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LA PATRIA POTESTAD

I. INTRODUCCIN

La procreacin es el acto biolgico generador de descendencia que produce efectos


legales (hecho jurdico) que se van a establecer de manera plena con la determinacin de
la filiacin. Es por ello que procreacin y filiacin implican elementos fundamentales
dentro del Derecho de Familia, uno generador de vida y otro consecutor de relaciones
paterno

filiales.

Mediante la filiacin los padres se vinculan jurdicamente con sus hijos cumpliendo con
satisfacer

sus

necesidades

requerimientos,

asistindolos,

protegindolos

representndolos. La relacin paterno filial es, por ello, un complejo de relaciones


familiares entre padres e hijos dndose la denominada autoridad paternal que obedece a
la

obligacin

que

tienen

los

padres

en

la

formacin

de

sus

hijos.

Como medio de realizacin natural, la familia tiene como uno de sus fines cuidar la
persona y bienes de los hijos y ello se cumple con el ejercicio de la autoridad de los
padres dentro de la institucin de la Patria Potestad. As, los padres cuidan y defienden a
su descendencia; esta es una obligacin propia, innata y connatural en el ser humano.

II. ANTECEDENTES Y EVOLUCIN


La Patria Potestad en Roma era el poder ejercido por el pater familias sobre todas las
personas libres que constituan su familia. El era seor de todos (autorcitas patria, rezago
del actual principio de masculinidad) y tena una fuente de poder absoluto dentro de la
estructura familiar. Eugene Petit1 indica que la potestad paternal signific un derecho
riguroso y absoluto del jefe de familia, anlogo a los del amo sobre el esclavo, que tenan
sobre la persona y bienes de sus hijos. En el derecho antiguo vemos que la Patria
Potestad ms que un privilegio era una facultad, un poder, una atribucin en favor del
padre y revesta un carcter desptico, entraando un arbitrio de vida o muerte sobre las
personas sujetas a ella2.
El Derecho consuetudinario francs vari el carcter absoluto de la Patria Potestad y fue
con la Revolucin Francesa que se reestructur la esencia romana de esta institucin
procedindose a suprimir muchos de los poderes del padre, incluso la institucin del
usufructo legal.
Esta situacin se va aligerando con la humanizacin del derecho positivo, con la
consagracin de la teora de la defensa de la persona, con la liberalizacin de las
relaciones familiares y con el ejercicio del poder tuitivo del Estado en proteccin de la
familia.
La legislacin comparada, a decir de Fernndez Clrigo, ha evolucionado enormemente
en materia de Patria Potestad sea, 1) concentrado y atribuyendo poderes slo al padre, 2)
otorgando poderes subordinados a la madre y 3) estableciendo la igualdad entre el padre
y la madre. Todo ello ha generado la creacin de relaciones jurdicas equilibradas en el
Derecho de Familia, en la que surgen las facultades recprocas entre las partes
intervinientes.

III. CONCEPTOS GENERALES


Actualmente, la Patria Potestad no implica una relacin de familia vertical (padre e hijo)
sino una de relacin de familia horizontal (padre e hijo) en la que tanto uno como otro
tienen derechos de los que gozan y deberes que han de cumplir. Se toma en cuenta los
intereses del hijo por sobre las atribuciones del padre. Su finalidad es permitir que los

padres busquen y logren el desarrollo integral de sus hijos.


Como refiere Fernndez Clrigo la Patria Potestad implica una funcin tuitiva de carcter
social y casi pblico sobre los hijos menores3. Es tanto un derecho como un deber que
tienen los padres de proteger y cautelar la persona y patrimonio de sus hijos, as se
configura como un tpico caso de derecho subjetivo familiar en el que la facultad (derecho)
est estrechamente relacionada con la obligacin (deber) entre las partes.
Esta relacin tutelar se inicia con la concepcin y termina con la adquisicin de la
capacidad de los hijos. Como es lgico desde el momento de la concepcin surge un
sujeto de derecho que merece la ms amplia proteccin en su aspecto sicosomtico como
el de su peculio. Esta proteccin y defensa tutelar, que corresponde a los padres, se
acabar cuando el sujeto de derecho consiga la capacidad para poder defenderse por si
mismo y administrar su patrimonio.
La Patria Potestad es la conditio sine qua non de la relacin paterno filial. Se deriva de
ella. De manera tal que el trmino filiacin implica, de por s Patria Potestad, ya que sta
se refiere a las relaciones jurdicas de autoridad de los padres sobre sus hijos, de all que
ms que un derecho sea una consecuencia de la filiacin. Sin embargo, debemos tener
en claro que puede haber filiacin sin Patria Potestad (en los casos extincin, suspensin
de la misma) pero no puede haber Patria Potestad sin filiacin.

IV. DENOMINACIN
La conformacin terminolgica de esta institucin viene del latn Patria potestas o
Potestad del pater familia.
Hoy se emplean de manera indistinta los trminos Patria Potestad, autoridad paterna,
autoridad paternal o relacin parental. Sin embargo, la denominacin ms acorde es la de
autoridad de los padres o responsabilidad parental que, como dice Eduardo Zannoni 4
traduce con ms precisin las transformaciones que ha experimentado la familia en estos
ltimos tiempos.

V. DEFINICIN
La Patria Potestad es un tpico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce

a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona


y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que estos adquieran plena capacidad.

VI. CARACTERSTICAS
Es un derecho subjetivo familiar, que importa relaciones jurdicas recprocas de padres
a hijos y viceversa. Impone deberes y derechos entre unos y otros. De hecho, por su
naturaleza la patria potestad no alcanza a los ascendientes, ni parientes colaterales.
Cualquier otra persona que cuide de un menor de edad, lo har a ttulo de tutor.
Se regula por normas de orden pblico, ya que de por medio est el inters social.
Es una relacin de autoridad de los padres, debido al vnculo de subordinacin de los
hijos con respecto a aquellos.
Tiene finalidad tuitiva, en tanto est dirigido a la proteccin y defensa de los hijos, y del
patrimonio de estos.
Es intransmisible, no es posible, por tanto, que los padres deleguen los deberes que les
impone la patria potestad sobre sus hijos; como dice Lafaille5, la Patria Potestad
reconocida por la ley en razn de la paternidad, es intransmisible de manera tal que el
padre o la madre que se desprenden de sus deberes y derechos a favor de otro, realizan
un abandono que produce las sanciones del caso. Esta caracterstica, tambin conocida
como de indisponibilidad o inalienabilidad, implica que las facultades derivadas de la
Patria Potestad son de orden pblico. El poder paterno no puede cederse en todo o en
parte. Los padres delegan, sin embargo, el derecho y obligacin de educar y controlar al
hijo, cuando lo interna en un colegio6.

Es imprescriptible, irrenunciable e indisponible.

Es temporal, ya que puede restringirse, suspenderse o extinguirse. Est sometida,


segn Surez Franco, a la mayora de edad de edad del hijo, luego a la vida del padre y
de la madre, a la emancipacin del hijo y, por ltimo, a una decisin judicial.
Es una facultad que est regulada por la ley, por lo que su carcter no es absoluto, sino
que se rige por aquella. En tanto sus normas son de orden pblico y rango constitucional,

no es posible pactar contra ellas, cualquier pacto que contravenga su naturaleza sera
nulo y no producira efecto alguno.
La patria potestad (en latn: patria potestad) Es un trmino jurdico que consiste en el
poder de los padres o ascendientes sobre sus hijos descendientes.
Antiguamente la patria potestad se entenda como una facultad concedida al padre en
beneficio exclusivo de la familia y de los hijos sometidos a l, a quienes deba proteccin.
El origen del trmino nos remite al derecho romano. Exista, en la Roma antigua, un poder
absoluto e indefinido exclusivo del padre (paterfamiliae) sobre los hijos.
Los caracteres ms destacables en esta figura son:
Supone

una manifestacin de la funcin tutelar a favor de los hijos y no en inters del

titular.
Alcanza a todos los hijos tanto biolgicos como adoptivos, tanto matrimoniales como
extramatrimoniales.
La

patria potestad
e imprescriptibilidad.

se

caracteriza

por

la

intransmisibilidad,

irrenunciabilidad

La reduccin del poder de los padres viene establecida por las legislaciones, pues la
funcin de la patria potestad tiene como lmite el inters superior de los hijos y su
beneficio, quedando en manos de los poderes pblicos la posibilidad de que, velando por
los intereses del menor, priven de la patria potestad a los progenitores. Y ello siempre, por
supuesto, a travs de procedimientos judiciales (juicios ordinarios civiles).

VII. OBJETIVO
La Patria Potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a los hijos
que no pueden atender de manera personal sus necesidades, de all que como diga
Cornejo Chvez, se presenta como una institucin de amparo y defensa del menor que
no se halla en aptitud de defender su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni
de defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad 7.
Mediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado es referido a la
integralidad de la vida de los hijos, sea aquella sicosomtica (salud, educacin), social

(recreo, diversin) y patrimonial (pecuniaria).


Como dice Zannoni, citando a Cafferata, la Patria Potestad satisface el proceso biolgico
de la procreacin, el que no se agota en el hecho biolgico de procrear, sino que se
desarrolla en el tiempo hasta que, por presuncin de ley, los hijos adquieren la plena
capacidad de obrar8. En otras palabras, la Patria Potestad complementa legalmente las
consecuencias de la procreacin a travs de la proteccin y educacin de la
descendencia.
Es de citar que, de acuerdo a la nueva estructura del Derecho Familiar moderno la Patria
Potestad se ejerce en inters de la familia en general y de la sociedad, ya no slo en
beneficio directo del hijo (como lo fue hasta hace poco) o exclusivo del padre (como fue
en Roma). Hoy ha de tenerse en cuenta el inters del grupo familiar ya que es en la
familia y por ella que se busca el desarrollo integral de la persona. Este sistema debe ser
acogido por nuestra legislacin, as como lo establece el Cdigo de familia de Panam la
autoridad de los padres se establece tomando en consideracin el inters superior del
menor y de la familia (art. 318).

VIII. NATURALEZA JURDICA


Es una tpica institucin de Derecho de Familia que configura una relacin jurdica
subjetiva en la que las partes intervinientes gozan y deben de cumplir con intereses
jurdicos reconocidos expresamente por la ley a efectos de proteger a los hijos menores
de edad en armona a los intereses de la familia y de la sociedad.
Las relaciones jurdicas contenidas en la Patria Potestad implican derechos-deberes, es
decir una reciprocidad en las facultades y atributos legales de las partes, lo que configura
como un tpico derecho subjetivo de familia.
Ms que un poder o autoridad es un deber y facultad de los padres para con sus hijos, de
all que estos deban realizar todo lo conducente para lograr el desenvolvimiento fsico e
intelectual del sujeto a Patria Potestad y en caso de abandono o descuido el Estado podr
hacer cesar la Potestad conferida.
Lleva implcitas las atenciones legales necesarias para el desarrollo de la descendencia y
concluyen cuando sta adquiere capacidad y autosuficiencia, alterndose el vnculo
jurdico de manera tal que son los hijos, ahora, los que debern proteccin a los padres.
Es de considerar que ms que un derecho natural, la Patria Potestad es una funcin

social de la familia cuyo fin es la formacin y proteccin del menor. Es en este sentido que
el Cdigo de Familia Boliviano (arts. 244 y ss.) estructura la base de esta institucin
indicando que su fin es la proteccin familiar a los incapaces y se realiza a travs de la
autoridad de los padres.

IX. SUJETOS
La Patria Potestad slo puede ser ejercida en las relaciones familiares directas y de
primer orden, como son de padres e hijos.
Fernndez Clrigo explica que existe una condicin fija y afirmativa: que se trate de
menores de edad; y otra negativa y contingente, que estos menores no se hallen
emancipados. Asimismo, existe una condicin afirmativa, aunque contingente: que
aquellos menores tengan ascendientes llamados por ley al ejercicio de la Patria Potestad,
y una circunstancia negativa: que no estn incapacitados ni impedidos para tal ejercicio 9.
En tal sentido las sujetos intervinientes son:

1. PADRES
Son los sujetos activos de la Patria Potestad y como tal se les denomina padres de
familia.
Se encargan de cautelar la integralidad de la persona, administracin del patrimonio y
bienes de sus hijos. Es as que los padres tienen dicha calidad (art.418 del CC) y la
ejercen en conjunto (cotitularidad de la Patria Potestad) durante el matrimonio (art.419 del
CC). En caso de separacin de cuerpo, divorcio o invalidez del matrimonio la Patria
Potestad la ejerce el cnyuge a quien se le confan los hijos (art.420 del CC).
La Patria Potestad debe ser ejercida responsablemente, como un buen padre de familia
Cdigo Civil de Puerto Rico, (art. 166) caso contrario puede ser limitado el ejercicio de la
misma.
Los padres para gozar de la Patria Potestad deben ser capaces (art. 42 y 46 del CC). De
acuerdo a la modificacin al Cdigo Civil (Ley 27201, 14/11/1999) los mayores de catorce
aos adquieren una capacidad limitada a partir del nacimiento de su hijo pero slo para el
reconocimiento, reclamar o demandar por gastos de embarazo o parto y para demandar o
ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. La norma es
diminuta, pues no ha considerado los casos de poder exigir judicialmente la declaracin
judicial de filiacin extramatrimonial (a pesar que el art.407 del Cdigo Civil se lo permite a

la madre ms no al padre) o el rgimen de visitas.


Los abuelos no gozan de la Patria Potestad (en Mxico si procede, Cdigo Civil artculo
414, incs. II y III), sin embargo los nietos le deben honor y respeto. Como dicen los
hermanos Mazeaud10 la Patria Potestad no rebasa el crculo de la familia en sentido
restringido.

2. HIJOS
Son los sujetos pasivos de la Patria Potestad y como tal se les denomina hijos de familia.
Ha de tenerse en cuenta que para gozar de la Patria Potestad de los padres no se toma
en cuenta la calidad que pudiera tener el hijo, en su caso matrimonial, extramatrimonial o
adoptivo.
Los hijos deben cumplir con los siguientes requisitos:
Existir. Es decir ser concebido o en su caso menor de edad o incapaz. No ser emancipado
de manera especial (art.46, CC.) Contar con una filiacin establecida, es decir tener
padres
Los hurfanos, aquellos cuya filiacin biolgica es ignorada y consecuentemente su
filiacin jurdica es inexistente, estn sometidos de la proteccin del Estado a travs de la
tutela (nios en estado de abandono).
Es su valor entendido, que dentro del trmino hijo est el de concebido, que algunos
Cdigos Civiles hacen referencia textual, de all que la proteccin a los hijos sea desde la
concepcin hasta que cese su incapacidad. Indica Enrique Rossel que si nacido el hijo ha
de quedar bajo la Patria Potestad de su padre o madre, no se ve el inconveniente para
que esta Potestad se ejercite mientras est en el vientre materno... 11. Indiscutiblemente,
aqu la funcin de la Patria Potestad no ser exclusivamente la de cautelar la seguridad
de su patrimonio sino tambin de la defensa del ser humano como tal, en su totalidad.

a) Hijos matrimoniales
Cuando hay vnculo matrimonial y convivencia normal la Patria Potestad la ejercen
conjunta y simultneamente los padres (principio de ejercicio conjunto), es decir el marido
y la mujer.
Las excepciones a esta regla son: Separacin de hecho o divorcio por causal o invalidez
de matrimonio, la Patria Potestad la ejerce el cnyuge a quien se le confa. Por mutuo
acuerdo
En caso de existir discrepancia resuelve el Juez.

b) Hijos extramatrimoniales
La no existencia de relacin jurdica matrimonial entre los padres y la falta de convivencia
impiden el ejercicio conjunto de la Patria Potestad.
La determinacin de la filiacin extramatrimonial se da por declaracin judicial o por
reconocimiento.
En el primer caso, sera ilgico otorgar la Patria Potestad a quien debi ser demandado
para tener la calidad de padre. Aunque el criterio no es muy slido existe posicin que
inspir, como tradicin jurdica los fallos judiciales en el sentido que la Patria Potestad de
la hija... reconocida tardamente por el padre, corresponde a la madre (Sentencia, 6 de
junio de 1945)12.
En el segundo caso, al ser una situacin voluntaria, la Patria Potestad la ejerce el padre
que ha reconocido. Si es reconocido por ambos el Juez determinar a quien le
corresponde la Patria Potestad, tomando en consideracin la edad, sexo y el inters del
menor (art.421 del CC). La ley (art.421 del CC) en base al criterio de igualdad de la
filiacin ya no diferencia la atribucin de la Patria Potestad en cuanto al tiempo y momento
en el que se realiza el reconocimiento. La Patria Potestad se otorga tomando en
consideracin el inters del menor, ya no al que reconoce primero (si se trata de
reconocimientos sucesivos) o a ambos padres (si se trata de reconocimientos
simultneos).
Es de sealar que los hijos por su conducta no pueden ser limitados de la Patria Potestad.

X. EJERCICIO
El rgimen tradicional de la Patria Potestad implicaba un beneficio directo de la
paternidad. Era un derecho y facultad exclusiva de l, lo que afectaba las relaciones
familiares pues la mujer se encontraba relegada en sus funciones como madre y el padre,
en la mayora de los casos, no cumpla a cabalidad sus funciones.
Este sistema patriarcal, tambin llamado unicato paterno, fue reemplazado por un
rgimen de ejercicio compartido en el que tanto el padre como la madre intervenan en el
cuidado, atencin y representacin de la persona y patrimonio de los hijos.
En este sistema de ejercicio compartido, como menciona Zannoni 13, deba optarse entre el
ejercicio conjunto o el ejercicio indistinto de la Patria Potestad.

La diferencia entre cada sistema lo tenemos en lo siguiente:

1. Sistema de ejercicio conjunto


El comn acuerdo de ambos progenitores determina la validez de los actos realizados en
beneficio del menor. Su fundamento est en que los padres deben decidir en conjunto el
bienestar de sus hijos, descartando as los actos unilaterales que pueda realizar un
progenitor (art.419, CC).

2. Sistema de ejercicio indistinto


Cualquiera de los progenitores de manera personal puede realizar actos vlidos en
beneficio del menor. Se fundamenta en que a pesar del actuar individualmente, los padres
siempre buscarn el beneficio para su hijo y, sobre todo, toma en cuenta que la rapidez de
las operaciones que se realizan hoy en da requiere, igualmente, celeridad en las
decisiones.
En el derecho comparado y en nuestra legislacin predomina el sistema de ejercicio
conjunto, a pesar que existen frmulas complementarias que facilitan el funcionamiento
del sistema de ejercicio indistinto de la Patria Potestad. Este es el caso de la legislacin
civil de Puerto Rico que establece que la Patria Potestad se puede ejercer de manera
individual en casos de emergencia por aquel padre en cuyo instante tenga bajo su
custodia al menor (art.152, CC. de Puerto Rico). Asimismo, el Cdigo de Familia Boliviano
(art.251) indica que los actos de uno slo de los padres que se justifiquen por el inters
del hijo, se presume cuentan con el asentimiento del otro. De manera especial, ms no
obligatoria, establece que siempre que sea posible se consultar al hijo mayor de 16 aos
los actos importantes de la administracin (art.459, CC).

XI. RELACIONES JURDICAS


La concepcin tradicional de la Patria Potestad entiende que la misma otorga derechos a
los padres, sin embargo dicho criterio ha sido descartado y hoy la Patria Potestad implica
un conjunto de derechos y deberes de los padres y de los hijos.
Dentro de la estructura familiar, entonces, tanto los padres como los hijos tienen de
manera individual derechos y deberes entre s, esto configura la denominada relacin
jurdica de la Patria Potestad y, a la vez, determina la caracterstica esencial de los
derechos subjetivos del Derecho de Familia, que en algunos casos, implican derechos y
deberes correlativos o derechos y deberes independientes, lo que ha hecho que se los

califique de derechos-deberes, derechos-funciones o poderes-funciones 14. Aqu es de


aclarar que la titularidad y ejercicio directo de la Patria Potestad corresponde a los padres,
pues son estos los que gozan de la autoridad y les corresponde la tutela de la prole.
La Patria Potestad esta conformada por un complexo de obligaciones de tracto sucesivo
de manera tal que las relaciones entre padres e hijos son numerosas y de diversa ndole,
pudindolas clasificar de la siguiente manera:

1. GUARDA
El contenido de orden personal de la Patria Potestad es la guarda de la cual se derivan la
correccin, la educacin, la asistencia y la prestacin de servicios como veremos
adelante.

A) LA GUARDA
Se traduce en el hecho de vivir en familia prestando la atencin al desarrollo de los hijos.
En este sentido el ejercicio de la Patria Potestad requiere de manera fundamental la
convivencia de padres e hijos en el mismo hogar y es un derecho-deber de los padres de
tener a sus hijos consigo. En nuestro medio se consagra en el artculo 423, inc.5, del
Cdigo Civil, y en el artculo 74, inc. e del Cdigo de los Nios y Adolescentes, con que
permite el derecho de los padres de vivir con sus hijos.
La guarda implica el deber de otorgar al menor el desarrollo en un ambiente adecuado,
privndolo de los malos ejemplos15.
Las derivaciones de este derecho son:
El domicilio de los hijo es el de sus padres (art.37, CC).La responsabilidad de los padres
por los actos de sus hijos (culpa in vigilando).Prohibir determinadas juntas y respetar su
derecho de ser visitados por sus parientes. Respetar la intimidad de los hijos. No se
puede interceptar ni violar su correspondencia (art.16 CDN).
La falta de guarda, o como se le llama su desmembramiento, permite al cnyuge solicitar
la restitucin de la Patria Potestad (art.78, CNA) o, en su caso, el rgimen de visitas
correspondiente (art.88, CNA). En este sentido, es de importancia referirnos a dos
instituciones fundamentales:
- TENENCIA
Es la facultad que tienen los padres separados de hecho de determinar con cual de los
dos se ha de quedar el hijo. A falta de acuerdo entre ellos, la tenencia ser determinada
por el Juez tomando en cuenta lo ms beneficioso para el hijo, as como su parecer (art.

81 y ss., CNA). Como es de verse el hijo convivir con uno de los padres, en tanto que el
otro tendr derecho a un rgimen de visitas que podr ser decretado de oficio por el Juez
si se acredita el cumplimiento de la obligacin alimentaria tomando en cuenta el inters
superior del nio, si as lo justifica16.
- RGIMEN DE VISITAS
Sea el padre o la madre quien de manera individual goce del ejercicio de la Patria
Potestad, el otro tiene el derecho de mantener la relaciones personales con el hijo
(art.422, CC.) que le permitan participar, cautelar y vigilar su desarrollo integral.
El rgimen de visitas es el derecho que permite el contacto y comunicacin permanente
entre padres e hijos, determinado el desarrollo afectivo, emocional y fsico as como la
consolidacin de la relacin paterna filial. Visitar, implica jurdicamente, estar, supervisar,
compartirse en fin, responsabilizarse plenamente por lo que es ms conveniente
referirnos, de manera integral, al rgimen de comunicacin y de visita.
Especial mencin merece el incidir que se trata de un derecho familiar subjetivo, pues
reconoce el derecho del progenitor que no vive con su hijo a estar con l, as como,
recprocamente, del hijo de relacionarse con su padre a quien no ve cotidianamente. En
otras palabras no es una facultad exclusiva del progenitor sino es una facultad
indispensable del hijo para su desarrollo integral. Incluso el derecho de visitas se hace
extensivo, cuando el inters del menor lo justifique, a todos los familiares que conforman
el entorno del menor (hermanos, abuelos17, tos, primos, etc.) e incluso a no familiares.
Como tal, este derecho lo ejerce el padre que no goza la tenencia de su hijo de manera
que se le faculta tenerlo en das y horas establecidas, siempre que no interfiera en sus
horas de estudio, recreacin o de relacin con el progenitor con quien vive.
La denominacin utilizada, rgimen de visitas, no es del todo feliz y no va con el objetivo
de la institucin que es el estar en contacto y plena comunicacin con el menor de all que
sea ms conveniente denominarlo derecho a mantener las relaciones personales. Como
dice Zannoni18 debe superarse el inconveniente conceptual con una denominacin ms
real como es el derecho a la adecuada comunicacin.
Los casos especiales, subsumidos dentro de este mal denominado derecho de visitas,
son:
La comunicacin que puede ser fsica o escrita, telefnica o epistolar. El padre debe velar
por el desarrollo de su hijo por lo que tiene la facultad de vigilar y enterarse de su

educacin, formacin y desarrollo integral. El rgimen de visitas no indica una


exclusividad de permitir al padre entrar y estar en el domicilio del menor, sino que tambin
faculta al progenitor a externar al nio de dicho lugar, es decir estar con el nio fuera del
lugar donde vive, permitiendo una relacin paterno filial fluida y plena, espontnea e
intensa as como la correspondiente intimidad entre padres e hijos que no viven juntos.
Incluso el externamiento puede ser ampliado con la posibilidad que el menor pernocte en
casa del padre con quien no vive, si las circunstancia as lo permiten 19.
La privacin de las visitas slo debe tener lugar por causas graves (maltratos, malos
ejemplos, vicios, creencias, etc.)20, no por situaciones intrascendentales o que no
impliquen mayor peligro para el menor21, incluso debe tenerse siempre en cuenta que el
rgimen de visitas debe buscar la revitalizacin de los lazos paterno-filiales sean
compartido plenamente por hijo-padre madre de manera que sino se logra este objetivo
sera innecesaria la medida22.
Sin embargo, debe tomarse en consideracin que tanto como un derecho de los padres
es un derecho del hijo el estar con ellos, lo cual debe protegerse y, sobretodo,
promocionarse e incentivarse. Esto se da pues en muchos casos el contacto del menor
con su padre resulta ser ms perjudicial que la ausencia de la relacin paterno filial. En la
jurisprudencia comparada, en especial de Valencia, se ha dicho que en esta lnea de
favor filial, debe procurarse con carcter general que los hijos tengan el mayor contacto
con ambos progenitores, salvo que ese contacto se revela perjudicial para el menor, por lo
que parta decidir sobre el rgimen de custodia, visitas y comunicacin, como para decidir
sobre todos los dems aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias
concurrentes en cada caso23. Asimismo, en la referida ciudad espaola se ha decidido
que por el Mantenimiento de las visitas en presencia de una trabajadora social atendidos
los antecedentes mdicos del progenitor y la relevante circunstancia de que no se
presentar a la prueba psicolgica acordada para determinar su situacin psicolgica
actual24.
Para el cumplimiento de este rgimen se exige la demostracin de una obligacin
esencial como son los alimentos o, en su defecto, acreditar su imposibilidad (innovacin
del art.88, del nuevo CNA) pues, como dice Belluscio, no puede pretenderse ejercer los
derechos correlativos ni alegar un cario cuya inexistencia se demuestra 25.
En nuestro medio falta robustecer esta institucin pues si bien el Cdigo de los Nios y
Adolescentes (art.91) indica que el incumplimiento del rgimen de visitas establecido

judicialmente dar lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podr originar la
variacin de la tenencia, es muy comn que decretado un rgimen de visitas muchas
veces no es respetado por la parte que tiene la tenencia del menor, de manera tal que,
como sucede en otras legislaciones, el no permitir el cumplimiento del rgimen debera
determinar un delito que podra denominarse no presentacin del hijo 26.
Un caso especial que est subsumido dentro del rgimen de visitas es que el progenitor
que tenga a su cargo al menor puede solicitar que el otro asuma una responsabilidad
comunicacional con su hijo, es decir cabe la posibilidad que quien no cumple con estar y
compartir el desarrollo del nio puede ser exigido a que lo haga 27.

B) LA EDUCACIN
Indiscutiblemente es siguiendo a Lafaille28, dentro del sinnmero de obligaciones que
tienen los padres, la ms importante pues, en cierta manera, subsume a todas las dems,
o en su defecto las complementa con sus caractersticas. En la educacin hay que tomar
en cuenta la ecuacin estructurada por Fernndez Clrigo 29 quien refiere que los medios y
condicin de los padres tiene que estar relacionada con la vocacin y aptitudes del hijo.
La educacin, es la formacin fsica, espiritual y moral que permitir al menor integrarse
de manera satisfactoria y plena en la sociedad. Segn Cornejo Chvez 30 educar es
cultivar las virtualidades positivas y desalentar las negativas. La educacin comprende la
escolar y la superior incluyndole universitaria o tecnolgica. Sobre este punto el Cdigo
Civil Boliviano establece que es derecho deber de los padres mantener y educar al hijo
dotndolo de una profesin u oficio socialmente til, segn su vocacin y aptitudes (art.
258, inc.3). Asimismo, legisla que al hijo que adolezca de alguna enfermedad o
deficiencia fsica o mental debe drsele una educacin adecuada a su estado (art. 261).
Como se ver ms adelante, la facultad de correccin es correlativa del deber de
educacin.
En cuanto a la educacin religiosa Fernndez Clrigo 31 seala, analizando la legislacin
suiza, que debe velarse por la autonoma de conciencia del hijo y que son nulas las
convenciones que limiten la libertad del hijo y en todo caso a los 16 aos ste tendr el
derecho por si mismo a elegir su religin. De este modo, la prerrogativa de los padres
queda desplazada si los hijos, alcanzando su discernimiento, optan por participar o
profesar otra religin o culto.

C) CORREGIR
Es deber de los hijos respetar, obedecer y honrar a sus padres, este es un deber de orden
tico y moral (Cuarto mandamiento) y tambin legal (art. 454, CC) y su incumplimiento
puede acarrear medidas disciplinarias legtimas como la correccin o aplicarse las
causales de desheredacin.
La correccin implica garantizar y establecer la autoridad de los padres sobre los hijos.
Debe ser realizada de manera moderada, formando as parte de la educacin. No es un
derecho absoluto, por el contrario est limitado de all que el Cdigo Civil (art.423, inc.3) y
el nuevo el Cdigo de los Nios y Adolescentes digan corregirlos moderadamente (art.74,
inc. d) Esta ltima norma indica que de no bastar dicha medida podrn recurrir a la
autoridad competente. Por su exceso se puede incurrir en una causal de restriccin o
destitucin de la Patria Potestad (art.75, inc. e, CNA; art. 463, inc.2, CC). Todo abuso es
sancionado por la ley, de all que el poder de correccin, debe ejercerse moderadamente,
excluyndose los actos que lesionen la integridad sico-fsica del hijo. Su abuso se
encuadra dentro de la poltica de violencia familiar (art.2, inc. d., DS. No.006-97-JUS, TUO
Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar).
Es as que, obediencia y correccin son derechos-deberes correlativos. La desobediencia
del hijo conlleva a que el padre pueda corregirlo (forma directa) y si es incorregible puede,
incluso, solicitar su internamiento (forma indirecta).
Como dicen los hermanos Mazeaud32 no hay que confundir el derecho de infligir a los
hijos ligeros castigos corporales y el derecho calificado de derecho de correccin, ya que
ste es un medio dado a los padres para obligar a sus hijos a la obediencia.
Existen infinidad de formas de corregir a los hijos, siendo la ms extrema los castigos
fsicos. De esta manera, el dilogo, las reprimendas, la reflexin en comn, las
advertencias y amonestaciones suelen ser las formas ms adecuadas de corregir a los
hijos.
El derecho comparado ha llegado a determinar ciertos lmites al derecho de correccin:
La viuda para solicitar el internamiento de su hijo requiere el consentimiento de los dos
parientes ms prximos y se basa del acuerdo unnime del consejo de familia. Si el hijo
ejerce profesin u oficio, se requerir opinin del Juez.
Recientemente una noticia nos relataba que en una masiva demostracin para reclamar el
derecho de los padres a educar a su familia iba a llevarse a cabo en el Queen's Park de

Toronto, Canad. Los padres protestarn por la manera como el gobierno intervino en el
caso de la familia Aylmer, una pareja de esposos evanglicos que tienen seis hijos. El
problema con los Aylmer comenz cuando un vecino llam a las autoridades para
denunciar que uno de los hijos haba recibido de su padre un golpe en las posaderas
como castigo. En un operativo desproporcionado, el gobierno envi al Comit de
Seguridad Social que llev a los padres a la crcel y puso a los seis hijos bajo custodia en
un asilo, pese a que los nios lloraban suplicando que los dejaran con sus padres y pese
a que la mayora de vecinos sealaban a los Aylmer como una familia ejemplar con hijos
alegres, dinmicos y educados. La jueza que vio el caso orden que los nios y los
padres regresaran a casa siempre y cuando los padres prometieran nunca ms utilizar
forma alguna de castigo fsico. Pero los padres se negaron, no porque desearan pegar a
los hijos, sino porque consideraban que ni la corte ni el gobierno poda decidir cmo los
padres deben educar a los hijos, especialmente cuando no hay signo alguno de abuso. La
protesta de los miles de padres de familia, segn un vocero, "apunta a transmitir dos
significativos mensajes:
1) Dios le ha dado a las familias la autoridad para formar, educar, cuidar y disciplinar a los
hijos
2) el gobierno no tienen ningn derecho de interferir en los asuntos de la familia, salvo
que se comprueben abusos33.

D) ASISTENCIA
Tambin es conocida como sostenimiento y como tal es recproca siendo debida de
padres a hijos y de hijos a padres. En su sentido genrico, esta implica el cuidado,
resguardo y atencin en la persona y bienes del asistido. En su sentido especial, la
asistencia se ha vinculado con la institucin de los alimentos.
Es importante sealar que el deber de asistencia o sostenimiento no cesa por la
adquisicin natural o especial de la capacidad, sino que se prolonga a la consecucin
exitosa de estudios profesionales o tcnicos. Es ms, el Cdigo de Familia Boliviano
indica que este deber subsiste para los hijos que no estn en situacin de ganarse la vida
(art. 264).
Es as que, los alimentos comprenden la satisfaccin de las necesidades fundamentales
que permiten el desarrollo integral de la persona y se deben, no obstante, al mal

comportamiento del hijo o de conducta inmoral que lo haya llevado a carecer de aptitud de
atender a su subsistencia (art.473, CC).

E) PRESTACIN DE SERVICIOS
Es un derecho-deber derivado de la guarda, consiste en recibir ayuda y aprovechar los
servicios de los hijos, con la limitacin correspondiente a su edad y condicin; sin
perjudicar su educacin y atencin (art.74, inc. g. CNA, 423, inc.4, CC.). Como el valerse
de la prestacin de servicios de los hijos implica inculcarles hbitos en el trabajo esta
situacin se vincula con el deber-derecho de los hijos a la educacin, ya que se les
prepara para el futuro de una manera directa.
Se trata de una relacin netamente familiar, sin contenido laboral, de all que se tome en
cuenta de manera esencial que la labor sea beneficiosa y que no perjudique el desarrollo
del menor.

2. REPRESENTACIN DE LOS HIJOS


A) CONCEPTO
La minora de edad implica de por s la falta de capacidad para realizar actos jurdicos
vlidos de all que estos deban ser realizados por los padres en nombre de sus hijos. De
esta manera, los padres vienen a ser los representantes naturales y legtimos de sus
hijos.
Por regla general y como un atributo propio de la Patria Potestad el titular de la misma, es
decir los padres, reemplazan al hijo en los actos que ste no puede realizar por su falta de
capacidad. Sin embargo, a pesar de estar sometidos a este poder paternal los hijos
menores de edad estn facultados para realizar actos jurdicos de manera directa y
personal, sin necesidad de la intervencin de sus padres, en los casos en que la ley
expresamente se los permite. En este sentido, no es que adquieran una capacidad plena,
sino que la misma es especial y tiene vigencia slo para el acto autorizado taxativamente.
La representacin de los hijos es una de tipo legal, en el sentido que es la ley la que
faculta y posibilita a los padres a ejercer los actos propios de la actividad jurdica y social
de sus hijos.

B) EXCEPCIONES
Son casos en los que no procede la representacin ya que el carcter personalsimo del
acto lo impide por lo que deben ser ejercitados por los propios hijos. Puede darse el caso

que para su validez se requiera la autorizacin de los padres.


Contraer matrimonio (art.241, CC).Reconocer a su hijo (art. 393, CC).Prestar su
asentamiento para casos de adopcin (art. 378, inc. 4, CC).La madre menor de edad
puede solicitar la declaracin judicial de su hijo (art. 407, CC).Ejercer derechos personales
y decidir si adquiere a ttulo gratuito (art.455, CC).Contraer obligaciones o renunciar
derechos (art.456, CC).El menor con discernimiento puede trabajar con autorizacin de
sus padres (art. 457, CC).El menor con discernimiento responde por sus actos ilcitos (art.
458, CC).Decidir la administracin de sus bienes (art.459, CC).El mayor de 14 aos
puede recurrir al Juez por los actos de su tutor (art. 530, CC).El mayor de 14 aos puede
pedir la remocin de su tutor (art. 557, CC).Los padres menores de edad pueden ser
tutores (art. 421, CC).Los menores no privados de discernimiento pueden celebrar
contratos relacionados con la necesidades ordinarias de su vida (art. 1358, CC).El
incapaz de ejercicio responde por los daos causados con discernimiento (art. 1975, CC).

C) REPRESENTACIN Y MATRIMONIO
El artculo 285 del Cdigo Civil de 1852 autorizaba al padre al ejercicio de la Patria
Potestad cuando los hijos eran legtimos, legitimados, naturales reconocidos y adoptivos,
y solo en su carencia a la madre. El texto original del artculo del Cdigo zvigente fue una
reproduccin del artculo 391 del Cdigo Civil de 1936, con la salvedad que ste ltimo
planteaba que en caso de disentimiento prevalecer la opinin del padre, puesto que l
era considerado representante legal del hijo y administrador de sus bienes.
El artculo 419 indica que La Patria Potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la
madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo
En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Nio y Adolescente, conforme al proceso
sumarsimo. El supuesto de la norma analizada, que es el principio de Ejercicio conjunto
de Patria Potestad34, slo es aplicable a los hijos matrimoniales cuyos padres tengan
vigente el vnculo matrimonial, situacin en la que ambos ejercern conjunta y
simultneamente su autoridad paternal, no siendo necesario que compartan el mismo
hogar. En caso no exista acuerdo entre los cnyuges en el ejercicio de la Patria Potestad,
la ley faculta al Juez para que resuelva tal discrepan
En razn del inters superior del nio y por ser la Patria Potestad una relacin jurdica de
proteccin para el menor, es que propondramos que en una reforma del libro de familia
se aclare que el ejercicio de la Patria Potestad es pleno y amplio, por lo que le

corresponde a los padres de manera general --independientemente de que estn casados


o no--, lo cual consagrara el principio de igualdad reconocido en el artculo 4 del Cdigo
Civil y en el articulo 2 inciso 2 de nuestra Carta Magna.
Asimismo, es de necesidad asumir una posicin legal en el sentido que en los actos
realizados por uno de los padres debe presumirse el consentimiento del otro, salvo en
aquellos casos en que se requiere expresa autorizacin judicial o cuando los actos deban
ser realizados conjuntamente por los padres, o si existe disentimiento entre los padres. En
este caso resolver el Juez de Familia, conforme al Cdigo de los Nios y Adolescentes.

D) REPRESENTACIN SIN MATRIMONIO O CON SEPARACIN DE LOS


PADRES
En caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del matrimonio, la Patria
Potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos. El otro queda, mientras
tanto, suspendido en su ejercicio asi lo establece el artculo 420. Esta norma es aplicable
expresamente a los casos de decaimiento, invalidez o disolucin del matrimonio,
procedindose a restringir la Patria Potestad. Sin embargo, creemos que el supuesto de la
norma debiera ser en realidad ms amplio de manera tal que la Patria Potestad sea
ejercida exclusivamente por uno solo de los padres cuando el otro se halle impedido de
hecho para ejercerla o ha sido privado -total o parcialmente- de su ejercicio, por sentencia
fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la Patria Potestad.
Asimismo, este artculo no regula expresamente el caso de la separacin de hecho de los
padres, en la que si bien existe un ejercicio conjunto de la Patria Potestad la tenencia
(estada o permanencia) del hijo debe ser con uno de los padres, la cual se determinar
de comn acuerdo o, en caso contrario, por el Juez. Este vaco debe ser corregido por
una futura reforma.

3. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LOS ACTOS DE


SUS HIJOS
A) CONCEPTO
Si bien es cierto que los padres son responsables por los actos de sus hijos, esta
responsabilidad no es absoluta o plena ya que los hijos, incluso menores de edad,
asumen las consecuencias de sus actos cuando la ley as lo determina.

En el caso de la responsabilidad de los padres es de sealar que esta es una de tipo in


vigilando por lo cual los padres estn obligados a indemnizar a terceros por los actos
realizados por sus hijos.
Debe tenerse en cuenta lo siguiente:
Si el hijo convive con los padres, siendo ambos los que ejercen la Patria Potestad, la
responsabilidad es solidaria del padre y la madre. En caso los padres no convivan la
responsabilidad ser del padre que ejerce la Patria Potestad. No obstante, el otro
responder por los actos cometidos por el hijo en el tiempo en que estuviere a su cuidado.
La responsabilidad de los padres se deriva a un tercero cuando el hijo es puesto en un
establecimiento que ejerza la guarda del mismo (ejm: colegio), siempre que los actos se
realicen estando bajo dicho control.
Sin embargo, existe la responsabilidad del hijo de responder por sus actos ilcitos (art.458,
CC).

4. ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO


La minora de edad no implica que el menor no pueda ser titular de derechos y de
obligaciones, su propia situacin de ser humano lo califica como un sujeto de derecho por
lo que puede ser un agente activo o pasivo de relaciones patrimoniales. En este sentido,
puede comprar, vender, arrendar bienes as como obligarse frente a terceros, pero ello no
lo realiza personalmente sino a travs de sus padres, quienes administran sus bienes
protegiendo intereses patrimoniales.
El patrimonio de los hijos, tambin llamado peculio, se divide 35 en:
Peculio profecticio, son los bienes adquiridos por el hijo por intermedio de los bienes del
padre o por haber sido dados por ste.
Peculio adventicio, tambin conocido como bona materna: era el conjunto de bienes que
reciba el hijo de su madre, abuela o cnyuge . , herencia o donacin.
Peculio castrense, era el conjunto de bienes que un hijo de familia adquira en el
ejercicio de la profesin militar
Peculio cuasi castrense, son bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de las ciencias,
empleos pblicos o dignidad eclesistica.
En el orden econmico la Patria Potestad presenta tres aspectos esenciales: la
administracin, el usufructo y disposicin sobre el patrimonio de los hijos.

A) ADMINISTRACIN
CONCEPTO
Los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de cautelar
efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administracin al padre que
se encuentre en ejercicio de la Patria Potestad a pesar que los actos conservatorios
pueden ser realizados indistintamente por cualquiera de los progenitores.
Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes parmetros:
Los padres ejercen un mandato de representacin legal.
Deben practicarse actos de administracin y conservacin.
Se prohben los actos de disposicin, salvo autorizacin judicial.
Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto a los inmuebles.
Existen actos que deben ser autorizados por el Juez.
De esta manera tenemos que los padres estn limitados en su actuar, por lo que es
imprescindible considerar que existen:
I) ACTOS PROHIBIDOS POR LOS PADRES:
Contratar con el hijo.Celebrar convenios con sus hijos menores de edad (art.429,
CC).Enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos
obligaciones que excedan de los lmites de la administracin (art. 447, CC).Constitucin
de derechos reales sobre inmuebles (art. 448, CC).
De por si entendemos que la ejecucin de estos actos estn sancionados con nulidad y
no producen efecto legal alguno.
II) ACTOS PARA LOS QUE REQUIERE AUTORIZACIN:
Si bien los padres estn prohibidos de realizar determinados actos patrimoniales con los
bienes de sus hijos, la ley permite su ejecucin previa autorizacin judicial, cuando se
demuestre la necesidad y utilidad del acto a celebrarse.Los casos son:
Disposicin de bienes, se refiere a la actos que implican una disminucin o aumento del
patrimonio, actos tales como: compra, venta, gravmenes.

Arrendar sus bienes por ms de tres aos.

Hacer particin extrajudicial.

Transigir, estipular sometimiento a arbitraje.

Renunciar a herencias, legados o donaciones.

Celebrar contratos de sociedad o continuar en la establecida.

Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio.

Dar o tomar dinero en prstamo.

Edificar, excedindose de las necesidades de la administracin.

Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas.

Convenir en la demanda.

III) ACTOS QUE SE PUEDEN EJECUTAR LIBREMENTE


Se presume que los actos realizados por uno de los padres cuenta con el asentimiento del
otro, en su defecto, este puede oponerse.
Administracin general, los padres pueden ejecutar libremente todo acto de
administracin y de conservacin a efectos de preservar el patrimonio y hacer producir
beneficios. Los casos ms comunes dentro de la administracin general son: efectuar
gastos de conservacin, contratar seguro, pagar tributos, percibir alquileres, tomar y
despedir personal. Actos de conservacin, son aquellos actos urgentes o ineludibles para
mantener la integridad de los bienes que conforman el patrimonio. Representarlo en juicio.
El sustent est en que sern vlidos los actos que realice uno de los padres conforme a
la costumbre y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad (art. 320,
Cdigo de familia de Panam).
IV) FIN DE LA ADMINISTRACIN
Por concluir la Patria Potestad.

Por prdida de la misma.

Por decisin del consejo de familia cuando el padre o madre contraiga nuevo
matrimonio (art. 433 y 434, CC.).

Por declaracin de quiebra (art.443, CC.).

Cuando el padre o madre se case sin solicitar la decisin del consejo de familia
antes indicada (art. 444, CC.).

Cuando se entrega la administracin a un curador (art.435, inc. 1 y 2, CC.).

Por mala administracin (art.446, CC.).

Por quiebra (art. 443, CC.).


Finalmente, es de sealar que la administracin de los bienes de los hijos es un
deber de los padres quienes no pueden renunciar sin expresin de causa.

B) USUFRUCTO
I) DEFINICIN
Refiere Zannoni, que el derecho moderno reputa que la funcin paterna es lucrativa, y,
por consiguiente, se atribuye al padre --o, en su caso, a la madre-- el disfrute de los
bienes de los hijos que estn sometidos a su administracin ministerio legis 36.
Por su parte dice Belluscio que el usufructo es el derecho que tienen los padres de usar y
gozar de los bienes de sus hijos sujetos a Patria Potestad y de percibir sus rentas y frutos
sin obligacin de rendir cuentas pero con cargo a invertirlos en primer lugar en el
cumplimiento de los deberes legales que le son inherentes 37. Este derecho sobre los
bienes del hijo se denomina el derecho de goce legal 38 de tal manera que los padres
(usufructuario legal) tienen el derecho de percibir las rentas de los bienes de su hijo (nudo
propietario).
II) FUNDAMENTO
El fundamento del usufructo en el derecho de familia est basado en dos criterios: 1) en
que los padres deben resarcirse de los gastos de educacin y mantenimiento de los hijos
y, 2) en base a la solidaridad familiar los hijos deben contribuir con las ganancias de sus
bienes al mantenimiento del hogar.
La administracin de los ingresos y patrimonio de los hijos permite al padre mejorar la
situacin integral de la familia, en otras palabras los bienes del hijo enriquecen a la familia
permitindole un bienestar general.
Asimismo, el usufructo se presenta como una institucin igualitaria y tiene la ventaja de
legalizar una situacin de hecho: la ausencia de rendicin de cuentas por parte de los
padres39.
III) NATURALEZA JURDICA
El usufructo como tal es una tpica institucin de los Derechos Reales pues tiene como fin
el uso y disfrute de un bien ajeno.
Tratndose del usufructo sobre los bienes de los hijos, algunos autores refieren que se

trata de un usufructo legal, es decir una figura tpica de los Derechos Reales aplicada por
ley a las instituciones del Derecho de Familia. Sin embargo, considerando los fines de la
familia determinamos que en nuestro ordenamiento este tipo de usufructo tiene una
naturaleza jurdica mixta, en general se trata de un usufructo especial en el que rigen las
normas del Derecho de Familia y de los Derechos Reales, segn sea el caso (art.423,
inc.8, CC., art. 74, inc. h e i, CNA).
Indiscutiblemente, se trata de un usufructo de naturaleza especial.
IV) CARACTERES
El usufructo legal de los padres es propio de la Patria Potestad y su administracin
corresponde al ejercicio de la misma. Como institucin legal cuenta con las siguientes
caractersticas:
Universal, abarca todos los bienes de los hijos, salvo excepciones establecidas por la ley
(art.436, CC.).
Legal, es establecido por las disposiciones del Cdigo Civil de acuerdo a las reglas
generales del Derecho de Familia y de manera especial por las normas de los Derechos
Reales.
Temporal, su duracin no puede exceder del ejercicio de la Patria Potestad Personal,
corresponde exclusivamente al padre o la madre que ejerce la Patria Potestad
Intransferible, no es enajenable, ni gravable.
Slo se puede renunciar a l (art.440, CC.). El derecho comparado indica que este criterio
se da al estar de por medio el inters de la familia y no slo del padre 40.
V) BIENES EXCEPTUADOS DEL USUFRUCTO
La regla general es que los padres tienen el usufructo legal de todos los bienes de los
hijos sin embargo, segn la doctrina y legislacin, estn exceptuados del usufructo legal
los siguientes bienes (art. 436, CC):
Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condicin de que el
usufructo no corresponda a los padres.
Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos sean
invertidos en un fin cierto y determinado.
La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido stos
desheredados.

Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejerzan un
trabajo, profesin o industria.
Los que los hijos adquieran por su trabajo, profesin o industria ejercidos con el
asentimiento de sus padres.
Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos.
VI) Cargas del usufructo legal
Las cargas del usufructo legal son:
- Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar
garanta.
- Los gastos de los hijos comprendidos en el artculo 472.

VII) CESACIN
El usufructo cesa por extincin de la Patria Potestad, normalmente cuando el hijo alcanza
la mayora de edad.
Dentro de los casos especiales tenemos:
-

Por mala administracin de los bienes de los hijos (art. 446, CC).
- Por nuevo matrimonio sin previa consulta al Juez (art. 444, CC).
- Por quiebra del progenitor que ejerce la Patria Potestad (art.443, CC).
- El viudo(a), divorciado(a) o quien su matrimonio haya sido invalidado as como quien
tiene la Potestad de un hijo extramatrimonial y se casa sin inventariar los bienes que
administra de sus hijos (Art.243, CC).

C) DISPOSICIN
El hecho que los padres tengan la facultad de administrar los bienes de sus hijos no
implica que puedan disponer de ellos, ya que la administracin como tal tiene lmites e
implica, esencialmente, la capacidad y atribucin para cautelar efectivamente el
patrimonio.
En este sentido, no se puede disponer (es decir enajenar ni gravar) de los bienes de los
hijos ni contraer obligaciones que excedan de sus facultades, salvo motivos justificados
debidamente autorizados por el Juez. Se trata de una regla genrica, es decir, que incluye

a todos los bienes de los hijos, sin excepcin. Asimismo, se requiere autorizacin judicial
para actos que sin llegar a ser de disposicin implican actos de efectos cuasi
determinantes para el patrimonio como son (art.448, CC):
-

Arrendar bienes por ms de tres aos.


- Realizar particin extrajudicial de bienes.
- Transigir o someter a arbitraje.
- Renunciar a herencias, legados o donaciones as como aceptar donaciones, legados,
herencias voluntarias con cargas.
- Celebrar contratos de sociedad.
- Liquidar empresas.
- Dar o tomar dinero en prstamo.
- Convenir en la demanda.
- La infraccin en estos actos implica la nulidad de los mismos (art.450, CC.).

XII. DECADENCIA Y TERMINACIN


Dice Mazeaud41 que la funcin esencial y natural de la familia es proteger al hijo, pero
sucede que algunos padres abusan de su autoridad o la descuidan, por lo que resulta
necesario organizar la proteccin del menor fuera de su familia y hasta contra su familia.
Asimismo, indica que a manera de evolucin de la institucin de privacin de la Patria
Potestad con el xodo de los campos, con la concentracin de la poblacin en las
ciudades industriales, con la extrema miseria de la clase obrera, los abusos contra los
nios se multiplicaron por eso la jurisprudencia francesa se esforz por establecer un
control de la Patria Potestad. Los tribunales no podan retirar la Patria Potestad puesto
que era impuesta por ley, entonces se determin por la privacin de ciertos atributos de la
misma.
La decadencia de la Patria Potestad implica la restriccin de determinadas atribuciones a
los padres por actos inadecuados contra el menor. Por su parte, la terminacin puede ser
parcial o total, la primera implica una grave falta del padre por lo que se restringe su
ejercicio, la segunda, supone la desaparicin de los elementos que hicieron necesaria.

1. RESTRICCIONES
El Cdigo civil refiere varias formas para restringir el ejercicio de la Patria Potestad, sin

embargo esto no libera a los padres de sus deberes como tales (art.470, CC), siempre
que los mismos sean compatibles con las causas que hayan conducido a tal situacin.
Como afirma Cornejo Chvez42 diversas circunstancias pueden determinar el
recortamiento de las atribuciones de la Patria Potestad, de manera tal que a los padres se
les quita atribuciones respecto de sus hijos. Son casos que funcionan como sancin
tomando en cuenta el inters del menor.
Los tipos de restricciones de acuerdo a sus efectos y consecuencias son:
A) PRDIDA
Son actos de extrema gravedad cometidos por los padres. Es anormal y culposa
produciendo un corte prematuro en la Patria Potestad por causas imputables
generalmente a quienes la ejercen.
A decir de Fernndez Clrigo43, las causas de prdida de la Patria Potestad se dividen en
tres grupos
Delictivas, el que ejerce la Patria Potestad incurre en un delito que lo incapacita para
ejercerla (condena a pena que la produzca) 44. Culposas, actos que implican un
incumplimiento de los deberes como padre (abandono del menor por seis
meses).Causales no culposas, situacin de orden especial que implican una incapacidad
para el ejercicio (segundas nupcias, demencia).Legales o de pleno derecho.
Es de sealar que la Patria Potestad se pierde en su totalidad, es decir sobre todos los
hijos aunque el motivo se refiera a uno slo de ellos.
Los casos establecidos en nuestra legislacin estn en el artculo 462 del CC.
B) PRIVACIN
Son actos graves por los cuales el padre no es despojado de sus facultades pero queda
en la imposibilidad de hacer uso de ellas. No es una mera suspensin, se pierde el
ejercicio sobre ella, no queda privado absolutamente de la misma pero si impedido de
desempearla. Se aplica tomando en cuenta el inters del hijo de manera tal que los
padres no podrn seguir detentado su autoridad, debindose nombrar un tutor.
Los casos son: (art.463 del CC).
Por dar rdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos
Por tratarlos con dureza excesiva
Por negarse a prestarles alimentos

C) LIMITACIN
Son actos leves cometidos en contra del menor. La figura de la limitacin de la Patria
Potestad implica aquella situacin mediante la cual el Juez despoja al padre de
determinadas atribuciones del ejercicio de la Patria Potestad pues si bien su conducta
para con el menor ha sido daina o perjudicial, no es suficiente para declarar la prdida
(art.462 CC.) o privacin (art. 463 CC.) sino slo una limitacin a la misma. Como refiere
Cornejo Chvez, se deja a prudente arbitrio del Juez tal decisin 45.
Esta figura fue derogada expresamente por el antiguo Cdigo de los Nios y Adolescentes
(Ley 26102), quedando el artculo 464 del Cdigo Civil en blanco. En la prctica, la
limitacin de la Patria Potestad implicaba una situacin jurdica mediadora en la que,
comprobada la existencia de una conducta inadecuada de los padres en contra de los
hijos, el Juez se encargaba de establecer una proteccin del hijo a travs de la restriccin
parcial de la Patria Potestad sin daar la relacin familiar.
D) SUSPENSIN
No es necesariamente una sancin pues puede derivarse de causales que no implican
culpa del padre (enfermedad, deficiencia, minusvala). Es una situacin transitoria que
suprime temporalmente el ejercicio de la Patria Potestad con el propsito de restablecerla.
La suspensin ha sido robustecida por el Cdigo de los Nios y Adolescentes, pues es la
nica figura que establece el decaimiento de la Patria Potestad, es decir engloba dentro
de s las causales consideradas por el Cdigo Civil para la prdida y privacin.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes unific el criterio plural de restriccin que asuma el
Cdigo Civil y lo limit a un criterio nico, el de la suspensin.
Como est detallada en el Cdigo Civil (art.466) la suspensin de la Patria Potestad, no
implica una sancin pues se deriva de causas que no importan la culpa del padre
(interdiccin, ausencia judicialmente declarada, cuando se compruebe que se hallan
impedidos de hecho para ejercerla y por separacin de cuerpos o divorcio por causal),
sino una medida destinada a tutelar los intereses de los menores.
La patria potestad se suspende (art. 466):
1) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causal de naturaleza
civil.
2) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.

3) Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan impedidos de hecho


para ejercerla.
4) En el caso del artculo 340 (*)
Luis Moisset De Espans46 hace una importante distincin respectos a los efectos
jurdicos de la ausencia simple (falta de presencia) y ausencia calificada (falta prolongada
de noticias que hace presumir que el sujeto ha fallecido) estableciendo que en la primera
no es necesaria la suspensin de la patria potestad, mientras que en la segunda si
procedera.
Sin embargo, el Cdigo de los Nios y Adolescentes han refundido las causales en el
sentido que algunas implican sancin mientras que otras no.
Los efectos de la restriccin de la Patria Potestad se extienden, incluso, a los hijos
nacidos despus de decretada la misma.

2. EXTINCIN
La extincin, es la desaparicin total, definitiva y normal de la Patria Potestad. Se produce
ipso iure, no a ttulo de pena, pues desaparecen los presupuestos que determinan su
titularidad.
Se presenta en los siguientes casos:
1. Por muerte de los padres o del hijo. Sea del ltimo progenitor que la ejerca o del hijo.
Este es un supuesto natural y por dems lgico.
2. Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artculo 46. Es curioso resear lo que
estableca el Cdigo de 1852 (art.290) el hijo(a) mayor, que cae en incapacidad, vuelve a
la Patria Potestad, si no tiene cnyuge. Situacin sui gneris pues las institucin dependa
no slo de la edad sino tambin de la capacidad y del matrimonio del hijo.
3. Capacidad legal adquirida o emancipacin tcita. Existe un vaco legal en cuanto a la
del mayor de 14 aos que estando facultado para reconocer no adquiere la capacidad
plena, sino restringida (puede accionar judicialmente gastos de embarazo y parto y
procesos de tenencia y alimentos), por lo que carece de Patria Potestad (art.46, CC.,
modif. por L.27201).
La extincin de la Patria Potestad por la necesidad de proteccin que requiere el hijo
determina la apertura de la tutela.

3. RESTITUCIN
Implica aquella situacin mediante la cual, desaparecidas las causas que determinaron la
privacin o limitacin del ejercicio de la Patria Potestad, sta es devuelta cuando se
comprueba dicha desaparicin.
De esta manera, se tiende a la integracin de la familia ya que por causas establecidas
por la ley uno de sus miembros incumpli con sus deberes paterno-filiales.
La restitucin no es un premio por la rehabilitacin del padre restringido del ejercicio de la
Patria Potestad, sino una consecuencia propia e inherente de las relaciones familiares, ya
que debe comprometerse y exigirse el cumplimiento de sus obligaciones a aquel que en
un momento se le limit su ejercicio pero que a la fecha se encuentra nuevamente apto.
Por causa subjetiva (privacin) la Patria Potestad puede ser restituida a solicitud de parte
transcurridos tres aos de cumplida la sentencia del caso, pudiendo el Juez restituirla de
manera integral o parcial tomando en cuenta el inters del menor. Tratndose de causas
objetivas (prdida y suspensin) la restitucin opera de manera inmediata cuando
desaparezcan los hechos que la motivaron.

XIII. DOBLE REGULACIN


El Cdigo Civil y Cdigo de los Nios y Adolescentes se encargan de regular el tema de la
Patria Potestad.
Las normas generales estn contenidas en el Cdigo civil tales como los deberes y
derechos de los padres e hijos, rgimen patrimonial (administracin, usufructo,
disposicin), responsabilidad, representacin, sistema amplio de restriccin de la Patria
Potestad (prdida, privacin, limitacin) y extincin o, como la denomina, de acabamiento.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes trata el tema de la Patria Potestad en el Libro
Tercero de las Instituciones Familiares, Ttulo I de la Familia Natural y de los Adultos
responsables de los Nios y adolescentes, Captulo I y presenta como caracterstica
esencial el hecho de contener normas especiales y de trato inmediato que regulan esta
institucin, tales como los deberes y derechos de los padres y el sistema de decaimiento y
extincin de la Patria Potestad.
En este ltimo caso, establece como innovacin un sistema estricto de decaimiento de la
Patria Potestad al regular slo la figura de la suspensin en la que se integran las

diversas causales contenidas en el Cdigo Civil referidas a la prdida, privacin y


suspensin. Da cabida especial a la figura de la reincidencia de manera tal que la
reiteracin de ciertas causales de suspensin pueden implicar la extincin de la Patria
Potestad.
En cuanto a la extincin, si bien indica que la reincidencia en ciertas causales implica el
acabamiento de la misma, no ha considerado el caso de la emancipacin tcita
establecida en el artculo 46 del Cdigo Civil.
Es importante resaltar que la dacin del Cdigo de los Nios y Adolescentes implic la
modificacin parcial del Cdigo Civil. Esta reforma fue en algunos casos expresa y en
otros tcita pues el Cdigo recin dictado no propuso textos modificatorios (tal es el caso
de los arts. 423, 462, 463, 466 y 470) lo que implica una mala tcnica legislativa. Adems,
el Cdigo de los Nios y Adolescentes refunde las causales subjetivas con las objetivas,
criterio contrario al establecido en el Cdigo Civil, que presenta detalladamente cada caso
de decaimiento de la Patria Potestad. Como refiere Alex Plcido, deben comprenderse
las causales imputables a los padres en el concepto nico de privacin de la Patria
Potestad y las causales no imputables a los padres en el concepto de suspensin del
ejercicio de la Patria Potestad47, lo que facilitara la defensa de esta institucin.

XIV. COPARENTALIDAD
1. GENERALIDADES
La Patria Potestad como tal implica el atributo que tienen los padres de proteger y cuidar
la persona y bienes de sus hijos, por regla general se ejerce en conjunto por ambos
padres, y de manera especial en forma individual por el padre o la madre a quien se
otorga la tenencia.

2. CONCEPTO
La coparentalidad es una novedosa institucin del Derecho de Familia aplicada en el
sistema del Comon Law mediante la cual, producida la separacin de hecho, invalidez o
disolucin del matrimonio, el hijo vivir indistintamente con cada uno de sus padres
velando ambos por su educacin y desarrollo. La caracterstica de esta institucin es que
ambos padres, pese a vivir separados, tienen los mismos atributos y facultades sobre los

hijos, de manera tal que la Patria Potestad queda inclume, es decir ambos padres siguen
ejercindola a travs de la coparentalidad.

3. OBJETIVO
El sustento de la coparentalidad es preservar de manera especial las relaciones paternas
filiales y en general la relaciones familiares.
La coparentalidad implica el estricto ejercicio conjunto de la Patria Potestad por ambos
padres sea cual fuera la situacin de convivencia en la cual estos se encuentren. De esta
manera, se legitima un hogar a tiempo compartido en el que el hijo convive un tiempo con
el padre y otro con la madre, permitiendo que la formacin y contacto con sus
progenitores sea pleno y no restringido como ocurre con el rgimen tradicional de
tenencia. En ste ltimo, quien goza la tenencia tiene la Patria Potestad sobre el hijo, en
tanto que el otro progenitor queda suspendido de la misma, a pesar de tener que cumplir
con todos sus deberes otorgndosele, slo, la facultad a un rgimen de visitas, a efectos
de mantener las relaciones familiares indispensables con el menor.
Una posicin del Tribunal Constitucional Espaol 48 decret en 1997 ... la guarda y
custodia compartida por ambos progenitores, de forma que el menor habitar con cada
uno de los progenitores en meses alternos, estando los meses pares con la madre y los
impares con el padre, cambiando esta distribucin cada ao, fijando un rgimen de visitas
a favor del otro progenitor para los perodos durante los que no ostente la guarda y
custodia, y un rgimen especial para los perodos vacacionales. Esta es una posicin que
viene siendo asumida por el moderno criterio jurisprudencial europeo. Por otro lado, se ha
tomado muy en cuenta caso especiales como la La imposibilidad de atribuir la guarda y
custodia compartida, ya que se trata de una medida excepcional que se concede
exclusivamente cuando se dan uno de los determinados requisitos que no se reunen en el
presente caso, entre otros motivos, por que los padres viven en pases distintos 49.

4. CARACTERSTICAS
Las principales caractersticas son:
Es una institucin del Derecho de Familia.
Busca preservar la integridad real y natural de la familia.

Se origina por cuanto los padres ya no conviven, esto es por la separacin de hecho,
invalidez o disolucin de matrimonio.
Consolida la relacin paterno filial en el sentido que la Patria Potestad no pierde
consistencia por la separacin de los padres.

5. MARCO LEGAL
La coparentalidad no tiene una regulacin especfica en nuestra legislacin. Su
tratamiento es escaso y, en cierta manera, podramos decir que en nuestro medio est
restringida de manera indirecta.
Las normas que regulan esta materia son:
Cdigo Procesal Civil, en su artculo 485 indica que en los procesos de separacin de
cuerpos o divorcio por causal es procedente la medida cautelar de tenencia y cuidado de
los hijos por uno de los padres, por ambos o por un tutor o curador provisional. En este
caso, podemos decir que se hace una referencia fortuita o casual a la coparentalidad ya
que el trmino por ambos implicara que los dos podran ejercer la tenencia, sin embargo
el cdigo adjetivo no quiso referirse a una tenencia compartida sino a que la solicitud
pueda ser presentada por ambos.
Cdigo Civil, esta normativa es la que de manera indirecta rechaza la tenencia
compartida, pues tanto el artculo 340 como el artculo 420 indican que los hijos se
confan (se dan en tenencia) a uno de los cnyuges (el inocente, el culpable a criterio del
Juez o a tercera persona), quien ejercer la Patria Potestad en tanto que el otro queda
suspendido de su ejercicio.
Cdigo de los Nios y Adolescentes, es una normativa mucho ms abierta al tema de la
coparentalidad, ya que en su art. 81 da una fuerza especial al acuerdo entre los padres en
el sentido que sern ellos los que, de creerlo conveniente, puedan ejercer una tenencia
compartida, tenindose cuenta, por lgica, que el parecer del nio o adolescente. Por su
parte, el art. 83, ha restringido la posibilidad que la tenencia puede ejercitarla por
cualquier persona que tenga legtimo inters, que el antiguo Cdigo permita (segundo
prrafo del art.87), disipando la guarda de los hijos a personas que sin ser sus padres
puedan brindarle un cuidado y atencin. Se, permite que las visitas puedan ser realizadas
como rgimen familiar por parientes o no parientes, cuando el inters del menor lo
justifique.

6. CONCLUSIN

En nuestro medio la coparentalidad se vienen aplicando de hecho, es decir la prctica de


las relaciones familiares la reconocen como un medio efectivo para consolidar o
desarrollar los vnculos de familia. Ms que una institucin legal, pues no est
expresamente regulada, debemos tender a crear una seguridad en su aplicacin a efecto
de evitar un desfase social y legal.
Familia es compartir y, una forma de ello es estrechando los lazos entre los familiares.
Si la coparentalidad, con un real estudio y correcta aplicacin prctica, representa una
alternativa para lograr este objetivo en buena hora, de lo contrario debemos tender a
limitarla.

XV. INSTITUCIONES AFINES


La Patria Potestad como institucin central y tuitiva del Derecho de Familia tiene
semejanza con algunas figuras legales contempladas en la legislacin y el derecho
comparado, tales como:

1. TUTELA
La Tutela es una institucin supletoria de amparo familiar que tiene como finalidad
nombrar a una persona, denominada tutor, a efectos que cuide de la persona y bienes del
menor que carece de padres, es decir que no goza de la autoridad paterna y por lo tanto
de los beneficios de la Patria Potestad. La Tutela suple a la Patria Potestad 50.

2. CURATELA
La Curatela es una institucin supletoria de amparo familiar que tiene como finalidad
nombrar a una persona, denominada curador, a efectos que cuide de la persona y de los
bienes de un mayor de edad incapaz. La Tutela suple a la Patria Potestad, mientras que la
Curatela la contina51.

3. CUSTODIA
Es el ejercicio fsico inmediato de un padre o madre hacia su hijo y los bienes de este 52.
Desde un punto de vista prctico, es la relacin inmediata que tienen los padres del
cuidado y atencin de sus hijos.

4. GUARDA
El nuevo Cdigo de los nios y adolescentes ha derogado la institucin de la guarda por
su inaplicacin en la prctica judicial y se ha preferido robustecer la institucin de la

colocacin familiar.
En nuestro medio legislativo fue una institucin de carcter transitorio para la proteccin
del menor en estado de abandono por la que mediante una resolucin judicial una
persona se hace responsable de ejercer las funciones de tutela (art.106, CNA derogado).
Si la madre es menor de edad, el Juez puede confiar la guarda de la persona y bienes del
hijo a un curador (art.421, CC).
Entre las caractersticas que presentaba de la guarda tenamos:
El guardador tena los mismos deberes y derechos que los padres.Institucin similar a la
tutela pero de carcter transitorio.El guardador era nombrado por el Juez, quien
supervisar sus funciones.
En trminos genricos la guarda implicaba aquella funcin otorgada a los padres a
efectos de cumplir con el deber de educar a sus hijos. Como tal presupone:
El reconocimiento de la autoridad de los padres.El derecho de los padres de vivir con sus
hijos y de stos de estar con sus padres.

5. COLOCACIN FAMILIAR
Tambin se le conoce como acogimiento familiar.
Mediante esta institucin un nio o adolescente es acogido por una persona, familia o
centro especializado que se har responsable de l en forma transitoria (art.104, CNA).
En la determinacin de la colocacin familiar se toma en cuenta el grado de parentesco y
la relacin de afinidad y afectiva con la persona, la familia o institucin que asumir su
cuidado, as como su ubicacin en su entorno local (art.105, CNA). Es una situacin
tutelar de los menores que se realizar nicamente en familias residentes en el Per
(art.106, CNA).
Entre sus caractersticas tenemos:
Es decretada por instancia administrativa (PROMUDEH) o por el Juez.Puede ser
remunerada o gratuita.En los procesos de adopcin se aplica como medida de
aclimatamiento. Brinda una proteccin a los nios desamparados o que corren peligro en
su integridad.Su finalidad es integrarlo a la vida familiar.Sus objetivos se cumplen
exclusivamente en el territorio nacional.Se toma en cuenta la opinin del menor para su
reubicacin.Antes de otorgar en colocacin familiar, las familias son capacitadas para
cumplir cabalmente con su encargo.

6. PROHIJAMIENTO
Es una situacin familiar de hecho en la que una persona funge de padre o madre, sin

serlo legalmente, cumpliendo con los deberes propios de una relacin paterno filial.
Vivir, criar y mantener integralmente a un nio sin tener la obligacin de hacerlo determina
el denominado prohijamiento y se demuestra con la posesin constante de estado de
familia. Esta institucin tiene una importancia fundamental en la adopcin por excepcin
(art.128., CNA).

7. ACOGIMIENTO RESIDENCIAL
Por causas especiales el menor puede ser separado provisionalmente de su ambiente
familiar en tanto se valoran las circunstancias personales, familiares y sociales, o de
forma definitiva, si se determina la imposibilidad de recuperacin de su ncleo familiar o
como forma de prevencin por los malos tratos o la imposible o inadecuada atencin por
parte de sus padres. Es una institucin que funciona en el derecho comparado.

8. PATRONATO DE MENORES
Mediante esta institucin el Estado se encarga de asegurar la educacin y preparacin de
los incapaces, reforzando o sustituyendo a sus representantes legales. Este patronato se
ejerce sobre los menores abandonados, moral o materialmente o en aquellos supuestos
donde mediare la prdida de la Patria Potestad. El Juez, el fiscal y el Ministerio del sector
se encargan de velar por la seguridad de los nios. Es una institucin que funciona en el
derecho comparado.

9. AUTORIDAD DOMSTICA
La autoridad domstica es independiente de la Patria Potestad, y se atribuye al jefe del
hogar con independencia de que dentro del mismo existan personas que ejerzan la Patria
Potestad sobre sus hijos menores, y que a su vez se hallen sujetas a la autoridad superior
del que acta como jefe de familia y del hogar.
Trtase de una autoridad superior, parecida a la del pater familia del Derecho Romano,
pero con distintas atribuciones. Surge de la ley (Patria Potestad, autoridad marital),
costumbre (lugares o familias que la realizan) o contrato (dependientes, criados, obreros).

NOTAS--------------------------------------------------------------------------------------------------ABREVIATURASCDN: Convencin de los derechos del nioCNA: Cdigo de los nios y adolescentes
(1)Tratado elemental de Derecho Romano, Buenos Aires, Ed. Albatroz, 1980, p.144.(2) FERNANDEZ
CLERIGO, Luis: El Derecho de Familia en la legislacin comparada, UTHEA, Mxico, 1947, p.27. (3)
FERNADEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., p.279.(4) Derecho de Familia, Tomo II, 3ra. Ed., Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1998, p.680.(5) LAFAILLE, Hctor: Curso de Derecho de Familia, Buenos Aires,

Biblioteca jurdica Argentina, 1930, p.412.(6) CASTAEDA, Jorge Eugenio: Cdigo Civil, 6ta. Edicin,
Lima, Talleres grficos, tomo I, p.181.(7) CORNEJO CHAVEZ, Hctor: Derecho Familiar Peruano, tomo
II, 6ta. Edicin, Lima, Ed. Studium, 1987, p. 177.(8) ZANNONI, Op.cit., p.682.(9) FERNANDEZ
CLERIGO, Luis: Op.cit., p.281.(10) MAZEAUD: Lecciones de Derecho civil, Buenos Aires, Ed. Jurdicas
Europa Amrica, 1959, parte I, vol.III., p.88.(11) ROSSEL SAAVEDRA, Enrique: Manual de Derecho de
Familia, 5ta, edicin, Ed. Jurdica de Chile, 1986, 321.(12) CASTAEDA, Jorge Eugenio: Cdigo Civil,
6ta. Edicin, Lima, Talleres grficos, tomo I, p.183.(13) Op.cit., p.701 y 702.(14) BELLUSCIO, Csar
Augusto: Manual de Derecho de Familia, Tomo II, 3ra.ed., Buenos Aires, E. Depalma, 1981, p.281.(15)
LAFAILLE, Hctor: Op.cit, p.421.(16) PODER JUDICIAL DEL PERU: Pleno Jurisdiccional de Familia,
1997. (17) El Tribunal Supremo Espaol (Sala 1, Sentencia 23 de noviembre de 1999, decret que
Ninguna justa causa impide las relaciones personales entre el menor y sus abuelos paternos. Este tipo
de relaciones que insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo resultan ms
necesarias cuando de los ascendientes se trata, en: Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed.
Lex Nova, No.10, enero 2001,p.132-134. Otros casos existen criterios unnimes de desestimar la
peticin de uno de los progenitores en negar las visitas a los abuelos de la otra lnea familiar. As
tenemos el caso llevado en AP Jan, Sentencia de 30 de noviembre de 2000 en la que se falla por la
Desestimacin de la peticin de la madre de no fijar rgimen de visitas a favor de los abuelos paternos
de la menor del padre que falleci, este fallo se sustenta en lograr el desarrollo emocional del menor,
Cfr. Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.13, octubre 2001,p.178.(18)Op.cit.,
p.710 y 711.(19)Procede a suspenderse a la pernocta con el padre hasta que ste acredite un grado de
rehabilitacin del alcoholismo duradero y estable, criterio establecido por la instancia judicial espaola
de AP Teruel, Sentencia de 9 de enero de 2001, Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex
Nova, No.14, enero 2002, p.178.(20) MADRID.- El Tribunal Constitucional ha declarado que la
Audiencia de Valencia vulner la libertad ideolgica de un padre separado, miembro del Movimiento
Gnstico Cristiano Universal de Espaa, al restringir al progenitor, de forma harto severa y a causa
de sus creencias, el rgimen de visitas a sus hijos. Una sentencia del TC anula parcialmente la
dictada por la seccin sptima de la Audiencia de Valencia, que aument las medidas restrictivas en el
rgimen de visitas impuesto en 1995 por el juzgado de Primera Instancia nmero 8 de Valencia al
declarar la separacin de los padres. Para separarse de su marido, la esposa aleg que, desde que
ste se incorpor al movimiento, haba hecho dejacin de sus obligaciones familiares, presionando a
su esposa para que se adhiriese a dicha organizacin, condicionando las relaciones ntimas de la
pareja a los preceptos del movimiento y abandonando el hogar. El afectado recurri ante el
Constitucional, que afirma ahora que las limitaciones impuestas al padre por el juzgado de primera
instancia obedecan a una finalidad legtima, pero la desproporcin de las medidas adoptadas por la
Audiencia Provincial conduce directamente a la conclusin contraria, ya que el progenitor ha sido
discriminado en funcin de sus creencias. EL MUNDO en Internet, www.el-mundo.es (9 de junio de
2000). Las creencias de un padre no pueden limitar el derecho a ver a sus hijos. http://www.elmundo.es/diario/2000/06/09/sociedad/09N0085.html.
(21) Improcedencia de reducir el rgimen de visitas, de imponer visitas tuteladas o de depsito del
pasaporte por las circunstancia del que el padre del menor sea extranjero, Cfr. Revista de Derecho de

Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.13, octubre 2001, p.177. (22) No procede fijar el rgimen de
visitas cuando el progenitor est internado en un centro penitenciario sobre todo para los hijos menores
o de corta edad que necesiten el cuidado de la madre, sobre todo en la poca de la lactancia. AP,
Cceres, Sec. 1, sentencia 22 de enero de 2001, Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex
Nova, No.14, enero 2002,p.178.(23) Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.10,
enero 2001,p.176. As se citan dos casos: Fijacin de rgimen de visitas restrictivo con sometimiento a
prueba de deteccin alcohlica AP Valencia, Sec. 6, sentencia de 24 de febrero de 2000 y
Suspensin de la condicin impuesta para el cumplimiento del rgimen de visitas de que debe llevarse
en presencia de la abuela paterna. AP, Barcelona, Sec 18 , Auto de 6 de marzo de 2000. (24) AP
Valencia, Sec. 6, Sentencia 27 de septiembre de 2000, Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed.
Lex Nova, No.13, octubre 2002,p.176.(25) BELLUSCIO, Cesar: Op.cit., p.284.(26) MAZEAUD: Op.cit.,
p.95.(27) Este criterio ha sido determinado por la corriente espaola. As tenemos que procede el
aumento del rgimen de visitas a instancia del progenitor custodio, dada la necesidad de compartir
ambos padres la responsabilidad del menor afectado por una enfermedad que exige una contina
atencin. Esta sentencia fue dada por AP Bilbao, Sec. 6, 25 de abril de 2001, Revista de Derecho de
Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.14, enero 2002,p.180-181.(28) LAFAILLE: Op.cit., p.411.(29)
FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., p.295.(30) CORNEJO CHAVEZ, Hctor: Op.cit., p.189.(31)
FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., p.294.(32) MAZEAUD: Ibidem.(33) Cit. Padres canadienses
protestarn

el

lunes

por

el

derecho

educar

sus

hijos.

Toronto,

04/08/01

(ACI)

http://www.familyaid.faithweb.com.
(34) CCS998.95: Cuando la patria potestad corresponde de consuno a los dos padres, la
representacin legal del hijo corresponde a ambos, tal argumento es vlido nicamente cuando estos
se encuentren unidos por el vnculo matrimonial, no cuando ste est disuelto Revista de Derecho
civil, No.1, Enero-Noviembre 1995, El Salvador, Corte Suprema de Justicia, pp.43-49.(35) NAYMARK y
CAADAS: Diccionario Jurdico Frum, Buenos Aires, Editorial bibliogrfica Argentina, 1948, tomo III,
p.108.(36) ZANNONI: Op.cit., p.790.(37) BELLUSCIO: Op.cit., p.319).(38) MAZEAUD: Op.cit., p.100 y
ss .(39) MAZEAUD: Op.cit., p.101.(40) BELLUSCIO: Op.cit., p.320.(41) MAZEAUD: Op.cit., p.110 y 111.
(42)

CORNEJO

CHAVEZ,

Hctor:

Op.cit.,

pp.208

209.

(43) FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., 328 y 329.(44) El Tribunal Supremo ha echado abajo la
pretensin de una madre de privar a su ex marido de la patria potestad sobre el hijo de ambos
alegando que el hombre est en la crcel, en concreto por un robo con homicidio. La Sala de lo Civil del
Alto Tribunal, que revoca una sentencia estimatoria de la Audiencia de Oviedo, establece que nada
tiene que ver la condena a prisin con los derechos de paternidad. La resolucin tiene en cuenta la
imposibilidad material de que el penado pueda ejercer esa patria potestad. El padre a quien el Supremo
da ahora la razn ingres en la crcel pocos das despus de nacer su hijo, hace siete aos. All sigue
y seguir un buen tiempo, pues a la pena de 30 aos que cumple ahora, y que "quedara extinguida el
16 de abril del ao 2020, deben sumarse despus las correspondientes a otras causas, las cuales
suman 23 aos. Los magistrados afirman que, "como acertadamente dijo" el juez de primera instancia
autor de la primera y desestimatoria resolucin al respecto -resolucin que la Audiencia de Cdiz
anul-, "no se puede saber si el demandado es o no un buen padre". Y ello debido a la "inexistencia de

relacin con el hijo; no a una voluntaria inhibicin". La Sala seala que la legislacin aplicable (Cdigo
Civil) deja en manos de los jueces de instancia los asuntos de patria potestad pero matiza que el uso
de esa facultad est sujeto a correccin -va recurso de casacin- "cuando la resolucin pugna abierta
e incontrovertiblemente con la lgica". Aade que ste es uno de esos casos de sentencia ilgica que
conviene rectificar, pues su confirmacin "aadira a la pena impuesta a todo recluso la de poder
privarle de la patria potestad, a pesar del silencio que sobre este punto se guarde en la sentencia
penal". El Alto Tribunal precisa que, "adems, la medida de privacin de la patria potestad se revela
aqu innecesaria". Y es que la ley deja claro que, tanto en los casos de imposibilidad de ejercicio del
derecho por una de las partes como en aqullos en que los cnyuges viven separados, la prctica de la
patria potestad corresponde al miembro de la pareja con el que el menor conviva. Y ese ejercicio
efectivo deja reducida la titularidad del derecho, dice la sala, a "un mero rtulo". GARCA, Fernando:
Una condena por homicidio no es causa de prdida de la patria potestad. http://www.lavanguardia.es
(06/06/2000). Asimismo, en otro caso el Tribunal Supremo Espaol se ha pronunciado de la siguiente
manera La pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad no es una
consecuencia jurdica de la aplicacin automtica tras la subsuncin de los hechos en el tipo penal de
los delitos contra la libertad sexual. El precepto refiere con el trmino podr el carcter facultativo de
su imposicin, facultad sujeta la razonabilidad de su decisin exigindose, como no poda ser de otra
manera, la motivacin de la decisn, Tribunal Supremo, Sala 2, Sentencia de 7 de noviembre de
2000, Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.14, enero 2002, p.99-101.(45)
CORNEJO CHAVEZ, Hctor: Op.cit., p. 212.(46) La ausencia y la patria potestad, en: Dilogos a la
jurisprudencia, Lima, ao 5, No. 11, agosto 1999, p. 111 y ss (47) PLACIDO VILCACHAGUA, Alex:
Ensayos sobre Derecho de familia, Lima, Rhodas, 1997, p.95.(48) Tribunal Constitcional, Sala 2,
Sentencia 4/2001, 15 de enero de 1998. Cfr. Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova,
No.13, octubre 2001,p.83-87. (49) AP Baleares, Sec. 5a, Sentencia de 28 de setiembre de 2000.
Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.13, octubre 2001,p.170. (50) CORNEJO
CHAVEZ, Hctor: Op.cit., p. 335.(51) CORNEJO CHAVEZ, Hctor: Op.cit., p. 409.(52) SILVA
SERNAQUE, Santos: Cdigo Civil de Puerto Rico, 2da. edicin, Mayagez, Ed. Barco de papel, 1998,
p.51, nota 76 in fine .