola

boración entre los padres incluso en el ámbito económ ico. La igualdad
de derechos y responsabilidades plasm ada en los acuerdos o planes de
coparentalidad reduce la litigiosidad y no deja cabida para los esquem as
de parte ganadora / parte perdedora, lo que facilita tam bién la colabo
ración económ ica entre los padres.
Es preciso señalar que las m odalidades posibles de custodia com

partida son ilimitadas, ya que las circunstancias de los interesados pue
den prestarse a todo tipo de combinaciones. Y es indispensable insistir
en que la m ejor fórm ula de tenencia com partida será, en principio, la
que adopten los padres por mutuo acuerdo.
Factores com o el horario laboral de los padres, la distancia geo

gráfica entre sus domicilios, sus recursos económ icos, el núm ero de
hijos y su horario escolar, etc., serán decisivos para optar por una u otra
fórm ula de custodia com partida. E incluso esa fórm ula no tiene p o r qué
ser definitiva, ya que las circunstancias m encionadas pueden cambiar.
591
ALEXF. PLÁCIDOV I IDENTIDADFÜÍATORIAYRESPONSABILIDAD PARENTAL
En definitiva, los sistem as de tenencia com partida tienen que ser

todo lo elástico que requiera el interés de los hijos y las circunstancias
de los padres. Recuérdese que la coparentalidad es un derecho común
de todos los niños, con independencia de que sus padres vivan juntos o
estén separados o divorciados.
a. 4) El derecho del hijo a mantener relaciones personales y contacto directo

de modo regular con los padres con quienes no se convive
Com o se ha explicado, adem ás de la im posibilidad, transitoria o
duradera, de un padre o de su privación del ejercicio de la patria p otes
tad, puede ocurrir que los progenitores vivan separados; sea porque los
padres están separados judicialmente o, de hecho, están divorciados o se
ha invalidado el matrimonio. En estos últim os supuestos, se ha indicado,
que se perm ite o la atribución del ejercicio a aquel con quien conviva el
hijo o la decisión judicial sobre ejercicio conjunto o distribuido entre
el padre y la m adre de sus funciones inherentes, considerando lo que
acuerden am bos y el interés del hijo. En cualquiera de estas soluciones,
se confiará la tenencia de los hijos a uno de los progenitores.
La asignación de la tenencia de los hijos a uno de los progenitores

no supone para el otro una sanción, ni constituye m otivo de pérdida
o supresión del derecho de patria potestad, ya que el problem a de la
guarda ha debido resolverse forzosam ente a favor de uno de ellos. Por
ello, es natural que el progenitor que no tiene a los hijos en su com pa
ñía, tenga derecho a visitarlos. Siendo así, en el inciso c) del artículo 84
del Código de los N iños y Adolescentes se dispone que el juez, “para el
que no obtenga la tenencia o custodia del niño o del adolescente, debe
señalarse un régimen de visitas”. Antes de ello, la jurisprudencia ya había
im puesto el criterio. Así:
Segundo.- Que el artículo noveno, numeral tercero de la Con

vención de los Derechos del Niño, es ley en el país, establece que
corresponde al Estado respetar el derecho del niño que esté sepa
rado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es
592
CAPÍTULOX LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
contrario al interés superior del niño; Tercero.- Que no debe con

fundirse patria potestad con tenencia, siendo esta última atributo
de la patria potestad, la cual si bien es cierto puede ser materia de
convenio, también lo es que dicho acuerdo, no tiene carácter de
definitivo, por cuanto es variable al estar subordinado a lo que sea
más conveniente al menor; Cuarto.- Que ambos hermanos por su
entroncamiento, edad y sexo deben desarrollarse juntos al lado del
padre a cuya tenencia se entregue; Quinto.- Que el padre, viene
demostrando gran interés por el desarrollo físico-emocional de
ambos niños tal como se verifica de los documentos obrantes a
fojas diecinueve, veintidós, veintitrés, sesenticuatro a setenticinco,
así como de la manifestación del menor XX obrante a fojas ciento
ochentiuno, en la que expresa su afecto a ambos padres, no obstante
lo cual prefiere vivir con su padre; Sexto.- Que es el derecho de los
padres pero sobre todo del niño y/o adolescente el mantener una
relación fluida y afectuosa con ambos padres, de ahí que el Código
de los Niños y Adolescentes sanciona el incumplimiento por parte
de uno de ellos del mandato judicial que lo disponga, dando lugar
a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la
variación de la Tenencia; Séptimo.- Que tratándose de un proceso
de tenencia, en que el padre que no participa de la misma mantiene
expedito su derecho de visitar a sus hijos sin restricción alguna, no
correspondiendo fijar el mismo cuando no ha sido materia de peti
torio, acorde al criterio ya establecido por este Superior Colegiado,
en el caso de autos, aun cuando se esté ventilando sólo la tenencia
y el régimen de visitas no haya sido planteado acumulativamente,
sin embargo, debe señalarse dicho régimen no sólo por economía
procesal en atención al interés superior de los niños, sino por ser
éste de necesidad evidente, por existir graves desavenencias entre
los padres y familia de los menores47.
Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a móviles tan hu
m anos y respetables, que ni siquiera la culpa en el divorcio puede ser un
obstáculo para que no se lo reconozca. Es razonable que así sea, ya que

Lima del 14 de octubre de 1997, recaída en el Exp. N.° 1517-97. Así también, la
sentencia de la Corte Superior de Lima del 30 de mayo de 1997, recaída en el
Exp. N.° 362-97, en CD Explorador Jurisprudencial 2001, Lima: Gaceta Jurídica.
593
ALEXF. PLÁCIDOV ! IDENTIDADFRIATORIAYRESPONSABILIDADPARENTAL
resultaría contrario al interés del hijo fracturar sus vínculos familiares.

De esto se aprecia que no solo la relación padre-hijo es la que debe
procurarse conservar, sino también todas aquellas otras relaciones fam i
liares vinculadas directamente con los menores. En este sentido amplio,
el derecho de visitar corresponde a todos quienes pueden invocar un
legítimo interés m oral basado en lazos de parentesco. T al sería el caso
del derecho de visitas de los abuelos y dem ás ascendientes, herm anos y
m edio hermanos, tíos, etc. y tam bién de terceros no parientes, com o los
padrinos de bautism o o de confirm ación, etc. Por tanto, el denom inado
“derecho de visitas” es el derecho a conservar relaciones personales con
el m enor con quien no se convive.
Es la C onvención sobre los D erechos del N iñ o la que refiere

directam ente al hijo este derecho. Así, en su num eral 3 del artículo
9 reconoce el derecho del niño que esté separado de uno o de am bos
padres a m antener relaciones personales y contacto directo con am bos
padres de m odo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del
niño. A pesar de ello, el C ódigo de los N iñ os y A dolescentes (artículo
88), antes de seguir este postulado, siguió m anteniendo este derecho
com o establecido a favor de los padres; de la m ism a form a que lo hace
el C ódigo Civil en su artículo 422. A ese respecto, la jurisprudencia
ha precisado:
Primero.- Que, la Patria Potestad, es una institución que establece

los deberes y derechos que adquieren los padres con el hecho del
nacimiento de los hijos matrimoniales, y con el reconocimiento de
los hijos extramatrimoniales, los cuales se ejercen, en tanto que ésta
no haya sido objeto de suspensión o de pérdida; Segundo.- Que, el
artículo noventiséis del Código de los Niños y Adolescentes, contiene
una regla general para ejercer el derecho de visitas de los padres, y
de quienes acrediten legitimidad para hacerlo, dentro del principio
“de quien cumple con sus obligaciones, exige derechos” siendo la
prestación alimenticia, una de las obligaciones conforme lo antepo
ne el artículo ochentidós del Código antes citado; Tercero.- Que, el
régimen de visitas, más que un derecho de los padres, resulta ser de
los hijos, en tanto estas visitas, contribuyan con su desarrollo integral
por lo que deben fijarse, en atención a las circunstancias, conforme
• • •
594
lo dispone el artículo cuatrocientos veintidós del Código Civil, y son

sujetos a variación48.
El derecho a m antener relaciones personales y contacto directo de

m odo regular, im plica el derecho de vigilancia del cuidado y educación
del hijo, el derecho de sostener todo tipo de com unicación adecuada
con el mismo, el derecho de visitarlo en su lugar de residencia habitual
y el derecho de retirarlo del lugar donde vive para guardar con él un
trato más pleno, en un ambiente de privacidad. Así, lo ha precisado la
jurisprudencia:
a) Las visitas por parte del padre a sus hijos deben realizarse en for
ma normal y privada, a fin que tanto los menores como el padre
puedan ir mejorando las relaciones paterno-filiales deterioradas49.
b) El padre tiene derecho a visitar a su hijo. Es natural en la relación
paterno-filial que padre e hijo estén vinculados de modo directo,
personal y libre para que desarrollen sus afectos, potencialidades
y responsabilidades. Para que la relación paterno-filial con el hijo
sea positiva, deben darse las condiciones necesarias, como un
ambiente adecuado donde exista la suficiente libertad para que
surjan conductas espontáneas de parte de ambos50.
Se trata de un derecho irrenunciable, siendo susceptible de suspen

sión solo en casos muy graves y en vía de sanción. Tal es la situación del
progenitor que, reconociéndosele un régimen para el ejercicio del dere
cho, incurre en un incumplimiento de los deberes inherentes a la patria
potestad, lesionando el interés de los hijos. Es evidente que, en tales casos,
se compromete la salud física o moral del menor, resultando justificable

Lima del 23 de junio de 1997, recaída en el Exp. N.° 1015-97, en Diálogo con la
Jurisprudencia, n.° 31, Lima: abril del 2001, p. 127.
49 Véase, al respecto, la sentencia de la Sala de Familia del 27 de julio de 1999,
recaída en el Exp. N.° 344-98, en L edesma N arváez, Marianella, Jurisprudencia
actual, t. iv, Lima: Gaceta Jurídica, 2001, p. 132.
Lima del 18 de noviembre de 1999, recaída en el Exp. N.° 98-1373, en L edesma
N arváezJurisprudencia actual, t. iv, ob. cit., p. 131.
• • •
595
ALEXF. PLÁCIDOV I IDENTIDADFUJATORIAYRESPONSABILIDAD PARENTAL
no mantener el régimen dispuesto. De otro lado, el carácter irrenunciable

del derecho, autoriza a su titular a solicitarlo judicialmente cuando, ten
diendo de hecho la tenencia el otro progenitor, este impide u obstaculiza
las visitas (artículo 89 del Código de los N iños y Adolescentes).
Para el establecimiento judicial de un régim en que perm ita el ejer

cicio del derecho, debe acreditarse el cum plim iento actual de la obli
gación alimentaria; salvo que se dem uestren las razones no imputables
que im piden su atención. Se trata de un requisito de procedibilidad y
evidencia la legitim ación activa del dem andante (inciso 1 del artículo
427 del Código Procesal Civil). Se dispone que deberá acreditarse con
prueba suficiente el cumplimiento o la im posibilidad de cum plim ien
to de la obligación alimentaria. Lo prim ero queda acreditado con las
consignaciones judiciales, en procesos contenciosos o no contenciosos,
o con las constancias de entregas voluntarias de alim entos que realice
el obligado. Lo segundo queda acreditado con la certificación m édica
de los im pedim entos físicos o de cualquier otra naturaleza, así como
cualquier otra circunstancia que im posibiliten el cum plim iento de la
obligación alimentaria. La prueba de una u otra situación deberá ofre
cerse conjuntamente con la demanda, de conform idad con el numeral
5 del artículo 425 del Código Procesal Civil.
Al respecto, debe tenerse presente que si el cum plim iento o la

im posibilidad de cumplimiento inicialmente dem ostrado, al m om ento
de interponerse la demanda, no se m antuviera vigente o se dem ostrara,
durante el proceso la posibilidad actual de atender las necesidades ali
mentarias —esto es, la variación de los supuestos de hecho iniciales—, la
dem anda será declarada im procedente si el dem andado no atiende de
bidamente la obligación alimentaria. Por el contrario, si estos hechos se
verifican después de expedida la sentencia, facultarían al progenitor que
ejerce la tenencia a dem andar la variación de las visitas para establecer
su suspensión y, de persistir esa inconducta, la supresión de las mismas.
De otro lado, la persona que ejerza, de hecho o de derecho, la

tenencia, puede oponerse al establecimiento del régim en demandado,
en razón a reales o posibles perjuicios a la salud física o m oral del hijo,
• ® •
596
concordando con lo establecido por la Convención. El fundam ento de

esta facultad reside en el deber-derecho que tiene de velar por el desa
rrollo integral del menor.
El juez de familia establecerá el régimen considerando las circunstan

cias personales de los hijos, tales como edad, sexo, estado de salud, nivel
de estudios, etc.; así, como escuchando la opinión del niño y tomando
en cuenta la del adolescente. Al respecto, la Corte Suprem a ha señalado:
Que, el juzgador debe disponer un régimen de visitas adecuado al in

terés superior del niño y del adolescente pudiendo variarlo de acuerdo
a las circunstancias en resguardo de su bienestar, de conformidad con
lo dispuesto en el último párrafo del artículo ochentiocho ya referido.
Que si bien el juez está en la obligación de escuchar la opinión del

niño y tomar en cuenta la del adolescente como lo dispone el artículo
ochenticinco del Código de los Niños y Adolescentes, ello no implica
que se encuentre limitado a fallar según lo que considere el menor,
ya que como fuere señalado precedentemente, se debe atender a su
interés superior, el que no necesariamente va a concordar a cabalidad
con la opinión aludida.
Que, en el caso que nos ocupa, la Sala, ha resuelto únicamente con

forme a lo declarado por la adolescente, que refiere estar de acuerdo
en visitar a su madre el día domingo una vez al mes a su elección,
desde las diez de la mañana hasta las cinco de la tarde, la que debe
realizarse previa coordinación con la Asistencia Social del Juzgado,
con lo que ha interpretado restrictamente el artículo ochenticinco
del Código de los Niños y Adolescentes toda vez que éste ha debido
concordarse con el artículo noveno del Título Preliminar y el último
párrafo del artículo ochentiocho del acotado Código, que refiere al
interés superior del menor el cual se manifiesta en la necesidad de
mantener una comunicación cercana con la madre, lo que resulta
prescindible para el adecuado desarrollo integral de la adolescente y
para el fortalecimiento del vínculo materno-filial51.
51 Véase, al respecto, los considerandos tercero, cuarto y quinto de la sentencia en

Casación N.° 856-2000-Apurímac, en Diálogo con la Jurisprudencia, n.° 27, Lima:
diciembre del 2000, p. 310.
597
ALEXE PLÁCIDOV | IDENTIDAD FIUArORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
El incumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente

da lugar a los aprem ios de ley y, en caso de resistencia, podrá originar
la variación de la tenencia. La solicitud de variación deberá tram itarse
com o una nueva acción ante el juez que conoció del prim er proceso,
de conform idad con el artículo 91 del Código de los N iños y A doles
centes52. Debe indicarse que los aprem ios para lograr el cumplimiento
del régim en de visitas establecido judicialm ente son los señalados en
el artículo 181 del m ism o Código: a) m ulta de hasta cinco unidades de
referencia procesal a la parte; b) allanamiento del lugar; y c) detención
hasta por veinticuatro horas a quienes se resistan a su m andato, sin
perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar.
Al respecto, se recuerda que —de acuerdo con el artículo 53 del

Código Procesal Civil— el juez está facultado para aplicar en form a su
cesiva, individual o conjunta, los aprem ios de ley; debiendo considerar,
al efecto, la im portancia y urgencia de la pretensión resuelta, contenida
en su mandato. En ese sentido, y de acuerdo con lo que ocurre en nuestra
realidad judicial imperante, debe desestim arse la aplicación sucesiva y
disponerse la aplicación individual o conjunta de los apercibim ientos
que perm itan obtener un efectivo cum plim iento del régim en de visitas
establecido judicialmente. El criterio sucesivo viene dem ostrando lo
inerme que resulta el tratar de obtener la ejecución de lo sentenciado;
m ás aún si, en caso de resistencia, la variación de la tenencia debe tra
m itarse com o un proceso nuevo.
52 Esta precisión del actual Código de los Niños y Adolescentes fue primeramente
establecida por la jurisprudencia. Así, la Sala de Familia de la Corte Superior
de Lima señalaba: “Que el artículo 95 del Código de los Niños y Adolescentes,
establece que el incumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente,
dará lugar a los apremios de ley, en caso de resistencia podrá originar la variación
de la tenencia, que tal declaración debe sujetarse al proceso dispuesto por ley, esto
es el único previsto por el artículo 86 del Código de los Niños y Adolescentes. Que
no habiéndose procedido de acuerdo a lo normado en la legislación especializada
en lo relativo a la variación de la tenencia se ha incurrido en causal de nulidad”.
Sentencia del 5 de julio de 1999, recaída en el Exp. N.° 703-98-10-JF. L edesma
N arváezJurisprudencia actual, t. iv, ob. cit., p. 131.
598
Por otro lado, y siem pre que las circunstancias determ inantes al
m om ento de su fijación varíen en el transcurso del tiempo, el régimen
establecido puede ser m odificado. Así, la Corte Suprem a ha señalado:
Que la sentencia de vista ha variado el régimen de visitas para que

sea sin externamiento, debido a que los menores manifiestan rechazo
hacia su padre, conforme se desprende de los informes psicológicos
corrientes a fojas seiscientos seis y seiscientos nueve, por lo que se
encuentra debidamente fundamentada53.
b) Contenido y alcances del derecho-deber de vigilan cia

El deber de tenencia lleva consigo un deber de vigilancia sobre los
actos de los hijos sujetos a patria potestad. Por tal motivo, se impone
a los padres la responsabilidad por los daños causados por los hijos;
responsabilidad que se basa en una culpa in vigilando.
Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que el hijo m enor no

es responsable por el daño que cause actuando sin discernim iento; en
cuyo caso, responden sus padres (artículo 1976 del Código Civil). Se
está frente a la responsabilidad directa y personal de los padres por los
daños ocasionados por los m enores que carecen de discernim iento.
De otro lado, si el hijo m enor causa daños actuando con discerni

miento, queda obligado a indem nizar en form a solidaria con sus padres
(artículos 458 y 1975 del Código Civil). Se trata de la responsabilidad
indirecta o refleja de los padres por los daños que causan los hijos que
actúan con discernimiento.
Com o se aprecia de las norm as citadas, la responsabilidad de los

padres por los daños que causen sus hijos m enores se conserva aún estos
no vivan con ellos o no ejerzan conjuntamente la patria potestad, por
estar atribuida exclusivamente —de hecho o judicialm ente— a uno de
los progenitores, o se haya asignado el cuidado de los hijos a un tercero.
53 Véase, al respecto, el considerando cuarto de la sentencia en Casación N.° 186-

2002 Callao, del 18 de febrero del 2002, publicada en la separata especial del
diario oficial El Peruano del 31 de mayo del 2002, pp. 8806-8807.
• • •
599
ALEXE PLÁCIDOV | IDENTIDADFEIATORIAYRESPONSABILIDAD PARENTAL
Siendo así, la responsabilidad de los padres es solidaria en todos los casos,

por lo que la acción resarcitoria puede ser dirigida indistintam ente —y
en su caso conjuntam ente— contra los progenitores. Incluso, el padre
que indem nizó los daños causados por el hecho ilícito de su hijo menor,
puede repetir contra el otro progenitor por el im porte o valor abonado,
con fundam ento en lo establecido en el artículo 1188 del Código Civil.
c) Contenido y alcances del derech o-deber de corrección

El inciso 3 del artículo 423 del Código Civil establecía: “Son deberes
y derechos de los padres que ejercen la patria potestad: 3. Corregir m o
deradamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad
judicial solicitando su internam iento en un establecim iento dedicado a
la reeducación de m enores”.
El deber-derecho de corrección se sustentó en que, para que los

m enores adquieran el pleno desarrollo de su personalidad los padres
pueden y deben ejercer el ius corrigendi, com o m anifestación inequívoca
de la autoridad parental. Al respecto, la doctrina de todos los tiem pos
considera que en la expresión “corregir” estaban com prendidos los
castigos físicos, aunque m oderados, que coadyuven a la corrección de la
conducta de los hijos. Se ha solido justificar el castigo físico, “los azotes
leves y encierros que no pongan en peligro la salud del m enor”54. Sin
embargo, nuestra realidad social imperante m uestra muchos casos en los
que los padres, abusando del poder de corrección, infligieron a sus hijos
castigos corporales, causándoles lesiones, en algunos casos de gravedad.
Frente a ello, no puede suponerse que la ley —en el estado actual de la
civilización— acepte de m odo implícito, com o m edio educativo causar
un daño en el cuerpo o en la salud del menor.
De otra parte, la autorización a los padres, cuando su acción de

corrección no bastare, para internar a los hijos en un establecimiento
correccional o dedicado a la reeducación de m enores, es criticable por
54 C a stá n V á sq u e z Jo s é M., La patria potestad, Madrid: Revista de Derecho Privado,

1960, p. 228.
cuanto im plica literalmente el encarcelam iento del hijo con toda la

secuela de perjuicios que se derivan del ambiente y condiciones en que
se cumple.
Por estas consideraciones, resulta evidente que esta disposición

legal está en franca incom patibilidad con la previsión del artículo 19 de
la Convención sobre los Derechos del N iño55, que protege al niño contra
“toda forma de perjuicio o abuso físico o mental”, m ientras se encuentre bajo
la custodia de sus padres u otras personas encargadas de su custodia.
Por lo tanto, reafirm a el derecho fundam ental del niño a la integridad
personal. Com o principio, está relacionado con el derecho a la vida, y a
la supervivencia y desarrollo en la m áxim a m edida posible (artículo 6).
Es cada vez m ayor la preocupación por el alcance de la violen

cia tanto en el hogar, com o en las instituciones y la comunidad. Solo
en las últim as décadas se ha reconocido el extendido fenóm eno de la
violencia intencionada contra los niños por parte de sus padres o de
otras personas encargada de su cuidado. Pero es todavía m ás reciente el
“descubrim iento” del tam bién extendido fenóm eno del abuso sexual de
los niños en la fam ilia y en las instituciones, así com o del abuso sexual
organizado, por ejemplo, en el m arco del “turism o sexual” y de otras
form as de explotación sexual. Paralelamente al creciente conocim iento
del fenómeno, se tom aba conciencia, a través de estudios realizados, de
55 El artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece:

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas,
sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de
perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos
o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la
custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona
que lo tenga a su cargo.
2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda,
procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con
objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan
de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación,
notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y
observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y,
según corresponda, la intervención judicial.
• • •
601
ALEXF. PLÁCIDOV I IDENTIDADFUJATORIAYRESPONSABILIDAD PARENTAL
su peligro, y de la relación existente entre las experiencias de violencia

sufridas en la infancia y el comportam iento violento o antisocial durante
la infancia o posteriorm ente en la vida.
El perjuicio mental incluye la humillación, el acoso, el abuso verbal,

los efectos del aislamiento u otras prácticas que causan, o pueden causar,
daños psicológicos.
El descuido puede ser deliberado o consecuencia de la incapacidad

del padre o la madre, la familia, la com unidad o el Estado para hacerse
cargo adecuadamente del niño. Existen varias form as y varios grados
de descuido del niño en la sociedad como, por ejemplo, el que sufren
niños muy pequeños por parte de sus padres trabajadores y la “soledad”
de la que se quejan los propios niños.
La referencia al trato negligente evoca el problem a de los accidentes

infantiles. El nivel de desarrollo y la vulnerabilidad física de los niños les
hace especialmente propensos a los accidentes. Aunque la responsabili
dad principal de proteger al niño corresponde a los padres, tam bién es
necesaria la acción del Estado para evitar m uchos tipos de accidentes.
Los malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual cubren cualquier

trato perjudicial para el niño aun cuando no conlleve necesariam ente
violencia física o mental. “Se considera que hay abuso sexual no sólo en
caso de agresión, sino tam bién en caso de actividad sexual, consentida o
no, con niños considerados inm aduros o que no han alcanzado la edad
m ínim a establecida para el consentim iento sexual. Las orientaciones
generales del Com ité tanto para los inform es iniciales com o para los
periódicos solicitan inform ación, en virtud del artículo 1, sobre la edad
m ínim a establecida legalmente dentro del país para el consentim iento
sexual”56. Com plem entariam ente, el artículo 34 de la Convención des
taca la naturaleza internacional de determ inados tipos de explotación
sexual de los niños al exigir a los Estados que adopten todas las “m edidas
de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para
56 Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, ob. cit., p. 251.
• • •
602
impedir: a) la incitación o la coacción para que un niño se dedique a

cualquier actividad sexual ilegal; b) la explotación del niño en la p ro s
titución u otras prácticas sexuales ilegales; c) la explotación del niño en
espectáculos o m ateriales pornográficos”.
El ámbito de aplicación del artículo 19 abarca lo que ocurre dentro

de la fam ilia y en otros contextos de cuidado: hogares de guarda, guarde
rías, escuelas, todos los centros de internamiento, etc. El requerim iento
del artículo 3.3 de que las instituciones, servicios y establecim ientos
cum plan las norm as establecidas por las autoridades competentes, y
ejerzan una adecuada vigilancia, es importante para prevenir la violencia
contra los niños.
O tros artículos de la Convención abordan con m ás detalle el dere

cho del niño a la protección contra toda form a de violencia y explotación
que pueda producirse en estos contextos, o a una protección m ás amplia
en la sociedad: a) la protección contra las prácticas tradicionales que
sean perjudiciales para la salud (artículo 24.3); b) la protección contra
la explotación y el abuso sexuales, incluyendo el abuso “organizado”
y la im plicación del niño en la prostitución y la pornografía (artículo
34); c) la protección contra la venta, la trata y el secuestro (artículo 35);
d) la protección contra otras form as de explotación (artículo 36); e) la
protección contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes (artículo 37); f) la protección contra los efectos de los
conflictos arm ados (artículo 38).
El Com ité de los Derechos del N iño ha precisado que la Conven

ción sobre los Derechos del N iño exige la revisión del derecho interno
para asegurar que no se aprueba ningún grado de violencia contra el
niño. En especial, el Com ité ha subrayado que el castigo corporal en
la familia, en las escuelas u otras instituciones, o en el sistem a penal es
incom patible con la Convención.
En el m arco de su m andato, el Com ité ha prestado particular

atención al derecho del niño a su integridad física. En la m ism a vena,
ha subrayado que el castigo corporal de los niños es incom patible con
• • •
603
ALEX F. PLÁCIDO V I IDENTIDAD FELIATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
la Convención y con frecuencia ha propuesto que se revise la legisla

ción actual, así com o que se desarrolló la conciencia y se lleven a cabo
cam pañas educativas para im pedir que se abuse de los niños y evitar
que se les castigue físicam ente57.
Igualm ente, el C om ité de los D erechos del N iñ o ha indicado

que el propósito de la corrección es educativa m as no castigadora. De
acuerdo con ello, critica las legislaciones que reconocen expresam ente
el derecho de los padres y de los educadores a usar form as violentas de
castigo, añadiendo a m enudo que tales castigos deben ser “razonables”
o “m oderados”. “[...] el Com ité expresa su preocupación por el texto
del artículo 154 del Código Civil español que dispone que los padres
tendrán respecto de sus hijos la facultad de corregirlos y castigarlos
m oderadam ente’, lo que puede interpretarse en el sentido de que per
mite acciones contrarias al artículo 19 de la Convención”58. Acorde
con ello, se debe concluir que, conform e al artículo 19, en relación con
las responsabilidades de los padres y los derechos y la evolución de las
facultades del niño a que se refiere el artículo 5, no hay lugar para el
castigo corporal dentro del m argen de discreción concedido a los p a
dres. Con m ayor razón, tam poco lo hay en el ámbito de las escuelas e
instituciones encargadas del cuidado de los niños.
El artículo 19 exige a los Estados que adopten m edidas legislati

vas, administrativas, sociales y educativas para proteger al niño contra
toda form a de violencia. El párrafo 2 del artículo propone una serie de
m edidas de protección, reconociendo que las m edidas sociales y educa
tivas, y en especial la asistencia al niño y a sus cuidadores, contribuyen
a proteger al niño contra la violencia, el abuso y la explotación.
Tales m edidas están referidas a la im plem entación de program as

sociales en los que se incluyan campañas educativas e informativas sobre
form as positivas y no violentas de disciplina, sobre la prevención del
57 C omité de los D erechos del N iño, CRC/C/34. Informe sobre el séptimo período de
sesiones, Ginebra: septiembre/octubre de 1994, anexo iv.
58 C omité de los Derechos del N iño, España OFII., Add. 28, párrafo 10.
• • •
604
abuso y la explotación sexuales, y sobre la protección del niño contra los

m alos tratos en los lugares de guarda alternativos y en las instituciones;
el alertar a las personas que están en contacto con los niños sobre las
distintas form as que puede revestir la violencia, sobre los indicios que
perm iten detectarla y sobre las m edidas a adoptar; la im plem entación
de sistem as de notificación obligatoria a las autoridades por casos y
sospechas de abuso de m enores, para grupos profesionales que traba
jen con la infancia (profesores, m édicos, trabajadores sociales, etc.); la
precisión de las instituciones a las que se debe rem itir a los m enores
víctimas de maltratos, la investigación de tales casos, sean com probados
o sospechas, las m edidas de recuperación y tratam iento de las víctimas,
con observación ulterior; la intervención judicial, sea para perseguir al
autor en virtud de la ley penal com o para proteger al niño; la partici
pación de personas con form ación especializada sobre los principios y
disposiciones de la Convención.
Siendo así, a través de la Ley N.° 30403 se derogó el numeral 3 del

artículo 423 del Código Civil, se reconoció el derecho al buen trato y
la prohibición del castigo físico y humillante contra los niños, niñas y
adolescentes.
3.1.2. Derechos-deberes de asistencia, educación y form ación
Se impone a los padres el deber de alim entar a los hijos menores;

deber que corresponde a am bos progenitores respecto de sus hijos co
m unes y que debe ser atendido de acuerdo con los roles que asum an en
el hogar y de acuerdo con sus posibilidades y rentas. De m anera que,
planteada la cuestión de alim entos y de contribución de uno y otro
progenitor, todos los aportes en dinero y especie —como las tareas de
conducción de la vida doméstica, la preparación de los alimentos, las
múltiples decisiones vinculadas a la provisión del hogar, la conducción
de los múltiples aspectos cotidianos de la vida del hijo— deben ser te
nidos en cuenta por el juez, ya que tam bién contribuyen a los alimentos
del hijo.
• • •
605
ALEX F. PLÁCIDO V | IDENTIDAD FEIA TORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
Este deber com prende todo lo que sea indispensable para el su s

tento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para
el trabajo, asistencia m édica y p sicoló gica y recreación 59. T én gase
presente que este deber es im puesto en form a unilateral, no cesa por
la interrupción de la vida en com ún de los padres y continua, aún des
pués de extinguida la patria potestad, cuando están siguiendo con éxito
estudios de una profesión u oficio hasta los 28 años de edad y, respecto
de los hijos e hijas solteros, si no se encuentran en aptitud de atender a
su subsistencia por causas de incapacidad física o m ental debidamente
com probadas, de conform idad con el artículo 424 del Código Civil,
m odificado p o r la Ley N .° 27646. Siendo así, corresponde al padre
alimentante peticionar el cese de la obligación alim entaria si no se ve
rifican los supuestos anotados. La previsión del artículo 483, segundo
párrafo, del Código Civil debe ser interpretado a favor del alimentista;
razón por la cual, no se produce el cese autom ático que propone60. A
este respecto, la Corte Suprem a ha precisado:
Que la sentencia de vista en su tercer considerando al hacer la interpre

tación del artículo cuatrocientos veinticuatro de la norma sustantiva,
afirma que no está acreditado en autos que la demandada tenga un
trabajo remunerado con lo que pueda atender a su subsistencia.
Que el referido numeral no exige como condición que el hijo alimen

tista tenga un trabajo remunerado, ya que el hecho de haber adquirido
un título pedagógico, ya le excluye como beneficiaria de este derecho,
cual es de alimentos.
Que, en lo referente a la condición de soltera de la demandada, esta

sumada al título pedagógico ya adquirido, le posibilita el lograr si se
lo propone de un trabajo remunerado, ya que tiene la disponibilidad
de tiempo para alcanzar tal objetivo, caso contrario estaríamos ante
59 Artículo 472 del Código Civil modificado por la Ley N.° 30292.
60 El segundo párrafo del artículo 423 del Código Civil establece: "Tratándose
de hijos menores, a quienes el padre o la madre estuviese pasando una pensión
alimenticia por resolución judicial, esta deja de regir al llegar aquellos a la
mayoría de edad”.
• • •
606
lo dispuesto por el artículo n del Título Preliminar del Código Civil,

en lo referente al abuso del derecho.
Que, la Constitución Política del Estado en el inciso décimo quinto de

su artículo dos consagra el derecho que tiene toda persona a trabajar
libremente con sujeción a la ley, por lo que el derecho está declarado,
dejando la libertad a la demandada XXX de trabajar cuando lo estime
conveniente.
Que, todo lo expresado hace determinar que se ha interpretado erró

neamente el artículo cuatrocientos veinticuatro del Código Civil,
siendo la interpretación correcta la señalada en los considerandos
precedentes, presentándose así la causal contemplada en el inciso
primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Adjetivo61.
Para la regulación judicial de los alim entos de los hijos, rige la

disposición del artículo 481 del Código Civil según el cual se realiza en
proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del
que debe darlos, atendiendo adem ás a las circunstancias personales de
ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor;
no siendo necesario investigar rigurosam ente el m onto de los ingresos
del que debe prestar los alimentos. Conform e a la m odificación rea
lizada por la Ley N.° 30550, el juez debe considerar “com o un aporte
económ ico el trabajo dom éstico no rem unerado realizado por alguno
de los obligados para el cuidado y desarrollo del alimentista". Al efecto,
se ha precisado, com o un criterio para su determinación, el recurrir a la
Encuesta N acional de U so del Tiem po (ENUT), del Instituto N acional
de Estadística e Inform ática (INEI)62, de acuerdo con cada caso concreto.
61 Véase, al respecto, los considerandos primero, segundo, tercero y cuarto de la

sentencia en Casación N.° 158-2002-Puno, del 24 de junio del 2002, publicada en
la separata especial del diario oficial El Peruano del 1 de octubre del 2002, p. 9294.
62 A la fecha de publicación del presente libro, el Instituto Nacional de Estadística
e Informática (INEI) ha publicado la Encuesta Nacional de Uso del Tiempo
(ENUT) correspondiente al año 2010. En ese documento, el trabajo doméstico no
remunerado es conceptualizado como una actividad que permiten la satisfacción
de necesidades, la reproducción social, aumentando la disponibilidad de bienes y
servicios de la economía nacional en beneficio de los individuos, los hogares y de
la sociedad.
• • •
607
ALEX F. PLÁCIDO V | IDENTIDAD FUJATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
La referida encuesta constituye el medio estadístico que perm ita conocer

la distribución del tiem po de m ujeres y hom bres en las diversas activi
dades y, de m anera específica, el tiem po dedicado al trabajo dom éstico
no rem unerado, el cual debe ser considerado com o un elemento im
portante de la econom ía peruana y una actividad productiva de bienes
y servicios necesarios para culminar la transform ación de los productos
que se consum en en la vida cotidiana. En sus conclusiones se señala:
Los datos de la Encuesta Nacional de Uso del Tiempo 2010, eviden

cian las diferencias de participación y tiempo que destinan hombres
y mujeres a nivel de área de residencia como es al área urbana y rural,
de acuerdo con su edad, nivel educativo, estado civil, condición de
empleo, número de hijos y otras importantes variables de análisis:
La Encuesta Nacional de Uso del Tiempo 2010, nos muestra
que hombres y mujeres a partir de los 12 años, participan en las
actividades relacionadas con las tareas domésticas propias del
hogar, pero también que es mayor el porcentaje de mujeres que
se dedican a estas actividades.
Si bien los hombres y las mujeres a partir de los 12 años, destinan
tiempo a la actividad culinaria, 68,5 % en el caso de los hombres
y 94,5 % de mujeres, las mujeres le dedican a esta actividad 13
horas con 43 minutos semanales; mientras que los hombres solo
4 horas con 2 minutos semanales.
En las tareas cuidado de bebes, niñas, niños y adolescentes en
contramos que la participación de los hombres alcanza el 44,4%
y de las mujeres al 56,4 %, sin embargo, el tiempo que las mujeres
destinan a esta actividad es de 12 horas con 14 minutos semanales,
en cambio, los hombres 5 horas con 49 minutos a la semana.
En el cuidado de miembros del hogar que presentaron algún sín
toma, malestar o enfermedad, el 16,8 %de las mujeres y el 9,8% de
los hombres mencionan participar en esta actividad, dedicando
4 horas con 16 minutos y 3 horas con 37 minutos semanales
respectivamente.
En relación con el cuidado de los miembros del hogar con difi
cultades físicas, mentales o enfermedades permanentes o de edad
avanzada totalmente dependientes, se ha encontrado que el 2,3 %
• • •
608
de las mujeres y el 1,1 % de los hombres manifiestan realizar esta

tarea; sin embargo, las mujeres dedican 16 horas con 47 minutos
semanales a esta actividad, mientras que los hombres 8 horas con
55 minutos semanales.
En toda la actividad de tiempo libre se puede ver una mayor
participación de los hombres (99.0 %) en relación con las mujeres
(96,8 %), mientras que en la actividad de familia y sociabilidad,
la participación de las mujeres (97,2 %) es mayor que la de los
hombres (96,2 %)”.
La consideración de estos datos estadísticos, le perm ite al juez v a

lorar los tiem pos asignados al trabajo dom éstico no rem unerado según
el tipo de actividad realizada en el hogar (cocina, cuidado de menores,
cuidado de personas con afectaciones de salud) en proporción al valor
hora de la actividad rem unerada en función del ingreso mínimo vigente.
De esta manera, se apreciará la contribución económ ica que ese trabajo
dom éstico no rem unerado aporta al hogar del caso concreto.
De otro lado, la doctrina y la jurisprudencia es uniform e en so s

tener que el estado de necesidad de los m enores de edad se presum e;
correspondiéndole acreditar la inexistencia de tal situación, a quien
alegue lo contrario. Así:
Que para fijar la nueva pensión alimenticia debe seguirse la regla

establecida en el artículo cuatrocientos ochentidós del Código Civil
concordante con el numeral cuatrocientos ochentiuno del mismo
cuerpo legal; que en el caso de autos las necesidades de los alimentistas
se presumen teniendo en cuenta que los mismos están en edad escolar,
lo cual es corroborado con los documentos glosados en la recurrida63.
De idéntica forma, tam bién se presum e el aumento de las necesida

des del alim entista en atención a las variaciones de su edad y al tiem po
transcurrido desde la fijación judicial de los alimentos. Así:
63 Véase, al respecto, la sentencia de la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima

del 22 de febrero de 1995, recaída en el Exp. N.° 293-95, en U mpire N ogales,
Jurisprudencia y plenos jurisdiccionales de derecho de familia, ob. cit., p. 272.
609
ALEX E PLÁCIDO V | IDENTIDAD FUJATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
Que, tratándose el presente caso de una hija alimentista en edad

preescolar resulta evidente el aumento de sus necesidades básicas
máxime si se tiene en consideración que el quince por ciento de la
remuneración del demandado, fue fijado el treinta de setiembre de
mil novecientos noventicuatro conforme se aprecia de la sentencia
que corre a fojas cincuenticinco del expediente número cuatrocientos
veintinueve-noventicuatro que se tiene a la vista64.
De otro lado, y si bien no es necesario realizar una m inuciosa

investigación de los ingresos del obligado, la doctrina y jurisprudencia
destaca que debe tenerse presente —al momento de la regulación judicial
de los alimentos— las circunstancias personales de ambos, especialmente
a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor. Así:
Que si bien para regular el monto de la pensión alimenticia no es ne

cesario averiguar rigurosamente el monto de los ingresos del obligado,
también lo es que, para fijarla debe atenderse particularmente a las
obligaciones del deudor, tal como lo manda la última parte del primer
párrafo del artículo cuatrocientos ochentiuno del Código Civil; que,
por otro lado, habiendo una pensión alimenticia fijada, se entiende
que ésta lo ha sido siguiendo aquellas pautas, como consecuencia, ha
biéndose partido de una situación de hecho, el aumento debe guardar
una cierta proporcionalidad con aquella situación, salvo claro está, se
acredite en autos que ésta ha empeorado sustancialmente, debiendo
ser, en estos casos, el resultado distinto65.
El Código de los N iños y Adolescentes, en su artículo 93, ha es

tablecido un régim en especial de prelación de obligados a prestar los
alimentos para m enores de edad; frente al régim en general, regulado en
el artículo 475 del Código Civil. De acuerdo con ello, se ha señalado que
“por ausencia de los padres o desconocim iento de su paradero, prestan
alim entos en el orden de prelación siguiente: 1. Los herm anos m ayores

Lima del 24 de abril de 1998, recaída en el Exp. N.° 452-98, en U mpire N ogales,
Jurisprudencia y plenos jurisdiccionales de derecho de familia, ob. cit., p. 285.
65 Véase, al respecto, la sentencia de la Primera Sala Corte Superior de Arequipa del 3
de setiembre de 1998, recaída en el Exp. N.° 045-98-C-CAM, en U mpire N ogales,
Jurisprudencia y plenos jurisdiccionales de derecho defamilia, ob. cit., pp. 277-278.
610
CAPÍTULO X ¡ LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
de edad; 2. Los abuelos; 3. Los parientes colaterales hasta el tercer grado;

y, 4. O tros responsables del niño o del adolescente”. Sobre esta materia,
debe tenerse presente que la carga de la prueba recae sobre aquel que
alega la existencia de otros obligados preferentes. En ese sentido, la
jurisprudencia ha precisado:
Que, por otro lado, si bien el Juez está obligado a aplicar el derecho
que corresponda, aunque éste no haya sido invocado por las partes,
no puede fundar su decisión, en hechos diversos a los alegados por las
mismas, tal como lo preceptúa el artículo sexto del Título Preliminar
del Código Procesal Civil; en este sentido, si la excepción se funda
en la falta de obligación de los demandados, sin hacerse referencia al
hecho que existan hermanos mayores u otras personas, además de
los padres, obligados a prestar los alimentos, el órgano jurisdiccional
está impedido de suponer tales circunstancias, en perjuicio del menor
(cargándole indebidamente la prueba sobre la existencia de un hecho,
respecto de cuya realización no ha hecho referencia quien sería be
neficiado con ella), para declarar fundada la misma.
Que, por otro lado, la prelación estipulada para el pago de obligaciones

alimentarias, conforme al artículo ciento dos del ya citado Código de
los Niños y Adolescentes, lo es para el caso de ausencia de los padres,
situación que no modifica los artículos cuatrocientos setenticuatro y
cuatrocientos setenticinco del Código Civil, pues se trata tan sólo de
una norma de carácter especial respecto de estas últimas, aplicable a
la situación allí descrita y solamente cuando estén involucrados en
ella menores o adolescentes; que conforme al orden allí establecido,
estarían obligados antes que los abuelos los hermanos mayores de edad
del menor alimentista y no los del padre obligado (que son parientes
colaterales de tercer grado, estando obligados después que los abuelos).
Que, en el caso de autos, tal como se ve en la resolución de fojas trein

ta y seis y treinta y siete, se declara fundada la excepción de falta de
legitimidad para obrar deducida por los demandados a fojas treinta;
que, en los fundamentos de la recurrida se considera la circunstancia
de no haberse aprobado por el actor si el “obligado principal tiene
hermanos”, si de existir éstos “están o no posibilitados de cumplir
la obligación”, que se advierte, se ha fundado en hechos distintos a
los alegatos de las partes y además aplica erróneamente el texto del
• • •
611
ALEX E PLÁCIDO V I © EN TID A D FIUATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
artículo ciento dos del Código de los Niños y Adolescentes, por lo

tanto la resolución recurrida se encuentra dentro de los supuestos
del numeral ciento setentiuno del Código Procesal Civil, concordante
con el inciso primero del artículo trescientos ochentiseis del mismo
código, debiendo declararse su nulidad66.
En cuanto a las razones por las cuales se traslada la obligación

alim enticia de un orden al otro, rige el artículo 479 del Código C i
vil —referido a la causa de pobreza— en la m edida que no existe una
disposición especial en el Código de los N iños y Adolescentes. En ese
sentido, la Corte Suprem a ha precisado:
a) Que se ha denunciado la inaplicación del artículo noventiocho

del Código de los Niños y Adolescentes (norma vigente al inter
ponerse la demanda y que ha sido reproducida por el artículo
noventitrés de la Ley veintisiete mil trescientos treintisiete), al
entender la recurrente que no se ha aplicado tal dispositivo a
los abuelos del menor XXX y ZZZ, según el cual éstos tendrían
prelación a la recurrente como tía del alimentista AAA; y si bien,
puede advertirse que en el orden establecido por la norma citada
efectivamente deberían los abuelos como ascendientes asumir la
obligación de prestar alimentos, no es menos cierto que el artículo
cuatrocientos setentinueve del Código Civil dispone el traslado
de la obligación por causa de pobreza pasando la obligación del
que debe prestarlos al que los sigue; y por tanto, habiendo dicho
las instancias con relación a las posibilidades de los aludidos
ascendientes, que los mismos son personas de setentiocho y se-
tentiséis años (a la fecha de la sentencia de primera instancia el
tres de marzo de dos mil) y que además sufren de enfermedades
de salud que les impiden aportar para la manutención de su nieto
(considerando sétimo de la apelada) la obligación se traslada a la
demandada, desvirtuándose así la causal denunciada67.
66 Véase, al respecto, la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de

Arequipa del 5 de febrero de 1998, recaída en el Exp. N.° 032-98-C-CAM, en Umpire
N ogales,Jurisprudencia y plenos jurisdiccionales de derecho defamilia, ob. cit., p. 283.
67 Véase, al respecto, el considerando primero de la sentencia en Casación
N.° 3494-2001-La Libertad, del 5 de junio del 2002, publicada en la separata
especial del diario oficial El Peruano del 1 de octubre del 2002, pp. 9390-9391.
• • •
612
b) Que la demanda de alimentos a favor del menor XXX se dirige contra

su tía paterna doña ZZZ quien, a fojas ciento quince, ha deducido
la excepción de falta de legitimidad para obrar de la demandada,
aduciendo que de acuerdo con las normas del Código de los Niños
y Adolescentes, existe un orden de prelación que determina quién es
el llamado a satisfacer la obligación alimentaria correspondiéndole,
en este caso, a los abuelos maternos del menor; la Sala Revisora re
voca el auto apelado que declaró infundada la excepción deducida y
reformándola declara fundad la excepción debido a que señala que
la demandada no debería ser emplazada o en todo caso, no debería
ser la única emplazada con la demanda de alimentos; más aún si es
que se ha acreditado que el menor tiene aún sus abuelos maternos
los cuales ocupan un orden de prelación anterior a la demandada.
Que, en la presente litis, el artículo noventiocho del Código de los
Niños y Adolescentes señala que es obligación de los padres prestar
alimentos a sus hijos. Por ausencia de éstos, prestarán alimentos en
el orden siguiente: 1. Los hermanos mayores; 2. Los abuelos; 3. Los
parientes colaterales hasta el tercer grado; 4. Otros responsables
del niño o adolescente; sin embargo, la determinación específica de
la obligación alimentaria debe efectuarse en la sentencia, en la cual
no sólo debe tenerse en cuenta el orden de prelación establecido en
la norma, sino también las posibilidades reales de cada obligado.
Que, aquí también se debe tener en cuenta el concepto del interés
superior del niño ya que las normas de protección del mismo
tutelan a una persona que aún no tiene la edad legal para defen
derse por sí misma, por tanto, es sujeto de protección a través de
la interpretación a su favor.
Que, al A-quo, en el considerando sétimo de su sentencia, se ha
pronunciado sobre el extremo de la denuncia civil, determinando
que los abuelos del menor alimentista se encuentran incapacita
dos, económicamente, de poder solventar los gastos de manuten
ción del referido menor; por otro lado, también se ha acreditado
en autos que la demandada se encuentra en posibilidades de
contribuir con el menor asistiéndolo con sus alimentos68.
68 Véase, al respecto, los considerandos primero, tercero, sexto, sétimo y noveno de

la sentencia en Casación N.° 2602-2000-La Libertad, del 5 de marzo del 2001, en
Actualidad Jurídica, t. 98, Lima: enero del 2002, pp. 149-150.
• • •
613
ALEX E PLÁCIDO V I IDENTIDAD FILIATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
Este deber conlleva tam bién el de educación y form ación. Estos

últim os com prenden variados aspectos, com o lo religioso, moral, físico,
social, cultural y profesional. Al efecto, los padres deben dar buenos
ejemplos de vida a los hijos; deben dirigir su proceso educativo y capa
citación para el trabajo, conform e a su vocación y aptitudes; y propiciar
el desarrollo integral de ellos.
Debe descartarse la facultad de los padres de elegir la profesión que

el hijo tendría. Resulta irracional im poner al hijo el estudio que decidiría
la actividad profesional a la que estaría dedicado el resto de su vida. El
deber de educación y form ación no faculta al padre a intervenir en las
decisiones que puede tom ar el menor, respecto de sus actividades. Al
contrario, lo autoriza a orientar su vocación; no a imponerla.
3.1.3. Derecho-deber de representación
Los padres tienen la representación legal de sus hijos menores. Esta

representación se confiere con carácter general; por lo tanto, no per
mite realizar actos en los que la ley exija autorización expresa otorgada
por el juez de familia. De otro lado, se exceptúa de la representación
paterna, los actos relativos a derechos personalísim os u otros que el
hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda
realizar por sí m ism os 69; aquellos en que exista conflicto de intereses
entre los padres y el hijo; y, los relativos a bienes que estén excluidos de
la adm inistración de los padres o que sean obtenidos por el ejercicio de
una actividad em presarial autorizada por los progenitores.
69 El artículo 46 del Código Civil, modificado por la Ley N.° 27201, dispone que
“la incapacidad de las personas mayores de dieciséis años cesa por matrimonio
o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio.
La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de
este. Tratándose de mayores de catorce años cesa la incapacidad a partir del
nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos: 1. Reconocer a
sus hijos. 2. Reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto. 3. Demandar
y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos”.
• • •
614
La representación legal de los padres cesa cuando se extinga la

patria potestad. Por tanto, los actos que estos realicen en nom bre y
representación de sus hijos tienen com o ám bito tem poral de vigencia
el tiem po de duración del instituto. Los padres no podrán obligar a los
hijos m ás allá de term inada la patria potestad. Los actos practicados en
contravención de esta regla, serán ineficaces frente a los hijos m ayores
de edad. Así, lo ha precisado tam bién la jurisprudencia:
El padre que administra y usufructúa de los bienes del hijo, tienen por
límite de sus derechos, en cuanto al tiempo, la incapacidad del menor,
para dirigirse por sí mismo; así es que, una vez que el menor llega a la
mayoría y cesa la patria potestad, tienen que terminar los contratos
hechos en su nombre70.
3.2. El contenido patrim on ial de la relación parental

El contenido patrim onial de la relación parental está referido a los
derechos-deberes de adm inistración y de usufructo legal.
Norm alm ente la administración y el usufructo de los bienes del hijo

son correlativos. Los padres, adm inistran y a la vez gozan del usufructo
de tales bienes, debiendo cumplir las cargas que del usufructo emanan.
Sin embargo, pueden presentarse diversas situaciones de excepción.
Así, habrá administración sin usufructo en el caso en que el hijo adquiere
bienes por donación o testamento, con la condición de que el usufructo
no corresponda a los padres (numeral 1 del artículo 436). Tam bién habrá
usufructo sin administración en el caso en que el hijo adquiere bienes por
donación o testamento, con la condición de que la adm inistración no
corresponda a los padres (artículo 425). De otro lado, habrá carencia de
administración y usufructo en el caso de los bienes recibidos por herencia y
que han pasado a los hijos por indignidad o desheredación de los padres
(artículo 436, num eral 3).
70 Dictamen Fiscal Supremo del 13 de diciembre de 1887, que sustentó la ejecutoria

suprema del 5 de enero de 1888. Poder J udicial, Anales judiciales de la Corte
Suprema, t. iv, Lima: s. f., p. 502.
615
ALEX E PLÁCIDO V IDENTIDAD FUIATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENIAL
3.2.1. Derecho-deber de administración paterna
La regla es que los bienes de los hijos son adm inistrados por los
padres, debiendo aplicarse en cuanto al ejercicio de esta adm inistración
las norm as ya exam inadas sobre la actuación conjunta de los dos p ro
genitores y la decisión judicial en caso de desacuerdo.
Se requiere el consentim iento conjunto de los padres para los ac

tos de adm inistración de los bienes del hijo. Sin embargo, este sistem a
puede generar dificultades frente a terceros de buena fe. Adviértase que,
frecuentemente, uno u otro de los progenitores podrá, en ejercicio de su
administración, contratar con terceros en relación con los bienes de los
hijos y estos terceros pueden, incluso, ignorar que se trata de bienes de
los hijos menores. Por ello, se im pone m antener los actos de adm inis
tración ordinaria o gestión dom éstica de los bienes de los hijos fuera de
los que requieren el consentim iento de am bos padres, presum iéndose
que lo decidido por cualquiera de ellos cuenta con el consentim iento
del otro, salvo que medie oposición.
Sin embargo, ello no obsta a la aplicación de los principios del

empleo útil y el m andato tácito si el acto de adm inistración ordinaria
resuelto por uno de los progenitores, que no m ereció la oposición del
otro, fue beneficioso a los intereses del hijo.
Si se sostuviera que, a todo evento, el contrato celebrado con un

tercero mediante el cual se ejecutó el acto de adm inistración ordinaria
es nulo, el tercero tendrá siem pre habilitada la acción de empleo útil
que resulta del artículo 228 del Código Civil y que se dirigirá contra
los padres como representantes del m enor que se benefició. Tratándose
de un incapaz, rige el beneficio de incapacidad que establece el artículo
226 del Código Civil, y por lo tanto el accionante deberá probar que la
utilidad subsiste en el patrim onio del m enor al tiem po de la demanda.
Tam bién podría, desde otra perspectiva, ensayarse una interpre

tación favorable a la validez del contrato mediante el cual se realizó el
acto de adm inistración ordinaria por uno solo de los progenitores, si, de
acuerdo con las circunstancias, puede inferirse que este ha obrado con
• • •
616
CAPÍTULO X ¡ LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
tando con m andato tácito del otro. Lo que aquí se juzgaría tácitamente
otorgado es el m andato, no el acto de adm inistración com o tal, que ha
contado con el consentim iento expreso del progenitor que lo realizó,
tácitamente autorizado por el otro. Lógicamente, para que proceda esta
conclusión se requerirá probar que el progenitor que no otorgó el acto
tenía conocimiento, o debía tenerlo, de que el acto de adm inistración
en cuestión se estaba ejecutando o se ejecutó, no im pidiéndolo a través
de su silencio o inacción. En térm inos generales el m andato tácito se
inferirá en los casos en que am bos padres conviven, pues es razonable
interpretar que ambos se interesan por la suerte de los bienes de sus hijos.
De otro lado, no todos los bienes de los hijos entran en la adm i

nistración paterna. El artículo 425 del Código Civil establece los bienes
que están excluidos de la adm inistración legal: los bienes donados o
dejados en testamento a los hijos bajo condición de que sus padres no
los administren; y, los adquiridos por los hijos por su trabajo, profesión
o industria ejercidos con el asentimiento de sus padres o entregados a
ellos para que ejerzan dichas actividades. Cabe anotar que estos bienes
excluidos de la adm inistración paterna, serán adm inistrados por un
curador especial, de conform idad con el num eral 2 del artículo 606 del
Código Civil.
Por su gestión, los padres no están obligados a dar garantía para

asegurar la responsabilidad de su adm inistración, salvo que el juez de
familia, a pedido del consejo de familia, resuelva que la constituya, por
requerirlo el interés del hijo (artículo 426). De otro lado, se impone a
los padres durante el tiempo que dura su adm inistración el deber de
diligencia, y al cesar, la obligación de entregar los bienes al hijo y de
rendir las cuentas de la adm inistración (artículo 427).
La gestión de los bienes filiales constituye una m anifestación de

la representación. “La gestión de bienes es una de las expresiones de la
representación del hijo”71. Puede afirm arse que ante determ inadas si
71 M éndez C osta, María Josefa, Bienes de los hijos menores, Santa Fe: Rubinzal-
Culzoni, 1987, p. 13.
617
ALEX E PLÁCIDO V I IDENTIDAD FUIATORIA Y RESPONSABILIDAD PAREN1AL
tuaciones la gestión y la representación se confunden, am algam ándose

para conform ar un accionar en la esfera de lo patrim onial filial dirigido
a satisfacer los requerim ientos del sujeto tenido en m iras por la finalidad
de la patria potestad, es decir, del hijo menor.
Difícil resulta escindir los aspectos relacionados con la naturaleza

jurídica de esta actividad im puesta a los padres. Puede sostenerse que
“en la confluencia de elementos propios de los derechos, de los deberes,
de la función social y hasta de la carga pública, en la gestión de bienes
filiales el acento parece encontrarse m ayormente en lo concerniente a
deberes y cargas, sin dejar de ponerse de relieve la trascendente función
social que cumple tal actividad”72.
En la gestión de bienes filiales los padres actúan supliendo la n a

tural incapacidad de sus hijos menores, reflejada legal y básicamente,
a excepción de aquellos supuestos donde se establece la posibilidad de
que los m enores adm inistren por sí m ism os determ inados bienes.
Debem os poner de resalto que, cuando nos referim os a la gestión

no estam os efectuando un correlato con la gestión de negocios, ya que
esta institución jurídica excluye, por definición, los supuestos de vin
culación contractual y de representación legal, siendo esta últim a la que
comprende la gestión de los bienes filiales.
En consecuencia, cabe destacar que nos estam os refiriendo a la

gestión en un sentido m ás aproxim ado al sentido rom anístico del v o
cablo, especialmente vinculado con la definición de U l p i a n o en cuanto
delineaba conceptualmente dicha figura diciendo: procurator est qui aliena
negotia mandatu domini administrat y, en consecuencia, otorgam os a la ac
tividad paterno-m aterno una am plitud de índole negocial com prensiva
de todos aquellos actos dirigidos a conservar, mantener, resguardar o
preservar el patrim onio del hijo m enor de edad, pero que igualmente
72 D’antonio, Daniel Hugo, “Actos de disposición sobre bienes inmuebles

titularidad de menores de edad sujetos a patria potestad”, en Aa. Vv., Derecho de
familia. Libro de homenaje a la profesora doctora María Josefa Méndez Costa, Santa Fe:
Rubinzal-Culzoni, 1990, p. 452.
• • •
618
puede abarcar actos dispositivos si los m ism os son necesarios para sa
tisfacer la finalidad de la patria potestad.
Es claro que, en el ámbito de la gestión de bienes, la palabra gestión

se entiende abarcando todo lo relativo a la actividad jurídica que tiene
a los bienes por objeto y, por lo tanto, la gestión abarca la celebración
de actos de adm inistración y disposición. Sin embargo, estas acepcio
nes deben ser aplicadas sin perder de vista la especificidad de todo lo
concerniente a las instituciones jurídicas de la minoridad. En tanto toda
la actividad de los representantes legales del m enor debe estar signada
por la protección y form ación integral del hijo, la gestión de los bienes
filiales resulta im pregnada por dicha orientación, lo cual le otorga m a
tices diferenciadores, al par que pasa a constituirse en principio general
interpretativo ante toda situación controvertida que se suscite.
El acto de disposición constituye una especie de los actos o nego

cios jurídicos que se individualiza por su significación económica, su
trascendencia patrim onial y su influencia sobre bienes de capital; en
tanto que el acto de adm inistración posee m enor entidad patrim onial
y afecta frutos o rentas y no al capital m ism o. Igualmente, cabe destacar
que los actos conservatorios se distinguen por la función económ ica que
cumplen, pudiendo constituir en sí m ism os actos de adm inistración, de
disposición o, aun, de enajenación73.
El artículo 447 del Código Civil establece la prohibición de ena

jenar o gravar los bienes de los hijos, salvo por causas justificadas de
necesidad o utilidad y previa autorización judicial. A partir de la norm a
de excepción, los padres deben m anifestar expresa y conjuntamente
su consentim iento para disponer de los bienes de los hijos cuya adm i
nistración ejercen; al m ism o tiem po que requieren que se cuente con
autorización judicial para realizar tales actos.
73 Plácido V., Alex F., Regímenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho
en la doctrinay en la jurisprudencia, Lima: Gaceta Jurídica, 2002, pp. 309-310.
• a •
619
ALEX F. PLÁCIDO V I IDENTIDAD FILIATORIAY RESPONSABILIDAD PARENTAL
A su vez, el artículo 448 del Código Civil les im pone la obligación

de obtener autorización judicial para realizar determ inados actos de
adm inistración extraordinaria y de disposición, que allí se citan.
Estando al contenido de las norm as citadas, cabe concluir que se

requiere autorización judicial para disponer y para enajenar bienes de
los hijos menores. El solo enunciado de los mencionados requerimientos
dem uestra que la ley ha regulado el tema con im precisiones en tanto
aparenta efectuar una asim ilación entre los actos de disposición por
un lado y los de enajenación y gravam en por otro, cuando en rigor un
acto de enajenación no puede catalogarse por sí m ism o com o dispo
sitivo, pudiendo ser un acto conservatorio atendiéndonos a la función
económ ica que satisfaga.
Por ello, consideram os que corresponde efectuar una apreciación

estrictamente casuística, tom ando com o elemento básico de considera
ción si el acto im porta o no un desplazam iento en el patrim onio del hijo
sin que constituya reinversión o sin que derive en otro tipo de ventajas
para el interés filial.
La pauta general ya ha sido expuesta: se requiere el consentimiento

conjunto de los progenitores y la autorización judicial.
Este doble requisito legal es exigible para la enajenación cuando

constituye acto de adm inistración y cuando tipifica acto de disposición.
En cambio, no rige cuando nos encontram os ante una enajenación
conservatoria, supuesto en el cual no se requiere autorización judicial74.
Es decir que si, conform e a la apreciación rigurosa del caso concre

to, nos encontram os ante una enajenación que no conlleva un despla
zam iento en el patrim onio del hijo menor, asum iendo en consecuencia
caracteres de acto conservatorio, no funcionan los requisitos previstos
en las disposiciones citadas.
74 Y no debería requerirse la actuación conjunta, sino indistinta de los padres.
• »•
620
Adviértase que el concepto de acto conservatorio se vincula a lo

que es urgente o ineludible para m antener en su integridad los bienes
que com ponen un patrim onio determ inado y que, en tales casos, debe
hacerse excepción de la adm inistración conjunta, ya que la dem ora
puede significar la pérdida o deterioro de un bien. De otra parte, el acto
meram ente conservatorio no se vincula a negociaciones de futuro, o
proyectos de adm inistración a desarrollarse en el tiempo, sino que se
agota en su realización.
Ahora bien, el consentim iento de los progenitores puede ser ex

presado simultáneamente, al celebrarse el acto dispositivo, o com ple
m entarse por uno de ellos con posterioridad, siem pre que tal expresión
se m anifieste fehacientemente.
En lo que respecta a la autorización judicial, ella debe ser obtenida

previamente a la realización del acto dispositivo.
La denom inada “ratificación judicial” o, m ás ajustadamente, “au

torización ratificatoria”, son situaciones anóm alas que exigen a los p a
dres justificar los m otivos p or los cuales om itieron requerir en tiem po
oportuno la correspondiente autorización judicial; una vez otorgado,
produce efectos definitivos.
En cuanto a la actividad de los órganos jurisdiccionales, tanto el

juez como el representante del M inisterio Público deberán ponderar la
conveniencia del acto dispositivo, sin que aquel acto jurídico inconcluso
aparezca com o antecedente vinculante para la resolución definitiva de
la cuestión.
Fundamentalmente, cabrá apreciar la efectiva reinversión del pre

cio en beneficio del hijo m enor o las necesidades que deben cubrirse con
la percepción de la sum a respectiva. Las pruebas relativas a acreditar la
necesidad o utilidad deben ser ofrecidas conjuntamente con la demanda,
así com o debe indicarse los bienes que se pretenden disponer, de con
form idad con el artículo 110 del Código de los N iños y Adolescentes.
• «•
621
ALEX F. PLÁCIDO V IDENTIDAD FUJATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
Dentro del ám bito de actuación de los órganos jurisdiccionales

ocupa un lugar preeminente la apreciación de la razonabilidad del precio
de venta del bien del hijo.
Sin lugar a dudas el elemento objetivo de m ayor trascendencia en

este aspecto lo constituye la tasación del bien y, en lo posible, contar
con varias opiniones técnicas sobre el valor del m ism o; sin embargo,
destáquese que la tasación no es requisito previo para la adm isión de la
demanda, por cuanto el artículo 447 del Código Civil señala que queda
al arbitrio del juez la realización de la tasación, lo ocurre durante el
proceso. Ello es acertado, pues se evita innecesarias dilaciones y trám i
tes costosos, pudiendo suplirse la tasación por otros medios, incluida
la directa apreciación del órgano jurisdiccional.
La adm inistración paterna cesa en los m ism os casos en que se ex

tingue la patria potestad. Siendo así, los actos celebrados por los padres
sobre los bienes de m enores tienen com o límite natural la vigencia de la
patria potestad; extinguida esta, terminarán sus efectos de pleno derecho.
Esto último, im porta la reducción de los plazos pactados, incluso con
autorización judicial. Así, lo ha precisado tam bién la jurisprudencia:
El padre que administra y usufructúa de los bienes del hijo, tienen por
límite de sus derechos, en cuanto al tiempo, la incapacidad del menor,
para dirigirse por sí mismo; así es que, una vez que el menor llega a la
mayoría y cesa la patria potestad, tienen que terminar los contratos
hechos en su nombre75.
Pero tam bién puede term inar esa adm inistración legal, siguiendo
vigente los dem ás atributos de la patria potestad, en los siguientes su
puestos: a) por declaración de insolvencia del progenitor adm inistrador
(artículo 443); b) por contraer m atrim onio sin cum plir con solicitar
al juez la convocatoria del consejo de fam ilia para que este decida si
conviene o no que siga con la adm inistración de los bienes de sus hijos
75 Dictamen Fiscal Supremo del 13 de diciembre de 1887, que sustentó la ejecutoria

suprema del 5 de enero de 1888. Poder J udicial, Anales judiciales de la Corte
Suprema, t. iv, Lima: s. f., p. 502.
• ® •
622
(artículo 444); y c) por poner en peligro los bienes de los hijos (artículo
446).
3.2.2. Derecho-deber de usufructo paterno

Se trata del derecho de los padres de usar y disfrutar personalmente
y sin cargo de los bienes de sus hijos y de percibir para sí los frutos y
productos provenientes de tales bienes, luego de atender las cargas de
ese usufructo legal. Es un rezago de la patria potestad romana.
Según el artículo 436 del C ó d igo Civil, están exceptu ados del
usufructo legal: los bienes don ados o dejados en testam ento a los h i
jos, con la condición de que el usufructo no co rresp o n da a los padres
o de que sus fru to s sean invertidos en un fin cierto y determ inado;
la herencia que ha p asado a los hijos p o r indignidad o desheredación
de los padres; los bienes de los hijos que le sean entregados p o r sus
padres p ara que ejerzan un trabajo, p ro fe sió n o in du stria y los que
adquieran el d esarrollo de esa actividad; y las sum as dep ositad as por
terceros en cuentas de ah o rro s a nom bre de los hijos. En tod o s estos
casos, el hijo será el ben eficiario exclusivo de los fru tos y produ ctos
de sus bienes.
El artículo 437 del Código Civil enumera las denom inadas cargas
del usufructo, es decir los pagos que deben ser atendido y las obligacio
nes que entraña su goce.
Este usufructo legal puede ser em bargado por hechos o por deu
das de los padres, exceptuándose lo necesario para atender a las cargas
indicadas (artículo 439 del Código Civil). Se trata del em bargo de los
frutos y productos de los bienes de los hijos por deudas de los padres.
El usufructo paterno cesa en los mismos casos en que se extingue la

patria potestad. También puede terminar ese usufructo legal, siguiendo vi
gente los demás atributos de la patria potestad, en los siguientes supuestos:
a) por no realizar inventario judicial de los bienes de los hijos, después de
disuelto el matrimonio; b) por declaración de insolvencia del progenitor
• 0 0
623
ALEX F. PLÁCIDO V I IDENTIDAD FILIArORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
administrador (artículo 443); c) por contraer matrimonio sin cumplir con

solicitar al juez la convocatoria del consejo de familia para que este decida
si conviene o no que siga con la administración de los bienes de sus hijos
(artículo 444); y d) por poner en peligro los bienes de los hijos (artículo 446).
Com o se ha explicado, el usufructo legal paterno es un rezago

del viejo sistem a de patria potestad establecido en función del interés
de los padres. Es evidente que el usufructo paterno lesiona el derecho
de propiedad de los hijos sobres sus bienes y los frutos y productos de
estos. Ello se comprueba, cuando se dispone: que los padres percibirán
los frutos provenientes de los bienes de sus hijos; que tales frutos están
dirigidos a atender, en prim er lugar, las obligaciones legales de los p a
dres com o usufructuarios; y en segundo lugar, que los acreedores de los
padres pueden em bargar y ejecutar los frutos y productos generados por
los bienes de los hijos. Por estas razones, se postula la derogatoria del
usufructo paterno y, en su lugar, se sugiere establecer la obligación de
los padres de destinar los frutos y productos de los bienes de sus hijos
al cuidado de estos m ism os y de la familia, debiéndolos entregar a la
conclusión de la patria potestad.
4. LAS RESTRICCION ES A L EJERCICIO DE LA RESPONSABILI

DAD PARENTAL
El incumplimiento de los deberes inherentes a la responsabilidad

parental evidencia la inconveniencia de que los padres sigan ejercién
dola, por afectarse con ello el interés de los hijos. Pero tam bién puede
presentarse alguna eventualidad que de hecho im pida el ejercicio de la
patria potestad, sin que los padres lesionen el interés de sus hijos. En
las circunstancias expuestas se producirán restricciones al ejercicio de
la patria potestad.
De acuerdo con ello, no constituye causal de restricción del ejercicio

de la patria potestad, ni puede determ inar su pérdida por declaración
de abandono, la carencia de recursos m ateriales por parte de los padres.
Así, la Corte Suprem a ha precisado lo siguiente:
• • •
624
La resolución de vista para confirmar la resolución de primera instan

cia que declara el estado de abandono del menor sub júdice se apoya
fundamentalmente en que el padre biológico del citado menor carece
de todo recurso económico y por ende no está en posibilidades de
asumir el cuidado y educación de dicho menor. Empero, al decidirse
la controversia, no se ha tenido en cuenta lo previsto en el último
párrafo del numeral 248 del Código de los Niños y Adolescentes, en
cuanto señala que “la falta o carencia de recursos materiales en nin
gún caso da lugar a la declaración del estado de abandono". Es más,
no se ha acreditado en autos que el padre del citado niño incumpla
con sus obligaciones o deberes correspondientes o que carezca de
las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta
formación; pues, ha quedado evidenciado en autos que no descuida
a su citado hijo, tal como se corrobora del informe social evacuado
a fojas cuarentiuno, en el que se deja constancia que el mencionado
menor frecuentemente recibe la visita de su padre, quien le provee
con lo indispensable para su alimentación. Por lo que se concluye
que el referido menor no se encuentra en ninguno de los supuestos
previstos en el numeral 248 del Código de los Niños y Adolescentes76.
Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por el incum

plimiento de los deberes inherentes a ella son im puestas por el juez de
familia, luego de evaluar y calificar los hechos producidos. Ello es así,
por el principio de que el niño no sea separado de sus padres contra
la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las
autoridades competentes determinen, de conform idad con la ley y los
procedim ientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés
superior del niño (numeral 1 del artículo 9 de la Convención sobre los
Derechos del Niño). Así ocurre en los casos de abandonar a los hijos,
negarse a prestarles alim entos, tratarlos con dureza, etc.; supuestos
de hecho, todos ellos, que no constituyen numeras clausus sino apertus,
conform e a la disposición citada de la Convención sobre los Derechos
del Niño. En estos casos y una vez im puesta la restricción, se impide al
76 Véase, al respecto, los considerandos tercero y cuarto de la sentencia en Casación

N.° 2253-2001 Ayacucho, del 15 de julio del 2002, publicada en la separata
especial del diario oficial El Peruano del 2 de setiembre del 2002, p. 9118.
• ® •
625
ALEX F. PLÁCIDO V I IDENTIDAD FIUATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
padre afectado continuar ejerciendo la patria potestad; m ientras que el

otro progenitor ejercerá exclusivamente la patria potestad.
El sistem a del Código Civil, tratando este tipo de restricciones, se

refería a la pérdida (artículo 462), privación (artículo 463) y limitación
(artículo 464) de la patria potestad, según la m agnitud de los incum pli
mientos; vale decir, sean estos muy graves, graves o leves.
El Código de los N iños y Adolescentes, derogando por incom pa

tibilidad el sistem a indicado del Código Civil, reúne todas las causales
previstas en este —que no constituyen numeras clausus, por la expresa
previsión del numeral 1 del artículo 9 de la Convención sobre los D e
rechos del N iñ o —, bajo el título único de suspensión de la patria potes
tad. Así, su artículo 75, m odificado por la Ley N.° 30323, luego por el
Decreto Legislativo N.° 1297 y recientemente por la Ley N.° 30819 y el
Decreto Legislativo 1384, establece que la patria potestad se suspende
en los siguientes casos:
a) Por encontrarse el padre o la m adre en estado de coma, siempre
que no haya designado un apoyo con anterioridad. Esta causal es
m odificada por el artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 1384, que
erróneamente se realiza al derogado artículo 466 del Código Civil
por incom patibilidad con el artículo 75 del Código de los N iños
y Adolescentes; pero debe considerársele referido a esta última
disposición legal. Ello, en razón a que el Decreto Legislativo N.°
1384 constituye una m odificación de las norm as sobre capaci
dad e incapacidad de ejercicio por adecuación a la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Con ello,
han quedado desconsideradas com o situaciones de "incapacidad
de ejercicio”: la sordom udez (que incluye a los ciegosordos y cie-
gomudos), m ientras no se pueda expresar la voluntad de m anera
indubitable; el retardo mental; y, el deterioro mental, que impide
expresar libremente la voluntad. Sin embargo, subsisten como
supuestos de "incapacidad relativa” y, por tanto, deben provocar
la suspensión del ejercicio de la patria potestad: la prodigalidad;
la m ala gestión; la ebriedad habitual, la toxicom anía; y la condena
626
con pena que lleva anexa la inhabilitación para ejercer la patria

potestad. Sobre este último caso y no obstante la redacción de
este inciso del artículo 75 del Código de los N iños y Adolescentes,
al estar com prendido en el artículo 564 del Código Civil es evi
dente que tam bién produce la suspensión de la patria potestad, no
obstante que su origen es de naturaleza penal. Por la am plitud de
supuestos para restringir el ejercicio de la responsabilidad paren-
tai, que sugiere el numeral 1 del artículo 9 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, todos ellos siguen constituyendo supues
tos de suspensión de la patria potestad.
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.
Por la previsión genérica del numeral 1 del artículo 9 de la C on
vención sobre los Derechos del Niño, quedan com prendidos los
casos de desaparición y de abandono del hogar ignorándose el p a
radero; pues, en am bas circunstancias, tam bién se com prueba el
fundam ento para adm itir a la ausencia com o causa de suspensión
de patria potestad: la im posibilidad para atender la obligaciones
paterno-filiales. Com o se aprecia, se trata de un hecho imputable
a uno de los progenitores; por lo que ello se configura aun cuando
los hijos queden bajo la tenencia o sean recogidos por el otro p ro
genitor o por un tercero.
c) Por dales órdenes, consejos o ejemplos que los corrom pan. En
general, estos supuestos se incumplen los deberes de velar por el
desarrollo integral, de dirigir el proceso educativo de los hijos y,
principalmente, de darles buenos ejemplos de vida. Entre ellos,
quedarán com prendidos toda conducta deshonrosa imputable a
los padres que afecte directa o indirectam ente a los hijos. Así, el
que uno de los progenitores se dedique a la m icro com ercializa
ción de drogas; a la delincuencia; a la trata de blancas; etc.
d) Por perm itirles la vagancia o dedicarlos a la m endicidad. En estos
casos, se incumple el deber de dirigir el proceso educativo de los
hijos y se abusa del referido al aprovecham iento de los servicios
de estos, perjudicando su educación. Debe destacarse que en estos
• • •
627
casos se expone o coloca a los hijos en situaciones de peligro m a

terial o moral.
e) Por m altratarlos física o mentalmente. En este caso, se trasgrede
el deber de corrección m oderada de los hijos. Se trata de todos
aquellos casos en que el hijo es víctim a de la nocividad del m e
dio fam iliar natural. Debe advertirse que el m altrato psicológico
y todo otro supuesto de violencia fam iliar hacia los hijos también
quedan com prendidos, considerando el concepto genérico del
numeral 1 del artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del
Niño.
f) Por negarse a prestarles alimentos. Se incumple el deber de soste
nimiento de los hijos y supone la sustracción al cumplimiento del
deber de asistencia material. Sobre esta materia, la jurisprudencia
ha efectuado las siguientes precisiones:
1. Que la suspensión de la patria potestad es una sanción para los

progenitores que no cumplen con las obligaciones establecidas
en la ley, en desmedro del bienestar de los hijos, configurando
la negativa a prestar alimentos, una causal para determinación
a tenor de lo establecido en el artículo ochentitrés inciso g) del
Código de los Niños y Adolescentes.
Que de la documentación de fojas tres a fojas trece, de fojas quince
a fojas diecinueve, la actora ha demostrado que ella solventa los
gastos de su menor hija tanto en materia de educación como en
sus necesidades primordiales, pero ello no constituye prueba
suficiente que permita afirmar que el demandado se haya negado
a prestar alimentos, como acto intencional o doloso, el que debe
ser acreditado77.
2. Para la procedencia de la suspensión del ejercicio de la patria po
testad, debe acreditarse que el obligado a prestar alimentos a los
beneficiarios se ha negado a acudidos, como lo regula el inciso g)

Lima del 30 de abril de 1998, recaída en el Exp. N.° 364-98-Lima, en U mpire
N ogales , Jurisprudencia y plenos jurisdiccionales de derecho defamilia, ob. cit., p. 241.
• o •
628
del artículo ochentitrés del Código de los Niños y Adolescentes,

lo que no se ha acreditado en autos78.
3. Que por la patria potestad los padres deben ejercer un conjunto
de Derechos y obligaciones relativas al cuidado de la persona y
bienes de sus hijos menores de edad, dirigidos a lograr su desa
rrollo bio-psico-social.
Que en el caso de autos se evidencia la total despreocupación por
parte de don ZZZ respecto a su menor hija extramatrimonial
XXX, lo que data desde su nacimiento, hace más de siete años,
como puede apreciarse de los documentales obrantes de fojas tres
a fojas cuarentinueve, así como por las expresiones de la niña, las
que obran a fojas ciento tres de estos actuados, refiriendo, que no
conoce a su padre, del que sólo ha visto alguna foto.
Que habiéndose sustraído el padre del cumplimiento de sus
obligaciones paterno-filiares omitiendo la prestación alimenta
ria conducente a la subsistencia de la menor de edad cuya patria
potestad se discute, de conformidad a lo dispuesto por el artículo
83° inciso g) del Código de los Niños y Adolescentes.
Por dichos fundamentos; APROBARON la sentencia elevada
en consulta que obra de fojas ciento veintitrés a fojas ciento
veinticinco, su fecha diecisiete de noviembre de mil novecientos
noventisiete, que ordena se suspenda la Patria potestad del de
mandado don ZZZ, en cuanto corresponda a la menor XXX79.
4. Que, conforme se ha aprobado en autos, don XXX, no cumple
regularmente con prestar alimentos a sus hijos, lo que ha deter
minado que la madre de los menores, interponga las acciones por
delito de omisión de asistencia familiar.
Que, conforme aparece de las resoluciones dictadas por el a quo, se
ha condenado a don XXX a las penas privativas correspondientes.

Lima del 2 de junio de 1998, recaída en el Exp. N.° 398-97-Lima, en U mpire
N ogales , Jurisprudencia y plenos jurisdiccionales de derecho defamilia, ob. cit., p. 269.
Lima del 9 de marzo de 1998, recaída en el Exp. N.° 3318-97, en CD Explorador
• © •
629
ALEX F. PLÁCIDO V I IDENTIDAD FUJATORIA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
Que, finalmente, en autos se ha demostrado, que el emplazante

viaja constantemente al extranjero, Estados Unidos de Norte
américa, donde permanece por tiempos prolongados, lo que le
impide ejercer regularmente la Patria Potestad, respecto de sus
menores hijos80.
g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del m a

trimonio, de conform idad con los artículos 282 y 340 del Código
Civil.
h) Por haberse abierto proceso penal al padre o la m adre por delito
en agravio de sus hijos o en perjuicio de los m ism os o por cual
quiera de los delitos previstos en los artículos 107, 108-B, 110,
121-B, 122, 122-B, 125, 148-A, 153, 153-A, 170, 171, 172, 173,
173-A, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A,
183-A y 183-B del Código Penal o, por cualquiera de los deli
tos establecidos en el Decreto Ley N.° 25475, que establece la p e
nalidad para los delitos de terrorism o y los procedim ientos para
la investigación, la instrucción y el juicio. En estos casos, se ha
realizado una restricción del principio de presunción de inocen
cia para ponderar preferente el principio de protección especial
de los niños y adolescentes. Conform e al artículo 3 de la Ley N.°
30819, corresponde al juez penal aplicar la suspensión de la patria
potestad com o una m edida de coerción procesal consistente en la
suspensión preventiva de derechos, a que se refiere el inciso a. del
artículo 298 del Código Procesal Penal.
i) Por declaración de desprotección familiar provisional de un niño
o adolescente, conforme al artículos 97 y siguientes del Decreto
Legislativo N.° 1297.
Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por eventuali

dades que de hecho im pidan su ejercicio, sin que los padres lesionen el
interés de sus hijos, no requieren ser evaluadas, calificadas o im puestas

Lima del 30 de mayo de 1997, recaída en el Exp. N.° 709-97, en CD Explorador
9 9 9
630
por el juez de familia. Ello es así, en atención al principio antes anotado.

Así ocurre en los casos de interdicción civil del padre o de la madre,
por ausencia o desaparición judicialmente declarada del padre o de la
madre, por enfermedad o accidente del padre o de la madre, etc. En estos
casos, la restricción opera automáticamente y determina que el padre no
afectado con el impedim ento ejerza exclusivamente la patria potestad.
El sistem a del Código Civil, tratando este tipo de restricción, se

refería a la suspensión de la patria potestad (artículo 466). Por su parte,
el Código de los N iños y Adolescentes, derogando el sistem a indicado,
reúne las causales previstas para este caso con los supuestos de hecho
que suponen incum plim ientos im putables a los padres que lesionan
los intereses de los hijos, bajo el título único de suspensión de la patria
potestad; y, erróneamente, establece que las restricciones al ejercicio de
la patria potestad por eventualidades que de hecho im pidan su ejercicio,
sean establecidas en sede judicial, recargando inútilmente el trabajo
judicial (artículo 79).
Por ello, se postula un sistem a en el que se distinga claramente los

dos supuestos que restringen el ejercicio de la patria potestad y en el
que se establezca: a) todo incum plim iento de los atributos de la patria
potestad, que sea imputable a los padres y lesione el interés de los hijos,
provoca la privación de su ejercicio y b) toda eventualidad que de hecho
im pida el ejercicio de la patria potestad, sin que se lesione el interés de
los hijos, genera la suspensión de ese ejercicio. La privación será evaluada
y establecida en sede judicial. La suspensión operará automáticamente.
5. LA RESTITUCIÓN DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD

PARENTAL
Com o se sabe, p or el principio de protección de la fam ilia, el

sistem a jurídico tiene por finalidad contribuir a su consolidación y
fortalecim iento. Este postulado aplicable a los casos de restricción del
ejercicio de la patria potestad, exige que la relación paterno-filial se
restablezca, se recom ponga, cuando ello convenga al interés superior
de los hijos.
631
ALEX E PLÁCIDO V | IDENTIDAD FniA TO R IA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
Y es que, por un lado, el padre incum plido puede rectificar su

conducta y, por el otro, la eventualidad impediente puede desaparecer.
En estas circunstancias, procede la restitución del ejercicio de la patria
potestad.
La restitución se producirá en la m ism a form a que se estableció

la restricción. Así, im poniéndose en sede judicial las restricciones por
inconductas de los padres, tam bién corresponderá al juez evaluar la
conveniencia de su restitución en form a progresiva. De otro lado, produ
ciéndose de hecho las restricciones cuando se presenten eventualidades
inimputables a los padres, tam bién se restituirá el ejercicio de la patria
potestad cuando desaparezca los hechos que las m otivaron.
El sistem a del Código Civil seguía el criterio expuesto en el párrafo

anterior (artículo 471). Sin em bargo, el Código de los N iños y A doles
centes, derogando el sistem a indicado, establece que la restitución del
ejercicio de la patria potestad siem pre sea judicialmente determ inada
(artículo 78); provocando el efecto negativo anotado cuando se trató lo
relativo a la suspensión de la potestad paterna.
Por ello, se postula regresar al sistem a del Código Civil: la resti

tución de la patria potestad en los casos de privación, se realizará ju di
cialmente y, en los supuestos de suspensión, operará automáticamente.
Sin embargo, con la Ley N.° 30323 se modificó el tercer párrafo del
derogado artículo 471 del Código Civil81; cuando el cambio legislativo
81 El texto del artículo 471 del Código Civil disponía: “Los padres a los cuales se
les ha privado de la patria potestad o limitado en su ejercicio, pueden pedir su
restitución cuando cesen las causas que la determinaron. La acción solo puede
intentarse transcurridos tres años de cumplida la sentencia correspondiente.
El juez restituirá la patria potestad total o parcialmente, según convenga al
interés del menor”. La modificación realizada al tercer párrafo del derogado
artículo 471 del Código Civil por la Ley N.° 30323 establece: “En los casos de
pérdida y suspensión, los padres volverán a ejercer la patria potestad cuando
desaparezcan los hechos que los motivaron; salvo la declaración de pérdida de
la patria potestad por sentencia condenatoria por la comisión de delito doloso
en agravio del hijo o en perjuicio del mismo o por la comisión de cualquiera de
los delitos previstos en los artículos 107,108-B, 110,125,148-A, 153,153-A, 170,
• 9 •
632
debió estar referido al artículo 78 del Código de los N iños y Adolescen

tes82. El legislador no tuvo presente que, conform e al artículo i del Título
Preliminar del Código Civil, Ta derogación se produce por declaración
expresa, por incom patibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando
la m ateria de ésta es íntegramente regulada por aquélla”. C on la anotada
m odificación legislativa se ha “revivido” una norm a derogada y, con ello,
provocado una antinomia en el ordenam iento jurídico en la m edida que
el diseño del Código Civil sobre la restitución del ejercicio de la patria
potestad en los casos de pérdida y suspensión difiere sustancialmente
del correspondiente al Código de los N iños y Adolescentes: para el
primero, la restitución se produce de pleno derecho, pues Tos padres
volverán a ejercer la patria potestad cuando desaparezcan los hechos
que los m otivaron”, sin necesidad de declaración judicial; m ientras que,
para el segundo, la restitución se produce cuando cesa la causal que la
m otiva y siem pre que el juez evalúe “1a conveniencia de la restitución
de la Patria Potestad en razón del Principio del Interés Superior del
N iño y del Adolescente”, requiriéndose siem pre declaración judicial.
N o obstante, el recurso a los principios de protección especial de ni
ños y adolescentes (artículo 4 de la Constitución) y del interés superior
del niño (artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño),
determinan la vigencia de las disposiciones del Código de los N iños y
Adolescentes en su consideración de norm a especial y, por lo tanto, el
estim ar la m odificación legislativa realizada por la Ley N.° 30323 como
hecha al artículo 78 de este último; arm onizándolo conforme a su diseño
normativo, es decir, que la restitución en caso de pérdida y suspensión
de la patria potestad se realizará siem pre a instancia judicial cuando
171, 172, 173, 173-A, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A,
183-Ay 183-B del Código Penal o, por cualquiera de los delitos establecidos en el
Decreto Ley N.° 25475, que establece la penalidad para los delitos de terrorismo
y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio”.
82 El texto del artículo 78 del Código de los Niños y Adolescentes establece: “Los
padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán pedir
su restitución cuando cesa la causal que la motiva. El Juez especializado debe
evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria Potestad en razón del
Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente”.
• • •
633
desaparezca la causa que la motiva, “salvo la declaración de pérdida de

la patria potestad por sentencia condenatoria por la com isión de delito
doloso en agravio del hijo o en perjuicio del m ism o o por la com isión
de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 107, 108-B, 110,
1 2 5 ,1 4 8 -A, 153, 153-A, 1 7 0 ,1 7 1 ,1 7 2 ,1 7 3 , 173-A, 174, 175, 176, 176-
A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 183-A y 183-B del Código Penal
o, por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley 25475,
que establece la penalidad para los delitos de terrorism o y los proce
dimientos para la investigación, la instrucción y el juicio”, casos en los
que no podrá solicitarse la restitución del ejercicio de la patria potestad.
No obstante, el artículo 3 de la Ley N.° 3081983 dispone:
En los delitos previstos en los artículos 107, 108-B, 110, 121-B, 122,
122-B, 125, 148-A, 153, 153-A, 170, 171, 172, 173, 173-A, 174, 175,
176,176-A, 177,179,179-A, 180,181,181-A, 183-Ay 183-B del Có
digo Penal el juez penal aplica la suspensión y extinción de la Patria
Potestad conforme con los artículos 75 y 77 del Código de los Niños
y Adolescentes, según corresponda al momento procesal. Está pro
hibido, bajo responsabilidad disponer que dicha materia sea resuelta
por justicia especializada de familia o su equivalente.
Ahora, este cambio norm ativo perm ite concluir que, en concor
dancia con el artículo 78 del Código de los N iños y Adolescentes, el juez
de familia, o su equivalente, p odrá restituir la patria potestad, en form a
total o parcial, según convenga al interés del menor, cuando desaparezca
la causa que la m otiva y la suspensión o pérdida de la patria potestad no
haya sido aplicada por el juez penal com o m edida de coerción procesal
o com o pena limitativa de derechos por sentencia condenatoria por la
com isión de los delitos dolosos m encionados.
Sin embargo, si la patria potestad tam bién se suspende o pierde, en

consideración a la grave repercusión que tiene para el hijo, por la com i
sión de los delitos establecidos en el Decreto Ley N.° 25475, que establece
la penalidad para los delitos de terrorism o y los procedim ientos para la
83 Publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de julio del 2018.
• • •
634
investigación, la instrucción y el juicio, no resulta congruente que en el

artículo 3 de la Ley N.° 30819 se haya om itido su mención, como sí lo
hacía la m odificación realizada al tercer párrafo del derogado artículo
471 del Código Civil por la Ley N.° 30323. Siendo así, para estos casos
no rige la prohibición y, por tanto, se podrá solicitar al juez de familia, o
su equivalente, la restitución de la patria potestad a pesar de haber sido
im puesta la suspensión o pérdida de la patria potestad por el juez penal
como m edida de coerción procesal o com o pena limitativa de derechos
por sentencia condenatoria.
6. LA EXTINCIÓN Y PÉRDIDA DE LA RELACIÓN PARENTAL
La patria potestad com o derecho se extingue por la m uerte de

am bos padres o del hijo, por llegar el hijo a la m ayoría de edad o cesar
en su incapacidad relativa, y por la adopción, respecto de los padres
originarios.
N uestro Código Civil no se refería al supuesto de la adopción (ar

tículo 461). El régim en contem plado en el nuevo Código de los N iños y
Adolescentes (artículo 77) —que no sigue una buena técnica legislativa
al regular conjuntamente las causales de pérdida y extinción de la p a
tria potestad, sin distinguirlas— corrige las om isiones incurridas en el
Decreto Ley N.° 26102; disposición legal en la que no se consideraba a
la muerte del hijo y a la cesación de su incapacidad relativa, como cau
sales de extinción de la patria potestad. El actual régimen contempla a la
declaración judicial de desprotección fam iliar84, a la condena por delito
doloso cometido en agravio de los hijos o en perjuicios de los m ism os85
84 El inciso c) del artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes, modificado

por el Decreto Legislativo N.° 1297
85 El inciso d) del artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes, modificado
por la Ley N.° 30819, establece: “La patria potestad se extingue o pierde: d) Por
haber sido condenado por delito doloso en agravio del hijo o en perjuicio del
mismo o por la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos
107, 108-B, 110, 121-B, 122, 122-B 125, 148-A, 153, 153-A, 170, 171, 172, 173,
173-A, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 183-A y 183-
B del Código Penal o, por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto
• • •
635
y a la reiterancia en la suspensión de la patria potestad por hechos im

putables a los padres, com o casos de pérdida de la autoridad paterna.
Estas tres últim as causales m antenidas en el nuevo Código de los

N iños y Adolescentes (Ley N.° 27337) son considerados com o casos de
pérdida de la patria potestad, por cuanto no constituyen verdaderos
casos de extinción de la m ism as. Así, la declaración judicial de despro
tección fam iliar es requisito previo para la adopción de m enores de
edad, de acuerdo con el artículo 127 de ese cuerpo de leyes, m odificado
por la Primera Disposición Com plem entaria M odificatoria del Decreto
Legislativo N.° 129786; por tanto, es la adopción y no un requisito previo
exigido por la ley, lo que produce la extinción de la patria potestad. De
otro lado, la condena por delito doloso cometido en agravio de los hijos
o en su perjuicio, por su gravedad, determ ina la pérdida. Por su parte, la
reiterancia en la suspensión de la patria potestad por hechos imputables
a los padres, lo que genera es la no restitución de su ejercicio, pero no
la extinción del derecho, ya que esta provoca la cesación de los deberes
de los padres con los hijos.
Téngase presente que la suspensión o pérdida de la patria potestad

no libera al padre pernicioso del cumplimiento del deber de sosteni
miento y asistencia de los hijos, conform e al artículo 94 del Código de
los N iños y Adolescentes.
Ley N.° 25475, que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los
procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio”.
86 El texto modificado es el siguiente: “Artículo 127.- Declaración previa del
estado de desprotección familiar y adoptabilidad.- La adopción de niños o
de adolescentes sólo procede una vez declarada judicialmente el estado de
desprotección familiar y adoptabilidad, salvo los casos previstos en el Artículo
128 del presente Código”.
• • •
636

Identidad Filiatoria - Cap. X - Resp. Parental - Alex Plácido

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Alex F. Plácido V.

En la determ inación de esa naturaleza, debe considerarse el prin ­

1 Plácido V., Alex F., Filiación y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia,

evoca la potestad rom ana, pone el acento en la dependencia del niño, a

El predom inante aspecto m oral que las instituciones de derecho

En su definición originaria no se exteriorizaba un vínculo paterno-

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En el derecho m oderno estas facultades que integran la patria p o ­

En la actualidad, la patria potestad no es solo un conjunto de de­

Se ha dicho, en este sentido, que se trata de derechos-deberes que

4 L ehmann, Heinrich, Tratado de derecho civil. Derecho de familia, t. iv, Madrid:

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En este orden de ideas, se debe sustituir la denom inación “patria

Conform e con estas ideas, cabe entender que, si bien el concepto

Para m ejor precisar el concepto, agregarem os que, por nuestra

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8 Véase, al respecto, considerando primero de la Sentencia en Casación N.° 1822-

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(iautorité parentale), que im planta el sistem a de autoridad conjunta

Según la citada Ley de 1970, la autoridad parental pertenece al

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En cuanto al ejercicio de la ahora denom inada potestad de los

la potestad, esta es ejercida de m odo exclusivo por el otro (apartado 1

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En concordancia con ello, dispone que el niño será inscrito inm e­

Al efecto, dispone que se velará porque el niño no sea separado de

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N o obstante, el térm ino “conjuntamente” debe entenderse que la

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El consentim iento tácito se evidenciará fácilmente en supuestos

Evidentem ente, la actuación individual de uno de los padres en

La previa autorización judicial será necesaria en los casos expre­

El disentimiento puede form ularse respecto de decisiones relativas

En este último caso, cualquiera de los padres podrá acudir al juez

2.1.1. L a actuación individual de los padres y los terceros

El consentim iento que en el otro progenitor se presum e, implica,

Por ejemplo, si la m adre inscribe al hijo para una excursión, dado

En la determ inación de esa naturaleza, debe considerarse el prin

En el derecho m oderno estas facultades que integran la patria p o

En la actualidad, la patria potestad no es solo un conjunto de de

Tam bién se ha sostenido que estas facultades conferidas a los p a

Que se denuncia la contravención de normas que garantizan el dere

En concordancia con ello, dispone que el niño será inscrito inm e

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