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Sede Ecuador
Área de Derecho
Quito, 2019
2
3
Firma:
……………………........................
4
5
Resumen
Dedicatoria
Agradecimientos
Tabla de contenido
Introducción ........................................................................................................................... 13
Capítulo uno: El principio de legalidad .................................................................................. 15
El Estado, el Derecho y la Administración ............................................................................ 15
1.1. El Estado y el Derecho ........................................................................................... 15
1.2. El Derecho y la Administración ............................................................................. 23
1.3. El Derecho Administrativo en el Ecuador.............................................................. 29
1.4. El principio de legalidad en su dimensión tradicional y doctrinal ....................... 33
1.5. La presunción de legitimidad de los actos administrativos ................................... 38
1.6. Las potestades administrativas, la actividad reglada, la reserva de ley y el control
de la legalidad .................................................................................................................... 42
1.7. Fenómeno de atenuación del principio de legalidad .............................................. 50
Capítulo dos: Cómo entender a la Constitución de 2008 en el régimen jurídico administrativo
................................................................................................................................................ 57
2.1. Teoría Kelseniana y jerarquía de fuentes del Derecho Administrativo .................. 57
2.2. Supremacía de la Constitución ............................................................................... 74
2.3. El Neoconstitucionalismo y el ordenamiento jurídico/ constitucionalización de la
legalidad administrativa ..................................................................................................... 78
2.4. La Constitución de la República del Ecuador de 2008 y el Derecho Administrativo
82
2.5. La actividad administrativa y el control constitucional ......................................... 87
Capítulo tres: La legalidad como principio constitucional, de la actividad administrativa en
la constitución de 2008 .......................................................................................................... 91
3.1. La aplicabilidad y vigencia del principio de legalidad en el modelo del Estado
constitucional de derechos y justicia .................................................................................. 91
3.2. El principio de legalidad/ criterios y fallos de los máximos órganos de justicia
ecuatoriana ....................................................................................................................... 102
3.2.1. Corte Constitucional......................................................................................... 103
3.2.1.1. Sentencia No. 015-10-SEP-CC, Causa No. 0135-09-EP ............................. 103
3.2.1.2. Sentencia No.0001-09-SCN-CC, Causa N.° 0002-08-CN ........................... 104
3.2.1.3. Sentencia No. 080-14-SEP-CC, Causa No. 1483-12-EP ............................. 105
3.3. Corte Nacional de Justicia .................................................................................... 106
Conclusiones: ....................................................................................................................... 107
Bibliografía: ......................................................................................................................... 109
12
13
Introducción
1
Oscar Georg Fischbach, Teoría General del Estado, 4ta. ed., (Barcelona: Labor, 1949), 15.
2
Cf. Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, 2da. ed., (Barcelona: Gedisa, 1997), 21.
16
3
Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho (Buenos Aires: Eudeba, 1965), 43-4
4
Ramón Eduardo Madriñán Rivera, El Estado Social de Derecho, I ed., (Bogotá: Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez, 1997), 23.
5
Lidia Aguilar Balderas, Teoría general del Estado. ProQuest ebrary. Web. 29 February 2016.
(México: Larousse - Grupo Editorial Patria, 2014), 1.
6
Cf. ibíd., 1.
7
Término con que los juristas refieren a la capacidad regulativa y punitiva del Estado.
8
Carlos E. Delpiazzo, Derecho administrativo uruguayo. (México: Porrúa, 2005), 4.
9
Georg Jellinek, Teoría General del Estado (México: Fondo de cUltura Económica, 2000), 153.
17
16
Delgadillo Gutiérrez, “Elementos de Derecho Administrativo”, 24.
17
Jorge Zavala Egas, Lecciones de derecho administrativo, 1era. edición, (Guayaquil: Edilex, 2011),
23.
18
Burbano Portilla, “El Estado de Derecho”, 104.
19
Delpiazzo, “Derecho Administrativo uruguayo”. 4.
20
Cf. Gabriel Ruan Santos, “Estudios de Derecho Tributario Constitucional e Internacional”, en
Pasquale Pistone y Heeno Taveira Torres, edit., Estudios de Derecho Tributario Constitucional e
Internacional (Buenos Aires: Ábaco Editores, 2005), 390.
19
21
Jellinek, “Teoría General del Estado”, 451.
22
Carl Schmitt, Teoría de la Constitución (Madrid: Alianza Editorial), 186.
23
Iván Vila Casado, Fundamentos del derecho constitucional ecuatoriano, I ed. (Bogotá: Legis,
2007), 385.
24
Roberto Ríos Elizondo, El Acto de Gobierno, I ed. (México: Porrúa, 1975), 45-8.
25
Ernst Wolfgang Böckenförde, Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia (Madrid:
Trotta, 2000), 19.
20
a) Que todo tipo de derecho debe ser autorizados de manera adecuada conforme a los
criterios de validez establecidos; b) Que los criterios para determinar la validez del
derecho deben estar claros generalmente y que deben incluir criterios para resolver los
conflictos entre normas jurídicas válidas; c) Que el derecho de origen estatal relativo a
una materia debe ser uniforme dentro de los límites del Estado; que, en la medida de lo
posible y de lo apropiado, debe adoptar la forma de reglas generales y definidas
aplicables a clases de sujetos, conductas, circunstancias, etc., y que, cuando sea
apropiado , debe aplicarse por igual a las autoridades y ciudadanos; d) Que todas las
formas de derecho deben ser apropiadamente claras y estar determinadas en su
sentido; e) Que el derecho de creación estatal y otras formas normativas apropiadas,
deben tener forma escrita y ser promulgadas, publicadas o de otro modo puestas en
conocimiento de sus destinatarios; f) Que las normas y sus cambios deben ser
generalmente prospectivas y no retroactivas; g) Que las conductas exigidas por el
Derecho deben estar dentro de lo que puedan cumplir los destinatarios de las normas27.
26
Joseph Raz, “Estado de Derecho”, en Miguel Carbonell, Wistano Orozco y Rodolfo Vásquez, edit.,
Estado de Derecho, (México: Siglo XXI Editores, 2002), 17.
27
Robert Summers, “Estado de Derecho”, en Miguel Carbonell, Wistano Orozco y Rodolfo Vásquez,
edit., Estado de Derecho, (México: Siglo XXI Editores, 2002), 39.
28
Ramón Martín Mateo y Juan José Diez Sánchez, Manual de Derecho Administrativo (Navarra:
Aranzadi, 2006), 33
29
Íbid., 33.
21
30
Cf. Luigi Ferrajoli, “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, en Miguel Carbonell edit.,
Neoconstitucionalismo (Madrid: Trotta, 2003), 13.
31
Íbid., 13-19.
32
Juan Cruz Allin Aranguren, Derecho Administrativo y Globalización (Madrid: Civitas, 2004), 37.
33
Madriñán Rivera, “El Estado Social de Derecho”, 28.
22
ley34.
El Estado está limitado en su actividad, no podía ni debía modificar el orden
social natural, pero si tenía la obligación de garantizar la coexistencia de las
libertades individuales, sin disponer, restringir ni inmiscuirse en el libre juego y
concurrencia del mercado, iniciativa económica, economía competitiva y el respeto a
la ley de la oferta y la demanda, laissez faire, laissez passer35. La sociedad se torna
individualista y el Estado se torna abstencionista en el trabajo y la economía, aunque
siempre con fuerte intervencionismo en pro de la propiedad, al ser considerado un
derecho inviolable y sagrado, cuestiones de orden público y militar, con fuertes
represiones en contra de huelgas, protestas y algaradas36.
De las características planteadas, es fácil deducir una incontrolable pasividad
del sistema, ante la creciente desigualdad material entre la burguesía y la clase
proletaria. Sin embargo, no fue, sino hasta el término de la Primera Guerra
Mundial37, cuando las clases obreras obtienen concesiones sociopolíticas
importantes, marcando con ello el inicio de la decadencia de este modelo de Estado,
ante la inconformidad de una enorme desigualdad social, económica y política creada
ante la imposición de un sistema liberal de mercado.
En el Ecuador, las reformas liberales se impusieron bajo condiciones
internacionales de expansión del capitalismo, con ello, se pretendía modernizar el
Estado, a través de la construcción de las vías de comunicación, la expedición de un
nuevo Código de Comercio y otras leyes de carácter económico, surgieron
organizaciones de productores, comerciante y obreros, se develaron nuevos hábitos
de consumo, se fundaron escuelas privadas no religiosas; sin embargo, por otro lado,
se limitó los mecanismos de control sobre los terrateniente por su cercana relación
con la burguesía comercial y bancaria38.
El liberalismo en el Ecuador, abarcó el período de 1895-1913, espacio en el
que se impulsó la presencia del poder ejecutivo, instancia que asumió atribuciones
que les habían sido hasta entonces propias de la iglesia y los órganos
descentralizados, hecho que implicó en la ampliación y transformación de la
34
Vicente Escuin Palop, Elemento de Derecho Público, 4ta. ed., (Madrid: Tecnos, 2005), 88.
35
Elías Díaz, “Estado de Derecho”, en Miguel Carbonell, Wistano Orozco y Rodolfo Vásquez, edit.,
Estado de Derecho, (México: Siglo XXI Editores, 2002), 76-8.
36
Íbid., 78-80.
37
Madriñán Rivera, “El Estado Social de Derecho”, 34.
38
Enrique Ayala Mora, Historia de la Revolución Liberal Ecuatoriana (Quito: Corporación Editora
Nacional, 1994), 204-210
23
39
Íbid., 244-250.
40
Burbano Portilla, “El Estado de Derecho”, 70.
41
Díaz, “Estado de Derecho”, en Miguel Carbonell, Wistano Orozco y Rodolfo Vásquez, edit.,
Estado de Derecho, 82.
42
Alli Aranguren, “Derecho Administrativo y Globalización”, 166-7.
43
Burbano Portilla, “El Estado de Derecho”, 72.
24
44
Bartolomé Fiorini, Qué es el Contencioso (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1965), 38.
45
Ramón Martín Mateo, Manual de Derecho Administrativo, 21ª. ed., (Madrid: Trivium, 2002), 26.
46
Rafael Entrena Cuesta, Curso de Derecho Administrativo, vol. I, 13va. ed., (Madrid: Tecnos, 1999),
64.
47
Frosthoof en Juan Cruz Alli Aranguren, Derecho Administrativo y Globalización (Madrid: Civitas,
2004), 30.
48
Enrique Linde Paniagua, Fundamentos de Derecho Administrativo, 4ta. ed., (Madrid: Colex, 2012),
48.
49
Entrena Cuesta, “Curso de Derecho Administrativo”, 51.
50
Eduardo García de Enterría, La lengua de los derechos (Madrid: Civitas, 2001), 102.
25
51
Libardo Rodríguez R., Derecho Administrativo general y colombiano, 18va. Edición (Bogotá:
Temis, 2013), 20-8.
52
Entrena Cuesta, “Curso de Derecho Administrativo”, 51.
53
Rodríguez R., “Derecho Administrativo general y colombiano”, 28-31.
54
Allin Aranguren, “Derecho Administrativo y Globalización”, 38.
55
Cf. Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, 5ta. ed., (Buenos Aires: Fundación
de Derecho Administrativo, 2000), III-1.
56
Delgadillo Gutiérrez y Lucero Espinosa, “Compendio de Derecho Administrativo”, 15.
26
57
Santiago Muñoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General I, t. I,
2ª. ed., (Madrid: Iustel, 2006), 57.
58
Allin Aranguren, “Derecho Administrativo y Globalización”, 51.
59
Cf. Delpiazzo, “Derecho Administrativo uruguayo”, 7.
60
Georges Vedel. Derecho Administrativo, 6ta. Edición ( Madrid: Aguilar, 1980), 257
61
Carlos Balbín, Curso de Derecho Administrativo, t. I, I reimpresión (Buenos Aires: Fondo Editorial
de Derecho y Economía, 2008), 199.
62
Íbid., 257.
63
Alli Aranguren, “Derecho Administrativo y Globalización”, 165
27
64
Delpiazzo, “Derecho Administrativo uruguayo”, 7-8.
65
Delgadillo Gutiérrez y Lucero Espinosa, “Compendio de Derecho Administrativo”, 14-5.
66
A pesar de nacer como una doctrina francesa, el mayor y más influyente desarrollo doctrinario, tuvo
lugar en Alemania de la mano de los autores Carl Friedrich Von Gerber con Über Öffentliche Rechte
/Acerca de Derecho Público (1852), Paúl Laband con Das Staatsrecht des Deutschen Reiches/ El
derecho constitucional del Reich alemán (1876), Otto Mayer con Deutsches Verwaltungsrecht/
Derecho administrativo alemán (1886); George Jellinek con Das System der subjektiven öffentlichen
Rechte/Sistema de los derechos públicos subjetivos (1892) y Allgemeinzustand Theorie/Teoría
General del Estado (1910), quienes dejaron sentadas las bases para la construcción de un derecho
administrativo autónomo del Derecho Público general.
67
Jairo Ramos Acevedo, Cátedra de Derecho Administrativo general y colombiano (Bogotá:
Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, 2003), 32.
68
Íbid., 31.
69
Delgadillo Gutiérrez y Lucero Espinosa, “Compendio de Derecho Administrativo”,14-5.
28
70
Cf. Ramos Acevedo, “Cátedra de Derecho Administrativo general y colombiano”, 31.
71
Domingo Juan Sesín, Administración Pública, Actividad Reglada, Discrecional y Técnica. 2da.
Edición (Buenos Aires: Ediciones Lexis Nexis, Depalma, 2004), 21-2.
72
Jaime Ossa Arbeláez, Derecho Administrativo sancionador, 2ta. Edición (Bogotá: Legis Editores
S.A., 2009), 193.
73
Juan Alfonso Santamaría Pastor, Principios de Derecho Administrativo General, I. 2 ed. (Madrid:
2009), 54.
74
Sesín, “Administración Pública, Actividad Reglada, Discrecional y Técnica”, 22-3.
75
Ossa Arbeláez, “Derecho Administrativo Sancionador”, 193.
76
Santamaría Pastor, “Principios de Derecho Administrativo General I”, 54.
77
Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo. I era.
Edición con notas de Agustín Gordillo (Buenos Aires: Thomson, 2006), 447.
29
El Derecho Administrativo, en los siglos XIX y parte del siglo XX, sufrió un
proceso de desestructuración orgánica, motivada por factores como: la globalización,
la pérdida de poder del Estado y su descentralización funcional y territorial, este, ha
evolucionado de la noción de un poder público, actividad de poder, de gestión, etc, a
un Derecho Administrativo definido por la noción de servicio público, cuyo fin
esencial es la satisfacción de un interés general78.
Ya en el siglo XX e inicios del siglo XXI, la Administración atraviesa una
cris de transformación, debe adaptar sus sistemas normativos, competenciales y
orgánicos a los profundos cambios socio-económicos, a las nuevas tendencias
ideológicas jurídicas y políticas, a una economía global, a una nueva organización
internacional, a procesos descentralizadores, a las innovaciones tecnológicas, a la
sociedad de la información, a la mayor sensibilidad de derechos humanos y a nuevos
valores sociales79.
78
Rodríguez R., “Derecho Administrativo general y colombiano”, 33-4.
79
Alli Aranguren, “Derecho Administrativo y Globalización”, 377-380.
80
Nicolás Granja Galindo, Fundamentos de Derecho Administrativo (Loja: Universidad Particular de
Loja, 1997), 386.
81
Gustavo Penagos, Bases Jurídico Políticas del Derecho Administrativo. 2da. Edición (Bogotá:
Doctrina y Ley, 2009), 6-7.
30
82
Efraín Pérez Camacho, Manual de Derecho Administrativo (Quito: Corporación de Estudios y
publicaciones, 2009), 6.
83
Ecuador, Derogada Ley Orgánica de Administración Financiera y de Control en Registro Oficial.
Suplemento No. 337 de 16 de mayo de 1977, 14.
84
Ecuador. Constitución Política de Grancolombia en Diario de la Convención Nacional de 01 de
enero de 1830, art. 95.
31
…El Ecuador de 1928 era un país con una vida administrativa de estrechas fronteras.
Sin hacer mención de la organización administrativa de la Función Legislativa, el
Presidente de la República tenía la calidad de jefe de la administración pública, es
decir, de la gestión financiera y de servicio; contaba para ello con seis secretarios de
Estado en las siguientes carteras: de lo interior; de relaciones exteriores; de
instrucción pública; de previsión social y trabajo, agricultura, asistencia pública,
oriente, etc.; de hacienda; y de guerra, marina y aviación. No existía la Secretaría
General de la Administración y el desarrollo mismo de cada uno de los ministerios
de Estado y de los distintos repartos administrativos era reducido, lo que se
desprende del hecho, por ejemplo, de que la Presidencia de la República contaba solo
con 26 empleados en total, o de que el Ministerio de Relaciones Exteriores era
atendido solo por 110 empleados, incluido el Ministro…89.
85
Ecuador. Constitución Política de 1843 en Diario de la Convención Nacional de 01 de abril de
1843, art. 79.
86
Ecuador. Constitución Política de 1852 en Diario de la Convención Nacional de 06 de septiembre
de 1852, art. 106.
87
Ecuador. Constitución Política de 1897 en Registro Oficial, Suplemento No. 272 de 14 de enero de
1897, art. 142.
88
Ecuador. Constitución Política de 1897 en Registro Oficial, Suplemento No. 262 de 24 de diciembre
de 1906, numeral 9, art. 98.
89
Ecuador, Derogada Ley Orgánica de Administración Financiera y de Control en Registro Oficial.
Suplemento No. 337 de 16 de mayo de 1977, 10
90
Ecuador. Constitución Política de 1945 en Registro Oficial, Suplemento No. 228 de 06 de marzo de
1945, numeral 8, art. 160.
32
91
Efraín Pérez Camacho, Derecho Administrativo. Tomo I (Quito: Corporación de Estudios y
publicaciones, 2009), 31-49.
92
Entrena Cuesta, “Curso de Derecho Administrativo”,66.
93
Ecuador. Constitución Política de 1967 en Registro Oficial, Suplemento No. 133 de 25 de mayo de
1967, art. 213.
94
Ecuador. Constitución Política de 1979 en Registro Oficial, Suplemento No. 800 de 27 de marzo de
1979, art. 98.
95
Ecuador, Constitución Política de 1998 en Registro Oficial, Suplemento No. 001 de 01 de agosto de
1998, art. 196.
33
96
Constitución de la República del Ecuador [2008], tít. IV, “Participación y organización del poder”,
cap. séptimo, “Administración Pública”, art. 226 ([Quito]: Asamblea Nacional, Comisión Legislativa
y de Fiscalización). En adelante se cita como CRE.
97
Íbid., art. 227.
98
Íbid., art 173.
34
sobre otras.
En este marco histórico se originó el principio de legalidad como dogma
jurídico central del nuevo modelo de Estado,99 principio que para muchos
doctrinarios, es sinónimo directo de ley, mientras que para otros, su concepto como
tal, tiene implícito el conjunto de reglas de derecho (bloque de legalidad).
El surgimiento de este principio, se combina necesariamente con los sistemas
democráticos, como un medio de proteger a los ciudadanos contra la arbitrariedad del
poder. Al efecto, es importante describir a la arbitrariedad como el ejercicio del
poder al margen de la ley, caracterizado por el voluntarismo y sin razón100. Entre
otras legislaciones, la argentina, chilena y española reconocen el principio también
conocido como de razonabilidad, de prohibición o interdicción de la arbitrariedad,
como principio autónomo en relación a la legalidad, más, sin embargo a la vez
vinculados directamente por la relación derivada de sus orígenes y de su aplicación al
configurar de forma conjunta otro precepto básico del derecho, como es la seguridad
jurídica.
La sumisión a la ley, se deriva de forma directa de la expresión de la
voluntad popular, por cuanto la Administración no aparece como un poder
aristocrático, sino como un poder democrático al servicio de la sociedad civil101,
cuyo fin en esencia sería el cumplimiento de objetivos afines y coherentes a los
lineamientos otorgados por representantes de esta misma sociedad.
Tal y como defendería Rousseau en su obra el Contrato Social, al mencionar
que la soberanía, entendida esta como la voluntad general es la única que puede
dirigir las fuerzas del Estado hacia la consecución del bien común, esta soberanía
reside en el pueblo y se manifiesta a través de leyes que a la vez constituyen la
necesidad general; al efecto y para que tenga una connotación general, debe partir del
precepto de que es aplicable para todos102.
En este sentido, el principio de legalidad, nace y se erige como una de las
consagraciones políticas del Estado de Derecho y a la vez la columna vertebral del
Derecho Administrativo, no implica únicamente la sujeción irrestricta de la actuación
99
Juan Carlos Cassagne. El principio de legalidad y control judicial de la discrecionalidad
administrativa, Buenos Aires: Marcial Pons, 2009, 115-6.
100
Altamirano, “La Discrecionalidad administrativa y la motivación del acto administrativo de
determinación tributaria”, 169.
101
Enrique Rojas Franco. Derecho Administrativo y derecho procesal administrativo (Guayaquil:
Edilex, 2007), 51-3.
102
Jean Jacques Rousseau, Rousseau, trad. por Consuelo Bergés (Madrid: Gredos, 2011), 819.
35
103
Garrido Falla, “Tratado de Derecho Administrativo”, 198-9.
104
Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil, trad. Marina Gascón, 2ª. ed. (Madrid: Trotta, 1995), 24.
105
Entrena Cuesta, “Curso de Derecho Administrativo”, 141.
106
Rodolfo Vigo, Interpretación jurídica (Buenos Aires: Culzoni, 1999), 16.
107
Muñoz Machado¸ “Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General”, 409.
108
Iván Vila Casado, “Fundamentos del derecho constitucional ecuatoriano”, 397.
109
Cf. Luciano Parejo Alfonso y Roberto Dromi, Seguridad Pública y Derecho Administrativo,
(Madrid: Marcial Pons, 2001), 308-9.
110
Cf. Georges Vedel. Derecho Administrativo, 6ta. Edición (Madrid: Aguilar, 1980), 219.
36
116
Cf. Jaime Orlando Santofimio. Tratado de Derecho Administrativo. 4ta. ed. (Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2003), 42-3.
117
Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo I. 16 va.
Edición (Madrid: Aranzadi, 2013), 440-450.
118
Jairo Enrique Solano Sierra, Práctica administrativa. 8va. Edición (Bogotá: Doctrina y Ley, 2008),
7.
38
119
Íbid., 7.
120
Cf. García de Enterría y Fernández, “Curso de Derecho Administrativo I”, 443.
121
Santofimio, “Tratado de Derecho Administrativo”, 41-5.
39
no necesita ser declarada previamente por órgano jurisdiccional alguno, esta cualidad
toma el nombre de autotutela administrativa. Esta presunción es además iuris tantum,
en tanto se puede comprobar en contrario, es decir que contravino el ordenamiento
jurídico, sea en instancia administrativa o judicial122. La presunción de legitimidad es
también conocida como presunción de regularidad del acto o presunción de justicia,
sin perjuicio de lo dicho el vocablo legitimidad, no debería comprenderse como
sinónimo de perfección según José Roberto Dromi123.
La presunción de legitimidad comprende dos presupuestos fundamentales la
legalidad y la presunción de validez de un acto administrativo, por un lado la
legalidad justifica y avala la emisión de actos administrativos124, es decir se
presumen sujetos a normas legales expresas, por otro lado, la presunción de validez,
emerge como consecuencia de la aplicación de una ley vigente, es decir en función
del principio de legalidad.
Un acto administrativo perfecto, cumple con los requisitos y elementos
constitutivos y esenciales125 de validez iuris tantum o fuerza ejecutoria y eficacia u
obligatoriedad, acto cognitivo, carente de vicio alguno. Sin embargo, para Sagayés
Laso, este acto sería perfecto, pero susceptible de impugnación administrativa,
menciona que, una vez resuelta esta impugnación el acto más que perfecto, adquiere
la denominación de acto administrativo definitivo126.
Para Ramón Parada, la presunción de validez cubre efectivamente los actos
definitivos, pero no cubre todas las actuaciones realizadas por la administración
dentro del procedimiento previo a la emisión de estos127. En este sentido, es
importante destacar que, los actos interlocutorios de la administración pública, por sí
solos y atendiendo su naturaleza preparatoria, no constituyen fuerza vinculante para
el administrado, ante lo cual, es lógico entender que la presunción de validez se
limita únicamente al acto administrativo definitivo.
Las motivaciones que justifican la presunción de legitimidad de los actos
administrativos son de dos tipos: a) Motivaciones de carácter formal, que incluyen
las garantías subjetivas y objetivas; y, b) Motivaciones de orden sustancial, es decir,
122
Carlos Ariel Sánchez Torres, Teoría General del Acto administrativo. 1era. Edición (Medellín:
Biblioteca Jurídica Diké, 1995), 5.
123
José R. Dromi, Instituciones del Derecho Administrativo (Buenos Aires: Astrea, 1973), 203-4.
124
Íbid., 203.
125
Ramón Parada, Derecho Administrativo I. 19va. Edición (Madrid: Marcial Pons, 2012), 137.
126
Cf. Enrique Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, t. I., 8va. ed., (Montevideo:
Fundación de Cultura Universitaria, 2002), 485-6.
127
Cf. Parada, “Derecho Administrativo I”, 138.
40
128
Dromi, “Instituciones del Derecho Administrativo”, 205.
129
Cf. Jean Tron Petit y Gabriel Ortiz, La Nulidad de los Actos administrativos, I ed. (México: Porrúa,
2005), 263-5.
130
Margarita Beladiez, en Jean Tron Petit y Gabriel Ortiz, La Nulidad de los Actos administrativos, I
ed. (México: Porrúa, 2005), 264-5
131
Tron Petit y Gabriel Ortiz, “La Nulidad de los Actos administrativos” 263-5.
132
Parada, “Derecho Administrativo I”, 139.
41
133
Cf. José Luis Benavides, en Carlos Molia y Libardo Rodríguez, Alcance de la presunción de
legalidad de los actos administrativos en El Derecho Público en Iberoamérica,, t. I, Iera. ed.,
(Medellín: Temis Editores, 2010), 529-533.
134
Cf. Margarita Beladiez, en Jean Tron Petit y Gabriel Ortiz, La Nulidad de los Actos
administrativos, I ed. (México: Porrúa, 2005), 264-5.
135
Cf. Manuel María Diez, El Acto Administrativo. 2da. Ed. (Buenos Aires: Tipográfica, 1961), 280 .
42
revisarlo nuevamente136.
En el Derecho argentino, la presunción de legitimidad, se erige básicamente
sobre cinco presupuestos: 1. La separación de poderes; 2. En la fe pública que
merece tener el poder público; 3. En que el acto administrativo definitivo, además de
perfecto haya agotado el procedimiento administrativo; 4. Que el acto administrativo
no esté afectado por alguna nulidad sea esta absoluta o relativa: 5. La impugnación
en el ámbito jurisdiccional debe promoverse a petición de parte y no de oficio, para
de este modo no afectar el principio de separación de poderes137.
La presunción de legitimidad, habilita que la actuación administrativa tenga
efectos inmediatos, por lo tanto, corresponderá al individuo afectado desvirtuar dicha
legitimidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa. La presunción subsiste
mientras el órgano jurisdiccional no se pronuncie al respecto138.
136
Íbid., 280-293.
137
José Canasi. Derecho Administrativo. Vol. II. Parte Especial (Buenos Aires: Depalma, 1974), 292-
5.
138
Orlando García Herreros, Lecciones de Derecho Administrativo, 2da. ed., (Santa Fé de Bogotá:
Universidad Sergio Arboleda, 1997), 159.
139
43
expresamente, sino todo aquello que la ley no prohíba, es decir actuaría en el espacio
libre de ley geserzesfrei Raum140, entendido este como el margen de maniobra que
posee el órgano administrativo para adoptar una decisión.
Para Eduardo Gamero Casado y Severiano Fernández Ramos, las potestades
administrativas se consideran como el mecanismo técnico, mediante el cual se
expresa el principio de legalidad, en virtud de ser consideradas como un poder
jurídico, habilitaciones, apoderamientos, que la ley reconoce a la administración para
la satisfacción de intereses generales. Los mismos autores establecen como
características esenciales de las potestades: a) su reconocimiento en el ordenamiento
jurídico o por el ministerio de la ley, b) unilateralidad, c) su ejercicio se entenderá
vigente, mientras el ordenamiento jurídico que las reconoce como tales, también lo
esté, d) los ciudadanos se encuentran en una posición de sujeción general ante el
ejercicio de tales potestades; y, e) produce efectos jurídicos individuales141.
Las potestades administrativas se clasifican según su incidencia sobre los
derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, en virtud de que el ejercicio de una
potestad administrativa, puede conllevar a la producción de efectos favorables,
desfavorables o indiferentes en relación a los derechos de los ciudadanos; y, según el
grado de vinculación de la administración, por el cual, las potestades pueden tener el
carácter de regladas y discrecionales, es decir en la primera, la administración deberá
acatar explícitamente lo dispuesto por la ley, pudiendo ser esta vinculación positiva o
negativa; mientras en la segunda, goza de un margen amplio de apreciación para
actuar conforme su albedrío142.
La legislación ecuatoriana recoge en la Constitución de 2008, sin denominarlo
como tal, la esencia del principio de legalidad, al mencionar que las instituciones del
Estado, sus organismos; así como, las servidores/as públicos y demás personas que actúen en
virtud de una potestad estatal, ejercerán las competencias que les sean concedidas por la
Constitución y la ley143. Es claro determinar que, el principio de legalidad no solo es
reconocido una vez más, por la norma constitucional, sino que, además lo refuerza, dentro de
un Estado con tintes iusnaturalistas, que es garante y custodio del cumplimiento de los
derechos constitucionales; hecho que para muchos pensadores modernos resultaría
incompatible, sin embargo, para la autora del presente trabajo de investigación, el hecho
140
García de Enterría y Fernández, “Curso de Derecho Administrativo I”, 445-450.
141
Cf. Eduardo Gamero Casado y Severiano Fernández Ramos, Manual Básico de Derecho
Administrativo. 2da. Edición (Madrid: Tecnos, 2005), 46.
142
Íbid., 47.
143
CRE, art. 226
44
144
Ecuador. Corte Constitucional, Sentencia No. 007-13-SEP-CC, caso No. 1676-11-EP, de 02 de
abril de 2013.
145
Fritz Fleiner, Instituciones de Derecho Administrativo (Madrid: Labor S.A., 1933), 108.
146
Cf. Dromi, “Instituciones del Derecho Administrativo”, 465.
45
147
Íbid,, 466.
148
Rojas Franco, “Derecho Administrativo y derecho procesal administrativo”, 63-5.
149
Cf. Dromi, “Instituciones del Derecho Administrativo”, 467.
46
150
Cf. Alejandro Altamirano, “La Discrecionalidad administrativa y la motivación del acto
administrativo de determinación tributaria” en Alejandro C. Altamirano, coord., El procedimiento
tributario (Buenos Aires: Ábaco, 2003), 165-6.
151
Cf. Cassagne, “El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa”,
193.
152
Jaime Vidal Perdomo, Viviana Díaz Perilla y Gloria Amparo Rodríguez. Temas de Derecho
Administrativo Contemporáneo. I ed. (Bogotá: Universidad del Rosario, 2005), 160-5.
153
Íbid., 160-5.
154
Ecuador, Reglamento para el control de la discrecionalidad en Registro Oficial. Suplemento No.
686 de 18 de octubre de 2002, art. 2.
47
esta facultad, ante lo cual es vital, desarrollar un marco efectivo para la aplicación
de esta potestad.
Por otro lado y una vez analizada la actividad reglada de la administración, es
imprescindible, analizar el alcance y aplicación del principio de reserva de ley,
mismo que se orienta al campo o materia que únicamente la ley puede regular y
excluye cualquier otro ordenamiento, se ejecuta cuando la Constitución impone que
sea la ley, la que regule la actuación administrativa, por lo que, añade, que el poder
ejecutivo o el judicial no podrían ejercer poderes de regulación normativa155.
La reserva de ley, constituye la máxima expresión del principio de legalidad,
en sentido estricto, por cuanto prescribe que determinadas materias únicamente
pueden ser reguladas mediante la ley. Así mismo, es conveniente distinguir la
diferencia entre reserva de ley y preferencia de ley según Juan Carlos Cassagne, en
virtud de que, la primera es reconocida por la misma Constitución, mientras que en
la segunda es la Ley, la que determina que ciertas regulaciones deben ser expedidas
mediante ley formal y no por reglamentos156.
Así lo confirma, José Antonio García Trevijano, al sostener que, existen tres
principios fundamentales, por los cuales los órganos legislativos, tienen dominio
propio sobre ciertas materias: a) delegación constitucional; b) La regulación formal
de una ley a través de otra ley; y, c) costumbre constitucional inveterada, es decir
aquellas materias que sólo la ley puede regular, tal como: penas, tasas, impuestos,
etc157.
El mismo autor, distingue dos clases de reserva de ley: a) por la forma:
constitucional y legal; y, b) según su alcance: absoluta o relativa (delegable) 158. En
el caso ecuatoriano, la reserva tiene origen únicamente constitucional y su alcance
es delegable.
Según Jaime Ossa Arbeláez, la figura de reserva de ley, nace con Otto
Mayer, quien según menciona, no concebía que fuera de la ley pudiese emitirse
medida alguna que afectara la libertad o propiedad de los ciudadanos. La reserva de
ley, se considera como un subprincipio del de legalidad, aun cuando para otros,
155
Alfonso Nava Negrete, Derecho Administrativo Mexicano. I ed. (México: Fondo de cultura
económica, 1995), 89.
156
Cf. Cassagne, “El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa”,
120.
157
Cf. José Antonio García Trevijano, Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. 3era. ed.
(Madrid: Revista de derecho privado, 1974), 243.
158
Íbid., 243-4.
48
pueda ser confundida como legalidad propiamente dicha159. En este punto, debo
coincidir con el criterio de Ossa Arbeláez e identificar que legalidad propiamente
dicha no es igual que reserva de ley, sin embargo, su vinculación es derivada de su
relación como género y especie respectivamente, por ser el principio de legalidad,
aquel que vio la luz como precepto fundamental del Estado de Derecho, que más
tarde identificaría la necesidad de establecer otros sub-principios como el de
interdicción de la arbitrariedad, interdicción de la desviación del poder y la de
reserva de ley, seguridad jurídica, entre otros.
Para la doctrina española, la reserva de ley, es la forma de expresar que las
infracciones y sanciones deben estar previstas en la ley, así lo menciona la
Sentencia de 05 de julio de 1985, del Tribunal Supremo de España, citada por
Jaime Ossa Arbeláez, en cuyo texto menciona:
159
Jaime Ossa Arbeláez, Derecho Administrativo Sancionador, 2da. ed., (Bogotá: Legis Editores S.A.,
2009), 194.
160
Cf. España. Tribunal Supremo, [Sentencia de 05 de julio de 1985], en Jaime Ossa Arbeláez,
Derecho Administrativo Sancionador, 2da. ed., (Bogotá: Legis Editores S.A., 2009), 194.
161
Sesín, “Administración Pública, Actividad Reglada, Discrecional y Técnica”, 53-4.
49
162
Álvaro Mejía, Propuesta de adecuación de los principios de legalidad y reserva de ley a las
conceptualizaciones tributarias, consultado en http://www.webicdt.net:8080/sitios/principal/centrode
investigacion/Lists/Artculos%20Revistas/Attachments/27/ALVARO%20MEJIA.pdf.
163
CRE, art. 76, numeral 3.
164
Íbid., art. 120, numeral 7.
165
Íbid., art. 301.
50
168
Cf. Alberto Montaña Plata, Andrés Ospina Garzón. La Constitucionalización del Derecho
Administrativo. I ed. (Bogotá: Cevallos Editores, 2014), 88-9.
169
Luigi Ferrajoli, Democracia y garantismo, en Miguel Carbonell ed. (Madrid: Trotta, 2008), 258.
170
Íbid., 269-270.
52
171
Montaña Plata y Ospina Garzón, “La Constitucionalización del Derecho Administrativo”, 88-90.
172
Eduardo García de Enterría, Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas
(Madrid: Civitas, 1999), 42.
173
Íbid., 91.
174
Enrique Ayala Mora, Historia constitucional (Quito: Corporación Editora Nacional, 2014), 14.
53
117-9.
54
responsabilidad en su actuación177.
Álvaro Mejía Salazar, por su lado en cambio, en su análisis realizado
respecto a la adecuación de los principios de legalidad y reserva de ley a las
conceptualizaciones tributarias en el Ecuador, concluye que es importante mantener la
denominación de principio de legalidad como tal, en relación a su alcance y
conceptualización general, sin embargo, a criterio del autor ecuatoriano, bien podría
llamarse principio de normatividad, en atención al desarrollo constitucional y legal actual,
que de forma consecuente ha influido en una inevitable atenuación del imperio de
legalidad178.
En este punto es importante destacar mi desacuerdo con los autores citados
anteriormente, en relación a la línea de pensamiento de Marco Morales Tobar, debo
increpar, al mencionar que, tal y como se dijo con anterioridad el principio de juridicidad
no es más que la misma legalidad, con efecto irradiador en todo el sistema de fuentes de
derecho, lo que conocemos también como bloque de legalidad; por lo que, en este sentido,
mal podríamos entender que la denominada juridicidad responde de forma directa a la
evolución del principio de legalidad. Un criterio no muy alejado del de Morales Tobar, es el
planteado por Álvaro Mejía Salazar, quien al hablar de principio de normatividad, como
término equiparable al de legalidad, lo haría pensando en el ordenamiento jurídico en su
conjunto, o lo que es igual en el bloque de legalidad.
En este capítulo, hemos visto como la relación entre el Derecho
Administrativo y el poder, hace inevitable que previa a su concepción no hablemos
del Estado. Institución histórica que en su idea más originaria, como resultado de la
convivencia humana y desarrollo social, ante el afán de acumulación de poder,
limitaba y condicionaba la actuación de la Administración Pública, a través de
preceptos fieles a los intereses de todos aquellos que ostentaban el poder,
asegurando una inexistente relación entre el ciudadano común y los órganos del
poder público.
En contraposición a este modelo de Estado y tomando como base los
principios de libertad, igualdad y fraternidad, surge de a poco el derecho, con la ley
como símbolo imperante de su imperio, en este punto sin duda debo recordar la
teoría acertada de Robert Alexy y alinearme completamente a ella, al entender que
177
Cf. Marco Morales Tobar, Acción de Habeas Data en Viabilidad de las Garantías
Jurisdiccionales (Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones, 2012), 197 - 198.
178
Cf. Álvaro Mejía, Propuesta de adecuación de los principios de legalidad y reserva de ley a las
conceptualizaciones tributarias, consultado en http://www.webicdt.net:8080/sitios/principal/centrode
investigacion/Lists/Artculos%20Revistas/Attachments/27/ALVARO%20MEJIA.pdf.
55
179
Eduardo García de Enterría, “La lengua de los derechos”, 123.
56
57
180
CRE, art. 1.
58
181
Cf. Alf Ross, Teoría de la Fuentes del Derecho, trad. por José Muñoz de Baena Simón y otros
(Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007), 357-369.
182
Kelsen, “Teoría Pura del Derecho”, 15-20.
183
Carleton Kemp Allen, Las Fuentes del Derecho Inglés (Madrid: Instituto de Estudios Políticos,
1969), 73-88.
184
Julio Cueto Rua, Fuentes del Derecho (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1982), 13-8.
59
185
Josep Aguiló Regla, Teoría General de las Fuentes del Derecho y del ordenamiento jurídico
(Barcelona: Ariel, 2000), 62.
186
Cf. Hans Kelsen, “Teoría Pura del Derecho”, 110-3.
187
Cf. Allen, “Las Fuentes del Derecho Inglés”, 1-3.
188
Cf. Delgadillo y Espinosa, “Compendio de Derecho Administrativo”, 66.
189
Marco Gerardo Monroy Cabra, “La Constitución como fuente de Derecho”, en Jan Woischnik,
Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano (Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung
Editores, 2002), 17.
190
Otto Mayer, Derecho Administrativo alemán, 2ª. ed., t. I (Buenos Aires: Depalma, 1982), 161.
191
Delgadillo y Espinosa, “Compendio de Derecho Administrativo”, 64.
60
192
Cueto Rúa, “Fuentes del Derecho”, 25.
193
Aguiló, “Teoría General de las Fuentes del Derecho y del ordenamiento jurídico”, 40.
194
Cf. Ramón Martín Mateo y Juan José Diez Sánchez, Manual de Derecho Administrativo (Navarra:
Aranzadi, 2006), 80-1.
195
Monroy Cabra, “La Constitución como fuente de Derecho”, 16.
61
196
Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, t. I. (Buenos Aires: Astrea, 1987), 71.
197
Cf. García Trevijano, “Tratado de Derecho Administrativo”, 238.
198
Fernando Garrido Falla, Alberto Palomar y Herminio Losada, Tratado de Derecho Administrativo,
14a. ed. I vol. Parte General (Madrid: Tecnos, 2005), 212.
199
Monroy Cabra, “La Constitución como fuente de Derecho”, 19.
200
Delpiazzo, “Derecho Administrativo uruguayo” (México: Porrúa, 2005) ,13-14.
62
b) La ley
201
Juan Montaña Pinto, Teoría utópica de las fuentes del derecho ecuatoriano, I ed. (Quito: Corte
Constitucional para el período de transición, 2012), 79-80.
202
CRE, art. 425.
203
Cueto Rua, “Fuentes del Derecho”, 35.
204
Sayagués Laso. Tratado de Derecho Administrativo I. 8a. ed. (Montevideo: Clásicos Jurídicos
Uruguayos, 2002), 103.
205
Delgadillo Gutiérrez, “Elementos de Derecho Administrativo”, 70.
206
Delgadillo Gutiérrez y Espinosa, “Compendio de Derecho Administrativo”, 70.
63
207
Ángel Gorrorena Morales, Teoría de la Constitución y sistema de fuentes. (Madrid: Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2011), 207.
208
Delgadillo Gutiérrez y Espinosa, “Compendio de Derecho Administrativo”, 70.
209
Cf. García Trevijano. “Tratado de Derecho Administrativo”, 239.
210
Garrido Falla, Alberto Palomar y Herminio Losada, “Tratado de Derecho Administrativo”, 230.
211
Cf. Fleiner, “Instituciones de Derecho Administrativo”, 56.
212
Cf. Montaña Pinto, “Teoría utópica de las fuentes del derecho ecuatoriano”, 98.
64
c) El reglamento
213
Íbid., art.148
214
CRE., art.148
215
Íbid., art. 133
216
Cf. Delgadillo Gutiérrez, “Elementos de Derecho Administrativo”, 76-77.
65
217
Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo” 142.
218
Íbid., 133.
219
Pérez Camacho, “Manual de Derecho Administrativo”, 17-9.
220
Gordillo, “Tratado de Derecho Administrativo”, VII 65.
221
Delpiazzo, “Derecho Administrativo uruguayo”, 17.
66
a) La Jurisprudencia:
222
Cf. Mayer, “Derecho Administrativo alemán”, 165.
223
CRE, art. 147.
224
Ignacio J. Buitrago y Fernando M. Dramis, Elementos de Derecho Administrativo. (Buenos Aires:
Oxford, 1999), 10.
225
Aguiló Regla, “Teoría General de las Fuentes del Derecho y del ordenamiento jurídico”, 40.
67
reitera, puesto que, no está obligado a adoptar las interpretaciones reiteradas que el u
otros jueces hayan hecho sobre un caso concreto226.
Las sentencias de los jueces traducen el criterio de órganos comunitarios
sobre las controversias generadas en la vida social, a las que juzgan atribuyéndoles
un determinado sentido y se consideran fuentes del Derecho porque inspiran a otros
jueces227.
Para Enrique Sayagués Laso, es discutible que la jurisprudencia se considere
fuente del Derecho, en virtud de su deficiente eficacia jurídica formal, es decir por
su no obligatoriedad228.
En la legislación argentina, la jurisprudencia es considerada como la forma
habitual, uniforme o constante de aplicar el derecho por parte de los órganos de la
función jurisdiccional y puede convertirse en fuente formal, en aquellos casos en los
cuales a doctrina de los jueces se convierte en jurisprudencia plenaria229.
En el caso ecuatoriano, Eddy De La Guerra Zúñiga, sostiene que el Estado
constitucional de derechos y justicia, ha refundado y reconstruido al país, -no
necesariamente para bien-, así como también, afirma que, “el papel del juez resulta
ser uno de los más relevantes, tanto en el la transición institucional como en el
acoplamiento de los titulares de derechos ciudadanos al nuevo sistema
constitucional” 230
. En este sentido, la autora ecuatoriana, hace un recuento de los
tipos de jurisprudencia nacional consagrados en la Constitución de 2008, por un
lado, destaca al sistema de precedentes de justicia ordinaria, basado en fallos de triple
reiteración en casos análogos y por otro, el sistema de precedentes constitucionales,
a cargo de la Corte Constitucional, cuyas sentencias por si solas pueden constituir
jurisprudencia constitucional vinculante231.
Pese a existir norma constitucional expresa, que destaca sobre todo los
precedentes de rango constitucional, para el también autor ecuatoriano Juan Montaña
Pinto, la jurisprudencia no es considerada derecho vigente en estricto sentido, por
tanto, los operadores de justicia al aplicar derecho, acuden únicamente a normas
jurídicas reconocidas y solo en su ausencia pueden apoyarse en los denominados
226
Gordillo, “Tratado de Derecho Administrativo”, VII 68-69.
227
Cueto Rúa, “Fuentes del Derecho”, 128.
228
Cf. Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo I”, 153.
229
Juan Carlos Cassagne, El Derecho Administrativo Iberoamericano (Granada: Motril, 2005), 40.
230
Cf. Eddy De La Guerra, Introducción al Derecho (Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones,
2013), 128.
231
Cf. Íbid., 123.
68
b) La Costumbre:
232
Cf. Montaña Pinto, “Teoría utópica de las fuentes del derecho ecuatoriano”, 119-126.
233
Monroy Cabra, “Perspectivas del constitucionalismo moderno”, en Cristina Pardo Schlesinger y
Carlos Parra Dussán edit., Teoría Constitucional, I ed. (Bogotá: Universidad del Rosario, 2006), 71.
234
Cf. Mayer, “Derecho Administrativo Alemán”, 175-8.
235
Cassagne, “El Derecho Administrativo Iberoamericano”, 39.
69
236
Juan Francisco Linares, Derecho Administrativo, 1ra. Reimpresión. (Buenos Aires: Astrea, 2000),
33.
237
Cueto Rúa, “Fuentes del Derecho”, 80-1.
238
Íbid., 111.
239
Aguiló Regla, “Teoría General de las Fuentes del Derecho y del ordenamiento jurídico”, 91.
240
Cassagne, “El Derecho Administrativo Iberoamericano”, 39.
241
Aguiló Regla, “Teoría General de las Fuentes del Derecho y del ordenamiento jurídico”, 90.
242
Cf. Cueto Rúa, “Fuentes del Derecho” 80.
70
como meros usos y costumbres; y cuyo pleno reconocimiento aún con la actual
Constitución del 2008, constituye un proceso difícil243.
“La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a
ella”244.
a) Doctrina:
sostiene:
b) Tratados Internacionales:
243
Cf. Montaña Pinto, “Teoría utópica de las fuentes del derecho ecuatoriano”, 176-8.
244
Ecuador. Código Civil en Registro Oficial, Suplemento No. 046 de 24 de junio de 2005, art. 2.
245
Delgadillo Gutiérrez, “Elementos de Derecho Administrativo”, 82.
246
Linares, “Derecho Administrativo”, 35.
247
Cueto Rúa, “Fuentes del Derecho”, 200-1.
71
248
Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo”, 157-8.
249
Enrique Silva Cimma, Derecho Administrativo chileno y comparado, t. I, (Santiago: Jurídica,
1995), 325.
250
Cassagne, “El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa”,44-
5.
251
Cassagne, “El Derecho Administrativo Iberoamericano”, 38.
252
Linares, “Derecho Administrativo”, 36-7.
72
253
Ramiro Ávila Santamaría, En defensa del Neoconstitucionalismo andino (Quito: Corporación de
Estudios y Publicaciones, 2014), 13.
254
Robert Alexy, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, trad.
Carlos Bernal Pulido, 1ra. ed., (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003), 93-7.
255
Cf. Íbid., 96-101.
256
Cf. Ramiro Ávila Santamaría, “En defensa del Neoconstitucionalismo andino”, 17.
73
d) Decretos y Acuerdos:
257
Cf. Cassagne, “El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa”,
19-25.
258
Delgadillo Gutiérrez, “Elementos de Derecho Administrativo”, 81-2.
259
Cf. Silva Cimma, “Derecho Administrativo chileno y comparado”, 343.
74
260
Montaña Pinto, “Teoría utópica de las fuentes del derecho ecuatoriano”, 197-200.
261
Caso Marbury vs Mardison “…Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la
Constitución controla cualquier ley contraria a aquélla, o la Legislatura puede alterar la Constitución
mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la
ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal
modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto, siempre que al Congreso le
plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley…”
http://patriciomaraniello.com.ar/home/wp-content/uploads/2015/01/Marbury-vs.-Madisno.pdf.
262
Armando Soto Flores, “Supremacía constitucional”, en José Barragán, Raúl Contreras, José Mateos
y otros, Teoría de la Constitución, 1ra. ed., (México: Porrúa, 2003), 169-172.
263
José Palomino Manchego, “Constitución, supremacía constitucional y teoría de fuentes”, en Víctor
Bazán, coord., Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo, t. I. (Buenos Aires: Abeledo
Perrot, 2010), 226.
75
264
Luis Prieto Sanchís, “Neoconstitucionalismos”, en David Ortiz Gaspar y Katty Aquize Cáceres
coord., Tendencias actuales del Estado Constitucional contemporáneo. t. V. (Lima: Ara, 2013), 21.
265
Susanna Pozzolo, Neoconstitucionalismo y positivismo jurídico (Lima: Palestra, 2011), 18.
266
Ignacio de Otto, Derecho Constitucional, sistema de fuentes, 2da. reimpresión (Barcelona: Ariel,
1991), 11.
267
Kelsen, “Teoría Pura del Derecho”, 108.
268
Íbid., 147.
269
Cf. Francisco Rubio Llorente, La forma del poder, 3a. ed. (Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2012), 9.
76
…que una vez expresada la voluntad del poder constituyente con la creación de la
Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella, no
existen soberanos, poderes absolutos o autárquicos. Todo poder deviene entonces en
un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado,
siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo…”279.
276
Ángel Garrorena Morales, Derecho Constitucional. Teoría de la Constitución y sistema de fuentes
(Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2011), 85-86
277
Cf. Manuel Aragón Reyes, Estudios de Derecho Constitucional, 2a. ed. (Madrid: Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2009), 159.
278
Cf. Luis Prieto Sanchís, “Supremacía, Rigidez y Garantía de la Constitución”, en Eduardo Ferrer
Mac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, coord., La Ciencia del Derecho Procesal
Constitucional. t. I. (México: Marcial Pons, 2008), 807.
279
Palomino Manchego, “Constitución, supremacía constitucional y teoría de fuentes”, 109.
78
280
CRE, art. 424.
281
Pozzolo, “Neoconstitucionalismo y positivismo jurídico”, 18.
282
Mauro Barberis, “El Neoconstitucionalismo. Third theory of law”, en Susana Pozzolo edit.,
Neoconstitucionalismo, derechos y justicia (Lima: Palestra, 2011), 249
283
José Ignacio Núñez Leiva, Neoconstitucionalismo y control constitucional de la ley (México:
Porrúa, 2013), 82.
79
284
Prieto Sanchís, “Neoconstitucionalismos”, 125.
285
Paolo Comanducci, “Formas de (Neo) Constitucionalismo: Un análisis metateórico”, en Miguel
Carbonell edit., Neoconstitucionalismo (Madrid: Trotta, 2003), 83.
286
Íbid., 75.
287
Cf. Mauro Barberis, “EL Neoconstitucionalismo. Third theory of law”, 253.
288
Riccardo Guastini, “La Constitucionalización del ordenamiento jurídico: caso italiano”, en Miguel
Carbonell edit., Neoconstitucionalismo (Madrid: Trotta, 2003), 49.
80
289
Jorge Zavala Egas, Derecho Constitucional, Neoconstitucionalismo y argumentación jurídica.
(Guayaquil: Edilex, 2010), 117.
290
Ferrajoli, “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, en Miguel Carbonell edit.,
Neoconstitucionalismo (Madrid: Trotta, 2003), 20-1.
291
Cassagne, “El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa”,
127.
292
Ramiro Ávila Santamaría, El neoconstitucionalismo transformador. El Estado y el derecho en la
Constitución de 2008, I ed. (Quito: Abya- Yala, 2013), 60.
81
Constitución293.
En el Ecuador, el nacimiento del Constitucionalismo contemporáneo,
permitió reforzar el valor y rigidez de la Constitución y con ello, ha proporcionado al
Derecho Administrativo, elementos introductorios, novedosos y vivificantes para el
desarrollo de su actividad, tales como: el sumak kawsay y la naturaleza. El ejercicio
de la función administrativa, se considera más cercana a las ciudadanas y ciudadanos;
constituyendo de esta manera a los principios inmediación y participación activa,
como elementos permanentes de la conformación del Estado y de la vigencia de la
democracia participativa294.
Los actos administrativos, normativos o no, no pueden contradecir a ley
formal, mucho menos la Constitución; así como los órganos de poder público no
pueden obrar fuera de la competencia que les es atribuida295. Para Fiorinni, citado por
Carmen Amalia Simone Lasso, no solo las leyes tienen fundamento en la Carta
Suprema, pues esta juridicidad creada por la Constitución es materia primaria para
toda actuación administrativa. La juridicidad constitucional, es el fundamento de
validez de todos los actos y normas296.
El cambio de paradigma constitucional, ha permitido que sean los principios
(normas que contienen derechos) los que proporcionen parámetros de comprensión y
no soluciones determinantes a quienes están llamados a aplicarlos. De aquí, según
Pamela Aguirre, el principio de legalidad, más que un precepto de estricta
observancia, se convierte en el principio constitucional de legalidad297.
¿A qué se refiere Pamela Aguirre, al promulgar un principio constitucional de
legalidad? Su concepto no se dirige a fortalecer el principio de legalidad como
antaño, como fuente principal en un Estado de Derecho, sino por el contrario, a mi
criterio su pensamiento se direcciona a identificar al principio de legalidad como el
instrumento eficaz para desarrollar los principios generales de derecho, establecidos
293
Maritza Tatiana Pérez Valencia, “El Neoconstitucionalismo en el Ecuador y su influencia en el
Derecho Administrativo nacional”, en Corte Nacional de Justicia. Jurisprudencia ecuatoriana. Ciencia
y Derecho (Quito: Corte Nacional de Justicia, 2012), 44-5.
294
Pérez Valencia, “El Neoconstitucionalismo en el Ecuador y su influencia en el Derecho
Administrativo nacional”, 45-7.
295
Pérez Camacho, Derecho Administrativo, 3a. ed., vol. I. (Quito: Corporación de Estudios y
Publicaciones, 2009), 121.
296
Carmen Amalia Simone Lasso, “El Control de constitucionalidad de los actos administrativos en
Ecuador”, en Ramiro Ávila Santamaría, comp., Estado, Derecho y Justicia (Quito: Corporación
Editora Nacional, 2013), 45.
297
Cf. Pamela Aguirre, El principio constitucional de legalidad y la facultad normativa de SRI (Quito:
Corporación Editora Nacional, 2013), 23.
82
298
Cf. Pérez Valencia, “El Neoconstitucionalismo en el Ecuador y su influencia en el Derecho
Administrativo nacional”, 52.
299
Cf. Ferrajoli, “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, 20-1.
300
Cf. Enrique Ayala Mora, Ecuador patria de todos, 2a. ed. (Quito: Corporación Editora Nacional,
2004), 190.
301
Cf. Ayala Mora, “Historia constitucional”, 14-5.
83
302
Ávila Santamaría, “El neoconstitucionalismo transformador. El Estado y el derecho en la
Constitución de 2008”, 87.
303
Ayala Mora, “Historia constitucional”, 28-9.
304
Ávila Santamaría, “El neoconstitucionalismo transformador. El Estado y el derecho en la
Constitución de 2008”, 87.
305
Ayala Mora, “Historia constitucional, 39-40.
306
Ávila Santamaría, “El neoconstitucionalismo transformador. El Estado y el derecho en la
Constitución de 2008”, 88.
307
Ayala Mora, “Historia constitucional, 60-2.
308
Ávila Santamaría, “El neoconstitucionalismo transformador. El Estado y el derecho en la
Constitución de 2008”, 87-93.
84
309
Ayala Mora, “Historia constitucional, 285-7.
310
CRE, art. 1
311
Ávila Santamaría, “El neoconstitucionalismo transformador. El Estado y el derecho en la
Constitución de 2008”,111.
312
Íbid., 104.
85
313
Íbid., 123.
314
Íbid., 136.
315
Íbid., art. 124.
316
Jorge Zavala Egas, “La Constitución de 2008 y la Administración Pública en el Ecuador”, en Diego
Pérez Ordóñez comp., La Constitución Ciudadana, I ed. (Guayaquil: Taurus, 2009), 68.
317
Jorge Benavides Ordóñez, “Un repaso a la teoría general de los derechos fundamentales”, en Jorge
Benavides Ordoñez y Jhoel Escudero Soliz, coord., Manual de justicia constitucional ecuatoriana
(Quito: Centro de Estudios y difusión del Derecho Constitucional, 2013), 75.
318
Pérez Valencia, “El Neoconstitucionalismo en el Ecuador y su influencia en el Derecho
Administrativo nacional”, 51.
319
Ávila Santamaría, “El neoconstitucionalismo transformador. El Estado y el Derecho en la
Constitución de 2008”, 152.
86
320
Pérez Valencia, “El Neoconstitucionalismo en el Ecuador y su influencia en el Derecho
Administrativo nacional”, 51.
321
Cf. Jaramillo Huilcapi, “Las Garantías Jurisdiccionales en el Sistema Jurídico ecuatoriano”, 8-10.
322
Cf. Zavala Egas, “La Constitución de 2008 y la Administración Pública en el Ecuador”, 68.
323
Rubén Flores Dapkevicius, Manual de Derecho Administrativo, t. II. (Buenos Aires: Bdef, 2007),
18.
324
Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, t. I. (Lima: Palestra, 2010), 158.
87
325
Cf. Pérez Valencia, “El Neoconstitucionalismo en el Ecuador y su influencia en el Derecho
Administrativo nacional”, 48-9.
326
Íbid., 50-2.
327
Íbid., 54.
88
La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes
atribuciones:…4. Conocer y resolver, a petición de parte, la inconstitucionalidad
contra los actos administrativos con efectos generales emitidos por toda autoridad
328
Cf. Simone Lasso, “El Control de constitucionalidad de los actos administrativos en Ecuador”, 45.
329
Íbid., 46-9.
330
Ávila Santamaría, “El neoconstitucionalismo transformador. El Estado y el derecho en la
Constitución de 2008”, 64.
331
CRE, art. 11, num 3.
89
332
Íbid., art. 436, num. 4.
333
Simone Lasso, “El Control de constitucionalidad de los actos administrativos en Ecuador”, 51.
334
CRE., art. 88.
335
Simone Lasso, “El Control de constitucionalidad de los actos administrativos en Ecuador”, 55.
336
Cf. Íbid., 56-7.
90
La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo de derecho, cede
así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de mediación. Es
destronada en favor de una instancia más alta. Y esta instancia más alta asume ahora
la importantísima función de mantener unidas y en paz sociedades enteras divididas
en su interior y concurrenciales…339.
337
Montaña Plata y Ospina Garzón, “La Constitucionalización del Derecho Administrativo”, 88-90.
338
Vila Casado, “Fundamentos del derecho constitucional ecuatoriano”, 397.
339
Zagrebelsky, “El derecho dúctil”, 40.
92
340
José Gregorio Hernández G., “Poder y Constitución”, 67
341
Susanna Pozzolo, “Neoconstitucionalismo y positivismo jurídico”, 175.
342
Luis Prieto Sanchís, “Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial”,
182.
93
343
CRE, art. 226.
344
Íbid., art. 425
345
Juan Montaña Pinto, Apuntes de Derecho Procesal Constitucional, t. I (Quito: Corte Constitucional
para el período de transición, 2011), 106.
346
Montaña Pinto, “Teoría utópica de las fuentes del derecho ecuatoriano”, 96.
94
347
Cf. Íbid., 17.
348
Elías Díaz, “Estado de Derecho y legitimidad democrática, 73
349
Montaña Pinto, “Teoría utópica de las fuentes del derecho ecuatoriano”, 80.
95
350
CRE, art. 132.
96
351
Ecuador. Corte Constitucional, sentencia No. 002-14-SIN-CC, caso No. 0056-12-IN y 003-12-IA
ACUMULADOS de 14 de agosto de 2014, 43.
352
Luis Prieto Sanchís, “Neoconstitucionalismos”, 21.
97
353
Luciano Parejo Alfonso y Roberto Dromi, “Seguridad Pública y Derecho Administrativo”, 217.
354
Gregorio Cámara, Juan F. López, María Luisa Balaguer y José A. Montilla, Manual de Derecho
Constitucional, Francisco Belaguer Callejón, coord., vol. I, 5ª. ed. (Madrid: Tecnos, 2010), 95.
355
Mónica Madariaga Gutiérrez, “Seguridad Jurídica y administración pública en el siglo XXI”, 25.
356
Julio Andrés Ossa Santamaría, “El proceso de selección e tutelas en la corte Constitucional: una
lucha entre la igualdad y la seguridad jurídica”, en Daniel Bonilla y Manuel Iturralde, edit., Hacia un
nuevo Derecho Constitucional, I ed. (Bogotá: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 2005),
386-7.
357
Eduardo García de Enterría, Democracia, ley e inmunidades del poder, 2da. ed., (Pamplona:
Civitas, 2011), 127.
358
Genaro Eguiguren, “Visión de la Administración Pública en la nueva Constitución”, en Santiago
Andrade, Agustín Grijalva y Claudia Storini, edit., La Nueva Constitución del Ecuador (Quito:
Corporación Editora Nacional, 2009), 125.
98
359
CRE, art. 82.
360
Muñoz Machado¸ “Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General”, 407-9.
361
CRE, art. 226.
99
362
CRE, art. 227.
363
Pierre Pactet y Ferdinand Mélin-Soucramanien, Derecho Constitucional, trad. Corina Duque
Ayala, I ed. (Bogotá: Legis, 2011), 63.
364
Morales Tobar, “Acción de Habeas Data en Viabilidad de las Garantías Jurisdiccionales” 197-8.
365
De Otto, “Derecho Constitucional”, 157.
100
366
Muñoz Machado¸ “Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General”, 408.
367
Fiorini, “Qué es el Contencioso”, 16-9.
101
368
Riccardo Guastini, “La Constitución como límite a la legislación”, en Miguel Carboonell comp., 4ª.
ed. (México: Porrúa, 2008), 235-7.
369
Pozzolo, “Neoconstitucionalismo y positivismo jurídico”, 172.
370
Íbid., 184.
102
371
Eduardo García de Enterría, “Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas”, 39.
372
CRE, art. 226
373
Íbid., art. 11, num. 8.
103
al igual que la ley el sentido y el espíritu por la cual fue concebida y como ya lo
dicho anteriormente, hoy el juez está en la obligación de aplicar directamente
principios y reglas constitucionales e incluso en caso de conflicto crear nuevas reglas
de derecho, convirtiendo al juez ya no en mero aplicador de la ley, sino también en
creador, a través de sus sentencias de carácter vinculante.
374
CRE,art. 436.
104
375
Ecuador. Corte Constitucional, sentencia No. 0015-10-SEP-CC, caso No. 0135-09-EP, de 15 de
abril de 2010.
376
Ecuador. Corte Constitucional, sentencia No. 0001-09-SCN-CC, caso No. 0002-08-CN, de 14 de
mayo de 2009.
105
377
Ecuador. Corte Constitucional, sentencia No. 080-14-SEP-CC, caso No. 1483-12- EP, 08 de mayo
de 2014.
106
378
Ecuador. Corte Nacional de Justicia. Absolución de consulta, Oficio No. 1678-SG-CNJ de 11 de
diciembre de 2015, 11.
107
Conclusiones:
1. La Administración Pública, nace de la mano con el principio de legalidad,
con el objetivo de erradicar la arbitrariedad de los poderes públicos, este
hecho, sin duda plantea la necesidad permanente de conciliar el ejercicio del
poder y derechos ciudadanos.
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