ALCANCE DEL CONTROL JURISDICCIONAL A LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS

JORGE IVÁN CIFUENTES ÁLVAREZ

CORPORACIÓN UNIVERSITARIA AMERICANA

FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES
PROGRAMA DE DERECHO
MEDELLÍN
2018
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ALCANCE DEL CONTROL JURISDICCIONAL A LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

DISCIPLINARIOS

JORGE IVÁN CIFUENTES ÁLVAREZ

Trabajo de grado para obtener el título de

Abogado

Asesor
EDWIN OSORIO RODRÍGUEZ

CORPORACIÓN UNIVERSITARIA AMERICANA

FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES
PROGRAMA DE DERECHO
MEDELLÍN
2018
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Dedicatoria

Dedico este trabajo inicialmente a mi madre y abuela, quienes como muchas madres solteras
de este país, con sus ejemplos me enseñaron que la perseverancia es el instrumento para hacer
realidad mis sueños. A mi esposa e hijo, los cuales con su energía y palabras mantuvieron mi
entusiasmo en los momentos más difíciles y como siempre, no menos importante, al Gran
Arquitecto del Universo el cual con su energía me acompañó en el camino, me ha guiado y servido
como faro para tomar todas mis decisiones sin tener que acudir a caminos fáciles o atajos y menos
aún tener que dañar a alguien.
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Agradecimientos

Es menester agradecer a la Corporación Universitaria Americana quién me tendió la mano para

poder reconstruir mi sueño cuando pensé que no podría seguir; su juventud y atrevimiento para
incursionar en este ámbito de la educación superior son muestra que la calidad académica la
construyen el personal administrativo, académico y estudiantes. Un abrazo fraterno al asesor en
esta tarea ya finalizada, Dr. Edwin Osorio, con quién compartí muchos cafés teniendo como excusa
el derecho disciplinario, una rama de esta hermosa disciplina a la que espero seguirle aportando
desde otros espacios.
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Resumen

El derecho disciplinario, en su expresión administrativa, está sujeto a un juicio de legalidad por

la jurisdicción a través del medio de control denominado “nulidad con restablecimiento del
derecho”. Sin embargo, existe una tendencia doctrinaria de entender dicho control como un
ejercicio limitado ya que no se puede trasladar lo debatido en sede administrativa a lo judicial
insinuando que esta postura da al traste con los intentos por construir una autonomía de esta área
del derecho. Es pertinente entonces analizar cuál ha sido la posición de parte del alto Tribunal en
lo Contencioso Administrativo para asumir este estudio de legalidad y para ello el presente trabajo
va desde entender cómo se desarrolla dicho proceso al interior de la administración, la evolución
que han tenido sus instituciones las cuales han sido moldeadas con ayuda no solo de la doctrina
sino también de la jurisprudencia y de esa manera culminar con el estudio de los alcances de dicho
control judicial a partir de sentencias determinantes proferidas por el Consejo de Estado al
respecto. Al final puede decirse que los jueces, más que cerrarle el camino a la autonomía,
propenden por ejercer un control al ejercicio del poder basados en una interpretación constitucional
de su función judicial.

Palabras claves: Derecho disciplinario, nulidad, actos administrativos, control judicial

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Abstract

The disciplinary law, in its administrative expression, is subject to a trial of legality by the
jurisdiction through the means of control called "nullity with reinstatement of the right". However,
there is a doctrinal tendency to understand this control as a limited exercise since it is not possible
to transfer what has been discussed in the administrative area to the judicial point, implying that
this position breaks with attempts to build autonomy in this area of law. It is pertinent then to
analyze what has been the position of the High Court in Administrative Litigation to assume this
study of legality and for this the present work goes from understanding how this process develops
within the administration, the evolution that has had its institutions which have been shaped with
the help not only of the doctrine but also of the jurisprudence and in this way culminate with the
study of the scope of said judicial control based on determining judgments proffered by the Council
of State in this regard. In the end it can be said that the judges, rather than closing the path to
autonomy, tend to exert control over the exercise of power based on a constitutional interpretation
of their judicial function.

Keywords: Disciplinary law, nullity, administrative acts, judicial control

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Tabla de Contenido

Pág.
CAPÍTULO 1. NATURALEZA JURÍDICA Y FUNDAMENTOS DEL DERECHO
DISCIPLINARIO ................................................................................................. 1

1.1. Antecedentes históricos ................................................................................................... 1

1.2. Evolución legislativa en Colombia ................................................................................. 3

1.2.1. Ley 4 de 1913 ........................................................................................................... 6

1.2.2. Ley 165 de 1938. ...................................................................................................... 9

1.2.3. Decreto ley 2091 de 1939 ...................................................................................... 10

1.2.4. Ley 13 de 1984 y Decreto 482 de 1985 ................................................................. 11

1.3. Aportes desde la doctrina .............................................................................................. 11

1.3.1. Escuela administrativista del derecho disciplinario ............................................... 12

1.3.2. Escuela penalista del derecho disciplinario ............................................................ 14

1.3.3. Escuela de la naturaleza mixta ............................................................................... 14

1.4. Autonomía del derecho disciplinario ............................................................................ 15

1.5. Desarrollo jurisprudencial ............................................................................................. 19

CAPÍTULO 2. LA POTESTAD SANCIONADORA DEL ESTADO EN MATERIA

DISCIPLINARIA ............................................................................................... 24

2.1. Potestad del Estado en materia disciplinaria ................................................................. 24

2.2. El fallo disciplinario como acto administrativo ............................................................ 30

2.3. Elementos del acto administrativo disciplinario ........................................................... 33

2.3.1 La competencia en materia disciplinaria ................................................................. 35

2.3.2 Expedición irregular del acto administrativo disciplinario ..................................... 38

2.3.3. La falsa motivación en materia disciplinaria ......................................................... 40

2.3.4 La desviación de poder............................................................................................ 42

2.3.5 Infracción de normas superiores ............................................................................. 43

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2.3.6 Desconocimiento del derecho de audiencias y de defensa...................................... 45

CAPÍTULO 3. EL CONTROL JURISDICCIONAL A LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN

UN ESTADO CONSTITUCIONAL .................................................................. 47

3.1 Fundamentos para el control de legalidad ...................................................................... 49

3.2 El principio de legalidad en un Estado Constitucional .................................................. 52

3.3. El operador disciplinario y sus facultades de interpretación. ........................................ 55

3.4 El papel del juez de control de legalidad en el orden constitucional ............................ 58

3.5 El dilema del tipo de control a aplicarse a los actos administrativos disciplinarios ...... 63

CAPÍTULO 4. EL CONSEJO DE ESTADO Y SUS POSTURAS FRENTE AL CONTROL DE

LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS .. 72

4.1. El control limitado a los actos administrativos disciplinarios ....................................... 73

4.2 El control pleno e integral .............................................................................................. 80

4.3 Fundamentos para el control pleno y su semejanza al juicio de corrección .................. 92

4.4 Esquema de las sentencias según el criterio adoptado por el Tribunal .......................... 98

CONCLUSIONES ...................................................................................................................... 101

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................................................ 103

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Introducción

La dinámica que han tenido las diferentes ramas del derecho dentro del sistema jurídico
colombiano a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991 es la de direccionarlo
hacia modelos que propugnen por mayores garantías para los sujetos procesales que se encuentren
inmersos dentro de dichas relaciones, especialmente, cuando las mismas están imbuidas por
situaciones de ejercicios de poder como ocurre con el derecho disciplinario administrativo, materia
sobre la que se ocupa la presente obra.

Es a partir de lo señalado anteriormente que desde la doctrina se ha querido construir un

derecho disciplinario autónomo el cual busca limitar la participación del juez dentro del control de
legalidad de estas actividades administrativas. Esta posición se contrapone con la señalada
precisamente por los jueces quienes, en su condición de poseer facultades jurisdiccionales, han ido
construyendo a partir de diversos pronunciamientos y bajo una hermenéutica constitucional el
ejercicio de un control amplio y sin restricciones a los actos administrativos disciplinarios que se
contrapone a las ideas doctrinarias sobre la autonomía y lo tildan de constituirse como una “tercera
instancia” posterior al debate ya desarrollado en sede administrativa en dos instancias. Una vez
sentadas ambas posturas este trabajo orientará al lector en el contexto en que se mueve esta rama
del derecho, como sus instituciones han venido evolucionando jurisprudencial y doctrinariamente
para finalmente entender la postura fijada por el Alto Tribunal en lo Contencioso Administrativo
quienes a partir de una interpretación constitucional y de normas del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos la han llevado a señalar que el medio de control de “nulidad con
restablecimiento de derechos” es pleno e integral.
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Planteamiento del Problema

Bajo el entendido que las decisiones que se toman al interior de los procesos disciplinarios
constituyen actos administrativos por tratarse de un procedimiento administrativo sancionatorio,
además de ello, teniendo como horizonte que los mismos cuentan con una presunción de legalidad,
todo bajo el debido proceso constitucional que rige también para este tipo de actuaciones, se debe
apuntar en este ejercicio académico a establecer cuál es la función y los criterios para el control
jurisdiccional ejercido por los jueces administrativos.

Además de lo anterior, se debe tener también presente que los órganos administrativos
representados por las unidades disciplinarias están “impartiendo justicia disciplinaria”, en sentido
material, al imponer sanciones que van desde la amonestación por escrito, la multa e incluso la
destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas, mínimo por diez años.

Por lo tanto, el cuestionamiento sobre el cual girará esta monografía será el siguiente:

¿Cuáles son los criterios del control jurisdiccional a los actos administrativos
generados al interior del procedimiento disciplinario?
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Objetivos

Objetivos General

Identificar el criterio que tienen los Jueces de la República en la Jurisdicción Contenciosa

Administrativa para evaluar la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos
emanados del procedimiento disciplinario aplicado por las autoridades administrativas a partir de
la Constitución Política de 1991.

Objetivos Específicos

 Explicar los criterios utilizados en las decisiones por los jueces dentro del medio de
control de nulidad con restablecimiento del derecho para los actos administrativos disciplinarios.

 Identificar las sentencias que le han servido al Consejo de Estado y la Corte

Constitucional para establecer sus criterios frente a cuál debe ser el papel que debe cumplir el juez
administrativo al analizar la legalidad de los actos administrativos sancionatorios de corte
disciplinario.
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Justificación

Actualmente el derecho disciplinario, específicamente el aplicado por parte de la

administración, se encuentra en una dicotomía respecto a la materialización del control de
legalidad a través de la nulidad con restablecimiento del derecho. De una parte la doctrina en su
mayoría considera que no puede ejercerse un control pleno porque con ello se generaría una tercera
instancia a modo de juicio correccional como sucede al interior del ejercicio de instancias en la
jurisdicción, por otro lado, la jurisdicción administrativa ha venido planteando la necesidad
precisamente de, mediante una interpretación constitucional y de normas internacionales en
materia de Derechos Humanos, ejercer un control pleno sin que con ello se constituya en una nueva
instancia.

Por lo planteado anteriormente es que surge está investigación que buscó ahondar un poco
más en el debate para entender los diferentes puntos de vista los cuales se mueven en orillas
adversas que, desde un lado, temen por una pérdida de autonomía pero desde el otro considera que
su función es ejercer un control efectivo sobre autoridades que son netamente administrativas.

Esos planteamientos suscitaron fuertes motivaciones para haber construido este ejercicio
académico, más aún, cuando en mi día a día me muevo en un espacio laboral dentro de una unidad
disciplinaria que funge como operadora desde la administración pública y que, en sana crítica, a
partir de varios casos estudiados se encuentra que más allá de realizar un ejercicio de impartir
justicia disciplinaria me he enfrentado con situaciones en los que este instrumento de auto control
y auto tutela que le brindó la ley a las entidades para ejercerlo sobre sus funcionarios, quiénes al
fin de cuentas le dan cara a los cometidos estatales, termina constituyéndose en un ejercicio de
poder y hasta de persecución no quedando otra alternativa que acudir a un juez para resarcir un
daño ocasionado por una decisión disciplinaria.

Fue así como surgió esta idea que justifica ser abordada en las siguientes líneas para a
futuro servir como referente de otros trabajos que planteo realizar dentro del ejercicio del derecho
disciplinario.
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Marco Teórico

El ejercicio del derecho disciplinario se mueve desde dos áreas, la primera de ellas es la
judicial aplicada por el Consejo Superior de la Judicatura sobre los jueces y profesionales del
derecho que no se encuentra sujeta a controles posteriores por tratarse de decisiones
jurisdiccionales y la segunda, en cabeza de la Procuraduría General de la Nación y las unidades
internas disciplinarias de la administración pública, materializada en decisiones que constituyen
actos administrativos sujetos al control judicial. Es respecto a esta última manifestación del
derecho disciplinario dónde se desarrolla el presente trabajo académico.

Existen en la doctrina varios expositores que sirven de referente para el desarrollo del
presente trabajo, sin duda alguna los profesores Carlos Arturo Gómez Pavajeau. (Gómez, 2012)
Fernando Brito Ruiz. (Brito, 2015) y Jaime Mejía Ossman. (Mejía, 2015) permiten hacer una
aproximación a la materia disciplinaria haciendo disquisiciones respecto a los fundamentos del
derecho disciplinario, su autonomía, el manejo procesal y de la prueba sumados a los conceptos
dogmáticos, sobretodo del primero de ellos, que le imprimen a sus escritos.

Además de las obras de los Profesores ya mencionados, resulta importante para este trabajo
los aportes hechos por el Doctor Roa Salguero quién ha desarrollado un estudio juicioso sobre los
pronunciamientos hechos por las altas cortes y como estos han sido sustento para la construcción
de una dogmática propia para el derecho disciplinario y no podía ser menos importante sus críticas
a la concepción de un control pleno e integral quién, junto con el Profesor Gómez Pavajeau, abogan
por una autonomía del derecho disciplinario y teniendo dicha premisa como piedra angular de su
pensamiento consideran improcedente un control pleno.

Acompañan el proceso de contextualización y estudio del proceso disciplinario expuesto

en la primera parte de este trabajo varios pronunciamientos de la Corte Constitucional como son
las sentencias C-417 de 1993, C-280 de 1996, C-948 de 2002, C-620 de 2008 entre otras.

Seguidamente se hará un esbozo del fallo disciplinario como manifestación de la voluntad

de la administración y su potestad que queda cristalizada en el acto administrativo con sus
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elementos propios y sujeto a controles por vía judicial según las causales de nulidad previstas por
la ley, para ello se acude a doctrinantes como Roberto Dromi, (Dromi, 1998) Jaime Orlando
Santofimio Gamboa (Santofimio, 1994), Luis Alonso Rico Puerta (Rico, 2013) y Libardo Orlando
Riascos Gómez (Riascos, 2008) entre otros.

Respecto al control judicial y sus alcances, este trabajo se apoya en las sentencias del
Consejo de Estado y para ello se seleccionaron una serie de sentencias para intentar trazar la línea
seguida en este tema. También, apoyados en la doctrina, especialmente de obras como la de la Dra.
Indira Latorre González (Latorre, 2015), quién en su obra para optar al Título de Maestría muestra
la influencia del modelo político del Estado adoptado por la Constitución de 1991 en los
pronunciamientos de los jueces y como estos terminan siendo modeladores y constructores del
derecho a partir de dicha influencia la cual también se ratifica trayendo a colación varias
sentencias, especialmente de la Corte Constitucional.

Finalmente se trae a colación el trabajo de la Doctora Ivonne Moreno Romero quién,

acudiendo a la metodología de la construcción de línea jurisprudencial, la cual no es precisamente
ni el objeto ni el método de este, trata de identificar si existió o no una línea sobre el control
restringido o simplemente es un argumento suelto de parte de algunos doctrinantes para abogar
por una autonomía del derecho disciplinario (Moreno, 2014).
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Marco Conceptual

El Estado, a partir de la Constitución de 1991, evolucionó en el concepto de

responsabilidades de los servidores públicos introduciendo instituciones que sirven de fundamento
a ello como el artículo 6° que recoge la institución de la “relación especial de sujeción” la cual,
relacionada con el artículo 122 de la misma, indican que no debe existir empleo público sin
funciones detalladas en la ley o reglamento alguno junto con el artículo 124 constitucional que
establece la existencia de un régimen de responsabilidades.

A partir de la estructuración del régimen de responsabilidades del servicio público el cual

reposa sobre la acción penal, fiscal y disciplinaria se diseña también todo un conjunto de
instituciones para adelantar y garantizar el ejercicio efectivo de la función pública. Para el caso
que nos ocupa en este trabajo el enfoque se hará en la acción disciplinaria cuya titularidad recae,
por mandato constitucional, en la Procuraduría General de la Nación la cual es un órgano
administrativo que ejerce la vigilancia del ejercicio de la función pública y esta también es ejercida,
conforme al artículo 76 de la Ley 734 de 2002, por las unidades disciplinarias internas que se
conforman en cada una de las entidades públicas del orden nacional y territorial, así como, las
descentralizadas por servicios.

Una vez entendidos estos conceptos se debe indicar que, al tratarse de órganos en ejercicio
de funciones administrativas, las decisiones tomadas dentro de estos procesos disciplinarios
constituyen per se actos administrativos complejos ya que son producto de una serie de decisiones
previas agotadas en etapas que imprimen la garantía de un debido proceso al cual se someten los
sujetos disciplinables los mismos que, por mandato legal, participan en la discusión probatoria y
pueden acudir, a semejanza de un proceso judicial, a la defensa y argumentación que servirá para
la construcción del acto definitivo que se denomina fallo disciplinario.

Debe señalarse entonces que el fallo disciplinario es producto de un ejercicio procesal

señalado por la ley y que es ejercido por autoridad administrativa pero sujeto como tal a controles
por parte de la jurisdicción a través del medio de control denominado “nulidad con
restablecimiento de derechos”. Es en el ejercicio de este medio de control que, pese a la idea de
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impartirse “justicia disciplinaria” en sentido material, pareciera trasladarse el debate dado en sede
administrativa a la sede judicial y por ello algunos doctrinantes consideran que se termina
constituyendo una nueva instancia bajo el criterio de la corrección de las decisiones como ocurren
dentro de la jurisdicción con la consecuencia de terminar restando autonomía a este derecho.
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Capítulo 1. Naturaleza Jurídica y Fundamentos del Derecho Disciplinario

1.1. Antecedentes históricos

Llegar a lo que hoy conocemos como derecho disciplinario, con su dogmática e

instituciones propias, no fue una tarea fácil al principio habida cuenta que para algunos la
aplicación de este tipo de derecho debía hacerse desde una concepción netamente penalista, para
otros, debería hacerse con un criterio administrativista. Esta división giraba en sus inicios en torno
a la finalidad, esto es, a la facultad por parte del Estado de implementar unas sanciones y es por
ello que algunos consideraban que debían acogerse las instituciones penales en materia
disciplinaria, contrario a ello, habían quiénes argumentaban en favor de un criterio
administrativista por cuanto lo miraban desde la ejecución de sanciones dirigidas a las personas
que prestaban sus servicios al Estado y por la no prestación satisfactoria de servicios.

Debemos recordar que en un principio no teníamos modelos de Estado con separación de

poderes y tampoco el reconocimiento de derechos fundamentales, por lo que sólo habían modelos
monárquicos y dictatoriales lo cual llevaba a que la figura del Estado se confundiera con la de los
reyes y dónde generalmente las sanciones se dirigían contra la desobediencia de estos súbditos
para con la corona.

Si bien podría decirse que modelos disciplinarios han existido quizás desde los inicios de
la humanidad, ya que se precisa tener un orden entre los diferentes miembros de una comunidad
para poder tener una convivencia que permita tanto su protección como su desarrollo, debemos
señalar que la historia del derecho disciplinario para los servidores públicos se ha construido a la
par con la formación de los diferentes modelos de Estado.

Tenemos entonces que en la época de los reyes, como lo mencionamos un momento atrás,
lo disciplinario se confundía con lo penal y la figura del rey, es por ello que para contextualizar lo
dicho vale la pena traer a colación el siguiente capítulo de la historia enmarcado dentro de lo que
fue el llamado “Motín de Esquilache” en España durante el año 1766 (Pozo, 2005), dónde si bien
tal episodio se mezcla con una serie de situaciones adversas como el alza de algunos productos
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alimenticios básicos para la dieta de las personas de la época así como una oscura intención de
retirar a la Compañía de Jesús de los procesos educativos, para el caso que nos concita, esto es
revisar algunos antecedentes históricos del derecho disciplinario, importa ver como a través de los
denominados “bandos” el Ministro Leopoldo de Gregorio, conocido en España como Esquilache,
quién era el Ministro preferido de Carlos III según cuenta la historia, buscaba establecer normas
de conducta y sanciones a los funcionarios al servicio de la Corona.

Señala la historia que para la época era de conocimiento general que la utilización de capas
largas y chambergos permitía el ocultamiento de identidad facilitando con ello la comisión de
delitos, pues bien, buscando evitar tal situación deciden establecer un protocolo de vestuario para
los funcionarios y a su vez fijar la sanción por su desacato en la siguiente proclama:

Siendo reparable al rey que los sujetos que se hallan empleados a su real servicio y
oficinas, usen de la capa larga y sombrero redondo, traje que sirve para el embozo y ocultar
las personas dentro de Madrid y en los paseos de fuera con desdoro de los mismos sujetos,
que después de exponerse a muchas contingencias, es impropio del lucimiento de la corte
y de las mismas personas que deben presentarse en todas partes con la distinción en que el
rey los tiene puestos; conviniendo cortar estos abusos que la experiencia hace ver que son
muy perjudiciales a la política y experiencia del buen gobierno, se ha dignado resolver que
se den órdenes generales a los jefes de la tropa, secretarios de despacho, contadurías
generales y particulares y a todas las demás oficinas que Su Majestad tiene dentro y fuera
de Madrid, paseos y en todas las concurrencias que tengan, vayan con el traje que les
corresponde, llevando capa corta o redigot, peluquín o pelo propio, sombrero de tres picos
en lugar de redondo, de modo que vayan siempre descubiertos, pues no debe permitirse
que usen trajes que les oculten cuando no puede presumirse que ninguno tenga probos
motivos para ello... Advirtiendo a todos que están dadas las órdenes convenientes para que
a cualquiera de los empleados que están al servicio del rey que se les encuentre con el traje
que se prohíbe se le asegure y mantenga arrestado a disposición de Su Majestad. (Pozo,
2005)
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Como vimos en este ejemplo, el derecho disciplinario se llegó a confundir con el penal
porque en un momento dado sus sanciones eran similares, de ello da cuenta la historia incluso más
remota, por ejemplo, el Profesor Carlos Arturo Gómez Pavajeau en su artículo “La solidaridad en
la antigüedad y la dogmática de la omisión” (Gómez, 2005) nos enseña como en el Código de
Hammurabi ya se reconocía, principalmente para los soldados, una sanción por desacatar las
órdenes del rey:

Artículo 26: Si un soldado de leva –o un militar especializado- que recibe la orden

de incorporarse a una campaña del rey, no acude, o contrata a un mercenario para que vaya
en su lugar, ese soldado, -o ese militar- será ejecutado; el que lo denuncie se quedará con
su patrimonio. (p.140)

1.2. Evolución legislativa en Colombia

Ahora bien, en Colombia se puede hablar de un derecho disciplinario desde la época

colonial ya que la historia da cuenta de la aplicación de figuras tales como “el juicio de residencia
y la visita” (Ardila, Oviedo y Pineda, 2010), el primero de ellos consistía en hacer una revisión
profunda de la gestión realizada por el funcionario de la corona al momento de abandonar sus
labores, la razón de llamarse juicio de residencia se daba porque no podía irse del lugar dónde
vivía hasta tanto no afrontara los cargos que se le imputaban, el proceso de corte judicial, era
liderado por quién lo sucedería en el cargo y las sanciones consistían generalmente en multas. Esta
era una figura del derecho castellano e indiano que tuvo vigencia hasta la Constitución de 1812.

Por su parte, la visita consistía en una designación hecha por el Rey a un funcionario
público o particular con suficientes conocimientos en derecho para que realizará, a su nombre, una
inspección a un funcionario y/u organismo para determinar el cabal cumplimiento de las funciones,
estas visitas podían ser generales o especiales y por petición de ciudadanos o funcionarios e incluso
de oficio.

Para la época republicana, con el advenimiento del proceso de constitucionalismo en

Colombia, se comenzó el desarrollo de diferentes figuras legales e instituciones encargadas de
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vigilar la función pública pero ahondando en la búsqueda de las garantías de las personas que eran
sujetas a la potestad punitiva del Estado el cual ya no estaba atado a la figura de los reyes. Este
proceso se da en el contexto mundial de la Revolución Francesa y la proclamación de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, veamos:

Si bien se mantuvo los juicios de residencia mencionados anteriormente hasta el año 1821
con la promulgación de la Constitución de la República de Colombia, esta figura tuvo algunas
reformas dependiendo de la Constitución provincial que lo consignara, fue el caso de la
Constitución de Antioquia que lo amplió a la inversión de los caudales público, la infracción a
leyes fundamentales y a la libertad y pureza de las elecciones como objeto principal de sus
ciudadanos. (Ardila et al, 2010).

Debe señalarse que con la Constitución de 1821 se le dio facultades a la Cámara para acusar
de forma exclusiva, ante el Senado, al Presidente de la República, el Vicepresidente y a los
miembros de las Altas Cortes de Justicia y podría decirse que tenía una competencia concurrente
con los jefes y los tribunales para la vigilancia de los demás empleados de Colombia.

Así mismo, se señalaba un procedimiento para que el Senado de la República adelantase el

juicio respecto de las acusaciones hechas por la Cámara de Representantes estableciéndose que
nadie podría ser juzgado sin el voto unánime de las dos terceras partes de los senadores presentes.
(CP, 1821)

Finalmente se le otorgaba la facultad al ejecutivo de suspender a los empleados “ineptos”

o que delincan en razón de su oficio, siempre y cuando remitan al tribunal correspondiente el
expediente que justificó tal decisión para que siga el juicio con arreglo a las leyes. (CP, 1821)

Para la Constitución de los Estados Unidos de Colombia, mayo 8 de 1863, se crea la figura
del Ministerio Público la cual estaría conformada por la Cámara de Representantes y por un
funcionario denominado “Procurador General de la Nación” y los demás funcionarios que
determine la ley, teniendo como funciones principales “…cuidar de que todos los funcionarios
públicos al servicio de la Unión desempeñen cumplidamente sus deberes…”. (CP, 1863)
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Bajo esta norma constitucional el Senado continuaba adelantando los juicios por delitos en
ejercicio de sus funciones contra los altos funcionarios señalados en el artículo 51 previa acusación
hecha por la Cámara. A su vez, decidiría la suspensión cuando se tratara de delitos comunes por
esos mismos altos funcionarios, salvo los Magistrados de la Corte Suprema Federal, previa
acusación de la Cámara o del recién creado cargo de Procurador General.

La Constitución de la República de Colombia de 1886 constituye un avance importante

para el desarrollo de lo que sería un compendio no sólo normativo sino también institucional para
el derecho disciplinario actual lo cual, en suma, permitió llegar a darle una identidad propia y
establecer su naturaleza, veamos:

 Establece un título denominado “De los derechos civiles y garantías sociales” el

cual trae una institución clave para entender lo que es el derecho disciplinario y es la denominada
“cláusula especial de sujeción”. Esta figura es como tal el reconocimiento de la figura bautizada
como “relación especial de sujeción” que actualmente está consignada en el artículo 6 de la
Constitución de 1991 pero que para la época estaba materializada en el artículo 20 (CP, 1886).
Debe decirse que esta constituye el fundamento de la potestad sancionadora del Estado y pese a
reconocerse en Colombia como una innovación su aporte se debe propiamente al derecho alemán.

 Ese título también hace reconocimiento expreso de principios como el de legalidad

y lo que podría llamarse como el debido proceso y el juez natural, así mismo se asoma un
mandamiento expreso de establecer un régimen de responsabilidad de los funcionarios por
violación de los derechos y garantías consignados en dicho título (CP, 1886).

 Otro avance importante se dio con la incorporación de lo que sería el régimen de

incompatibilidades y la forma de hacerla efectiva además del establecimiento del principio, según
el cual, no puede haber empleo público alguno sin funciones detalladas en la ley o reglamento (CP,
1886).
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 Mantiene las facultades de la Cámara de Representantes de acusar algunos altos

funcionarios y llevarlos a juicio al Senado de la República donde se establece lo que se
denominaría un “impechmeant” o juicio de indignidad por delitos comunes que implicaría el
traslado posterior del caso a la Corte Suprema de Justicia, eso sí, se reserva la posibilidad de
destituir del empleo al servidor o privarlo bien sea de forma temporal o definitiva de los derechos
políticos.

 El Título XIV denominado “del Ministerio Público” le otorga a este organismo la

titularidad de lo que podría llamarse la acción penal toda vez que inscribe a los fiscales a dicha
institución pero también le ordena vigilar “la conducta oficial” de los servidores públicos y pone
de presente que tal función va dirigida al cabal cumplimiento de su deber (CP, 1886).

 Pese a lo anterior, dejó en manos de la Corte Suprema de Justicia la decisión de las

causas respecto de algunos altos funcionarios por infracción de la Constitución y las Leyes o por
mal desempeño de sus funciones (CP, 1886).

Bajo el marco de lo que fue la Constitución de 1886 se tuvo un abundante desarrollo legal
en materia disciplinaria el cual podemos resumir de la siguiente manera:

1.2.1. Ley 4 de 1913.

Constituyó lo que se denominó el “Régimen político y municipal” y podríamos destacar

como en su artículo 5, el cual fue reformado posteriormente por el decreto 3074 de 1968, se definió
lo que significa el empleo público atándolo al aspecto funcional e indicando que las funciones de
todo empleo público serán las establecidas en la Constitución, las leyes y los reglamentos así como
las asignadas por una autoridad competente y que deben ser atendidas por persona natural.

Esta misma norma organizó los Ministerios y dio a cada uno de ellos la facultad de crear
sus propios reglamentos y asignó, en los secretarios generales, la función de garantizar su
cumplimiento además en los jefes de área se depositó la labor de la vigilancia y reporte de los
subalternos.
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Para el orden territorial también se establecieron algunas normas que tienen implicaciones
en lo disciplinario como por ejemplo a los gobernadores que llegaron incluso a tener la posibilidad
de suspender funcionarios que no hubiesen sido nombrados por este, atribución que también fue
asignada a los denominados “prefectos” (L.4/1913).

Sumado a lo anterior toma mayor presencia la figura del Ministerio Público que si bien
continúa con el ejercicio de la acción penal, ya empieza a desarrollar su función disciplinaria al
señalar:

ARTICULO 216. El objeto primordial de los empleados del ministerio público es la

defensa de los intereses del Estado, del departamento, del municipio y en general de la
sociedad; la vigilancia constante en la ejecución de las leyes, ordenanzas, acuerdos y órdenes
de las autoridades, y en la conducta de los empleados públicos; la averiguación de los delitos
y el castigo de los delincuentes.

Señala más adelante, en el artículo 222, que son funciones del Procurador General: “Cuidar
de que todos los funcionarios públicos al servicio de la nación desempeñen cumplidamente sus
deberes” función que se replica en los Personeros Municipales dentro de su jurisdicción.
(L.4/1913).

En este último punto vale la pena examinar, para lo que corresponde a este capítulo, como
el legislador de la época pareciera hacer una distinción entre falta y delito lo cual en un principio
pareciera estar en consonancia con lo que actualmente conocemos en materia disciplinaria y se
establece unos artículos más adelante, específicamente en el Capítulo VII, artículo 309 y
subsiguientes, las denominadas penas correccionales las cuales, en una lectura detallada, terminan
siendo actuaciones administrativas por parte de los empleados con jurisdicción. (L.4/1913).
 8

Veamos cómo se empieza a tratar de desmarcar el derecho disciplinario del derecho penal,
sin que hasta ese momento se le haya bautizado de esa manera, estableciendo un procedimiento
propio con su debido proceso de forma particular:

ARTICULO 310. Para imponer una pena correccional es necesario probar primero
la falta, bien con una certificación escrita del secretario, o con declaraciones de dos o más
testigos presenciales.

Obtenida esa prueba, el empleado dicta su resolución y la manda notificar al penado.

Si este reclamare en los dos días siguientes a la notificación, el empleado examina y

resuelve la reclamación. Esa decisión es inapelable, pero el empleado que abuse de su poder,
a pretexto de ejercer la facultad referida, será castigado con arreglo a la ley penal.

Dictada o notificada la resolución definitiva o transcurrido el términos que hay para

reclamar, sin que haya solicitud alguna se procederá a la ejecución de la pena; pero el
empleado que la impuso puede en cualquier tiempo revocar su resolución, o rebajar la pena,
de oficio o a solicitud de parte.

Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo los casos en que la ley ordene proceder
de otra manera especial.

Cuando la falta constare en memorial u otro escrito, este constituirá la prueba

necesaria para la aplicación de la pena.

Si bien pareciera en un primer momento que este procedimiento estuviera llamado solo
para los particulares, el artículo 311 trae un inciso que determina su aplicación también a los
empleados públicos y que reza: “La conformación de una multa u otra pena, con que se hubiere
conminado a un empleado o particular, se sujeta a las reglas de la imposición de penas
correccionales”.
 9

Aclarado lo anterior, encontramos un ingrediente adicional al hecho de que la Ley 4 de

1913 establezca no solo un debido proceso sino la posibilidad de que se siga, además de la causa
administrativa, un proceso penal, veamos:

ARTICULO 313. Al que sea castigado correccionalmente por una falta no se le

puede seguir causa por la vía ordinaria por la misma falta, a menos que se haya ejecutado un
hecho que constituya a la vez desacato o desobediencia al empleado público, y un delito o
falta diversa definidos especialmente en la ley penal. En estos casos se puede castigar el
desacato al empleado por la vía correccional, y el otro delito o falta que constituye el hecho,
por la vía respectiva.

Nótese como desde antaño ya se venía reconociendo la inexistencia de violación al

principio del non bis ibídem lo cual se explica, como muchos años después diría la Corte
Constitucional, en el hecho de que ambas acciones son de diferente naturaleza.

1.2.2. Ley 165 de 1938.

Continuando con el desarrollo legal dado en Colombia, a partir de la Constitución de 1886,

tenemos que mediante la ley 165 de 1938 se estableció el primer régimen legal de la Carrera
Administrativa y en lo que concierne a los aspectos disciplinarios tenemos, como primera medida,
que se implantan unos deberes como son: Lealtad al espíritu de la Constitución y las leyes,
eficiencia, imparcialidad, discreción, acatamiento a las órdenes superiores, honorabilidad y buena
fama.

Vemos entonces como se empieza a desarrollar otra de las instituciones propias del derecho
disciplinario y es lo atinente a los “deberes” de los servidores públicos.

Más adelante esta misma norma crea los Consejos de Administración y Disciplina con la
función de conocer de oficio o mediante denuncia las quejas contra los servidores de su
competencia, para tal, también crea estos Consejos en la capital de cada Departamento con
competencia sobre los empleados departamentales y municipales.
 10

Se podría destacar el hecho de que dicha ley otorga, a los Tribunales Administrativos
Seccionales, el conocimiento de las demandas por violación a los derechos consignados en dicha
norma, lo que mirado en conjunto con la creación de los Consejos de Administración y Disciplina
muestra la naturaleza administrativa de las decisiones que toman estos organismos.

1.2.3. Decreto ley 2091 de 1939.

Constituyó un antecedente propio de la actual Ley 734 de 2002 ya que se especializa en el

procedimiento disciplinario que se debe seguir a los servidores públicos estableciendo todo un
catálogo de faltas y configurando sus respectivas sanciones entre los que están los traslados, las
remociones, los llamados de atención y multas.

Otras normas expedidas bajo el marco de la Constitución de 1886 y que sentaron las bases
de esta área son:

 Decreto 1192 de 1940: Estableció como falta grave la entrega de información falsa
sobre sus hojas de vida por parte de los servidores.
 Decreto 1679 de 1958: Entrega a la Comisión Nacional del Servicio Civil la
competencia para conocer de las sanciones impuestas a los servidores en carrera administrativa.
 Decreto 1732 de 1960: Establece un marco de prohibiciones para los servidores
públicos. Entregó a la comisión de personal de cada entidad el conocimiento de las sanciones pero
no del proceso como tal, ya que este era adelantado por el correspondiente superior del funcionario.
 Decreto 2400 de 1968: Hace más amplio el catálogo de deberes y prohibiciones,
esta misma normativa fue ampliada posteriormente por el decreto 3074 de ese mismo año.
 Decreto 150 de 1973: Reglamentó los dos decretos mencionados anteriormente,
además, estructuró las competencias en materia disciplinaria como también estableció la
calificación de las faltas graves y leves. Se puede agregar su aporte en materia de la consagración
y materialización de derechos como el de defensa y contradicción.
 Ley 25 de 1974: Establece el régimen disciplinario del Ministerio Público y el
marco de competencias de esta frente a los servidores del ejecutivo nacional y del nivel territorial.
 11

 Decreto 2942 de 1975: Se adicionan algunas faltas graves.

1.2.4. Ley 13 de 1984 y Decreto 482 de 1985.

Todo lo desarrollado legalmente podríamos decir que tiene su punto de quiebre a partir de
esta norma, esto por cuanto es a partir de este momento en dónde se empieza a marcar la naturaleza
propia del derecho administrativo y la construcción de sus propias instituciones, de hecho, son
estas normas las que anteceden a la Ley 200 de 1995 que luego daría un nuevo avance con la Ley
734 de 2002 hasta llegar hoy al Nuevo Código General Disciplinario que, a la fecha, se encuentra
para sanción presidencial.

Lo señalado anteriormente se materializa en la estructuración, por parte del legislador, del

artículo 1° al señalar:

Artículo 1°. Objetivo del régimen disciplinario. El régimen disciplinario es parte del
sistema de administración de personal, y se aplicará tanto a los empleados de carrera como
a los de libre nombramiento y remoción. Tiene por objeto asegurar a la sociedad y a la
administración pública la eficiencia en la prestación de los servicios a cargo del Estado, así
como la moralidad, la responsabilidad y la conducta correcta de los funcionarios públicos, y
a éstos los derechos y las garantías que les corresponden como tales.

La interpretación de sus normas se hará con referencia al derecho administrativo, con

preferencia a cualquier otro ordenamiento jurídico.

1.3. Aportes desde la doctrina

Antes de abordar los aportes hechos desde la Constitución de 1991 por las altas Cortes para
definir la naturaleza y el sentido del derecho disciplinario importa abordar un poco lo que la
doctrina ha entendido en esta materia.
 12

Si el aporte desde lo normativo ha sido abundante, la doctrina también se ha sumado

otorgando diferentes visiones al derecho disciplinario, algunas van desde darle un sentido
netamente administrativista hasta otras que buscan enmarcarlo en una concepción propiamente
penalista. La importancia de abordar este punto radica en que entenderlo, desde una u otra arista,
permitirá comprender el direccionamiento que se le da a las instituciones y su forma de
materializarlas en el proceso.

También resulta de trascendencia ver como las normas referidas anteriormente, que son un
gran aporte por parte de Colombia, van en sintonía con lo presentado por las diferentes escuelas y
teorías del pensamiento que se irán exponiendo.

Enseña el Profesor Carlos Arturo Gómez Pavajeau, en su obra “Dogmática del derecho
disciplinario” (Gómez. 2011), que la doctrina entendió el derecho disciplinario desde dos posturas
extremas y una conciliadora las cuales se conocen como las doctrinas de la naturaleza
administrativa, penal y mixta que explicaremos a continuación.

1.3.1. Escuela administrativista del derecho disciplinario

La doctrina de la naturaleza administrativa concibe el derecho disciplinario como parte del

derecho administrativo sancionador reconociendo dentro de estas tres fases claves: a) Fase de la
arbitrariedad; b) Fase moderada y c) Fase de la legalidad.

Básicamente el tránsito de una fase a otra es caracterizado por el desarrollo que se realiza
del principio de legalidad tanto de los tipos como de los procedimientos y las sanciones, iniciando
con la inexistencia de este en la fase de la arbitrariedad hasta llegar a su mayor desarrollo y
cimentación en la fase de la legalidad.

Debe indicarse que esta concepción está matizada por los principios de la conveniencia y
la oportunidad sobre los cuáles se funda la discrecionalidad administrativa, está última, sin la
existencia de un control judicial de las decisiones de la administración en un estado primigenio
 13

como fue en la fase de la arbitrariedad y como aconteció en Colombia en sus inicios con la
fundación del Consejo de Estado.

En una etapa posterior, es decir en la fase moderada, se comienza a reconocer la necesidad

de establecer la legalidad de los deberes que debían cumplir los funcionarios públicos pero el
procedimiento y la sanción quedaban al arbitrio de la administración, sin embargo, es valioso en
el aporte que se realiza a la construcción de un instituto como es de la “relación especial de
sujeción” a partir del establecimiento de deberes para los servidores públicos consignados en la
ley y se comienza a discutir sobre la existencia de “tipos abiertos”.

Finalmente este autor reconoce (Gómez. 2011) una etapa final denominada “fase de la
legalidad”, en ella, a la par como se avanza en la construcción de los Estados modernos de derecho,
se normativiza aún más lo público y con ello las funciones de los servidores, por ejemplo, los
reglamentos de trabajo interno de las entidades públicas ya se hacen bajo un marco legal el cual
señala el núcleo esencial de la prohibición para que estos terminen de afinar la estructura del ilícito
disciplinario.

Existe en fases anteriores, específicamente en la que se conoce como de la arbitrariedad,

una confusión del derecho administrativo correccional o sancionatorio (también definido como
derecho penal administrativo) con el derecho disciplinario en aspectos como la culpabilidad. Sirve
traer de ejemplo el tipo de sanciones que se imponen a las entidades financieras las cuáles se dan
bajo un criterio objetivo, pues bien, se creyó que ese tipo de responsabilidad objetiva debía
trasladarse también a lo disciplinario por tratarse de la facultada punitiva de la administración. No
obstante lo anterior, ya en la fase de la legalidad se abandona tal criterio objetivo y se pasa, con
apoyo de la jurisprudencia, a decirse que el concepto de culpabilidad manejado en lo penal debe
trasladarse a los disciplinario, es decir, mirarlo bajo la óptica de lo subjetivo.

Se debe hacer una salvedad sobre lo dicho anteriormente y es que, pese al avance en la fase
de la legalidad, existe una “presunción de culpabilidad” y este elemento, es decir el dolo, no se
toma como componente de la responsabilidad sino como criterio de graduación y bajo esa
presunción la carga probatoria del implicado se invierte quedando únicamente como alternativa
 14

demostrar el cuidado y la precaución tomada por el agente para degradar dicho dolo a culpa y con
ello obtener una reducción en la sanción.

1.3.2. Escuela penalista del derecho disciplinario

Esta doctrina, que se mueve en un extremo opuesto a la ya vista “doctrina

administrativista”, consagra la aplicación plena de la estructura del ilícito penal al ilícito
disciplinario y casi que solamente establece una diferencia cuantitativa respecto a las sanciones.

Debe señalarse entonces que reconoce al derecho disciplinario como una manifestación del
ius puniendi del Estado y que aboga por la protección de bienes jurídicos similares a como ocurre
en lo penal, no obstante, considera que las técnicas a aplicarse, según el caso, serán administrativas
o penales.

Lleva entonces esta doctrina a pensar que, si estamos ante el traslado de los elementos del
tipo penal a lo disciplinario, se entenderá que es viable la admisión de figuras como el error de
tipo o de prohibición y que deberá materializarse el concepto de lesividad.

Esta escuela también admite la existencia de los tipos en blanco, aunque de forma
restringida, pero entendiendo que técnicamente es dificultoso configurar todos los tipos tratándose
de conductas relacionadas con incumplimiento de deberes por parte de los servidores.

1.3.3. Escuela de la naturaleza mixta

Es a partir de esta concepción mixta del derecho disciplinario donde se comienza a cimentar
la búsqueda de la autonomía de esta área del derecho concibiendo instituciones como el ius
puniendi estatal para referirse a la potestad sancionadora que tiene el Estado manifestada en dos
especies a saber: el derecho penal y el derecho administrativo sancionador.
 15

Sumado a lo anterior desde esta orilla se propugna por un sentido estricto en la aplicación
del principio de legalidad indicando que esta debe determinar los elementos que permiten la
construcción del tipo y dejar menos margen de maniobra a los reglamentos internos.

Ahora bien, el Profesor Gómez Pavajeau considera que el yerro de esta doctrina consiste
en traer del derecho penal los conceptos sobre los cuales tiene algún vacío, como ocurre con figuras
como los errores de tipo, prohibición o de derecho.

1.4. Autonomía del derecho disciplinario

Con todo lo anteriormente señalado diversas posiciones se mueven en torno a este tema, es
así como el Profesor Fernando Brito Ruíz (Brito, 2015), hace reparos a estas de la siguiente
manera:

Señala, desde un punto de vista más de la práctica procesal y no de la dogmática mostrada

por Gómez Pavajeau, que darle una primacía a la posición penalista dentro del derecho
disciplinario significaría llenar de ritualismo excesivo el procedimiento y que esto no sería tener
en cuenta los fines que protege el derecho disciplinario los cuales son de carácter laboral
administrativo, el cumplimiento de los deberes y las funciones del Estado más que la protección,
en estricto sentido, de bienes jurídicamente tutelados y relacionados más con la seguridad y la
convivencia, sin que una conducta desplegada por un agente no tenga relevancia en ambas esferas
del derecho.

Siguiendo con lo expuesto por el Profesor Brito, distingue como características de la

naturaleza administrativa que este se desarrolla en torno a la organización administrativa y el
control de la actuación administrativa, además, que es una manifestación de la aplicación del
principio de la “auto tutela administrativa” y cuestiona que se le denomine puramente
administrativo ya que la Corte Constitucional, señala el autor, ha manifestado que esta es una
forma de impartir “justicia material”. (Brito, 2015, p.6)
 16

Refiere sobre la posición de la autonomía del derecho disciplinario que esta se da en torno
a que posee su propia normativa la cual regula el procedimiento a seguir, las faltas y sus
correspondientes sanciones, por lo tanto se enmarca dentro del denominado “ius puniendi estatal”.
Sin embargo, enfila sus críticas sobre esta teoría en torno a que no debe llamarse autónoma habida
cuenta que las decisiones expedidas, en el marco del proceso disciplinario a servidores públicos,
son actos administrativos toda vez que emanan de las funciones propias de los empleados públicos
encargados de tales actividades dentro de las unidades disciplinarias internas o la Procuraduría
General de la Nación y que como tal están sujetas al control jurisdiccional, contrario a las
decisiones del Consejo Superior de la Judicatura que al ser expedidas por jueces constituyen por
sí solas sentencias en sentido formal y material no sujetas a dicho control.

Podríamos concluir entonces que, como señaló Gómez Pavajeau, el Profesor Brito muestra
una posición más cercana al derecho administrativo por considerar que se debe acudir criterios de
efectividad y oportunidad en la aplicación del proceso disciplinario, ello se desprende al señalar
textualmente lo siguiente:

(…) desde nuestra perspectiva, está cada vez más alejado del derecho penal, sin
perjuicio de atender ciertas reglas y principios propios de estas disciplinas pero, como lo
ha puntualizado la Corte Constitucional, bajo las especificidades del derecho disciplinario.
En estos términos, nos inclinamos por mantenernos dentro de la órbita del derecho
administrativo, el cual debe seguir ciertas reglas y principios propios del derecho
administrativo, pero amoldadas a los fines y objetos que persigue el derecho disciplinario,
al igual que goza de cierta independencia y autonomías, tomando en cuenta que dispone de
su propia normatividad, lo mismo que de procedimientos y sanciones específicas (…).
(Brito, 2015, p.8)

Esta posición es compartida por el Dr. Oscar Humberto Marmolejo Espitia que señala en
sus apuntes previos del “Régimen disciplinario de los servidores públicos”, al hacer referencia a
los primeros documentos que dieron origen a la Ley 200 de 1995 y que fueron dados por el
entonces Procurador General de la Nación, Dr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla, en los que se indica:
 17

7. En materia de procedimiento, deberían dejarse en claro en el Estatuto algunos

principios básicos que se desprenden de lo anotado anteriormente, así: (...)
b) En desmedro de los derechos fundamentales de los implicados, el procedimiento
disciplinario deberá ser flexible, desformalizado (sic) y ágil, orientado en todo momento a
que el funcionario investigador tenga la autonomía y movilidad propia de un proceso
administrativo” (Marmolejo, 2017, p.14)

Ahora bien, pese a lo anterior, comparte la postura del Doctor Gómez Pavajeau sobre la
autonomía a partir de una construcción dogmática propia el Profesor Jaime Mejía Ossman que
señala en su obra sobre Derecho Disciplinario lo siguiente:

De esta manera, es necesario expresar que la ley disciplinaria recibe del Derecho
Administrativo la formalidad que lo informa, los fines que persigue y los principios que lo
estructuran, con independencia de los de oportunidad y conveniencia; y del Derecho Penal,
extracta los principios que están conforme a su naturaleza sancionatoria y aquellos que
sirven de garantía a sus destinatarios de la ley disciplinaria como manifestación
Constitucional y legal y en cumplimiento a las directrices trazadas por la Honorable Corte
Constitucional (Mejía, 2015, p.353)

Entre tanto el Doctor Esiquio Manuel Sánchez Herrera se une a esta postura que propende
por tal autonomía e identidad propia al citar, no sólo al Dr. Gómez Pavajeau, sino que incorpora
varios pronunciamientos de la Corte Constitucional para decir que esta es una manifestación de la
potestad sancionadora del Estado que busca controlar las actividades de sus servidores en torno a
la especial relación de sujeción, además, de la evolución del principio de legalidad en esta área del
derecho, sobretodo, a partir de la Constitución de 1991. (Sánchez, 2014, p.33)

Finalmente podemos ver entonces como con la expedición de la Ley 734 de 2002, el actual
y vigente Código Disciplinario Único, se fortalece la tesis de una autonomía propia del derecho
disciplinario siguiendo lo señalado por la Corte Constitucional durante los análisis de
constitucionalidad realizados a la Ley 200 de 1995 y en sintonía con las posturas de los
doctrinantes reseñados, por ejemplo, como acabamos de ver por el Dr. Sánchez Herrera, esto es,
 18

manifestar su autonomía pero dentro del género del ius puniendi del Estado con sus dos
manifestaciones propias: de un lado el derecho penal y del otro el derecho administrativo
disciplinario pero teniendo como punto de quiebre la institución de las relaciones de sujeción, la
primera marcada por la relación general de sujeción en la cual todos los sujetos pasivos del derecho
penal son los ciudadanos sin importar su condición y del otro, estos es para el derecho disciplinario,
una relación especial de sujeción enmarcada por la vinculación existente entre el funcionario y el
Estado.

Señala la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002:

La procuraduría General de la Nación concluyó que las actuaciones disciplinarias

son, sin duda, actuaciones administrativas con características propias que conforman el
llamado derecho administrativo disciplinario, que si bien tiene semejanzas con el derecho
penal, en la medida en que ambos son manifestaciones de la potestad punitiva estatal, es
un sistema autónomo e independiente, (…) El derecho disciplinario se aplica en el marco
de relaciones de subordinación entre el funcionario y el Estado, para exigir obediencia y
disciplina en el ejercicio de la función administradora e imponer sanciones (…) los vacíos
en la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria, luego de acudir al bloque de
constitucionalidad integrado por los principios de la Ley Fundamental y de los tratados
sobre derechos humanos ratificados por Colombia, deben llenarse, en primer lugar, con los
principios del Código Contencioso Administrativo, antes de acudir a los de los códigos
Penal y de Procedimiento Penal.

Durante este primer recorrido conceptual sobre las diferentes posturas que giran en torno a
la naturaleza del derecho disciplinario se ha podido ver, en líneas generales, como esta rama del
derecho viene ganando una autonomía propia para encajar dentro de ese poder sancionador del
Estado en algo llamado “derecho administrativo disciplinario” bajo el instituto de las “relaciones
especiales de sujeción” pero guardando un total respeto por los derechos fundamentales
consignados en la carta constitucional y que son transversales a cualquier manifestación punitiva
del Estado, bien sea de tipo jurisdiccional o administrativa, como lo veremos a continuación a
través de los diferentes pronunciamientos de las altas Cortes.
 19

1.5. Desarrollo jurisprudencial

Si la doctrina ha contribuido a la construcción de una naturaleza y autonomía propia del

derecho disciplinario, no se podría decir menos de los aportes dados por las altas cortes
especialmente la Corte Constitucional que como veremos ha venido dando una estructura propia a
través de diferentes pronunciamientos.

En sus inicios mediante fallo de tutela (CConst., T-438/1992, E. Cifuentes) se comenzó a

esbozar lo que venía entendiéndose por derecho disciplinario y explicó que no puede confundirse
derecho penal con derecho criminal ya que el primero es el género y guarda estrecha relación con
la potestad del Estado de imponer sanciones sin que ello implique de plano que las mismas guarden
relación con la comisión de delitos, esta sí, un área específica del derecho criminal.

Continúa la providencia mostrando como el derecho penal informa a todas las demás áreas
dónde se aplican sanciones, informa cuales son las garantías que se deben respetar para hacer
efectiva esa represión estatal que no se reduce simplemente a penas de carácter privativas de la
libertad sino que es más amplia, a tal punto, que llega a considerar que el derecho disciplinario es
“derecho penal administrativo”.

Funda la Corte sus anteriores apreciaciones citando al experto Juan Fernández Carrasquilla
que en su obra “Derecho penal fundamental – Tomo I” manifestó que el Estado al imponer
sanciones a sus funcionarios por faltar a sus deberes y a la lealtad debida, funge más como
“patrón” que como soberano, lo que le permite tener un margen de discreción amplio y que la
sanción penal no es incompatible con la disciplinaria teniendo presente que, en sede disciplinaria,
no importa como tal la peligrosidad de la conducta desplegada.

Concluye la Corte en esta sentencia señalando que el mismo Código Penal de la época
prescribía en su artículo 375: "Las disposiciones contenidas en el Libro Primero de este Código se
aplicarán también a las materias penales de que tratan otras leyes o normas, siempre que éstas no
dispongan otra cosa".
 20

De lo anterior se desprende, adicionalmente, la razón por la cual el constituyente elevó a

rango constitucional el artículo 29 para garantizar el respeto de un mínimo de garantías cuando el
Estado, dentro de sus muchas funciones, asume el rol sancionador bien sea en sede judicial o
administrativa.

Ahora bien, esta misma Corporación en sentencia de 1993 (CConst., C-195/1993, A.

Martínez) destacó como desde la Asamblea Nacional Constituyente se resaltó el hecho de que el
poder punitivo del Estado es uno solo y que la clasificación que se realiza desde la doctrina no
desnaturaliza su condición es por ello que tal manifestación, independiente de si es administrativa
o jurisdiccional, debe ser controlada a través de la aplicación de las garantías mínimas a las que
debe estar sujeto el ciudadano. La ponencia del Constituyente Hernando Londoño Jiménez citada
por la sentencia C-195 de 1993 recoge lo que más adelante la misma Corporación traería como la
primer manifestación de las altas cortes en torno al ius puniendi estatal y de cómo las garantías
que se recogen en materia penal se deben trasladar a los demás regímenes sancionatorios sin que
con ello se vulnere la autonomía de cada uno habida cuenta de la naturaleza especial de cada uno
pero recordando que esa facultad sancionatoria es una sola; se trae en dicho pronunciamiento una
sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 1983 que intentó la primer clasificación de lo que se
llama el derecho sancionador del Estado clasificándolo en cinco especies a saber: penal delictivo,
contravencional, disciplinario, correccional y el “impeachment” conocido como de indignidad
política. (CConst., C-214/1994, A. Barrera)

Ya luego, con el advenimiento de la Ley 200 de 1995, que constituyó un avance importante
en la construcción de lo que es el actual derecho disciplinario y que fue un punto quiebre para
comenzarse a hablar de la “autonomía” del derecho disciplinario y sobretodo desarrollar una
dogmática propia, la Corte Constitucional empieza a dar cimientos al discurso mediante
manifestaciones como:

(…) entre el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias que
no pueden ser desestimadas. Así, el derecho penal no sólo afecta un derecho tan fundamental
como la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual
 21

es natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso.
En cambio, otros derechos sancionadores no sólo no afectan la libertad física, pues se
imponen otro tipo de sanciones, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos,
ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial -como los
servidores públicos- o a profesionales que tienen determinados deberes especiales, como
médicos, abogados o contadores. En estos casos, la Corte ha reconocido que los principios
del debido proceso se siguen aplicando pero pueden operar con una cierta flexibilidad en
relación con el derecho penal (…). (CConst., C-594/1996, A. Martínez)

Con la anterior apreciación de la Corte se empieza a dilucidar que el derecho disciplinario

no se desprende del derecho penal, lo que sucede a juicio de la Corte es que los principios
consignados en este deben ser entendidos y aplicados a todas las especies de derechos
sancionadores por tratarse de un poder punitivo estatal, tanto así, que muchos de ellos fueron
elevados a rango constitucional a través del artículo 29.

En esta misma línea, la Corte Constitucional, insiste en la independencia y autonomía del

derecho disciplinario pero advierte que por tratarse de un derecho en construcción era insalvable
que debiera recurrir a la principialística contenida en materia penal, eso sí, acorde con la función
administrativa que a este tipo de derecho sancionador le asiste, señala esta Corporación:

El derecho disciplinario, por su naturaleza sancionadora, es una especie del derecho

punitivo. Ello implica que las garantías sustanciales y procesales del derecho más (sic)
general, el penal, sean aplicables al régimen disciplinario. Es decir, que ante la ausencia de
reglas y principios propios que rijan lo disciplinario, dado que es un derecho en proceso de
sistematización y elaboración de los institutos sustanciales y procesales que lo estructuren
como una disciplina autónoma, se ha hecho imperioso acudir a los principios y garantías
propios del derecho penal. No obstante, mientras el derecho disciplinario no termine el
proceso de construcción de las reglas y principios que le son propios las remisiones a los
principios, garantías e instituciones penales serán inevitables; aunque no debe llegarse a la
situación de extremar la aplicación de éstas en desmedro de las reglas especiales que
gobiernan el sistema disciplinario. (CConst, C-769/1998, A. Barrera)
 22

Si bien las instituciones del derecho penal inspiran al derecho disciplinario, no puede
confundirse con este ya que existen claras diferencias entre ellos y las cuales podemos rescatar de
forma sucinta:

 Mientras en el derecho penal hablamos de bienes jurídicos tutelados como la vida,

la integridad personal, el patrimonio etc. En materia disciplinaria hablamos de un único elemento
de protección denominado “deber funcional”.

 Las sanciones en materia penal afectan la libertad como forma de represión, por su
parte en materia disciplinaria las sanciones, por tratarse de afectación a funciones, se dirigen a la
hoja de vida del servidor y su vida laboral para con el Estado.

 En materia de culpabilidad disciplinaria la preterintención no existe como si ocurre

en lo penal.

 El injusto disciplinario generalmente, en sede de tipicidad, se construye a partir de

tipos en blanco, es decir, el operador deberá recurrir a otras normas no consignadas en el código
como son los manuales de funciones u otras normas por su parte en materia penal si bien existen
constituyen la excepción.

 El juicio de antijuridicidad en materia penal se hace formalmente a partir de la ley

y materialmente bajo la lupa del grado de lesividad ocasionado al bien jurídico tutelado, sin
embargo, disciplinariamente se habla formalmente a partir de la norma violada pero no bajo
criterios de lesividad del daño generado sino bajo el concepto de la “ilicitud sustancial”, es decir,
que sin importar el resultado se mira que la conducta afecte el “deber funcional” del servidor.

 Es también de aplicación general en materia disciplinaria los tipos abiertos, es decir,

la utilización del sistema de “numerus apertus”. La razón de ser es que el derecho disciplinario se
fundamenta en el incumplimiento de deberes, es decir, la positivización del “deber ser” de la
función pública. Lo anterior implica la imposibilidad de construir todos los tipos, bien sea dolosos
 23

y/o culposos individualmente de allí que se entienda que ante la existencia de un tipo doloso, sin
que la norma lo señale, se entiende la existencia de su par culposo siempre y cuando el tipo lo
permita. Esta figura no es posible en materia penal donde las descripciones del tipo tienen un
trasfondo “prohibitivo”, por lo tanto la ley penal debe señalar la modalidad culposa o
preterintencional salvo que del tipo se desprenda que solo pueda existir la modalidad dolosa.

Se podría seguir con un ejercicio más profundo de estas diferencias, pero al no ser objeto
de este trabajo, creemos que las hasta acá mencionadas permiten esbozar lo que se pretende y es
indicar que el derecho disciplinario no forma parte como tal del derecho penal.

Es así como podemos indicar que la Corte Constitucional ha señalado tres elementos claros
para distinguir el derecho disciplinario del derecho penal:

Dicha especificidad en lo que tiene que ver con el derecho disciplinario ha sido
objeto de consideración por esta Corporación en numerosas ocasiones, en las que se ha
referido particularmente a tres aspectos (…), ello son (i) la imposibilidad de transportar
integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario, (ii) el
incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad
disciplinaria y (iii) la vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sanción de las
faltas disciplinarias denominado de los números abiertos, o numerus apertus, por oposición
al sistema de números cerrados o clausus del derecho penal. (CConst., C-948/2002, A.
Tafúr).

Debemos entonces señalar como conclusión que el derecho disciplinario forma parte de la
potestad sancionadora del Estado dentro de la cual están el derecho penal y el derecho
administrativo sancionador del cual se desprenden el derecho correccional, el contravencional y el
que interesa a nuestro trabajo, esto es, el derecho disciplinario de los servidores públicos y los
particulares que desarrollan función pública.
 24

Capítulo 2. La Potestad Sancionadora Del Estado En Materia Disciplinaria

Una vez explicados los antecedentes del derecho disciplinario vistos desde la historia
pasando por las posturas doctrinales sobre su naturaleza hasta llegar a los aportes hechos desde la
jurisprudencia, sigue a continuación conocer de dónde emerge en Colombia, constitucional y
legalmente, la potestad sancionadora del Estado en materia disciplinaria para continuar con el
análisis de los actos administrativos proferidos dentro del ejercicio de dicha potestad a partir de
los elementos que deben conformar tal acto pero desde la perspectiva disciplinaria.

2.1. Potestad del Estado en materia disciplinaria

Señala, de forma general, el recién publicado Diccionario del español jurídico (Real
Academia Española, 2016)

Potestad: Gral. Poder general de actuación conferido por el ordenamiento jurídico,

cuya titularidad no implica la existencia de otros sujetos obligados, sino simplemente
afectados y sometidos a dicha potestad, de cuyo ejercicio pueden derivar beneficios (una
regulación favorable), gravámenes (una nueva exacción tributaria), o situaciones neutrales
o indiferentes (como ocurre, normalmente, con el ejercicio por la Administración de su
potestad de organización). (Real Academia Española, 2016)

Como se puede leer, las potestades entonces tienen como características principales que:

 Es conferida por la ley

 De carácter unilateral
 El sujeto pasivo de ella puede ser beneficiado o perjudicado por la acción que
confiere tal potestad

García de Enterría y Fernández (1986) citado por Oscar Humberto Marmolejo indica como
características de la potestad que esta no se genera en relación jurídica alguna, tampoco de actos o
 25

hechos singulares, quiere decir esto que procede del ordenamiento pero que, ante todo, tiene un
carácter genérico. (Marmolejo, 2017, p.25)

Continúa el doctrinante diciendo que las potestades no se materializan en una pretensión

particular sino que es una posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos y que como tal no
corresponde a un deber positivo o negativo, sino a una simple sujeción o sometimiento de otros
sujetos que deben soportar los efectos que de esta se puedan derivar, sean benéficos o gravosos.

Finalmente concluye diciendo que es por todo esto que, especialmente dado su origen legal,
las potestades son inalienables, intransmisibles e irrenunciables, es decir, el titular podrá ejercerla
o no, pero nunca transferirla, también indica que estas son imprescriptibles pero su ejercicio puede
estar sometido a una caducidad.

Del mismo modo Mejía Ossman (Mejía 2015, p. 146) la entiende en un sentido general
dentro de la denominada “potestad administrativa” la cual dota a órganos, funcionarios y agentes
del Estado de facultades o competencias para que este pueda cumplir con los fines para los cuales
fue constituido, por esto es que en virtud de que son muchas las competencias que tiene que ejercer
el ejecutivo estas se delegan y se dividen en: potestad de mando, potestad reglamentaria, potestad
administrativa disciplinaria o sancionatoria. (Mejía, 2015).

En esa misma línea argumentativa, pero profundizando un poco más en lo disciplinario,

Rodríguez, Gustavo Humberto (1989), citado por Jaime Mejía Ossman (2015, p. 147) para definir
la potestad disciplinaria señala que:

(…) doctrinariamente debe entenderse (…) la capacidad que tiene la

Administración -o cualquier otra rama del Poder Público que actúe en función
administrativa- de exigir obediencia y disciplina en el ejercicio de la función
administradora, investigando las faltas administrativas e imponiendo las sanciones
igualmente administrativas a los funcionarios infractores. (Rodríguez, 1989).
 26

Y el mismo profesor Mejía Ossman (2015, p. 156) cita a Teófilo Cabrera Castro (1996)
para señalar que la potestad disciplinaria se caracteriza por ser de tres tipos:

 Preventiva: En atención a que responde al principio de legalidad, es decir, que al

estar señalada en la legislación está previniendo a todos los servidores públicos sobre las normas
que los rigen y las consecuencias por su violación.

 De control: Tal como lo señala el artículo 209 constitucional al establecer los

principios que orientan la función pública pero también la orden de establecer el control
disciplinario en todas las entidades del Estado así como indicar la existencia no solo de un control
interno, en cabeza de las oficinas disciplinarias, sino adicionalmente de uno externo y preferente
cuyo titular es la Procuraduría General de la Nación.

 Sancionatorio: Que se origina en el desconocimiento de los anteriormente

señalados.

Se podría entonces concluir, desde la doctrina, con el aporte de Jaime Mejía Ossman quién
profundiza bastante en el tema de la potestad disciplinaria y la termina definiendo:

(…) La potestad disciplinaria es capacidad de cualquier órgano estatal en función

administrativa, para exigir, si es preciso coactivamente, obediencia y disciplina en todo el
proceso de la actividad estatal. Es poder que se ejerce ab intro del cuerpo estatal, pues se
predica para las relaciones del Estado con las personas que desde el punto de vista normativo
han adquirido la calidad de servidores público. (Mejía, 2015)

Con todo lo anterior es menester entonces revisar cómo está reglada, tanto en la
Constitución como en la Ley, dicha potestad en Colombia.

Atendiendo la naturaleza administrativa del derecho disciplinario el constituyente adoptó

la cláusula de sujeción especial a la cual están sometidos todos los servidores públicos, contrario
a la cláusula general propia de los particulares y que está contenida en el artículo 6 constitucional
 27

que señala: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones.”

Debe mirarse este como el fundamento de la responsabilidad disciplinaria de los servidores

públicos y de la misma potestad disciplinaria encaminada a preservar el orden dentro de las
instituciones estatales con un ingrediente especial: el aspecto funcional.

En ese orden de ideas y estructurando el piso constitucional de este derecho, el artículo 122
establece que no habrá empleo público que no tenga detallada sus funciones bien sea en la ley o
reglamento, fijando seguidamente en su artículo 123 quiénes son servidores públicos y
entregándole a la ley la facultad de reglamentar su régimen de responsabilidades y la forma de
hacerla efectiva en el artículo 124, así mismo, la consecuencia de infringir tal régimen
disciplinario, estos es, la desvinculación del servicio público contemplada en el artículo 125
constitucional.

Todo lo anterior necesariamente debe llevar a la reflexión en torno a que si el fundamento

de este régimen disciplinario es el cumplimiento de las funciones por parte de los servidores
públicos, entonces: ¿Qué se reprocha al momento de sancionar al servidor dentro del derecho
disciplinario?

La respuesta la entrega el artículo 209 de la Constitución Política que establece claramente

toda la principialística bajo la cual se deben mover los servidores, estos son: igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Vale la pena decir entonces, como nota
al margen, que no puede existir una violación al régimen disciplinario sin señalarse que principio
fue efectivamente vulnerado.

Al respecto la Corte Constitucional entendiendo que el derecho disciplinario trata sobre la

buena marcha del Estado concluyó, en sentencia de 1996, lo siguiente:
 28

(…) este es consustancial a la organización política y absolutamente necesario en

un Estado de Derecho (C.P. art. 1°), por cuanto de esta manera se busca garantizar la buena
marcha y buen nombre de la administración pública, así como asegurar a los gobernados
que la función pública sea ejercida en beneficio de la comunidad y para la protección de
los derechos y libertades de los asociados (CP art. 2° y 209). Por ello el derecho
disciplinario “está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los
servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones”
(CConst., C-417/1993, J. Hernández), ya que los servidores públicos no solo responden por
la infracción a la Constitución y a las leyes sino también por la omisión o extralimitación
en el ejercicio de sus funciones (CP. Art. 6°). (CConst., C-280/1996, A. Martínez)

Resta mirar entonces, a partir de esa potestad disciplinaria emanada de la Constitución,

cuales son los organismos que tienen la competencia para hacerla efectiva.

El Título X de la Constitución Política de Colombia de 1991 detallar la función de los

Órganos de Control específicamente en su Capítulo II, en los artículos 275 y subsiguientes, señala
de forma precisa las funciones del Ministerio Público el cual estará en cabeza de un Procurador
General de la Nación que tendrá la función, según el artículo 277, de: “ (…) 6- Ejercer vigilancia
superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones pública, inclusive las de elección
popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones
correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”. (CP, 1991, art. 277)

Dicho mandato constitucional que le entregó a la Procuraduría General de la Nación la

titularidad de la potestad disciplinaria fue desarrollado por la Ley 200 de 1995 la cual fue derogada
por la actual Ley 734 de 2002, esto es, el Código Disciplinario Único vigente.

Se indica en el Código Disciplinario, artículo 67, cuales son los organismos encargados de
ejercer esta potestad a través de la acción disciplinaria y allí encontramos, además de la
Procuraduría General de la Nación (D. Ley N° 262/2000), al Consejo Superior de la Judicatura
junto con sus Consejos Seccionales, la Superintendencia de Notariado y Registro, los Personeros
Distritales y Municipales, las Oficinas de Control Disciplinario Interno y los nominadores o
 29

superiores jerárquicos en los casos en dónde no se haya conformado oficina o grupo de trabajo
especializado en este tema. (Circular DAFP PGN N° 001, 2002).

Ahora bien a la luz de los principios contenidos en la misma norma se señala en el artículo
2 sobre la competencia que existe, de un lado, un proceso jurisdiccional disciplinario que se
desarrolla bajo el amparo de esta ley, estos procesos son los que se adelantan por el Consejo
Superior y los Seccionales de la Judicatura en razón de que son verdaderos jueces imponiendo
sentencias sobre los funcionarios judiciales y los abogados en ejercicio y, de otro lado, el
procedimiento administrativo que se despliega en dos esferas, uno interno y otro externo, el
primero a través de las oficinas de control disciplinario de cada entidad y el segundo que lo realiza
la Procuraduría General de la Nación.

Sobre ese control externo que realiza la Procuraduría es que se configura la figura del
“poder preferente” según la cual su ejercicio implica que esta entidad podría “(…) iniciar,
proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control
disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda
instancia”. (L. 734/2002, art. 3)

Cabe señalar que de ese poder preferente ejercido por la Procuraduría escapan los procesos
disciplinarios seguidos contra funcionarios judiciales precisamente por su naturaleza jurisdiccional
al ser adelantados por los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura (L. 734/2002), quiere
decir esto que tales decisiones no podrán ser objeto de debate en la Jurisdicción Contencioso
Administrativa porque no se tratan de actos administrativos como si ocurre con las proferidas por
las unidades disciplinarias y la Procuraduría.

La posición anterior se respalda en pronunciamientos del Consejo de Estado tal como se

precisa en el siguiente extracto:

Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario
adoptados por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación, es
decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos
 30

interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos
administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción
contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional,
ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino -se reitera con énfasis-
de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial. (CE Contencioso
Administrativo, Exp. 0256-11, 2013, G. Gómez)

Con todo, se debe señalar entonces que la potestad disciplinaria de la cual es titular el
Estado en gracia a esa “relación especial de sujeción” que nace cuando la persona presta sus
servicios al Estado bien sea mediante una relación laboral o legal y reglamentaria, así como la de
los particulares que pueden ser disciplinables, es ejercida en dos vías, la primera de ellas a partir
de un control externo que realiza la Procuraduría General de la Nación por mandato constitucional
y la segunda por un control interno el cual, este sí por disposición legal, se encarga al interior de
cada entidad sin que sea óbice para que intervenga el Ministerio Público mediante la figura del
“poder preferente”, pero teniendo presente que ambos se ejercen, por su naturaleza y porque
ninguno de ellos tiene función jurisdiccional según la composición y estructura del Estado
colombiano, a partir de actos administrativos sujetos a un control de legalidad por parte de la
jurisdicción contencioso administrativa.

2.2. El fallo disciplinario como acto administrativo

Identificada hasta el momento la naturaleza administrativa del derecho disciplinario de los

servidores públicos y particulares que ejercen funciones públicas, que la misma forma parte de la
potestad administrativa del Estado y que se identifica como potestad disciplinaria encaminada a
mantener el orden y disciplina al interior de las entidades estatales para cumplir con sus fines
constitucionales la cual, por competencia, es desplegada por un órgano externo que es el titular
constitucional de la misma como la Procuraduría General de la Nación y de forma interna por las
unidades disciplinarias creadas al amparo de la ley las cuales, por su condición de titularidad
constitucional, pueden ser apartadas del conocimiento de algún hecho mediante la figura del
“poder preferente” podemos entrar a analizar el fallo disciplinario a partir de la figura del “acto
administrativo”.
 31

En la doctrina se encuentra una gran variedad de definiciones para lo que es un acto

administrativo, algunas apuntan a este desde un concepto que privilegia al órgano que la emite
como es el caso de la dada por Zanobini citado por el Profesor Libardo Rodríguez quién manifiesta
al respecto que es “…Cualquier declaración de voluntad, deseo, conocimiento, juicio, cumplido
por un sujeto de la administración pública en el ejercicio de una potestad administrativa…”
(Rodríguez, 2015, p. 331)

La anterior definición permite comprender su dimensión a partir del ente que emite la
decisión considerada como acto administrativo, sin embargo, la misma se queda corta para cuando
se trata de particulares que también ejercen funciones públicas, como por ejemplo, las Cámaras de
Comercio las cuales profieren actos administrativos en ejercicio de la función del registro
mercantil así como en lo relacionado con el Registro Único de Proponentes (RUP).

Al respecto se puede abrir un paréntesis para decir que por ejemplo hay particulares que
disciplinan y sus decisiones son objeto de control jurisdiccional por constituir actos
administrativos como es el caso de los colegios profesionales a los cuales, por fundamento del
artículo 26 constitucional, se les ha confiado una función pública de la vigilancia de los
profesionales. Acá tenemos a los Tribunales de Ética Médica, el Tribunal de Ética Odontológica
así como al Comité de Ética de los Contadores y otros. Al respecto la Corte Constitucional ha
dicho:

Se trata, entonces, de una función administrativa de carácter disciplinario, sometida

a los principios propios del debido proceso administrativo, consagrados en el artículo 29
superior. El Tribunal Nacional de Ética Médica así como los Tribunales Seccionales
ejercen la función pública de disciplinar a quienes ejercen la medicina, cuando incurran en
las faltas previstas en la Ley 23 de 1981. La Sala reitera que los tribunales de ética-médica
no ejercen actividad judicial, sino que han sido habilitados por el legislador para
adelantar una función administrativa de carácter disciplinario relacionada con el
ejercicio de la medicina, por lo cual los artículos 63, 67 y 73 de la Ley 23 de 1981 tampoco
vulneran lo dispuesto en el artículo 228 de la Carta Política, según el cual la administración
 32

de justicia es función pública a cargo de los órganos que integran la rama judicial del poder
público, con las excepciones previstas en el ordenamiento jurídico. (CConst., C-628/2008,
C. Vargas).

Por lo tanto tenemos que si bien los miembros de estos Colegios o Tribunales no son
funcionarios públicos propiamente dichos, si ejercen funciones públicas y emanan como
consecuencia de ellos actos administrativos que pueden ser sometidos a un control de legalidad
por parte de la jurisdicción. (L. 23/1981)

Regresando entonces a una posible definición de lo que es el acto administrativo se puede

decir que otros trataron de encasillar tal definición solamente al concepto de función administrativa
y restringieron la misma al ejercicio de esta únicamente por la rama ejecutiva en oposición a la
función judicial ejercida por la rama judicial o a la función legislativa ejercida por el Congreso de
la República, sin embargo, tal consideración restrictiva deja por fuera por ejemplo la función
administrativa que deben ejercer nombrando sus funcionarios y para el caso concreto el ejercicio
que está implica no solo en su vinculación sino también en su vigilancia a partir de la potestad
disciplinaria otorgada por la ley.

Se debe decir entonces que, encontrar una definición que satisfaga plenamente lo que es
hoy el campo de ejercicio del derecho administrativo no es una tarea sencilla, sin embargo ha
habido intentos como el hecho por el Profesor Gustavo Penagos que trata de definir el acto
administrativo como “ (…) la manifestación unilateral de la voluntad administrativa, a través del
cualquier rama del poder público, o de los particulares, que tiene por finalidad crear, modificar o
extinguir una situación jurídica.” (Penagos, 1992, p.86)

Con todo, podemos de mejor forma señalar que los actos administrativos son en sí mismo
la manifestación expresa de la voluntad de la administración o los particulares que ejerzan función
pública los cuáles, en ejercicio de esa potestad administrativa, buscan crear, modificar o extinguir
situaciones jurídicas.
 33

Pero más que la definición, lo que nos permite comprender porque la administración debe
hacer expresa dicha voluntad en esos actos administrativos lo constituye su origen, al respecto, el
Profesor Luis Alonso Rico Puerta (2013) nos enseña al respecto que “el origen de la noción de
acto administrativo lo radican algunos en el surgimiento del constitucionalismo, la separación de
poderes y el Estado de derecho, es decir, la subordinación del Estado a lo jurídico, criterio
inexistente en el Estado policía”. (Rico, 2013, p.16)

Es aquí donde se debe empezar a comprender y encajar como se materializa la potestad

disciplinaria en un acto administrativo que debe nacer no del capricho del ente titular de la acción
disciplinaria, que en ocasiones convierte la discrecionalidad en arbitrariedad, sino del
cumplimiento de la ley sustancial y material abogando por el respeto del debido proceso y sus
garantías, análisis este que se funda en la legalidad del acto y que es objeto de debate en la
jurisdicción.

Vale la pena entonces realizar un análisis de los elementos del acto administrativo
disciplinario que nos permita entender cómo se modela el fallo del operador para continuar, en el
siguiente capítulo, con el estudio del medio de control adecuado y las tesis que se sostienen
respecto sobre la jurisdicción como tercera instancia disciplinaria.

2.3. Elementos del acto administrativo disciplinario

Así como no existe un concepto unánime frente a una definición de lo que es el acto
administrativo la relación de sus elementos no es la excepción.

Para Dromi (1998) se constituyen como elementos esenciales: la competencia, el objeto, la

voluntad y la forma e indica que deben concurrir simultáneamente según lo requiera el
ordenamiento jurídico ya que, de no ser así, se afectaría la validez del acto administrativo y,
seguidamente, añade la motivación como presupuesto necesario en un Estado de derecho en la
medida que todo acto administrativo debe ser motivado fáctica y jurídicamente le suma a este la
notificación en tanto que sin ella el acto administrativo particular no estaría llamado a ser eficaz
 34

situación que, para los actos administrativos generales reglamentarios, se daría con la publicación
del mismo. (Dromi, 1998, p. 205).

El Profesor Jaime Orlando Santofimio Gamboa (1994) en su modo de ver recoge en tres
grupos los elementos esenciales para darle validez y existencia al acto administrativo: 1) los
elementos externos en los que se tiene el sujeto activo (competencia y voluntad), sujeto pasivo y
las formalidades del acto; 2) los elementos internos del acto que vendrían a ser el objeto, el motivo
y la finalidad del acto administrativo y 3) el mérito u oportunidad que como él mismo señala no
vicia su legalidad pero lo considera un argumento en la vida práctica. (Santofimio, 1994, p.69)

Por su parte el Profesor Luis Alonso Rico Puerta a partir de una definición amplia del acto
administrativo y sus consecuencias enumera como elementos a saber: 1- Sujetos y órganos; 2-
Competencia y capacidad en el agente; 3-Voluntad y exteriorización; 4- Causa o motivos, o
fundamento del acto; 5- Forma y 6- Fin. (Rico, 2013, p.19).

A su vez el Profesor Libardo Orlando Riascos Gómez simplifica la enumeración de estos

elementos a partir de la posición adoptada por el Consejo de Estado al indicar que los elementos
del acto administrativos no son más que: 1- La competencia de la autoridad administrativa; 2- La
voluntad en la expedición; 3- El contenido; 4- La motivación; 5- La finalidad y 6- La forma.
(Riascos, 2008, p.5)

Al respecto el Consejo de Estado ha señalado en reiterada jurisprudencia:

Las causales de nulidad previstas en el artículo 84 C.C.A. se diseñaron a partir de

los elementos del acto administrativo: la competencia, la forma y el procedimiento, el
motivo y la motivación, el contenido u objeto. Vistos desde el punto de vista negativo los
elementos configuran las causales de nulidad del acto administrativo: La incompetencia
del funcionario o la autoridad; la expedición irregular —que incluye la falta de
motivación—, la falsa motivación, la desviación de poder y la violación de la ley que, a su
vez, ocurre por inaplicación, indebida aplicación e interpretación errónea. (CE Contencioso
Administrativo, Exp. 0117705, 2012, H. Bastidas)
 35

El artículo 84 del CCA está hoy recogido en el artículo 137 del CPACA y establece como
causales de nulidad las mismas que el otrora CCA, es decir, el Decreto 01 de 1984.

Una vez visto los elementos se procederá entonces a revisarlos uno a uno a la luz del
procedimiento disciplinario, sin embargo, debe señalarse que la revisión de los mismos se hará a
partir de los enunciados por el Consejo de Estado y que como lo manifestará este órgano
jurisdiccional de cierre en lo administrativo constituyen, vistos en forma negativa, los que
configuran la nulidad de los actos administrativos.

2.3.1 La competencia en materia disciplinaria

Tal como lo señala Rivadeneira (2013) “La competencia en materia administrativa es la

facultad que tiene un funcionario, entidad u órgano para expedir un acto en ejercicio de las
funciones que corresponden al empleo que ocupa” (p.134).

Tenemos entonces que la competencia en materia disciplinaria debe tener una doble
mirada, una externa y la otra interna, como lo señalamos más atrás en este mismo capítulo. La
primera materializada en la existencia de una titularidad constitucional en la vigilancia de la
función pública en cabeza de la Procuraduría General de la Nación y la segunda asignada por el
artículo 76 del Código Disciplinario. (L. 734/2002, art. 76)

Según lo contenido en el artículo 118 de la Constitución Política se señala como función

del Ministerio Público, en cabeza del Procurador General de la Nación: “(…) la guarda y
promoción de los Derechos Humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la
conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.”

Más adelante en el artículo 277 constitucional indica que, puntualmente sobre las funciones
del Procurador General, deberá “ 6) Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes
desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el
 36

poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas

sanciones conforme a la ley.” (CP, 1991, art. 277)

Se tiene entonces que por esa condición de tener la titularidad constitucional, para vigilar
la conducta oficial de los servidores, fue que el constituyente configuró la figura del poder
preferente lo cual significa que podrá desplazar la competencia de una unidad disciplinaria interna
e incluso, de ser necesario, asumir el conocimiento de un proceso en etapa investigativa o fungir
como segunda instancia.

Es preciso señalar entonces que mediante el Decreto 262 de 2000 se reglamentó la

estructura de la Procuraduría General de la Nación y específicamente el artículo 25 estableció
cuales serían las funciones que en materia disciplinaria, ejercidas por el Procurador Delegado para
Asuntos Disciplinarios, le corresponderían. Al respecto puede decirse que en primera instancia
conocerían de las investigaciones contra servidores de los niveles centrales y descentralizados de
la rama ejecutiva nacional que tengan rango de secretario general de dichas entidades además de
los comprendidos en estos niveles de la rama judicial, legislativas y el Banco de la República,
organismos electorales cuando sean equivalentes o superiores, incluyendo oficiales de la fuerza
pública, agentes diplomáticos, gobernadores y alcaldes de ciudades capitales adicionalmente, entre
otros, Magistrados de los Tribunales de Distrito, Directores de Fiscalías nacional y seccionales.

Todos los anteriores hacen referencia a una competencia en razón del sujeto disciplinable,
porque también en razón de la conducta existe una competencia en primera instancia de la
Procuraduría General de la Nación en los casos por graves violaciones de los D.D.H.H. sin
distinguir el nivel o rango del agente, bien sea de la fuerza pública o de las demás entidades, lo
cual también ocurre por infracciones del D.I.H.

Ahora bien, funcionalmente, ejerce la segunda instancia en los procesos disciplinarios

fallados en primera instancia por las Procuradurías Regionales, Distritales y Judiciales II.

Seguidamente el artículo 75 de este decreto señala territorialmente las competencias en lo

que concierne a los asuntos disciplinarios indicando que las Procuradurías Regionales tendrían
 37

competencia, en primera instancia, sobre los funcionarios de rango inferior a Secretario General
de la rama ejecutiva nacional, legislativa, judicial y de los órganos de control diferentes a la misma
Procuraduría1, también de los organismos electorales y el Banco de la República. También
comprende los servidores de los órganos de dirección y administración de las áreas metropolitanas,
concejales de las ciudades capitales de departamentos, sus diputados y los miembros de los órganos
de control de los mismos. Finalmente en esta esfera de primera instancia quedan comprendidos los
jueces de circuitos, oficiales subalternos de la fuerza pública salvo cuando se trate de graves
violaciones a los DD.HH. e infracciones al D.I.H. y será primera instancia en los sitios donde no
existan Procuradores Distritales o Provinciales.

Deberá señalarse que estas Procuradurías Regionales podrán conocer, en segunda instancia,
de los procesos que en primera hayan sido adelantados por los Personeros Municipales,
Procuradores Provinciales y Procuradores Judiciales I.

Finalmente las Procuradurías Provinciales ejercerán función disciplinaria sobre las

autoridades locales y de control de las mismas en los municipios que no sean capital de
departamento, también contra Suboficiales de las Fuerzas Militares y personal civil del Ministerio
de Defensa salvo por violaciones a los DD.HH. e infracciones al D.I.H. y en esa lógica los jueces
municipales.

Sobre los Personeros Municipales debe indicarse que el artículo 178 de la Ley 136 de 1994
le asignó las funciones de control disciplinario, en poder preferente, sobre los servidores de la
Administración Municipal, el Concejo y la Contraloría Municipal exceptuándose a los alcaldes,
concejales y contralores. La organización de las Personerías deberán ser aquella que permita, en
lo disciplinario, la doble instancia y en caso de no poderse le corresponderá a la Procuraduría
Regional ejercerla. (L 734/2002)

1
Al respecto debe señalarse que el Control Disciplinario al interior de la Procuraduría es ejercido por la Veeduría, el
Procurador General de la Nación y cuando se trate de faltas leves será los superiores inmediatos quiénes puedan
adelantar la correspondiente acción disciplinaria. (Artículos 72 y s.s. Decreto 262 de 2000).
 38

En lo concerniente al control disciplinario interno, esto es, las unidades disciplinarias que
deben tener las entidades públicas, el código ha previsto que deberá conformarse una unidad u
oficina del “más alto nivel” preservando en todo caso la garantía de la segunda instancia, sin
embargo, cuando esto no sea posible será la Procuraduría General de la Nación conforme a sus
competencias la que conocerá del recurso de apelación.

Finalmente debe indicarse que la norma establece la posibilidad de que haya entidades
donde no se han implementado estas oficinas, por lo cual asigna la potestad disciplinaria en los
superiores inmediatos del investigado y la segunda instancia en el superior jerárquico de aquel. (L.
734,/2002)

Con todo lo visto se tiene un panorama de las competencias desde lo que es el control
interno disciplinario de las entidades y el externo ejercido por la Procuraduría General de la Nación
por mandato constitucional, este último, ejercido preferentemente y desplazando la competencia
de aquel la cual está regulada en la Resolución 346 de 2002 expedida por la Procuraduría General
de la Nación y que establece los requisitos para que un proceso adelantado en una unidad
disciplinaria interna sea trasladado en cualquier etapa a la Procuraduría General bien sea por
ejercicio del “poder preferente” o esta unidad continúe conociéndolo pero bajo la figura de la
“supervigilancia administrativa” establecida en el mismo acto administrativo en mención.

2.3.2 Expedición irregular del acto administrativo disciplinario

Como lo señalará el Consejo de Estado la expedición irregular se vincula necesariamente

con la falta de motivación del acto administrativo que, en lo disciplinario, es fundamental por
cuanto debe realizarse un análisis completo de la conducta, su adecuación típica, el
correspondiente estudio de la competencia y saneando el proceso en caso de ser necesario, un
estudio de las pruebas allegadas legalmente, la afectación del deber funcional en sede de
antijuridicidad, además, el exhaustivo análisis probatorio a fin de determinar la culpabilidad del
sujeto pasivo, esto es, determinar si en el funcionario disciplinado existen eximentes de
responsabilidad o, en caso contrario, señalar la modalidad en que desplegó la conducta (culposa o
dolosa), la gravedad de la falta y la sanción con su correspondiente test de proporcionalidad.
 39

Claramente el artículo 170 del Código Disciplinario Único determina no solamente el deber
de motivar el fallo sino adicionalmente los parámetros que debe incluir, a saber:

 La identidad del investigado

 Un resumen de los hechos
 El análisis de las pruebas en que se basa
 El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las
alegaciones que hubieren sido presentadas
 La fundamentación de la calificación de la falta
 El análisis de culpabilidad
 Las razones de la sanción o de la absolución
 La exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación
de la sanción y la decisión en la parte resolutiva

Como indica Rivadeneira (2013) la expedición irregular responde a la pregunta sobre la

forma, esto es, sobre: ¿Cómo se elabora o conforma el acto?

La ley disciplinaria es clara al señalar cada una de las etapas procesales que se deben surtir
antes de expedir un fallo disciplinario, como se vio anteriormente, el artículo 170 indica la
estructura de este pero previamente existe una etapa probatoria necesaria contemplada y
estrictamente señalada en los artículos 150 sobre la justificación, finalidad y términos de la
indagación preliminar, más adelante, en el artículos 152, 153, 156 y 160-A indica de igual manera
los términos, justificación, finalidad de la investigación disciplinaria y su correspondiente cierre y
continua, para llamarlo de alguna forma, con la fase del juicio disciplinario que en el caso del
procedimiento ordinario se inicia con la formulación del pliego de cargos a partir del artículo 162
y s.s. o la citación a audiencia en el procedimiento verbal contemplada en el artículo 175 y s.s.

Con todo, es necesario entonces que el operador disciplinario sustente los hechos sobre los
cuales va direccionada su acusación (en el pliego de cargos o la citación a audiencia) y de esa
misma forma la imputación que realice en el fallo, pero además, se haga a partir de las pruebas
 40

aportadas en el proceso teniendo presente que, para el caso del derecho disciplinario, está obligado
el operador a llevar a cabo un recaudo probatorio integral, esto es, que deberá obtener todas las
pruebas que resulten pertinentes, conducentes y útiles sin importar si las mismas resultan
favorables o desfavorables al servidor encartado.

Sobre lo anterior tenemos que el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 señala: “Toda decisión
interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas
al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba
corresponde al Estado”

Y seguidamente puntualiza, en el artículo 129:

El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los
hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la
responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan
de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio.

2.3.3. La falsa motivación en materia disciplinaria

En materia disciplinaria es recurrente la idea en torno a que es el mismo proceso

disciplinario el que se utiliza para enmascarar una realidad sobre la intención que tenía la
administración al proferir el fallo sancionatorio que es objeto del debate jurisdiccional, por ello es
que no puede desprenderse el acto administrativo disciplinario de un principio contenido en la
misma Ley 734 de 2002 que en su artículo 19 reza que “…toda decisión de fondo deberá
motivarse…”.

Debe decirse que el Consejo de Estado ha señalado al respecto:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso

Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos de un acto
administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto de que cuando
 41

se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son
reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto
administrativo, llamado falsa motivación.
En síntesis, el vicio de falsa motivación es aquel que afecta el elemento causal
del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de
conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para efectos de su
configuración, corresponderá al impugnante demostrar que lo expresado en el acto
administrativo no corresponde a la realidad. (CE Contencioso Administrativo, Exp.
3644, 2005, D. Quiñones)

Así mismo ha indicado sobre la falsa motivación:

(…) es el vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, referente a los
antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo, es
decir, que las razones expuestas por la Administración al tomar la decisión, sean contrarias
a la realidad. (CE Contencioso Administrativo, Exp. 9772, 2000, D. Manrique)

Debe agregarse que también puede existir una falsa motivación cuando, en palabras del
Consejo de Estado, a partir de la parte motiva del acto administrativo se encuentra que estos
sirvieron de fundamento para una decisión desproporcionada, al respecto este alto Tribunal indicó:

(…) para que una motivación pueda ser calificada de “falsa”, para que esa clase de
ilegalidad se de en un caso determinado, es necesario que los motivos alegados por el
funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter
jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia
material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza
que justifiquen la medida tomada.” (CE Contencioso Administrativo, Exp. 00265-01, 2016,
M. Rojas)

Es clara entonces la posición del Consejo de Estado cuando señala que puede existir una
falsa motivación a partir de:
 42

1) Inexistencia en los fundamento de hecho o de derecho para que la administración

manifestará su voluntad

2) Los fundamentos de hecho expuestos por la administración son diferentes a la

realidad, por error o por voluntad engañosa o intenciones de simular

3) Porque el funcionario le dio a los motivos de hecho o derecho un alcance que no

tienen

4) Porque los motivos que sirven de fundamento del acto no justifican la decisión
tomada

Con todo, es preciso indicar que es por esto que el acto administrativo disciplinario debe
tener un soporte en lo probatorio para evitar incurrir en esta causal este será sustento no solo de
los hechos sino adicionalmente permite determinar la modalidad de la conducta, su modulación a
efectos de la sanción, también si existió algún eximente de responsabilidad y todo ello para
finalmente hacer proporcional la sanción a la falta probada.

2.3.4 La desviación de poder

Quizás es una de las causales que generan mayor dificultad en la medida que su incursión
se da por aplicación de las facultades discrecionales con que cuenta la administración y sostenida
generalmente en argumentos como el mejoramiento del servicio, la actualización de planta, entre
otros, situación propia de los actos administrativos de remoción en los cargos que tienen la
naturaleza de ser de libre nombramiento y donde no se requiere la motivación del acto.

Ha dicho al respecto el Consejo de Estado, en palabras del Doctor Rivadeneira, que la

desviación de poder
 43

(…) es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto
administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación
del servicio público y la buena marcha de la administración (artículo 2° de la Constitución
Política y artículo 2° del Código Contencioso Administrativo), lo cual constituye la esencia
de su ser. (Rivadeneira, 2013, p. 136)

Y es precisamente por esa particularidad que tiene la desviación de poder, consistente en

que los motivos esenciales que dan origen al acto administrativo se ocultan en el fuero interno de
quién lo expidió es que, si bien se tiene en Colombia que aplica la libertad probatoria, “(…) ha
llevado a que los jueces se valgan de la prueba indiciaria como último recurso para acreditar la
intención desviada de la autoridad y conforme a ello reivindicar al ordenamiento jurídico”.
(Rivadeneira, 2013, p.137)

Disciplinariamente es recurrente la idea de la existencia de esta causal para atacar actos

disciplinarios cuando se ha sancionado a servidores públicos sobre los cuáles existe alguna
animadversión u oposición política es por ello quizás que como se verá en el presente trabajo más
adelante la jurisdicción ha tenido que intervenir más a fondo yendo más allá de las simples
alegaciones plasmadas en los argumentos del medio de control propuesto para dilucidar todo este
tipo de situaciones y evitar el abuso en la utilización del proceso disciplinario como instrumento
de persecución política.

2.3.5 Infracción de normas superiores

Se puede decir que esta como tal es una causal subsidiaria o genérica, ya que resulta lógico
que cualquiera de los vicios señalados anteriormente atenta directamente a la legalidad en la
producción del acto administrativo, en tanto que como se ha visto, la ley misma precisa quién es
el funcionario competente para expedir el acto administrativo disciplinario, seguidamente señala
los términos que tiene para cada una de las etapas, como se debe motivar el pliego de cargos o la
citación a audiencia, también las causales de exclusión y archivo, así como los criterios para
dosificar la sanción que se vaya a imponer.
 44

Suele suceder que esta causal generalmente va acompañada de otra por eso su condición
de genérica, por ejemplo con la falsa motivación, podemos traer a colación una sentencia del
Consejo de Estado:

De las normas aplicadas por el organismo de control disciplinario y los hechos

tenidos en cuenta no se desprende la obligación clara e inequívoca imputada al
disciplinado. Es imposible exigir al Estado la eliminación de la totalidad de riesgos que
implica el tránsito de automotores, actividad que es considerada como peligrosa para los
asociados, y más imposible aún –además de injusto- tratar de hacer responsables a los
funcionarios del Estado por todo riesgo que se llegue a materializar, por trágicas y
lamentables que puedan ser sus consecuencias. Bajo estas consideraciones, el disciplinado
no infringió las funciones asignadas a su cargo, y por ende, no incurrió en una conducta
susceptible de ser sancionada disciplinariamente. Por tal razón, habrán de ser anulados los
actos administrativos enjuiciados, puesto que la conducta del disciplinado no se encuentra
subsumida dentro de la descripción típica del artículo 48, numeral 38 de la Ley 734 de 2002
que le fue imputado, y en consecuencia las decisiones demandadas infringieron las normas
en las cuales debieron haberse fundado, a saber, los artículos 4, 5 y 6 de la Ley 734 de 2002
en concordancia con los artículos 6°, 121, 122 y 124 de la Constitución Política,
configurándose con ello por consecuencia además una falsa motivación. (CE Contencioso
Administrativo, Exp. 1486-10, 2014, S. Ibarra)

Se desprende del anterior extracto con claridad las normas que fueron acusadas de ser
violadas por la unidad disciplinaria permitiendo con ello la configuración de una infracción de
normas superiores en las que se funda el acto administrativo disciplinario de carácter
sancionatorio, pero como se dijo, esta causal por su amplitud permite que concurse con otra como
por ejemplo la falsa motivación, guardando lógica en la medida en que si esta se vislumbra pues
de bulto se dirá que se violó la normativa superior porque las normas necesariamente no sirven de
sustento de una indebida o irregular motivación.
 45

2.3.6 Desconocimiento del derecho de audiencias y de defensa

Esta causal tiene un sustento recogido en la Constitución Política de Colombia que
preceptúa en su artículo 29 el debido proceso que tiene su aplicación no solo para las causas
penales adelantadas por la jurisdicción sino para todos los demás procedimientos administrativos
sancionatorios.

El Código Único Disciplinario lo recoge desde su principialística al indicar en su artículo

6°:

El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con

observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en
los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del
Ministerio Público. (L. 734/2002, art. 6)

Más adelante, en el artículo 68, va más allá el legislador al indicar:

Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material

y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así
deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a
través de apoderado judicial, si no lo hiciere designará defensor de oficio, que podrá ser
estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente. (L.
734/2002, art. 68)

Adicionalmente, tiene en la normatividad disciplinaria (L. 734/2002) su desarrollo cuando

se señala que:

 La comunicación y notificación personal del primer auto con el cual se inicie el

proceso disciplinario, esto es, la indagación o la investigación disciplinaria.

 También con la comunicación y notificación personal del auto por el cual se le

formulan los cargos, independiente de sí se realiza por el procedimiento ordinario o verbal.
 46

 Además, la posibilidad de ser asistido oficiosamente por un estudiante de

consultorio jurídico de universidad acreditada por el Ministerio de Educación.

 La facultad de solicitar y aportar las pruebas que pretenda hacer valer dentro del
proceso además de poder contradecirlas y participar en la práctica de los interrogatorios.

 Rendir su versión libre sobre los hechos, libre de apremio o juramento, si lo desea.

 Solicitar la declaratoria de nulidades cuando lo considere y recusar al funcionario

instructor en los términos de la ley.

 Interponer recurso frente a las decisiones que se expidan, incluyendo el fallo,

cuando la ley lo contemple.

Como complemento se debe tener presente que el Consejo de Estado y la Corte

Constitucional ha venido recientemente otorgándole un mayor grado de protagonismo al rol del
quejoso dentro del proceso disciplinario que si bien, cuando se trataba de decisiones de archivo o
fallo absolutorio podían apelar sin que se les reconociera su condición de parte, cuando se trata de
violación a DD.HH. o infracciones al D.I.H. tienen mayor participación y últimamente ese
espectro, por vía de interpretación de todo lo que es el bloque de constitucionalidad, se ha ampliado
a situaciones no de violencia sistemática como ocurre en los temas de derechos humanos sino de
aquellas relacionadas con las funciones que se desempeñan durante el servicio público, como por
ejemplo, un acoso sexual en el ámbito laboral (CConst., T-265/2016, J. Palacio).
 47

Capítulo 3. El Control Jurisdiccional a los Actos Administrativos en un Estado

Constitucional

Definido entonces que el control disciplinario realizado por las unidades disciplinarias y la
Procuraduría General de la Nación, en su ámbito interno y externo respectivamente, constituyen
una manifestación administrativa de la potestad sancionadora del Estado el cual propende por la
consecución de los fines constitucionalmente establecidos y que se dan a partir de la aplicación y
cumplimiento de los principios de la función pública que se materializa a través de actos
administrativos con un procedimiento previo para su expedición, deberá continuarse este trabajo
analizando el desarrollo que ha tenido el medio de control llamado “nulidad y restablecimiento
del derecho” como instrumento idóneo para atacar la legalidad de estos actos.

Como se podrá observar en lo relacionado únicamente con el medio de control destinado a

los actos administrativos disciplinarios la jurisdicción contenciosa administrativo ha venido
ampliando los límites sobre los que interviene en el control de legalidad. Tal como lo señala el
profesor Juan Carlos Henao:

A pesar de ese carácter esencialmente legislado de nuestro derecho administrativo,

la jurisprudencia no se ha resignado en ningún momento a cumplir la labor de ser tan solo
“la boca de la ley”. Por el contrario, la jurisprudencia administrativa nacional ha creado
verdaderas normas jurídicas, algunas de ellas que se desprendían con gran creatividad de
las interpretaciones posibles de artículos de una ley y, otras que, incluso, surgieron
directamente de la inspiración del juez, sin intermediación del legislador (Ospina, 2013,
p.20).

Establecer los fundamentos para determinar per se la razón del control de legalidad por
parte de los jueces al ejercicio de la potestades con que cuenta la administración dependerá también
entonces a partir del modelo constitucional y de Estado que se adopte, pero sobre todo en materia
administrativa, esta se realiza gracias a la proactividad judicial que termina sentando las bases con
las cuales muchas de sus instituciones se moldean a partir de jurisprudencia.
 48

Sobre este aspecto también resulta relevante el aporte de la Doctora Indira Latorre
González (Latorre, 2015) quién señala como los elementos ideológico jurídicos sobre los que se
cimienta el Estado hace que los jueces resulten siendo influidos por estos. Un ejemplo podría darse
con nuestra Constitución Política ya que es a partir de ella donde se han construido avances en
materia de derecho administrativo sin cerrarse a lo sentando en la normativa vigente para la época,
esto es, el Decreto 01 de 1984 que era el antiguo Código Contencioso Administrativo; por el
contrario, esta influencia del modelo de Estado Social de Derecho institucionalizado en la Carta
del 91 permitió a los jueces, especialmente el Consejo de Estado, forjar las bases para lo que es el
actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de
2011.

Pese a que el control jurisdiccional a los actos administrativos fue expresamente reconocido
en textos legales desde la creación de esta jurisdicción (L. 130/1913), de hecho constituye su
núcleo central, han sido las decisiones de esta las que han permitido ir avanzado y desarrollando
estos controles.

Pero no sólo es el modelo de Estado y su Constitución lo que permite moldear las

apreciaciones de los jueces administrativos, ejemplos como la “Teoría de los móviles y las
finalidades” dan cuenta del enorme protagonismo que tiene la jurisprudencia en materia
administrativa para resolver asuntos puestos a su conocimiento aclarando que la misma viene
mucho más atrás que la propia Constitución del 91 y el actual código, por el contrario, tales
decisiones han servido de fundamento para precisamente llevar a la ley estas tesis por ellos
planteadas en sus sentencias (CConst., C-259/2015, G. Ortiz).

Los actos administrativos proferidos por las unidades disciplinarias y la propia

Procuraduría General de la Nación no han escapado a ese activismo judicial en lo contencioso ya
que, en un principio, se consideraba que el control legalidad se había establecido únicamente como
el ejercicio del juez en la verificación del cumplimiento de los rigorismos establecidos por el
legislativo para el procedimiento disciplinario y únicamente sobre lo alegado por el demandante
en su escrito, seguidamente se amplió el concepto hasta llegar como se verá más adelanta, a
 49

declarar que dicho control se realiza de forma amplia e integral y es allí donde se ha empezado a
debatir sobre la constitución de la jurisdicción como una tercera instancia en materia disciplinaria.

3.1 Fundamentos para el control de legalidad

La creación de un Estado Social de Derecho, como lo señala la Constitución en su primer

artículo, implica reconocer que es la Constitución y la ley las que subordinan la relación del Estado
con sus ciudadanos y permite controlar los abusos que puedan surgir en el ejercicio de los poderes,
sobre todo cuando se tiene un ejecutivo con exorbitantes atribuciones como ocurre en Colombia.

Someter al Estado a ese control para frenar las potenciales amenazas por la ejecución de
sus actividades hace que se deba constituir un poder que verifique su actuar y es allí donde nace el
fundamento del control de legalidad sobre las actuaciones administrativas por parte de la
jurisdicción.

Constitucionalmente podemos encontrar que el artículo 40 señala:

Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control

del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:
6º) Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.

Más adelante la misma norma Constitucional consagra:

Artículo 89: Además de los consagrados en los artículos anteriores, la ley

establecerá los demás recursos, las acciones y los procedimientos necesarios para que
puedan propugnar por la integridad del orden jurídico, y por la protección de sus derechos
individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades públicas.

Y complementariamente indica en el artículo 90:

 50

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean

imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales

daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente
suyo, aquél deberá repetir contra éste.

Los mandatos constitucionales reseñados sirven de fundamento para los medios de control
existente y que, para el caso del de nulidad con restablecimiento del derecho, propugnan porque:

1) Los actos administrativos disciplinarios sean expedidos con pleno respeto de la

Constitución y la ley (CP, 1991, art. 4)
2) Se constituya como un medio idóneo para la protección de los derechos individuales
frente al ejercicio de la acción disciplinaria (CP, 1991, art. 89)
3) En caso de reconocerse la afectación de tales derechos asiste un deber de resarcir
por los daños causados (CP, 1991, art. 90)

Estos pilares constitucionales señalados anteriormente son el fundamento para la existencia

del medio de control de nulidad con restablecimiento del derecho que, en lo que corresponde a este
trabajo, iría dirigido contra los actos administrativos que se profieren al interior de las unidades
disciplinarias y de la Procuraduría General de la Nación.

Actualmente el legislador, mediante la Ley 1437 de 2011 desarrolló todos estos medios de
control que venían de tiempo atrás en otras normas buscando hacer efectiva esa protección del
orden legal que para el caso de la nulidad sus requisitos fueron consignados en el artículo 137 el
cual señala que “…Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que
deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de
audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de
quien los profirió…”.
 51

Por su parte toda vez que el acto administrativo que se profiere como fallo disciplinario al
interior de un proceso genera una consecuencia al sancionado como lo es la afectación a sus
derechos como serían el trabajo, la seguridad social, el mínimo vital o la posibilidad de acceder a
cargos públicos bien sean mediante vinculación legal o reglamentaria, por contrato laboral, de
prestación de servicios e incluso por elección popular, es que deberá acudirse al medio de control
conocido como nulidad y restablecimiento del derecho en la medida que, como consecuencia de
la declaratoria de la nulidad, el juez mediante su pronunciamiento deberá retornar las cosas en el
estado en que se encontraban y de no ser posible ordenar la reparación de los daños. Por esto es
que mientras el primer medio de control protege en principio la legalidad en abstracto, el segundo
persigue un interés particular y se habla por ello de que trae consigo un interés subjetivo por parte
de quién emprende su uso.

Tenemos entonces que el artículo 138 del CPACA señala:

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en

un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad
del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho;
también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas
causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. (L. 1437/2011, art. 138)
Con todo, existe una presunción respecto a la legalidad de estos actos administrativos para
que los mismos, tan pronto sean expedidos y queden ejecutoriados, puedan producir efectos hasta
que la autoridad jurisdiccional se pronuncie de fondo, tal precepto está consignado en el artículo
88 del CPACA de la siguiente forma:

Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se

presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva
definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. (L.1437/2011, art.
88)
 52

En torno a la competencia para conocer de dicho medio de control, específicamente en lo

relacionado con los actos administrativos proferidos en procesos disciplinarios administrativos, el
CPACA establece la competencia en los artículos 149, numeral 2, para los fallos proferidos por el
Procurador General de la Nación los cuales serán de conocimiento del Consejo de Estado, a su
vez, el artículo 151 numeral 2 establece la competencia, en única instancia, de los Tribunales
Administrativos cuando se trata de fallos disciplinarios proferidos por autoridades departamentales
distintos a los que originen retiro temporal o definitivo del servicio en dónde el proceso será de
primera instancia pese a que la norma no lo indique taxativamente.

Finalmente los jueces administrativos conocerán en única instancia cuando se traten de

sanciones disciplinarias proferidas por los municipios salvo las que impongan suspensión o retiro
definitivo en el servicio caso en el cual serán de primera instancia haciendo, como en el caso del
Tribunal, una interpretación de la norma (L. 1437/2011, art. 155)

3.2 El principio de legalidad en un Estado Constitucional

Si bien es cierto que cuando hablamos de legalidad en un sentido estricto podría decirse
que con esta palabra nos referimos a la protección del orden legal, entendiendo la protección de la
ley en sentido formal y material, se debe señalar que en un Estado fundado bajo el imperio de una
Constitución no podemos ceñirnos únicamente a tratar tal principio de esta manera restrictiva.

En la doctrina tal principio, desde un enfoque administrativo, se ha mirado desde sus dos
vertientes, una amplia la cual lo reconoce como el principio de juridicidad y otra restringida que
lo denomina simplemente como principio de legalidad.

Acerca de la posición que propende por un sentido amplio del principio de legalidad
llegándolo a llamar principio de juridicidad, autores como Hauriou citado por Libardo Rodríguez
han señalado:

(…) la consagración del principio de legalidad administrativa se traduce en que la

administración no está simplemente sometida a una ley formal, esto es, el acto
 53

parlamentario, sino al ordenamiento jurídico entero, incluyendo tanto normas legales como
reglamentarias, en lo que se denomina el “bloque de legalidad”. (Rodríguez, 2011, p.182)

Los que abogan por una interpretación restrictiva del principio de legalidad señalan que
entenderlo de la forma como lo hacen los partidarios de la posición amplia es incurrir en
redundancias y en un debate carente de fondo ya que necesariamente en un Estado Constitucional,
como lo sería un Estado Social de Derecho, es claro que todas las decisiones de los estamentos
públicos deben estar sometidos a la totalidad del ordenamiento jurídico partiendo de la
Constitución misma de tal manera que la consagración amplia de este principio no le aporta nada
nuevo a la discusión y agregan, como segunda crítica, que darle tal connotación a este como
principio de juridicidad implica dejar a un lado la concepción clásica del sometimiento de las
decisiones administrativas a la ley en estricto sentido y de esta a la Constitución manteniendo con
ello intacta la concepción piramidal propio del pensamiento Kelseniano.

Cobra sentido tener presente estas posiciones en la medida que para el caso del derecho
disciplinario al juez le corresponde cotejar el fallo disciplinario con todo el sistema jurídico y no
limitarse únicamente a lo señalado por el Código Disciplinario o el Código de Procedimiento Penal
en materia probatoria, sumado a ello y como también se verá más adelante, al operador
disciplinario se le está permitido realizar interpretaciones de la ley las cuales también operan ipso
jure en la labor de argumentación y toma de decisiones por parte del juez con lo cual termina, en
la mayoría de ocasiones, tornándose en un ejercicio de choque entre las interpretaciones de una
autoridad administrativa con las del juez por el otro.

Retomando el tema del alcance del principio de legalidad debemos señalar que para la
Corte Constitucional la comprensión del principio de legalidad implica cotejar dicho acto con todo
el sistema jurídico, es decir se inclinan por una visión amplia de este principio. Tal interpretación
es señalada en los siguientes términos:

La acción de nulidad, de larga tradición legislativa (L.130/1913) y jurisprudencial

en nuestro medio, tiene como finalidad específica la de servir de instrumento para pretender
o buscar la invalidez de un acto administrativo, proveniente de cualquiera de las ramas del
 54

poder público, por estimarse contrario a la norma superior de derecho a la cual debe estar
sujeto. A través de dicha acción se garantiza el principio de legalidad que es consustancial
al Estado Social de Derecho que nuestra Constitución institucionaliza y se asegura el
respeto y la vigencia de la jerarquía normativa. Dicha jerarquía, cuya base es la
Constitución, se integra además con la variedad de actos regla, que en los diferentes
grados u órdenes de competencia son expedidos por los órganos que cumplen las funciones
estatales, en ejercicio de las competencias constitucionales y legales de que han sido
investidos formal, funcional o materialmente. (CConst., C513/1994, A. Barrera)

Más adelanta en este mismo pronunciamiento es más claro el concepto cuando señala que
el fundamento del principio de legalidad lo constituye no solamente las normas que hemos
reseñado anteriormente sino el artículo 4° que dispone la prevalencia de la Constitución por encima
de todo el sistema normativo, lo cual necesariamente involucra a los actos administrativos
disciplinarios que son un desarrollo de la facultad conferida por ley a las entidades estatales para
vigilar las funciones que desempeñan sus servidores y finaliza su pronunciamiento concluyendo:

b) En virtud del principio de legalidad, del respeto de la jerarquía normativa y de la

institucionalización del Consejo de Estado como supremo tribunal de lo contencioso
administrativo, el legislador está habilitado para determinar las diferentes instancias
procesales a través de las cuales debe conocerse de la acción de nulidad contra los diferentes
actos de la administración. Por lo tanto, no tiene asidero jurídico el argumento del
demandante en cuanto considera que la acción de nulidad únicamente es procedente contra
los decretos sin fuerza de ley que expida el Gobierno Nacional, pues se repite lo atinente a
la estructuración de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y al señalamiento de las
competencias a los organismos que la integran es materia reservada al legislador. (CConst.,
C513/1994, A. Barrera)
 55

3.3. El operador disciplinario y sus facultades de interpretación

Visto hasta acá lo que constituye el principio de legalidad, su alcance y la forma como el
juez administrativo está llamado a interpretarlo dentro de un Estado Social de Derecho fundado en
el respeto por la Constitución y la ley in extenso, es preciso mirar como la potestad disciplinaria
ejercida por sus operadores implica también un ejercicio de interpretación de la misma norma
disciplinaria.

Resulta preciso destacar como en materia disciplinaria existen conceptos jurídicos que al
momento de hacer la correspondiente adecuación del tipo disciplinario le permiten al operador
actuar con un mayor espectro para la interpretación la cual, como se verá más adelante, puede
contrastar con la dada por el juez en el control de legalidad y de allí que se desaten los conflictos
que terminarán a la postre por desarrollar la idea de que este, dentro del control de nulidad con
restablecimiento de derecho, termina constituyéndose en una tercera instancia que impone su
interpretación sobre la del titular de la acción disciplinaria.

Un ejemplo de lo señalado anteriormente es la aplicación de tipos abiertos o conocido como

el sistema de numerus apertus, la de los tipos en blanco y algunos conceptos indeterminados.

Vale la pena señalar que el sistema de numerus apertus o denominado de los tipos abiertos
establece que todos los tipos señalados son por regla general dolosos y conlleva su par culposo sin
que sea necesario que la misma norma lo indique como si ocurre en materia penal, salvo que de la
lectura del tipo se entienda que no hay cabida a la modalidad culposa. Respecto a los tipos en
blanco, excepcionales en materia penal pero que en disciplinario constituyen la generalidad, se
trata de aquellas descripciones típicas en los que se requiere, por remisión, llenarse con otras
normas que se encuentran por fuera de la normativa disciplinaria que lo describen.

Todo lo anterior por cuanto resulta imposible vaciar todos los contenidos funcionales de
los servidores en un código dada la variedad de operaciones que desempeñan los funcionarios en
todas y cada una de las entidades del Estado.
 56

Al respecto la Corte Constitucional ha señalado:

(…) exigir una descripción detallada en la ley disciplinaria de todos los

comportamientos susceptibles de sanción, conduciría en la práctica a tener que transcribir
todo el catálogo de deberes, mandatos y prohibiciones que se imponen a los servidores
públicos en las distintas normas jurídicas, traduciéndose dicha exigencia en un obstáculo
para la realización coherente, ordenada y sistemática de la función disciplinaria y de las
finalidades que mediante ella se pretenden. (CConst., C-030/2012, L. Vargas)

Seguidamente sobre la aplicación de los conceptos indeterminados (CConst., C-030/2012,

L. Vargas), teniendo presente que su aplicación es permitida siempre y cuando mediante una clara
interpretación se les aplique al caso concreto puesto a conocimiento del operador, ha dicho en la
misma providencia:

(…) estos conceptos a pesar de la indeterminación deben ser precisados al momento

de su aplicación de manera armónica y sistemática con el ordenamiento jurídico, las normas
constitucionales y legales, y de acuerdo con las disposiciones que regulan la institución
jurídica en concreto a la cual se refieren. (CConst., C-030/2012, L.Vargas).

Quiere decir lo anterior que corresponde al operador disciplinario hacer una interpretación
de la norma para establecer que tipos ameritan o permiten la degradación del dolo a la modalidad
culposa así como las normas a las cuales se debe remitir en lo que respecta a los tipos en blanco y
adicionalmente debe hacer un ejercicio de interpretación de las normas y de lo recaudado
probatoriamente para de paso determinar la gravedad de la falta y de esta manera poder imponer
la sanción. Es por las consideraciones anteriores que se marca una independencia del derecho penal
específicamente en lo atinente a la legalidad y que genera los choques con los jueces que intentan,
desde su punto de vista, interpretar y amoldar el acto administrativo llevando a que prime su
interpretación por encima de la del operador.

Sobre esta clara diferencia y flexibilización de estas instituciones se ha dicho:

 57

La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que

establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los
elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto
pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación
legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en
juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos
político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con
mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de
apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano
competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos…
(CConst., C-427/1994, F. Morón)

Y más adelante en el mismo pronunciamiento citando a la Corte Suprema de Justicia:

… Las faltas disciplinarias, en cambio, no son diseñadas con el mismo
pormenor, (que las acciones delictuosas), y de ordinario se las señala en diversos
ordenamientos por vía genérica, que dan margen de apreciación a quien haya de
calificarlas, pudiendo éste, para bien de la función pública, decidir en algunas
circunstancias si un hecho ofrece aspectos suficientemente reprensibles para
justificar o nó (sic) un correctivo disciplinario. Este proceder se aleja del principio
sobre la legalidad de los delitos. Y las represiones disciplinarias, además de latas e
individualizables, según la sana crítica del juzgador, se refieren siempre a la
situación del inculpado en calidad de funcionario, de modo que apenas la afectan en
relación con el servicio público, o sea con la actividad que atienda… (CConst., C-
427/1994, F. Morón).

Tenemos entonces como a partir de la aplicación de las instituciones de los tipos en blanco
y el sistema de numerus apertus se flexibiliza los principios de legalidad y de tipicidad para los
operadores disciplinarios y es por ello que, en algunos pronunciamientos de la Corte
Constitucional, se ha señalado que más que operadores disciplinarios deben tratarse más como
jueces disciplinarios porque imparten justicia en sentido material pese a que el Consejo de Estado
no les dé tal categoría y es que, mirado de fondo, las unidades disciplinarias deben de todas formas
 58

hacer un ejercicio de hermenéutica que implica la interpretación del sistema jurídico tal como lo
realiza el juez al conocer en demanda de nulidad, esta postura ha tenido un desarrollo pacífico en
múltiples sentencias de la Corte Constitucional al estudiar estas figuras, por ejemplo ha señalado:

En segundo término, el derecho disciplinario reviste características propias y

específicas que ameritan un tratamiento diferencial, entre otras razones, al carácter flexible
y menos riguroso que tiene la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad en el
ámbito del derecho administrativo. (CConst., C-030/2012, L. Vargas)

Para enfatizar más adelante en la misma sentencia:

La segunda de las diferencias del derecho disciplinario respecto del derecho penal,
que se mencionara anteriormente y que se deriva de la admisión de los tipos en blanco o
abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, hace
referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al
momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. (CConst., C-030/2012, L.
Vargas)

Esta postura como se dijo ha sido pacífica en los pronunciamientos de la Corte, de ello
pueden dar cuenta sentencias como la C-155 de 2002, C-124 de 2003 y C-818 de 2005, entre otras.

3.4 El papel del juez de control de legalidad en el orden constitucional

Iniciando este capítulo se presentaron unos argumentos por parte la Dra. Indira Latorre
González en el cual señala como en sus estudios encontró una tendencia de parte de los jueces de
ser actores protagónicos en la construcción del derecho a partir de lo que denominó elementos
ideológico jurídicos emanados de la Carta Constitucional y es que, a partir de la Carta Política del
91, los jueces han venido cumpliendo un papel más activo y con mayor participación desde la
jurisdicción contenciosa administrativa y en lo atinente al control sobre los actos de la
administración se ha venido asentando esa actitud.
 59

Resulta entonces que los jueces han venido respondiendo al nuevo rol otorgado gracias al
espaldarazo dado por la Corte Constitucional quién se ha pronunciado en los siguientes términos:

La fuerza vinculante de las normas constitucionales se irradia también a todo el

ámbito del resto de la actividad jurisdiccional. Si bien el juez natural en las jurisdicciones
ordinaria y contencioso administrativa debe aplicar la ley respetando la jerarquía de las
normas que emana de la Carta, lo cual le impone descartar aquellas que resultan
inarmónicas o contradictorias con las superiores, debe hacerlo permitiendo que los
valores superiores permeen la interpretación y aplicación de las normas. La Constitución
tiene un impacto directo sobre todo el resto del orden jurídico, que impone a cualquier
juez el fallar realizando, es decir haciendo efectivos en el plano de los hechos, los
principios y valores contenidos en la Constitución, especialmente los enunciados en el
artículo 2° superior. (CConst., C-037/2000, V. Naranjo)

Podemos entonces señalar que con ello el control de legalidad necesariamente no podrá
limitarse a una simple lista de chequeo legal sino que deberá abarcar una interpretación completa
del sistema jurídico colombiano, interpretación que por demás ya se supondría, habría realizado el
operador disciplinario al momento de pronunciarse dentro de un proceso revestido de garantías
para el servidor público.

Resulta importante extraer del mismo pronunciamiento de la Corte como trae a colación el
papel del juez en el contexto de un Estado Social de Derecho describiendo cual era el rol de este
en el modelo del Estado Liberal de Derecho:

Este modelo estatal, responsable de la obligación de sepultar para siempre el

régimen absolutista, dio prevalencia a la posición del legislador, representante de la
soberanía nacional (y supuestamente ajeno a la posibilidad de conceder privilegios por la
característica de generalidad de que se reviste la ley), y temeroso de la extralimitación del
poder judicial, redujo la acción de los jueces a la de ser simples aplicadores de las leyes.
Sus sentencias, ajenas a toda carga de interpretación legal que no fuera la literal o exegética,
de toda argumentación o retórica, debían limitarse a expresar un silogismo que permitiera
 60

referir a los casos particulares las previsiones generales del legislador. (CConst., C-
037/2000, V. Naranjo)

De todo lo señalado se puede extraer como el juez, dentro del Estado Constitucional, tiene
un campo de acción muy amplio y este papel se cristaliza en el medio de control de nulidad
mediante el cotejo del acto administrativo con todo un sistema jurídico que tiene como bastión la
constitución y con ello el bloque de constitucionalidad seguido por las leyes y todo la normativa
que, en ejercicio de sus funciones, profieren las autoridades administrativas. Ahora bien, no
solamente sería la norma tomada bajo una lupa exegética sino que esta labor de contera inserta las
sentencias de las altas Cortes porque como se evidencia también son generadoras de derecho con
lo cual se garantiza un control efectivo a la función administrativa del ejecutivo.

Claro está entonces que el fallo disciplinario debe guardar armonía con el sistema jurídico
y bajo esta simple pero sustanciosa premisa es que se mueve el juez al hacer el control de legalidad
ampliando su horizonte en el cual debe conducir su juicio.

Corolario de lo señalado es el pronunciamiento del Consejo de Estado frente a una decisión

tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que en dicha oportunidad indicó que su
labor, al estudiar el acto administrativo disciplinario, se limitaba únicamente a la verificación del
cumplimiento del principio de legalidad entendido este a los requisitos establecidos por la ley
como consecuencia de la invocación de violación de normas de carácter constitucional hecha por
la actora dentro del medio de control de nulidad con restablecimiento de derecho y que no fueron
atendidas en debida forma por el Tribunal Seccional. Pues bien, el Alto Tribunal al respecto señaló:

Ahora bien, es por todo lo anterior que en criterio de esta Sala no le asiste la razón
al Tribunal que profirió el fallo apelado al afirmar que el control que efectúa esta
Jurisdicción respecto de los actos administrativos, es únicamente de legalidad y no de
constitucionalidad. Si bien es cierto que el análisis que se realiza en sede Contenciosa
Administrativa incluye la confrontación entre el acto administrativo y la Ley, ello no obsta
para que se examinen los actos demandados a la luz de la Constitución que, como ya se
 61

dijo, es norma de normas. (CE Contencioso Administrativo, Exp. 2157-2005, 2011, V.

Alvarado)

Se denota entonces como el Consejo de Estado marca tendencia con la moderna visión del
sistema jurídico y les señala a los jueces su derrotero a seguir en torno a la confrontación de los
actos administrativos con todo un sistema jurídico que tiene como basamento la Constitución, lo
cual necesariamente hace que sus decisiones tengan un protagonismo inusitado en otrora cuando
la legalidad se circunscribía únicamente a la verificación de lo ordenado por la ley.

El legislador mediante el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, con el camino trazado por la jurisprudencia de las Altas Cortes,
amplió el campo de operación a los jueces cuando de control de legalidad se trata bajo el parapeto
de moldear la institución de la “tutela judicial efectiva” e ir superando, por inspiración de la
filosofía acogida constitucionalmente, principios de antaño y que parecían pétreos como el de
“justicia rogada”, por eso regulan aspectos tan importantes como:

1. Las medidas cautelares: En el artículo 229 s.s. del CPACA se establece la posibilidad de
que se expidan medidas cautelares clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o
de suspensión siempre y cuando tengan relación directa con la pretensión.

Ahora, frente a la suspensión le señala en el numeral 2 del artículo 230 del CPACA: “A
esta medida sólo acudirá el juez o magistrado ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar
o superar la situación que dé lugar a su adopción”.

Posteriormente el artículo 231 establece como requisitos para la suspensión provisional del
acto administrativo:

 Procederá por violación de las normas invocadas en la demanda o en la solicitud de

la medida.
 Que la violación surja de las misma normas invocadas
 62

 Cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con
las normas superiores o del estudio de las pruebas arrimadas junto con la demanda
Indica, para los demás casos, como requisitos:

 Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho

 Que se demuestre, sumariamente, la titularidad del derecho
 Que el demandante demuestre con documentos que, mediante un juicio de
ponderación, resulta más gravoso para el interés público negar la solicitud.

Y adicionalmente tiene como condicionamiento que al no otorgarse la medida se cause un

perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que si no se acepta la medida
los efectos de la sentencia serán nugatorios.

Pues bien, en materia disciplinaria, tenemos como el Consejo de Estado respecto al caso
de Gustavo Petro decidió adoptarlas y suspendió la ejecución de la sanción de destitución e
inhabilidad por quince años luego de haber hecho un análisis de los requisitos de la solicitud de la
medida y bajo los siguientes argumentos:

Del análisis y confrontación de las normas que se invocan se tiene que en el acto
sancionatorio la imputación se hizo a título de dolo bajo consideraciones, que a juicio de
este Despacho no constituyen una motivación que de manera razonable y con suficiencia
argumentativa y probatoria, permita atribuir sin dubitación alguna que la falta disciplinaria
es imputable a título de dolo. El dolo como elemento subjetivo debe estar plenamente
probado y la valoración de la conducta debe comprender a su vez el análisis del elemento
volitivo o motivación del acto, el cual también requiere de su plena comprobación. (CE
Contencioso Administrativo, Exp. 1131-14, 2014, G. Arenas)

Podemos ver cómo, sin haberse iniciado el debate dentro del proceso judicial ya el Consejo
de Estado, investido de plenos poderes, empieza a dar un debate probatorio y de interpretación
para con ello hacer de este lo que alguno llaman una nueva instancia por fuera del procedimiento
 63

administrativo, es decir, una tercera instancia disciplinaria aparte del debate en lo político muy
expuesto por los medios de comunicación.

2. Contenido de la sentencia: Indica el CPACA en su artículo 187 que “para restablecer el

derecho particular, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá estatuir disposiciones
nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas”.

Encontramos acá como esta también termina siendo una facultad amplia que le da
posibilidades al juez de suplir la decisión tomada por el operador disciplinario, no solamente
declarando su nulidad sino también pudiendo cambiar su dosificación como ocurrió con el caso
del Señor Alonso Salazar exalcalde de la ciudad de Medellín quién había sido destituido e
inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas por un período de doce años por parte de la
Procuraduría General de la Nación y que se redujo a una amonestación por escrita por parte del
Consejo de Estado bajo la siguiente argumentación:

(…) considera la Sala que la sanción impuesta al señor Salazar aparece

desproporcionada, puesto que su culpabilidad en tanto autor de una conducta disciplinable
requiere un elemento modulador necesario de la justicia y templanza de la sanción. La
ecuación disciplinaria no fue abordada por el organismo de control dado que su análisis
se adentró en estructurar un reproche que tal como ha quedado analizado en este proveído
no se acopla con el marco legal y constitucional de los hechos conforme fueron probados
en el proceso.” (CE Contencioso Administrativo, Exp. 0263-13, 2014, G. Gómez)

3.5 El dilema del tipo de control a aplicarse a los actos administrativos disciplinarios

Ahora bien, el proceso de constitucionalización del derecho administrativo que ha

impregnado a los medios de control como el de nulidad ha llevado a que el máximo Tribunal en
lo Constitucional permitiera que se abriera las puertas para que el juez realizara un control pleno
e integral y con ello posibilitó la modificación de los fallos disciplinarios contenidos en actos
administrativos incluso por vía tutela, tal como aconteció con la sentencia T-060 de 2009 en la
 64

cual fue accionado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por cuenta de una sentencia en la
cual dejaron sin efectos un fallo de la unidad disciplinaria de la Superintendencia de Sociedad que,
a juicio del Tribunal, fue expedido dentro de un procedimiento disciplinario verbal por cuenta de
una errónea interpretación del artículo 175 de la ley 734 de 2002 cuando debió, a juicio del juez
administrativo, ser adelantado por el procedimiento ordinario. Al respecto la Corte Constitucional
sentenció:

Tampoco considera válido la Sala concluir que la autoridad de lo contencioso

administrativo, al velar por la legalidad y constitucionalidad de la actuación disciplinaria,
se halle impedido para realizar en el marco de su actuación judicial una interpretación de
la norma legal disciplinaria, basado en la consideración de que tal función interpretativa es
propia del juez disciplinario, titular de la función disciplinaria, no del juez administrativo.
A juicio de esta Corporación, el juez administrativo, al tiempo de determinar la legalidad
de un acto administrativo que encuentra contrario a preceptos superiores, debe proceder a
rectificar tal decisión señalando el error e impartiendo las órdenes judiciales pertinentes,
con base en las consideraciones jurídicas que la soporten. Y esta actuación no significa
invasión de la órbita sancionadora de la entidad que viene enjuiciando disciplinariamente
a uno de sus funcionarios. Por el contrario, se trata de garantizar que esa función
sancionadora se haya cumplido sin desconocimiento de derechos fundamentales o
principios esenciales del debido proceso. (CConst., T-060/2009, M- González)

Dicha posición abría paso a que los jueces por vía de la nulidad o incluso de la tutela
terminasen ejerciendo un control amplio e integral a los actos administrativos disciplinarios lo cual
genera un rechazo de parte de la Procuraduría General. Sin embargo posteriormente este Tribunal
en sentencia, también de tutela, intentó “enmendar” el camino señalando cuando conoció de una
tutela contra un fallo emitido por el máximo órgano del Ministerio Público. Allí se dijo lo
siguiente:

4.8. No es del resorte del juez de tutela cuestionar los fundamentos interpretativos
que de la ley y la jurisprudencia haya realizado el máximo organismo de control
disciplinario para adoptar su decisión en un caso particular, pues al hacerlo estaría
 65

atentando de manera abierta y flagrante contra la autonomía e independencia funcional

de que está investido en su calidad de juez disciplinario. Además, como se expuso
anteriormente, la acción de tutela resulta en principio improcedente cuando se promueve
contra actos administrativos, dada la naturaleza subsidiaria y residual de la misma, que
impide al juez constitucional para pronunciarse sobre la legalidad de actos como el emitido
por el Procurador General de la Nación, pues ello implicaría el desconocimiento de los
otros medios de defensa judiciales, y contribuiría a resquebrajar la estructura funcional del
ordenamiento jurídico…. (CConst., T-161/2009, M. González)

Si bien podría decirse que resulta algo revolucionaria esta tesis de que el juez realice un
control pleno del acto administrativo disciplinario para el 2009, debemos señalar que la entrada en
vigencia de la Constitución de 1991 fue el punto de quiebre que llevó a que el papel del juez dejará
de ser un mero “notario de la ley”.

En sentencia de constitucionalidad el Alto Tribunal se manifestó respecto de la exigencia

argumentativa requerida al accionante para que exponga, dentro de la demanda de nulidad, las
normas que considerase violadas y el concepto de dicha violación (esto en vigencia del antiguo
Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984 cuya norma, en lo que hace referencia al
medio de control de nulidad, tiene la misma redacción que el actual). Pues bien, en tal providencia
la Corte determinó que no resultaba desproporcionado hacer tales exigencias toda vez que era
necesario que el demandante le indicará al juez cuales eran esas normas violadas ya que con ello
le facilitaba la labor del juez que, ya de por sí, resultaría dispendiosa si tuviese que ubicar
oficiosamente las normas y los conceptos por los cuales fueron violadas también porque: “…
contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta
que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación
de la problemática jurídica a considerar en la sentencia…”. (CConst., C197/1999, A. Barrera)

Pero lo que permitió que se asomará esa idea de un control pleno de parte del juez
contencioso en lo administrativo, en el año 2009, fue señalado por la Corte en esta misma sentencia
unas líneas más adelante cuando manifestó: “(…) que tratándose de derechos fundamentales de
aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe
 66

aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya

invocado expresamente”. (CConst., C-197/1999, A. Barrera)

Y concluye sus argumentos afirmando:

(…) la norma será declarada exequible condicionada a que cuando el juez

administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de
aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda
no hubiere cumplido con el requisito tantas veces mencionado, y que cuando dicho juez
advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica deberá aplicar el art.
4 de la Constitución. (CConst., C-197/1999, A. Barrera)

Como se puede ver, el Alto Tribunal en lo constitucional abrió el camino para que los
jueces pudieran tener una apreciación más amplia respecto al acto administrativo a juzgar en lo
atinente a la legalidad del mismo, esto es, permitiendo que de hallarse en esta manifestación de la
administración una vulneración de los derechos fundamentales deberá, así la parte demandante no
lo hubiere solicitado, declarar su nulidad y salvaguardar los derechos del afectado con dicho acto
por mandato del artículo 4 constitucional.

Con lo precedente la Corte puso fin a lo que se denominó “la tesis estricta de restricción”
la cual estuvo en vigencia desde la ley 167 de 1941 y que cerraba la posibilidad de que el juez
hiciera manifestaciones por fuera de lo solicitado en la demanda materializando en todo su
esplendor el concepto de “justicia rogada” y la “deferencia especial” dentro del derecho
administrativo sancionador (CE Contencioso Administrativa, Exp. 00316-00, 2016, W.
Hernández).

Sin embargo, esta postura no es compartida por algunos exponentes en materia de derecho
disciplinario como el Dr. Gómez Pavajeau (Gómez y Ostau, 2012, p.102), ya que como se vio en
capítulos anteriores este aboga por la naturaleza especial del derecho disciplinario que si bien está
inscrito dentro del derecho administrativo considera que sus fallos no son actos administrativos en
sentido general sino que tienen condiciones especiales. Esta precisión la hace tomando como punto
 67

de partida varias decisiones de la Corte Constitucional que le han dado la condición, al operador
disciplinario y sus decisiones, de ser jueces disciplinarios y a su vez de impartir justicia, veamos:

En paciente y constructiva jurisprudencia la Corte Constitucional ha venido definiendo

que:

a) El operador jurídico disciplinario interpreta y aplica la ley en la “concerniente a la

concreción de la justicia administrativa” (CConst,. C-242/2010, M. González).

b) Si ello es así, su estatus jurídico es la de un juez disciplinario (CConst,. C-107/2004,

J. Araujo).

c) Por tanto la actividad disciplinaria es administración de justicia en sentido material

(CConst., C-429/2001, J. Araujo)

d) Le resultan aplicables, en cuanto juez y administrador de justicia en sentido

material, las reglas elaboradas por la jurisprudencia constitucional que aprehenden el principio
según el cual, “cuando en ejercicio de la función de administrar justicia el juez interpreta la ley,
siguiendo su criterio y evaluando los elementos de juicio aportados al proceso, no puede
configurarse quebrantamiento alguno del orden jurídico”. (CConst., T-073/1997, V. Naranjo)

De lo expuesto se puede comprender de mejor manera lo dicho en líneas anteriores sobre

la labor interpretativa que el operador disciplinario debe desarrollar al momento de fallar, eso sí,
tomando en consideración lo señalado por las Cortes y la Procuraduría General de la Nación como
la institución que, constitucionalmente, emite las directrices en materia disciplinaria
administrativamente hablando.

Y es en esta encrucijada en la que el fallo disciplinario para una parte de la doctrina,

principalmente la que sostiene que el fallo es un acto administrativo de contenido especial que no
debe estar sujeto a los controles propios como los demás actos de la administración es que discurre
 68

el debate sobre la amplitud del control que deben realizar los jueces ya que si se sostiene tal teoría
el juez administrativo se vería limitado, al respecto señala Gómez Pavajeau:

Consecuencialmente debe afirmarse que la función del juez administrativo cuando

juzga los actos administrativos disciplinarios se contrae a verificar razonable y
consistentemente, conforme al principio de razón suficiente y demás reglas de
hermenéutica jurídica, si la interpretación y aplicación de la ley realizada por el juez
disciplinario se enmarca dentro de la legitimidad de su autonomía e independencia,
otorgada por la razonabilidad y consistencia que deben presidir una decisión de un
administrador de justicia. (Moreno, 2014, p16)

El Profesor Gómez Pavajeau señala que los jueces en control de legalidad no deben ampliar
sus controles al acto administrativo disciplinario más allá de lo que debe ser un juicio de revisión
de aplicación correcta de la hermenéutica disciplinaria dictada por la Procuraduría General de la
Nación y de otro lado que, en caso de aplicación de normas con dudosa interpretación, el operador
disciplinario no haya caído en una arbitrariedad aprovechándose de ese estado de cosas. Al
respecto señala como propuestas (Gómez, 2014) para ese control:

 El acto sancionatorio disciplinario es un “acto administrativo especiales por su

connotación material judicial”

 El “control debe ser morigerado y rigurosamente circunscrito a la legitimidad del

acto desde la perspectiva constitucional y legal”; y, por tanto, como consecuencia, quedan
excluidos:

a) El control de corrección a semejanza de los que sucede en sede de un juicios de

instancias;
b) De la interpretación de la norma, salvo que se constate se desvío de los cánones
hermenéuticos admitidos;
 69

c) El planteamiento de nulidades sin observancia rigurosa de los principios que

gobiernan su declaratoria, esto es, los contenidos en el artículo 143 del CDU (L. 734/2002, art.
143) y los del artículo 310 de la Ley 600 de 2000; y
d) La valoración probatoria, excepto cuando de manera grosera se atropellen las reglas
de la sana crítica, la lógica y el sentido común. Teniendo presente que no se debe reeditar, repetir
o reinventar (sic) dicha oportunidad en el contencioso.

Tal postura estuvo acompañada por la jurisprudencia en diversos pronunciamientos, por

ejemplo:

Debe recordar la Sala, que el proceso disciplinario por sí mismo ofrece garantías
procesales que de no ser respetadas por el operador le abren paso al juez contencioso
administrativo para que en el marco propio del proceso ordinario y conforme a las causales
señaladas por el legislador, decrete la nulidad de las decisiones allí tomadas; lo que de otra
manera indica, que el proceso de nulidad y restablecimiento no es una tercera instancia que
permita reabrir el debate para conceder una lectura diferente a las pruebas, o a los escritos
defensivos o a la calificación de las faltas controvertidas en las instancia administrativas.
No obstante, si en la actuación disciplinaria se evidencia que hubo violación al debido
proceso (art. 29 CP), la intervención judicial es viable o mejor obligatoria, para restablecer
la legalidad de las actuaciones o de las decisiones de la administración… (CE Contencioso
Administrativo, Exp. 2274-08, 2011, G. Gómez)

La Corte Constitucional, sobre la interpretación que debe realizar el operador disciplinario

a partir de la hermenéutica adoptada por la Procuraduría General de la Nación, ha manifestado:

No es del resorte del juez de tutela cuestionar los fundamentos interpretativos que
de la ley y la jurisprudencia haya realizado el máximo organismo de control disciplinario
para adoptar su decisión en un caso particular, pues al hacerlo estaría atentando de manera
abierta y flagrante contra la autonomía e independencia funcional de que está investido en
su calidad de juez disciplinario. Además, como se expuso anteriormente, la acción de tutela
resulta en principio improcedente cuando se promueve contra actos administrativos, dada
 70

la naturaleza subsidiaria y residual de la misma, que impide al juez constitucional para

pronunciarse sobre la legalidad de actos como el emitido por el Procurador General de la
Nación, pues ello implicaría el desconocimiento de los otros medios de defensa judiciales,
y contribuiría a resquebrajar la estructura funcional del ordenamiento jurídico. (CConst.,
T-161/2009, M. González)

El propio Consejo de Estado respecto a la posibilidad de reabrir debates probatorios e

incluso solicitar pruebas al interior del proceso contencioso había dejado clara su posición al
señalar:

No es entonces causal de nulidad de la actuación la ausencia objetiva de la prueba,

si no se acredita que por esa ausencia se distorsionó sustancialmente el juicio del
sentenciador disciplinario en este caso, al punto de llevarlo a un resultado contraevidente,
si se admitiera que la simple ausencia de la prueba anula la actuación, quedarían las partes
del proceso administrativo relevados de procurar la prueba e insistir en su práctica, para
dejar vacíos que dieran al traste con la actuación administrativa al amparo de la simple
conjetura de lo que pudieron decir las pruebas. Se insiste en que no basta la ausencia
material de la prueba, sino que es menester acreditar la trascendencia que ella tendría en la
decisión, es decir que lo que ella demostraría hubiera cambiado radicalmente el sentido del
fallo. (CE Contencioso Administrativo, Exp. 4493-04, 2009, V. Alvarado)

Sin embargo el culmen de este debate llegaría con la sentencia proferida por el máximo
Tribunal Administrativo el pasado 9 de agosto de 2016 al definir la demanda interpuesta por la
Señora Piedad Esneda Córdoba Ruiz contra la Procuraduría General de la Nación. En dicha
providencia el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación (CE Contencioso
Administrativo, Exp. 00316-00, 2016, W. Hernández), señaló claramente que el control de
legalidad sobre los actos administrativos disciplinarios es un control “pleno e integral” sobre la
labor del operador disciplinario al amparo de las siguientes reglas:
 71

 La jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce el control judicial de los

actos administrativos sancionatorios, proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada
en la Ley 734 de 2002, con el fin de garantizar la “tutela judicial efectiva”.

 El control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, constituye el

“recurso judicial efectivo” en los términos del ordinal 1° del artículo 25 de la Convención
Americana de Derechos Humanos.

Con lo anterior tenemos entonces como el control es amplio pese a los pronunciamientos
que en otrora buscaban su limitación, sin embargo, del análisis de las diferentes sentencias que
expondré en el siguiente capítulo se verá como no existió del todo una posición clara hasta está
sentencia de unificación ya que en algunas ocasiones el contencioso administrativo limitaba sus
facultades y hablaba de que no era una tercera instancia pero, en el fondo, hacía apreciaciones
probatorias e incluso calificaciones de falta llegando a cambiar las sanciones impuestas por el
operador lo que en la práctica es un juicio de corrección y como tal una instancia adicional.
 72

Capítulo 4. El Consejo De Estado Y Sus Posturas Frente Al Control De Legalidad

De Los Actos Administrativos Disciplinarios

Teniendo en cuenta entonces que el procedimiento disciplinario para algunos doctrinantes

como Gómez Pavajeau y Roa Salguero es especial y sus actos administrativos, a partir de varios
pronunciamientos de las altas cortes citados por ellos, tienen una condición especial en el sentido
de que los operadores disciplinarios imparten “justicia disciplinaria” actuando como jueces en la
medida que deben realizar una interpretación de la norma disciplinaria y llevar a cabo un ejercicio
de adecuación típica a partir de las instituciones propias de esta materia resulta entonces apropiado,
pero sobretodo necesario, estudiar varias sentencias del Consejo de Estado para encontrar como
en múltiples ocasiones su labor va más allá de ser un mero juicio de validez para convertirse en
uno de corrección como funciona al interior de la judicatura bajo el esquema de las instancias.

Para hacer este análisis debemos partir del pronunciamiento más reciente realizado por el
Alto Tribunal en lo Contencioso Administrativo respecto a la acción de nulidad con
restablecimiento del derecho interpuesta por la ciudadana Piedad Esneda Córdoba Ruiz en contra
de la Procuraduría General de la Nación. (CE Contencioso Administrativo, Exp. 00316-00, 2016,
W. Hernández)

En dicha sentencia se entró a debatir la legalidad de la decisión tomada por el Procurador

General de la Nación en destituirla de su cargo como Senadora de la República e inhabilitarla por
dieciocho años. Para contextualizar un poco se debe señalar que se trató del caso suscitado a partir
de una operación militar realizada en frontera con el Ecuador denominada “Operación Fénix” en
la cual tropas del Ejército incautaron material probatorio consistente en varios equipos de cómputo
y memorias que si bien, su legalidad fue debatida en la Corte Suprema de Justicia declarándose la
nulidad de las mismas, estas fueron llevadas al campo disciplinario y valoradas nuevamente para
emitir el acto administrativo objeto de la demandada.

De entrada el Consejo de Estado comienza a hacer una precisión que sirve de faro para
darnos una idea hacia dónde direccionaría el sentido de su decisión cuando en el primer párrafo de
las consideraciones señala que se hará un “juicio de legalidad” y no un “control de legalidad”
 73

como tradicionalmente se le había venido llamando y sienta tal posición haciendo un llamado, a
nota de pie de página, de que el juicio de legalidad envuelve implícitamente lo que se denomina
“control judicial de legalidad” haciendo notoria la participación del juez y sacándolo de la
invisibilidad, como quisieran algunos, cuando se le denomina simplemente “control de
legalidad”. (CE Contencioso Administrativo, Exp. 00316-00, 2016, W. Hernández)

4.1. El control limitado a los actos administrativos disciplinarios

La Sala inicia entendiendo dos momentos históricos en lo que el control judicial de las
decisiones disciplinarias hace referencia, el primero antes de la Constitución Política de 1991 a
partir de la Ley 167 de 1941 y hasta las sentencia C-197 de 1999 que lo denomina como el período
de la “tesis estricta de restricción” amparado en la figura de la justicia rogada pero sobretodo en
la clara separación de los poderes y consecuentemente de las funciones ya que las decisiones
técnicas y administrativas debían quedar en manos del ejecutivo y el poder judicial no debía
entrometerse. Finaliza indicando que en materia disciplinaria no se hacía referencia explícitamente
de estas tesis porque, como se indicó anteriormente, se escondían en conceptos como la “justicia
rogada” y un respeto por las decisiones tomadas en materia disciplinaria especialmente por la
Procuraduría General de la Nación.

Muestra de lo anterior es que a partir de la Constitución de 1991 empezó a tomar forma

una especie de control judicial amparado en la protección de las garantías y derechos
fundamentales, con lo que esa tesis de la estricta restricción empezó a morigerarse por cuenta de
la primacía de la Constitución dentro del marco legal y el hecho de que el medio de control de
nulidad no debía ser, como se había hecho hasta entonces, un simple cotejo del acto administrativo
con la norma disciplinaria sino que debía hacerse bajo el amparo de todo el sistema jurídico
incluyendo la carta magna por disposición del artículo 4, eso sí, reiterando siempre el Consejo de
Estado que con esa posición no se está ante una “tercera instancia”. Esta nueva línea fue
denominada por el Alto Tribunal en la como “Tesis restrictiva flexible”, veamos:

A pesar de lo dicho, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrar la

presunción de acierto que blinda los actos de la Administración, cuando ella se expresa en
 74

el ejercicio de la facultad disciplinaria, pues en ella está ordenado que se cite a la parte
supuestamente agraviada, quien por lo mismo es sujeto esencial en el juicio correccional y
que se respeten las garantías derivadas del derecho de defensa y del debido proceso, entre
otras. (CE Contencioso Administrativo, Exp. 2060-10, 2011, V. Alvarado)

Nótese la expresión resaltada como para la fecha de la sentencia se habla de “presunción

de acierto”, es decir, que en esa época se mantenía en algo la postura de deferencia frente a las
decisiones de la administración, lo cual más adelante se confirma en la misma providencia cuando
se señala:

Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria, que el control de las

garantías sea la preocupación central del proceso correccional. Por ello, cuando el asunto
se traslada, y emerge el momento de control judicial en sede Contencioso Administrativa,
no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo
disciplinario. (CE Contencioso Administrativo, Exp. 2060-10, 2011, V. Alvarado)

Tenemos entonces como en este pronunciamiento, en el cual, para contextualizarlo de

mejor manera no se incorporó el expediente disciplinario completo pese al pedido del demandante
y solamente se tuvo en consideración los actos administrativos que profirieron la sanción y de allí
se extrajo un aparte relacionado con un testimonio objetado por el actor que consideró que la
entidad demandada no aplicó la sana crítica para valorarlo, encontramos que la Sala no hace un
análisis de pruebas, simplemente se limitó a señalar que el actor participó todo el tiempo del debate
dentro del procedimiento administrativo, pudo objetar y presentar recursos y con ello bastó para
imprimirle garantías a la actuación por ello concluyó la Sala manifestando lo indicado
anteriormente: “(…) no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede
erosionar el fallo disciplinario(…)”. (CE Contencioso Administrativo, Exp. 2060-10, 2011, V.
Alvarado)

Esta sentencia, que fue proferida en el 2011, viene antecedida como lo señala esta
providencia por una del año 2009 en el que se indicó:
 75

(…) el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del
proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador
consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica
probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de
la sanción. (CE Contencioso Administrativo, Exp. 4980-05, 2009, V. Alvarado).

Quiere decir que el debate sobre la interpretación probatoria no debe discurrir a través del
medio de control de nulidad porque para ello se estableció dentro del proceso disciplinario unas
garantías materializadas en la posibilidad que tiene el implicado de aportar pruebas, ejercer su
defensa material y técnicamente, objetar, presentar recursos, contradecir y acudir a una segunda
instancia para que revise las decisiones del inferior porque, para el Consejo de Estado, se estaría
en presencia de una tercera instancia.

Con todo se señala que si bien está postura reconoce una autonomía propia del operador
disciplinario, ello no debe llevar al juez a desaprovechar la oportunidad de revisar el procedimiento
para determinar si en su ejecución se vulneraron garantías fundamentales al momento de practicar
las pruebas, precisa el Alto Tribunal:

Corresponde entonces a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entre otras

cosas, verificar que la prueba recaudada en el tramite disciplinario, se haya ajustado a las
garantías constitucionales y legales, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento
propicio para la exclusión de la prueba producida con violación al debido proceso, o sea,
para aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios básicos rectores de esa
actividad fundamental para el ejercicio del derecho de defensa. (CE Contencioso
Administrativo, Exp. 4980-05, 2009, V. Alvarado)

Pero no solamente se habla del proceso de aducción de la prueba sino también que el juez
puede realizar una valoración de esta cuando de la lectura del acto administrativo se encuentra que
el operador ha hecho, en palabras de la Sala, una apreciación contraevidente de la misma alejada
del sentido común y de toda razonabilidad.
 76

Esta postura se ratifica en la sentencia del 1° de octubre del mismo año manteniendo la
misma línea de argumento y sosteniendo:

A la jurisdicción le corresponde proteger al ciudadano de alguna interpretación

desmesurada o ajena por entero a lo que muestran las pruebas recaudadas en el proceso
disciplinario, que como todo proceso, exige que la decisión esté fundada en pruebas, no
solo legal y oportunamente practicadas, sino razonablemente valoradas, de acuerdo a los
cánones de la sana crítica. (CE Contencioso Administrativo, Exp. 4925-02, 2009, V.
Alvarado)

Pese a lo anterior esta misma sala, unos años atrás, había acogido la posibilidad de hacer
un reexamen de las pruebas recaudadas y valoradas en el proceso disciplinario. En este caso, si
bien los argumentos de la demandan iban dirigidos a que se trasladará la decisión del proceso penal
al proceso disciplinario, es decir, el debate se centraba en la aplicación del non bis in ídem el cual
fue esbozado en este trabajo en líneas anteriores, la Sala optó por realizar un nuevo análisis
probatorio al indicar:

Efectivamente, sin que la Sala pretenda abrogarse facultades que corresponden a la

rama penal de la administración de justicia, debe decirse que en tratándose del examen de
la legalidad de los actos administrativos demandados y siendo la queja específicamente una
inadecuada valoración probatoria, indefectiblemente debe avocarse el compromiso del
reexamen del caudal probatorio y, por ende, aceptarse el riesgo de disentir frente a los
juicios de valor que otras instancias judiciales hayan podido hacer respecto del mismo. (CE
Contencioso Administrativo, Exp. 1605-04, 2006, A. Olaya)

Para finalmente compartir el análisis hecho por la Procuraduría al manifestar:

Bastarán las anteriores apreciaciones para despachar negativamente las

pretensiones del recurso de apelación que se resuelve, pues, en síntesis, no se vislumbra
por la Sala una irracional valoración de los medios de prueba por parte de la Procuraduría
en los actos administrativos sancionatorios que se demandaron, como igualmente lo estimó
 77

la sentencia de primera instancia que, por ende, será confirmada. (CE Contencioso
Administrativo, Exp. 1605-04, 2006, A. Olaya)

Entonces se puede concluir en este caso que si bien el debate debió discurrir sobre la
aplicación del principio del non bis in ídem en materia de derecho penal y disciplinario la Sala
prefirió, sin ahondar en el debate sobre la tercera instancia o el control pleno o limitado, hacer un
nuevo análisis probatorio.

Claro está que tal postura no obedeció específicamente a una línea jurisprudencial clara, ya
que como se ha visto hasta acá entre el 2009 y el 2012 se optó por mantener un respeto hacia la
decisión y la valoración de las pruebas hechas en sede administrativa así antes se hubiese tenido
una postura tendiente a realizar revisiones amplias al acto administrativo sancionador incluyendo,
como lo dijo el Consejo de Estado, el riesgo que ello conllevaba.

Tal postura adoptada en 2006 tiene una tendencia de permanencia hasta el año 2009, en ese
período de tiempo se tienen sentencias como la proferida el 24 de agosto de 2006 por el Consejero
Alejandro Ordoñez Maldonado quién, paradójicamente, mostró una postura diferente siendo Jefe
del Ministerio Público, en su momento señaló en la providencia en la cual se analizaron los actos
sancionatorios proferidos por la DIAN:

Luego de un exhaustivo análisis de la investigación disciplinaria adelantada en

contra de los actores, las pruebas, los cargos y descargos, el informe del investigador previo
a la decisión, la evaluación del Jefe de la Unidad de Investigación y las decisiones
acusadas ambas expedidas por el Subdirector General de la U.A.E. Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales, la Sala observa que la entidad cumplió con el procedimiento
establecido en el Decreto 1646 de 1991, Régimen Administrativo Disciplinario de la
Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, vigente para la época
de los hechos. (CE Contencioso Administrativo, Exp. 2011-03, 2006, A. Ordoñez)

Se reitera que para dicha época el debate sobre el control pleno o limitado no tenía mucha
relevancia y los jueces no eran censurados en su momento por atender a ese control amplio así en
 78

el mismo se volvieran a revisar las pruebas ya valoradas dentro del proceso, seguramente porque
hoy día existe un derecho disciplinario más maduro, con doctrinantes de mayor peso que han
insistido en la autonomía de esta rama y que, de tenerse un control amplio, se pondría en riesgo
esa llamada “autonomía” así sea dentro del ramo del derecho administrativo.

Tenemos entonces que entre el año 2006 y 2009 si bien no existió el debate abierto sobre
el control pleno de los actos administrativos disciplinario en la práctica si se adoptó esta postura,
de hecho, en las sentencias leídas que correspondieron para esa época el debate no es abordado a
partir de esta tesis sino referida a la protección de los derechos fundamentales a partir de la
valoración de la prueba, su oportunidad para controvertirla y de verificar la aplicación de la sana
crítica evitando desviaciones de poder a la hora de proferir los fallos, es por ello que el Alto
Tribunal se constituye en una tercera instancia sin que se hable de ello porque finalmente, al
tomarse la posibilidad de hacer interpretaciones y poder corregir los actos administrativos, se
reabre un debate cerrado en sede administrativa.

Contrariamente es a partir del 2009 al 2012 dónde se encuentra como se vio, una postura
decididamente opuesta a señalar un respeto por la decisión administrativa disciplinaria, sin
embargo, la Corte Constitucional intentó abrir el debate a partir de un fallo de tutela del Magistrado
Mauricio González Cuervo quién indicó:

6.7. Tampoco considera válido la Sala concluir que la autoridad de lo contencioso

administrativo, al velar por la legalidad y constitucionalidad de la actuación disciplinaria,
se halle impedido para realizar en el marco de su actuación judicial una interpretación de
la norma legal disciplinaria, basado en la consideración de que tal función interpretativa es
propia del juez disciplinario, titular de la función disciplinaria, no del juez administrativo.
A juicio de esta Corporación, el juez administrativo, al tiempo de determinar la legalidad
de un acto administrativo que encuentra contrario a preceptos superiores, debe proceder a
rectificar tal decisión señalando el error e impartiendo las órdenes judiciales pertinentes,
con base en las consideraciones jurídicas que la soporten. Y esta actuación no significa
invasión de la órbita sancionadora de la entidad que viene enjuiciando disciplinariamente
a uno de sus funcionarios. Por el contrario, se trata de garantizar que esa función
 79

sancionadora se haya cumplido sin desconocimiento de derechos fundamentales o

principios esenciales del debido proceso. (CConst., T-060/2009, M. González)

Como se puede observar la Corte Constitucional hace un llamado para que los jueces
administrativos tenga un rol más activo que implica la interpretación de las normas disciplinarias,
es decir, reabrir el debate sobre situaciones ya debatidas al interior de la sede administrativa, lo
paradójico es que esta misma Corte corrigió su postura con ponencia del mismo Magistrado ese
mismo año al indicar:

4.8. No es del resorte del juez de tutela cuestionar los fundamentos interpretativos
que de la ley y la jurisprudencia haya realizado el máximo organismo de control
disciplinario para adoptar su decisión en un caso particular, pues al hacerlo estaría
atentando de manera abierta y flagrante contra la autonomía e independencia funcional de
que está investido en su calidad de juez disciplinario. (CConst., T-161/2009, M. González)

Se debe indicar que los argumentos esgrimidos en el año 2011 para no darle apertura a un
control amplio se centraron en que el proceso disciplinario contemplaba sus propias etapas y que
de encontrarse un respeto al artículo 29 constitucional no podría reabrirse debate alguno sobre
otros aspectos, al respecto concluyó:

Debe recordar la Sala, que el proceso disciplinario por sí mismo ofrece garantías
procesales que de no ser respetadas por el operador le abren paso al juez contencioso
administrativo para que en el marco propio del proceso ordinario y conforme a las causales
señaladas por el legislador, decrete la nulidad de las decisiones allí tomadas; lo que de otra
manera indica, que el proceso de nulidad y restablecimiento no es una tercera instancia que
permita reabrir el debate para conceder una lectura diferente a las pruebas, o a los escritos
defensivos o a la calificación de las faltas controvertidas en las instancias administrativas.
No obstante, si en la actuación disciplinaria se evidencia que hubo violación del debido
proceso (art. 29 CP), la intervención judicial es viable o mejor obligatoria, para restablecer
la legalidad de las actuaciones o de las decisiones de la administración. (CE Contencioso
Administrativo, Exp. 2274-08, 2011, G. Gómez)
 80

Como se ha venido diciendo la tesis de la imposibilidad de constituir el proceso judicial en

una nueva instancia se mantuvo hasta el año 2012 como una línea sólida e incluso se trae a colación
en la sentencia del caso Fernando Londoño un pronunciamiento de 1996 como si en el interregno
no hubiesen existido posturas disimiles que, si bien no hacían explicito el debate en la práctica
como se vio anteriormente, los jueces administrativos hacían uso de sus facultades para ampliar el
control, en ese momento señaló el Consejo de Estado:

Siguiendo la línea jurisprudencial, la Sala reitera que “El proceso de control

jurisdiccional de los actos que imponen sanciones disciplinarias, no es una tercera instancia
en la que se pueda abrir nuevamente el debate probatorio para suplir las deficiencias del
proceso disciplinario,…No puede tildarse de ilegal una decisión que se adopta con base en
las pruebas que obran en un proceso disciplinario, donde el inculpado interviene y ejerce
en su favor los medios de defensa que el ordenamiento jurídico le permite. (CE Contencioso
Administrativo, Exp. 00012-00, 2012, J. Díaz)

4.2 El control pleno e integral

A partir de la Sentencia proferida en el caso del Señor Fernando Londoño Hoyos a finales
del año 2012 (CE Contencioso Administrativo, Exp. 00012-00, 2012, J. Díaz), el debate sobre el
control pleno comienza a tomar forma pero siempre bajo el concepto según el cual los juicios en
la jurisdicción no deberían constituir una instancia adicional.

Vemos como en este pronunciamiento el máximo Tribunal intenta de entrada señalar que
el control es pleno partiendo de posiciones principalmente doctrinarias que jurisprudenciales ya
que, como se ha visto, no existía hasta ese momento una línea al respecto toda vez que se siempre
que se trataba el tema se hacía desde la perspectiva del estudio del análisis de legalidad dentro del
marco constitucional del artículo 29 y dónde el proceso jurisdiccional no debía ser una tercera
instancia en la medida que el juez debía convalidar la aplicación del debido proceso más no
 81

inmiscuirse en interpretaciones probatorias o legales posición que, acompañada por la postura de

una parte de la doctrina colombiana, permitían hablar de una mayor autonomía del derecho
disciplinario administrativo.

El Consejo de Estado debe acudir a un pronunciamiento de 2008 y no precisamente en

materia disciplinaria sino de una controversia contractual para poder sustentar su postura con una
sentencia que, dicho sea de paso, tampoco tiene tras de sí antecedentes jurisprudenciales y debe
valerse de la doctrina para sentar la posición del control pleno (CE Contencioso Administrativo,
Exp. 8031, 2008, M. Fajardo).

Justifica en su sentencia de 2012 que no existe excepción legal alguna que permita tener
una deferencia frente a los actos administrativos disciplinarios, cosa distinta ocurre cuando se trata
de procesos disciplinarios de conocimiento del Consejo Superior de la Judicatura los cuales si bien
se nutren de parte de la misma normativa estos constituyen verdadera jurisdicción por tratarse de
decisiones de Jueces de la República y como tal no están sujetos a dicho control.

Pero acá nuevamente el Consejo de Estado, luego de dar vueltas tratando de justificar como
el acto administrativo disciplinario es una manifestación más del poder que debe ser sujetada al
control judicial a pesar de ser especial, trae el ya vetusto argumento de la imposibilidad de que el
debate en la jurisdicción se convierta en una instancia adicional, en dicho momento señaló:

El juez de la legalidad del acto, debe verificar si la interpretación jurídica efectuada

por el titular de la acción disciplinaria se enmarcó dentro de los parámetros hermenéuticos,
o si excedió los límites de la actividad disciplinaria. No se trata de que el control de
legalidad de ese acto administrativo de naturaleza especial sea un control restringido, pero
siendo el procedimiento disciplinario un verdadero procedimiento, con etapas, partes,
formulación de cargos, descargos, etapa probatoria, fallo, etc., el control judicial
contencioso administrativo de ese acto definitivo no puede constituir una instancia más
dentro de la actuación. (CE Contencioso Administrativo, Exp. 00012-00, 2012, J. Díaz)
 82

Resulta entonces paradójico que señalando de entrada que el control es pleno quiera
mantener la línea trazada respecto a no ser una manifestación de una tercera instancia.

Más adelante en la misma decisión indica:

De otro lado, la interpretación y aplicación de la ley, son un ejercicio de la

autonomía funcionalmente conferida al servidor que tiene el poder disciplinario; entonces
cuando éste adopta las decisiones interpretando y aplicando la ley, siguiendo su propio
criterio, y con fundamento en los elementos de juicio aportados al proceso, el control de
legalidad del acto no autoriza per se, la imposición de un criterio de interpretación y
valoración diferente; ello sólo es posible en los casos en los que la decisión desborde los
límites que imponen la Constitución y la ley. El examen de legalidad del acto no es un
juicio de corrección sino de validez. (CE Contencioso Administrativo, Exp. 00012-00,
2012, J. Díaz)

Sin embargo líneas más adelantes, sin que modifique la decisión del operador disciplinario,
si hace un análisis extenso de la tipificación realizada por la Procuraduría auscultando las razones
y motivaciones que llevaron al operador a tomar la decisión y de esa forma, quizás, tratar de variar
el criterio de interpretación para al final advertir:

No se trata en este caso de hacer un nuevo reproche frente a la conducta asumida

por el entonces Ministro del Interior y de Justicia, pues ello es competencia del juez natural
del proceso disciplinario; la Sala no pasa por alto, al verificar la legalidad del acto
administrativo, la gravedad de la falta cometida por el disciplinado en su condición de
Ministro de Estado, y el quebrantamiento del deber funcional que le competía a tan alto
dignatario. (CE Contencioso Administrativo, Exp. 00012-00, 2012, J. Díaz)

Y de hecho continúa haciendo un reproche de las actuaciones del Señor Fernando Londoño
como si quisiera profundizar aún más en la argumentación y las razones que llevaron a la
Procuraduría a destituirlo tal como sucede en un juicio de instancias:
 83

El ex Ministro del Interior y de Justicia, Fernando Londoño Hoyos, en un evidente

abuso del ejercicio imparcial de su cargo, hizo imputaciones injuriosas y calumniosas
contra un servidor público, incurriendo en la falta gravísima definida en el numeral 1º del
artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

El demandante, en su calidad de Ministro del Interior y de Justicia, quebrantó el

principio superior que el artículo 1 constitucional consagra dentro de un Estado Social de
Derecho, consistente en el respeto a la dignidad humana, y a su vez, desconoció el mandato
previsto en el artículo 2 ídem, conforme al cual las autoridades de la República están
instituidas para proteger a todas las personas residentes en el país, en su honra y buen
nombre, derechos que le asistían al Juez Pedro Suárez Vacca, y que están protegidos por
los artículos 15 y 21 de la Carta Política. (CE Contencioso Administrativo, Exp. 00012-00,
2012, J. Díaz)

Con todo se observa como en este fallo, sin que se hiciera una modificación al acto
administrativo disciplinario, si se muestra desde ya una inclinación de los togados por ampliar el
marco de su control en la medida que intervienen haciendo apreciaciones de fondo en asuntos
como la interpretación hecha por el operador disciplinario y los criterios para su sanción.

Más adelante se verá cómo esta puerta abierta del “control pleno” permite reabrir incluso
debates probatorios que se supone, como se ha visto en este trabajo, se han agotado en la instancia
administrativa.

La importancia de establecer como en la jurisdicción se terminan abriendo debates que se

entendían superados en el proceso administrativo es precisamente porque se entiende que con la
expedición de la Ley 734 de 2002 se estableció un procedimiento claro, con apego del derecho al
debido proceso, de defensa, contradictorio, fundamentado en pruebas debidamente allegadas, con
la posibilidad de tener una defensa material y técnica, además, de poder impetrar los recursos que
considere convenientes o las nulidades y/o recusaciones que considere materializadas.
 84

Vale decir entonces que como muchos doctrinantes han sostenido existe cierta autonomía
pero materializada, al parecer, únicamente en normas porque finalmente el juez administrativo
termina tomando el control del proceso haciendo nuevos análisis y pudiendo modificar lo decidido.

Una evidencia de lo indicado en la línea anterior lo trae el caso del Señor Fabio Alonso
Salazar Jaramillo. Este caso, fallado en el 2014, comienza a solidificar la posición del Consejo de
Estado respecto al “control pleno e integral” superando los concepto instituidos de tiempo atrás
como el de “justicia rogada” y aplicando posiciones básicamente nacidas con el nuevo esquema
legal fundado a partir de la Constitución de 1991 y la forma del Estado Social de Derecho:

El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos

administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la
Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de
las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que
sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente
en la demanda. (CE Contencioso Administrativo, Exp. 0263-13, 2014, G. Gómez).

Se debe recordar que el caso corresponde a una sanción impuesta por la Procuraduría
General de la Nación al haber expresado en redes sociales, siendo Alcalde de Medellín, una serie
de trinos en los cuales afirmaba que el entonces candidato a la Alcaldía, Luis Emilio Pérez
Gutiérrez, tenía acercamientos con bandas criminales de la ciudad. Tales afirmaciones, que luego
fueron ampliadas en documentos de prensa con algunas imágenes, fueron el objeto del reproche
disciplinario por parte de la Procuraduría que lo destituyó e inhabilitó para el ejercicio de funciones
públicas por un período de 12 años que luego, en aplicación del concepto del “control pleno e
integral”, el Consejo de Estado logró reducirla a un llamado de atención por escrito.

Esta sentencia es de importancia porque representa una postura rígida que no da lugar a
dudas respecto a que los fallos emitidos tanto por la Procuraduría como por las unidades internas
de control disciplinario no son más que actos administrativos sujetos a un control pleno y deja
abandonada la tesis, de la que una parte de la doctrina hizo eco, sobre una especie de autonomía
del derecho disciplinario y como los operadores disciplinarios de forma sui generis eran “jueces
 85

disciplinarios” como se vio en unas líneas anteriores en algunos fallos, especialmente de la Corte
Constitucional. El Consejo de Estado borra de tajo esas argumentaciones al señalar:

Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario
adoptados por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación, es
decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos
interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos
administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción
contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional,
ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino de actos
administrativos que tienen, por definición, control judicial. La única excepción a la
naturaleza administrativa de los actos de la Procuraduría es la que indica la propia
Constitución en su artículo 277, inciso final, según el cual “para el cumplimiento de sus
funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial. (CE Contencioso
Administrativo, Exp. 0263-13, 2014, G. Gómez).

Con esta afirmación podemos decir que si en algún momento buena parte de la doctrina
consideró la posibilidad de marcar una diferencia respecto a los demás actos de la administración
para considerar los fallos disciplinarios como una función especial, este pronunciamiento retrotrajo
todo y puso en igualdad todos los actos de la administración ya que ni siquiera se hace mención
del análisis limitado únicamente en la verificación del respecto del debido proceso y de los
derechos fundamentales del implicado como en otrora se indicaba por parte del Alto Tribunal.

Fundamenta el Consejo de Estado que una cosa es el principio de la “intangibilidad de las

decisiones jurisdiccionales” a la luz del principio de la “cosa juzgada” que la “cosa decidida” en
materia de decisiones administrativas ya que este último fenómeno corresponde precisamente a
los actos administrativos los cuáles, si bien de entrada tienen una presunción de legalidad, por el
mismo hecho de no ser decisiones emitidas por jueces de la República están sujetos al pleno control
de la jurisdicción y remata señalando:
 86

Esta presunción de legalidad, que está sumada a lo que la jurisprudencia

constitucional ha llamado el efecto de “cosa decidida” (por oposición al de “cosa juzgada”),
se encuentra sujeta en su integridad al control de legalidad y constitucionalidad ejercido
por la jurisdicción contencioso-administrativa. En igual medida, la aplicación mutatis
mutandi de los principios aplicables al poder sancionatorio penal, o del principio del non
bis in ídem, no transforma la potestad disciplinaria en una función jurisdiccional. (CE
Contencioso Administrativo, Exp. 0263-13, 2014, G. Gómez)

También es claro que con este pronunciamiento el Consejo de Estado libera de una vez por
todas el control de legalidad al concepto de “justicia rogada” otorgando con ello un papel
protagónico al juez quién, amparado en las normas constitucionales y legales, podrán realizar una
nueva interpretación de las pruebas y las normas disciplinarias, al respecto se asevera en la
sentencia:

Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal

y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez
contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de
aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que
otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo
contencioso-administrativo. (CE Contencioso Administrativo, Exp. 0263-13, 2014, G.
Gómez)

Reconoce eso sí que en antaño el debate sobre el control pleno se escondía tras el velo de
que la jurisdicción no constituía una tercera instancia así finalmente los jueces terminaran
realizando análisis de pruebas e incluso interpretaciones para concluir estableciendo una regla
importante, respecto a tal limitación, la cual señala:

(…) no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las

decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso
carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo
sujeto a su conocimiento… el control que se surte en sede judicial es específico, y debe
 87

aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino
también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes.
(CE Contencioso Administrativo, Exp. 0263-13, 2014, G. Gómez)

Con todo, podría decirse que esta sentencia funda la línea del control pleno de estos actos
administrativos rompiendo de tajo una tradición sobre la “intangibilidad relativa” de las
decisiones disciplinarias administrativas la cual, de una forma u otra, venía siendo respetada por
considerarse que la función administrativa disciplinaria era de cierta forma una manera de impartir
justicia, materialmente hablando, en el área disciplinaria y que permitía a la doctrina hablar de una
cierta autonomía de este tipo de derecho.

Dentro de ese juicio de corrección, que va más allá del juicio de validez, el Consejo de
Estado aplica el artículo 187 del CPACA visto en apartes anteriores que permite, en aras de
restablecer y proteger el derecho, suplantar la decisión de la autoridad administrativa y con ello
reduce la sanción del Señor Salazar de destitución e inhabilidad por 12 años a un llamado de
atención por escrito luego de haber hecho un análisis del plenario probatorio y de la interpretación
hecha por la Procuraduría al concluir:

Como se observa es claro que la conducta del ex alcalde de Medellín si tuvo

implicaciones a la luz de la ley disciplinaria, tan sólo que en una dimensión distinta al
tratamiento otorgado por el proceso disciplinario que en esta causa se analizó, dado que el
hecho de haberle entregado a los medios de comunicación, concretamente al periódico El
Colombiano, información y fotografías que habían llegado a su conocimiento en virtud de
su condición de Alcalde de Medellín, y con respecto a las cuales había de haber obrado con
un mayor grado de prudencia y cuidado, puesto que el contenido de esa información aludía
a la posible violación de la ley penal, que ya había sido puesto en conocimiento de las
autoridades penales competentes. Es decir, media en esta conducta una restricción de
prudencia, si bien con la entrega de dicha información técnicamente no violó ninguna
disposición legal que impusiera una reserva sobre tales fotografías y datos. (CE
Contencioso Administrativo, Exp. 0263-13, 2014, G. Gómez)
 88

Con este tipo de apreciaciones tenemos más que a un juez administrativo a un “juez
disciplinario” que se sustrae de la hermenéutica de la Procuraduría, máximo órgano en esta
materia, para dar una nueva interpretación de los hechos y de las pruebas allegadas legalmente
porque de hecho no se hace censura alguna al proceso probatorio que implique su nulidad por
violación al debido proceso como en otrora se hacía y que servía de sustento para señalar que por
esta vía no existía una tercera instancia y que en sede judicial el debate debía ser más depurado y
especial para evitar nuevas interpretaciones legales y/o probatorias, ya agotadas en la instancia
administrativa.

Esta posición es reforzada en las sentencias del Alto Tribunal de ahí en adelante, tanto así,
que unos meses después atizan sus argumentos al desmontar la idea de la existencia de un “juez
disciplinario” de parte de la Procuraduría y lo etiquetan como simple “máxima autoridad
administrativa en lo disciplinario” y deja al acto administrativo disciplinario desprovisto de
intangibilidad alguna al sentenciar:

Para esta Corporación resulta indudable que los actos de control disciplinario
adoptados por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación, es
decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos
interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos
administrativos sujetos al pleno control de constitucionalidad y legalidad por la jurisdicción
contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional,
ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino -se reitera con énfasis-
de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial. (CE Contencioso
Administrativo, Exp. 0864-11, 2014, G. Gómez)

Y sobre lo que algunos han llamado la intangibilidad de la decisión disciplinaria y que este
concepto sirve para fundar tesis que avocan por una autonomía de esta rama, indica:

Esta caracterización de los actos disciplinarios como ejercicio material de

administración de justicia ha sido adoptada por la Corte para justificar la incorporación de
distintas garantías procesales, y derechos constitucionales posiblemente afectados, dentro
 89

del análisis en casos concretos; no ha sido realizada para restar competencias a la

jurisdicción contencioso-administrativa, ni para transformar esa función administrativa en
función jurisdiccional. (CE Contencioso Administrativo, Exp. 0864-11, 2014, G. Gómez)

Con todo, mantiene la regla planteada en la Sentencia del caso de Alonso Salazar según la
cual no se puede confundir la presunción de legalidad del acto administrativo con la condición de
cosa juzgada que ampara las decisiones tomadas por los jueces y que, para el caso de los fallos
disciplinarios, simplemente es un efecto de los actos administrativos definida como “cosa
decidida”.

También acoge la postura según la cual se debe superar el concepto de “justicia rogada”
la cual, en palabra del Consejo de Estado, riñe con la nueva concepción de Estado Constitucional,
para lo cual arguye:

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de

derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las
actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de prevalencia normativa
absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio
cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función
jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-
administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). (CE Contencioso Administrativo, Exp.
0864-11, 2014, G. Gómez)

Cierra en esta sentencia con un llamado a realizar valoraciones de fondo de los actos
administrativos, esto es, no solo a limitarse al petitorio del actor sino avanzar a la revisión del
cumplimiento de los derechos fundamentales al debido proceso e incluso ir hasta la valoración de
las pruebas, nuevamente, por parte del juez administrativo así ese debate allá discurrido ya en el
despacho del Director del proceso disciplinario administrativo, al respecto indicó:

La postura seguida consistentemente en la jurisprudencia del Consejo de Estado

revela que en la inmensa mayoría de los casos esta Corporación ha entrado a valorar de
 90

fondo, en el contencioso de nulidad y restablecimiento, tanto las actuaciones procesales

como las pruebas mismas obrantes en el proceso disciplinario y el razonamiento jurídico y
probatorio de la Procuraduría o de las autoridades disciplinarias.

(…) la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria

del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso
administrativo -en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una
tercera instancia disciplinaria-, no implica bajo ninguna perspectiva que el control
jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el
juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un
expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control
que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar, en tanto parámetros normativos,
no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la
Constitución Política que resulten relevantes. (CE Contencioso Administrativo, Exp. 0864-
11, 2014, G. Gómez)

Lo paradójico es que pese a lo que se ha leído textualmente en las líneas anteriores indica
que el debate en sede judicial debe ser diferente al surtido en sede administrativa y que el debate
debe ser especial, depurado y funcionalmente distinto para que no se convierta en una tercera
instancia.

Más adelante el Consejo de Estado nuevamente sufre un traspié en su intención,

especialmente del CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, de construir una línea basada en un
control pleno e integral que traslapa la idea una nueva instancia cuando en un pronunciamiento del
año 2016 indica:

La Sala debe precisar en primer lugar que; el control de legalidad y

constitucionalidad sobre las decisiones disciplinarias de los actos de la administración
confiadas a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no puede convertirse en un nuevo
examen de la prueba, como si se tratara de una tercera instancia, dado que el control judicial
implica una especialidad y depuración del debate.
 91

En segundo lugar; no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera de

por sí una violación al debido proceso, ni conlleva necesariamente la nulidad de los actos
administrativos a través de los cuales se aplica la sanción disciplinaria, pues lo que pretende
el legislador es garantizar el debido proceso y el derecho de defensa de los sujetos
disciplinables.

En tercer lugar, teniendo encuentra el principio de presunción de legalidad que

ampara todo acto administrativo, por ser el resultado de un procedimiento disciplinario
reglado. Bajo esta premisa quien invoque en esta instancia la ilegalidad del acto
administrativo por violación del debido proceso y del derecho de defensa, se le debe exigir
una mayor carga argumentativa y probatoria, no cualquier prueba o hecho permite, a esta
jurisdicción valorar excepcionalmente las pruebas relacionadas con este tipo de violación,
pues debe demostrarle al juzgador con certeza que efectivamente existió en el proceso
disciplinario una violación ostensible de esos derechos constitucionales fundamentales…”
(CE Contencioso Administrativo, Exp. 1797-11, 2016, G. Valbuena)

En estas líneas se refleja claramente la posición adversa del control sobre los actos
administrativos disciplinarios otorgándoles esa intangibilidad en razón a su condición de estar
reglado el proceso bajo los principios del derecho de defensa materializados en la posibilidad de
formar parte del debate que construye la decisión del operador disciplinario aportando pruebas,
contradiciendo, presentando sus descargos y alegato y pudiendo apelar la decisión que le resulte
desfavorable.

Cabe la posibilidad de señalar que el Consejero que más ha insistido en una postura sobre
el control pleno es el Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y de hecho su tesis tuvo un triunfo
con la ponencia del CP William Hernández Gómez cuando el Consejo de Estado en Sala Plena de
lo Contencioso Administrativo decidió zanjar toda discusión al respecto y elevó en sentencia de
unificación, en el ya referido caso de la Señora Piedad Córdoba, la tesis del control pleno e integral.
 92

4.3 Fundamentos para el control pleno y su semejanza al juicio de corrección

La tesis del control pleno cobra vigencia en el derecho administrativo como consecuencia
de la madurez de la Constitución de 1991 que ha permeado todas las ramas del derecho y de ello
no ha escapado la administrativa, podríamos sentar que ello ocurre por varios fenómenos:

a) La generalidad de las normas y el papel proactivo del juez hacen que estos superen
su papel de ser simples escrutadores de la ley y se convierta en un actor adicional en la construcción
del derecho.
b) A partir del concepto de la primacía de la Constitución dentro del sistema jurídico
colombiano se tiene que los juicios de nulidad vayan más allá del cotejo normativo legal y se
impregne de todas las concepciones filosóficas y políticas que inspiraron la Carta de 1991.
c) La conjunción de los dos fenómenos descritos anteriormente hicieron que los jueces
aprehendieran su rol como actores del sistema de pesos y contrapesos para entender en cierta
medida que existen aspectos discrecionales de la administración, como el control disciplinario,
que ameritan poner coto a los abusos.
d) Lo anterior por cuenta de que existen márgenes amplios de discrecionalidad en el
derecho disciplinario administrativo que no pueden escapar del escrutinio del juez como son las
instituciones del sistema de “numerus apertus” o de “tipos abiertos” y “tipos en blanco”, además
del ejercicio de valoración probatoria el cual le permite al operador disciplinario, a partir de
conceptos efectivistas, prestarse para interpretaciones equivocadas que afecten al servidor público
disciplinado. Con todo lo anterior, si llama la atención el hecho de que el control pleno termine
siendo un juicio de corrección y parece ser que esa preocupación fue compartida en salvamento de
voto de la CP Sandra Lisset Ibarra Vélez quién dentro de la sentencia de unificación manifestó:

El control positivo que ejerce el juez contencioso administrativo al momento de

modificar la sanción disciplinaria debe respetar las garantías del debido proceso del
disciplinado y de la autoridad que expidió el acto administrativo, y para ello debe tener en
cuenta el contenido especial que el legislador le ha otorgado a los factores de la estructura
de la responsabilidad disciplinaria, en especial la tipicidad y la culpabilidad.
 93

En ese orden, el juez contencioso administrativo no podría cambiar la descripción

típica de la falta que le fue imputada al sancionado aun cuando ésta sea de menor grado. (CE
Contencioso Administrativo, Exp. 00316-00, 2016, S. Ibarra)

Y es que por ejemplo se tiene como la sanción depende del criterio del operador
disciplinario al momento de tipificar la conducta y establecer el grado de culpabilidad que, si es
tocada por el juez, conducirá necesariamente a convertir este ejercicio judicial en uno correccional
semejante al de instancias configurado en el sistema judicial, al respecto tenemos el siguiente
cuadro para ejemplificar lo dicho por la Consejera en su salvamento:

Modalidad
Culpa
Dolo Culpa
gravísima
Falta
Destitución Destitución
Suspensión e
Gravísima e inhabilidad e inhabilidad
inhabilidad especial
general general
Suspensión
Suspensión en -------------
Grave e inhabilidad
el ejercicio del cargo ----
especial

Amonestación -------------
Leve Multa
escrita ---

(L. 734/2002, art. 44)

Por ejemplo, en el caso ya visto de Alonso Salazar el juez administrativo corrigió lo que
consideró un yerro en la interpretación de parte del operador disciplinario y mermó dicha sanción
al pasar la falta de una gravísima a título de dolo a una leve culposa con lo cual pasó de destitución
e inhabilidad al llamado de atención por escrito. (CE Contencioso Administrativo, Exp. 0263-13,
2014, G. Gómez)
 94

Con lo anterior tenemos que efectivamente así el Consejo de Estado no quiera admitirlo
expresamente, quizás por no aumentar la confrontación con los doctrinantes que aspiran a tener
una autonomía para esta rama del derecho, lo cierto es que si estamos en presencia de una nueva
instancia que puede alterar la sanción dada por el operador, en este caso concreto del Señor Salazar
el Consejo de Estado intervino efectivamente para corregir el proceso de subsunción típica
realizado por la Procuraduría General de la Nación considerando que, si bien existe una
discrecionalidad de parte del operador en este aspecto, esta tiene sus límites y se apoyó para ello
en un pronunciamiento de la Corte Constitucional que señaló:

(…) lo anterior no significa que el fallador en materia disciplinaria pueda actuar de

manera discrecional en la adecuación típica de las conductas de los servidores públicos
investigados a los tipos sancionadores porque en todo caso su actividad hermenéutica está
sujeta a distintos límites derivados, por una parte, del contenido material de las
disposiciones disciplinarias y por otra parte de los principios y reglas que rigen la
interpretación de los preceptos jurídicos en las distintas modalidades del derecho
sancionador, dentro de los cuales se destaca precisamente el principio que prohíbe la
interpretación extensiva de los preceptos que configuran faltas disciplinarias… (CConst.,
T-1034/2006, H. Sierra)

Y a partir de los poderes correctivos que le otorga el Código Contencioso Administrativo

para sustituir las decisiones tomadas en los actos administrativo con la finalidad de restablecer el
derecho señala en la misma providencia del caso Salazar:

Este tipo disciplinario abierto debe ser interpretado por el juez de la causa –en este
caso, el Consejo de Estado en aplicación de sus potestades legales de decretar el
restablecimiento del derecho mediante la adopción de decisiones nuevas que reemplacen
las anuladas- en forma sistemática, teniendo en cuenta otras normas que consagran los
deberes violados por el funcionario disciplinado. En este caso, se considera que el deber
incumplido por el señor Salazar, que a su turno causó la incursión en falta disciplinaria, fue
el consagrado en el artículo 34-5 del CDU. (CE Contencioso Administrativo, Exp. 0263-
13, 2014, G. Gómez)
 95

Y finaliza haciendo un análisis de culpabilidad al dictaminar:

Sin embargo, por el contexto en el cual tuvo lugar dicha entrega y declaraciones,
por la formación y el conocimiento y experiencia del señor Salazar en estos asuntos, por su
conocimiento expreso del régimen de deberes y prohibiciones que le obligaba como
Alcalde, y por las declaraciones que ha hecho a lo largo de este proceso, la Sala considera
que sí obró con imprudencia, esto es, con un grado de culpa leve al haber efectuado dicha
entrega de información y documentación a El Colombiano. Dado que tenía el deber de
custodiar y guardar dicha información e impedir su utilización indebida, pudo haber
previsto que entregarla a un medio de comunicación podría eventualmente facilitar su
utilización ilícita por terceros indeterminados. Sin embargo, no se trataba de información
sujeta a reserva legal. (CE Contencioso Administrativo, Exp. 0263-13, 2014, G. Gómez)

Con estos elementos de cambio en la subsunción típica y de culpabilidad, amparado en el

poder corrector que le brinda el Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado trasladó
el debate suscitado en sede administrativa a la sede jurisdiccional nuevamente.

Llama también la atención como frente a casos tan publicitados como el del Señor Gustavo
Petro tales análisis se realizan incluso desde la solicitud de medidas cautelares empujado de un
lado por la presión social y de otro por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el
auto que suspendió la ejecución de la sanción impuesta de destitución por la Sala Disciplinaria de
la Procuraduría General de la Nación se señaló:

Del análisis y confrontación de las normas que se invocan y que han sido citadas en
esta providencia, se tiene que en el acto sancionatorio la imputación se hizo a título de dolo
bajo consideraciones, que a juicio de este Despacho no constituyen una motivación que de
manera razonable y con suficiencia argumentativa y probatoria, permita atribuir sin
dubitación alguna que la falta disciplinaria es imputable a título de dolo (CE Contencioso
Administrativo, Exp. 1131-14, 2014, G. Arenas)
 96

Y precisa seguidamente:

De otra parte, y bajo la misma línea de análisis, en cuanto a la falta disciplinaria

contenida en el numeral 60 del artículo 48 del CDU, que también se imputa a título de dolo,
se reitera en el acto sancionatorio, el juicio de valor sobre el querer del actuar del Alcalde
Mayor de Bogotá, al señalarse que “quería que empresas distintas a las del Distrito no
pudieran prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá en igualdad de condiciones”.
Ese querer, no es evidencia por si solo de la “voluntad para realizar u omitir el deber o la
prohibición” como elemento de la culpabilidad (CE Contencioso Administrativo, Exp.
1131-14, 2014, G. Arenas)

Se resalta como desde el auto de medidas cautelares ya se vislumbra nuevamente el

agotamiento de una instancia adicional en el cual se dará un nuevo debate sobre la interpretación
probatoria hecha por la autoridad administrativa disciplinaria.

Bajo la égida de la sentencia de unificación proferida en 2016 en el caso de Piedad Córdoba

a la fecha se han venido emitiendo sentencias en dónde nuevamente se realizan análisis probatorios
de todo tipo para descartar o confirmar las precisiones hechas por el demandante, además, los
accionantes nuevamente llevan a los Tribunales sus argumentaciones que ya debieron haberse
debatido en sede administrativa. Un ejemplo que constata lo anterior es una sentencia del pasado
21 de abril de 2017 en el cual se encuentran precisiones por parte del juez administrativo de la
siguiente forma:

Para la Sala las citadas afirmaciones, no concuerdan con la realidad procesal ni con
lo dicho por el demandante en su versión libre, quien indicó que sí estaba armado al
manifestar « […] es de anotar que en mi pretina portaba un revólver marca llama de mi
propiedad, al saltar a quitarle los documentos se me cayó y lo cojo y guardo nuevamente
en la pretina del pantalón». Versión que contradice lo aseverado por los dos testigos,
quienes al estar presentes observando el acaecimiento de las situaciones fácticas debieron
haber visto que se le cayó un arma de fuego al señor Faris Norbey Ocampo Cañas, lo que
para la Sala le resta credibilidad a sus declaraciones y a su vez no les permite tener la
 97

contundencia que pretende el actor, para demostrar que no le apuntó al subteniente

Alexander Ordóñez Sarmiento. (CE Contencioso Administrativo, Exp. 0429-11, 2017, C.
Palomino)

Es menester entonces indicar que el control integral de los actos administrativos

disciplinario se justifica, según la sentencia de unificación que ha marcado la línea trazada por los
pronunciamientos del Consejo de Estado hasta hoy, en las siguientes razones:

 Los actos administrativos proferidos por los titulares de la acción disciplinaria

hacen parte del ius puniendi.
 La obligación del Estado colombiano de tener una tutela judicial efectiva la cual
esta consignada en la Convención Americana de Derechos Humanos en el ordinal 1° del artículo
25.
 Tutela judicial efectiva que se encuentra consignada en la Constitución Política de
Colombia a partir de los instrumentos que le entrega a los ciudadanos para controlar el ejercicio
de la función pública.
 Que es objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo hacer efectiva
dicha tutela judicial efectiva y,
 Las decisiones de los servidores públicos titulares de la acción disciplinaria no son
asimilables a una decisión judicial.
A su vez marcó cuales eran los alcances del control judicial integral a saber:
 La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto
de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria.
 La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a las de
cualquier acto administrativo.
 La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley,
de ningún modo restringe el control judicial.
 La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria,
es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley.
 Las irregularidades en el trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo
contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza.
 98

 El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de legalidad, sino

también garante de los derechos.
 El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción
disciplinaria.
 El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

4.4 Esquema de las sentencias según el criterio adoptado por el Tribunal

A continuación se presenta de forma más ilustrativa y clasificada según la postura adoptada

por el Tribunal que toma la decisión las diferentes sentencias a las que se ha hecho mención durante
este trabajo. Se debe advertir situaciones que pueden llevarnos a concluir que fue la Corte
Constitucional quién empieza a construir el camino que luego terminará el Consejo de Estado bajo
la denominación del ejercicio de un control pleno e integral.

Adicionalmente se puede ver, como en todo proceso de formación de los criterios que
sientan una línea, que hay algunas decisiones que se toman dentro de un período determinado pero
que tratan de salirse de ese marco y por eso se clasifican y se incorporan según el criterio usado
así no coincida la fecha de su expedición con el período señalado en la columna 2.

Sentencias Sentencias
Criterio Período Corte Consejo de
Constitucional Estado
Tesis estricta o de la
deferencia especial
Antes de
la Constitución
(El juez no debe T073/1997
de 1991
modificar el acto T-060/2009
(Ley 167
administrativo, solo verificar
de 1941)
que se haya hecho acatando la
ley)
 99

Tesis restrictiva
Desde la
flexible
Constitución de
1991 pero
(Cuando existe una C-197/1999
solamente es
violación a los derechos C-429/2001
reconocida
fundamentales, el debido C-107/2004
judicialmente a
proceso y normas T-161/2009
partir del año
constitucionales le es dado al
1999 hasta el año
juez realizar un control
2006
especial)
Exp. 4925-02
(año 2009)

Control limitado
Exp. 4493-04
(año 2009)
(Solamente se puede
cerrar el debate en la
Exp. 4980-05
jurisdicción a situaciones
(año 2009)
especiales que impliquen
vulneración de derechos a la Desde el
Exp. 2060-10
defensa o el debido proceso y año 2006 hasta el C-242/2010
(año 2011)
no puede tomarse la año 2012
jurisdicción como una tercera
Exp. 2274-08
instancia para reabrir el debate
(año 2011)
probatorio hacia nuevas
interpretaciones ya que estos
Exp. 00012-00
actos tienen una “presunción
(año 2012)
de acierto”)

Exp. 1797-11
(año 2016)
 100

Exp. 1605-04
(año 2006)

Exp. 2011-03
Control pleno e
(año 2006)
integral

Exp. 8031 (año

(El control es pleno e
2008)
integral, se trata de un “juicio
de legalidad” que se realiza
Exp. 0263-13
sobre las pruebas,
Desde el (año 2014)
interpretaciones, alegaciones
año 2012 a la T-1034/2006
y el procedimiento esto por
actualidad Exp. 0864-11
cuanto son los jueces de la
(año 2014)
República los llamadas a
brindar una tutela judicial
Exp. 0316-00
efectiva en el marco de la
(año 2016)
Convención Americana de los
DD.HH. y la Constitución de
Exp. 1131-14
1991)
(año 2017)

Exp. 0429-11
(año 2017)
 101

Conclusiones

De lo desarrollado en la investigación puedo concluir que no existe la pregonada

“autonomía” del derecho disciplinario y simplemente se institucionalizaron unas figuras
especiales que le dan a la administración un margen de discrecionalidad, en el marco de la ley
disciplinaria, para poder proferir sus actos administrativos disciplinarios pero que pese a ello no
deja de formar parte del derecho administrativo y los abusos por aplicación de las normas o sus
interpretaciones siempre estarán sujetos a un control pleno de parte de los jueces de la República.

También puedo concluir que el diseño institucional a partir de la Constitución de 1991 ha

llevado a que el Consejo de Estado asuma una posición de garante implementando la figura del
control pleno e integral a los actos administrativos disciplinarios amén de las disposiciones que en
materia de Derechos Humanos, sobretodo de protección a los derechos fundamentales, ordena
realizar un control efectivo a la función de las autoridades administrativas de allí que se instaurara
este criterio que tuvo sus primeras fundamentaciones en interpretaciones que hiciera la Corte
Constitucional y recientemente ha sido la línea sostenida por el Consejo de Estado.

Se debe sumar que lo anterior me lleva a concluir que la hipótesis sobre la cual se trabajó
a partir de que el juicio de legalidad terminaba convirtiéndose en una tercera instancia es cierta en
la medida que, como se evidenció en la investigación, los jueces terminan abordando en sus
pronunciamiento situaciones superadas en el procedimiento administrativo como el análisis
probatorio e incluso modifican las sanciones a partir de darles interpretaciones tal como ocurre en
los juicios de corrección al interior de las sentencias proferidas por los jueces y sujetas a los
recursos de alzada.

Resulta entonces pertinente hacer de parte de los operadores administrativos disciplinarios

un procedimiento más riguroso, no solo ceñido a principios administrativos de conveniencia y
eficacia administrativas, sino apegada a los principios constitucionales y aquellos incluidos en el
bloque de constitucionalidad referidos a la protección de los derechos humanos, además de ello,
ampliar su horizonte de estudio no solo a los pronunciamientos en materia disciplinaria de la
máxima autoridad administrativa en lo disciplinario como lo es la Procuraduría General de la
 102

Nación sino incorporar en sus análisis los pronunciamiento hechos por el Consejo de Estado para
con ello evitar, en caso de acciones judiciales, que los jueces anulen sus actos administrativos
disciplinarios.
 103

Referencias Bibliográficas

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Maestría en Derecho Administrativo), Universidad Libre de Colombia, Bogotá.
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sin

N° expediente (C.P. Álvaro Lecompte Luna, junio 21 de 1980).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Expediente 9772 (C.P.: Daniel Manrique Guzmán, marzo 4 de 2000).

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Expediente 3644 (C.P.: Darío Quiñones Pinilla, octubre 8 de 2005).
 104

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Expediente 1605-04 (C.P.: Ana Margarita Olaya Forero, mayo 04 de 2006).

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

Expediente 2011-03 (C.P.: Alejandro Ordoñez Maldonado, agosto 24 de 2006).

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Expediente 8031 (C.P.: Mauricio Fajardo Gómez, junio 05 de 2008).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Expediente 4493-04 (C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, julio 23 de 2009).

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

Expediente 4980-05 (C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, septiembre 03 de 2009).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Expediente 4925-02 (C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, octubre 01 de 2009).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Expediente 2274-08 (C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, enero 20 de 2011).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Expediente 2740-08. C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, marzo 10 de 2011).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Expediente 2060-10 (C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, marzo 30 de 2011).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Expediente 2157-2005 (C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, mayo 19 de 2011).
 105

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Expediente 17705 (C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, mayo 24 de 2012).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena. Expediente

00012-00 (C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, diciembre 11 de 2012).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Expediente 0390-2011(C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, julio 11 de 2013).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Expediente 0256-11 (C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, noviembre 7 de 2013).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Expediente 0263-13 (C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, marzo 26 de 2014).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Expediente 0864-11 (C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, mayo 12 de 2014).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Expediente 1131-14 (Auto que decide medidas cautelares) (C.P.: Gerardo Arenas
Monsalve, mayo 13 de 2014).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Expediente 1486-10 (C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, noviembre 27 de 2014).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Expediente 1797-11 (C.P.: Gabriel Valbuena Hernández, febrero 11 de 2016).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primer.

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