CARIBBEAN INTERNATIONAL UNIVERSITY

VICERRECTORADO DE ESTUDIOS ON LINE

WILLEMSTAD, CURACAO, ANTILLAS HOLANDESAS

PRINCIPIO DE LEGALIDAD, APLICACIÓN REAL EN EL PROCESO

PENAL VENEZOLANO
Trabajo Final de Investigación Para Optar al Título de Doctor en Derecho Constitucional
y Derechos Fundamentales

Autor: Henríquez, Ciro

CI.- 5.894.150
Tutor: Dr. Rincón, José G.

WILLEMSTAD CURACAO, JUNIO 2015

 CARTA DE APROBACIÓN DEL TUTOR

En mi condición de Tutor de la Tesis Doctoral presentada por el Ciudadano:

Ciro Henríquez, de C.I.N°: V-5.894.150, cuyo título es: PRINCIPIO DE LEGALIDAD,
APLICACIÓN REAL EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO, para optar al
Grado de Doctor en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales, considero que
dicha Tesis Doctoral reúne los requisitos y méritos suficientes para ser sometida a la
presentación pública y evaluación por parte del jurado examinador que se designe.

ii
 DEDICATORIA

Primeramente, al mayor de los libros; la biblia y su autor, al Dios que hizo los cielos,
la tierra y todo lo que en ellos hay, a mi madre, por su abnegada lucha comparada con el
padre del hijo prodigo que dedico toda su juventud y vejez por el amor a un hijo, amor que
sobrepuja a todo entendimiento humano.
Los hijos como el mayor regalo que la providencia nos delego junto con la
responsabilidad.
A mi tutor que tuvo gran y continúa imperturbabilidad para soportar mis debilidades
que auxiliaron al esfuerzo a no rendirme en el camino.
Sin poder olvidar, al esfuerzo de mi metodóloga en su incansable e inspirador deseo
de enseñanza.
Aquel, que con entusiasmo logre amar unas de las carrearas más interesantes como el
derecho, y lo aquí plasmado pueda contribuir así sea en un ápice en el aporte del mismo.

iii
 ÍNDICE GENERAL

Pág.
CARTA DE APROBACIÓN DEL TUTOR………………………………… ii
DEDICATORIA……………………………………………………………… iii
INDICE GENERAL………………………………………………………….. iv
RESUMEN…………………………………………………………………….. vi
INTRODUCCION……………………………………………………………. 1
El Problema…………………………………………………….………….. 4
Objetivos de la Investigación…………………………………….……… 21
Justificación de la Investigación…………………………..…….………. 22
Marco Metodológico………………………………………………………. 25
Nivel o Tipo de la Investigación………………………………………… 25
Diseño de la Investigación……………………………………………….. 26
Método de Investigación………………………….……………….…….. 28
Técnicas de Recolección de Datos………………………………………. 29
Reseña de Procedimientos………………………………………..……… 29
Marco Referencial…………………………………………………………. 30
Antecedentes de la Investigación………………………………….…….. 30
Bases Teóricas de la Investigación………………………………………. 38
Principio de Legalidad…………………………………………….….. 38
Principio de la Legalidad en el Ministerio Público…………………... 40
Seguridad Jurídica……………………………………………………. 44
Estado Social de Derecho y Justicia………………………….………. 45
La Tipicidad Estricta…………………………………………….……. 45
La inflación Punitiva………………………………………….………. 47
Tipos Penales…………………………………………………..….….. 51
Principio de Intervención Mínima………………………………..…... 53
Carácter Ordenador de la Ley………………………………………… 53
Política Criminal………………………………………………..……. 54
Tutela Judicial………………………………………………………… 55
Control Difuso……………………………………………………...… 56
Control Concentrado……………………………………..…………… 57
Bases Legales……………………………………………………….……… 58
CAPÍTULO…………………………………………………………………..

I. OBJETIVO PRINCIPAL DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN

LOS DELITOS Y LAS PENAS……………………………………… 63

II. CONSECUENCIAS NEGATIVAS EN LA CREACIÓN DE

MULTIPLICIDAD DE TIPOS PENALES…………………………
iv
 67

III. CREACIÓN DE UN SOLO CUERPO SUSTANTIVO O CÓDIGO

PENAL……………………………………………………………….. 70

IV. HACINAMIENTO CARCELARIO PRODUCTO DE LA

ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA JUSTA NORMA JURÍDICA. 71
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 75
Conclusiones……………………………………………………………….... 75
Recomendaciones………………………………………………………….. 76
77
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS…………………………………….. 78

v
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VICERRECTORADO DE ESTUDIOS ON LINE
WILLEMSTAD, CURACAO, ANTILLAS HOLANDESAS

PRINCIPIO DE LEGALIDAD, APLICACIÓN REAL EN EL PROCESO PENAL

VENEZOLANO
Trabajo Final de Investigación Para Optar al Título de Doctor en Derecho Constitucional
Y Derechos Fundamentales

Autor: Henriquez, Ciro

Tutor: Dr. Rincón, José G.
Fecha: Junio 2015

RESUMEN

El objetivo primordial del trabajo de investigación es la innegable e imposibilidad del

Estado venezolano en la disminución del índice poblacional de las personas privadas de
libertad y el deterioro de vida de esos seres humanos, todo ello, ha sido un medio
desesperante del control social, intentando dar una respuesta a la sociedad que suspira por
un mejor estado de bienestar aplicado a la seguridad del aglomerado social, considera el
autor que el trabajo de investigación tiene como factor determinante ver el aumento
poblacional carcelario, no sólo de los centros penitenciarios, más aún, hasta los centros de
detenciones primarios se ha hecho eco de esta problemática producto del mal manejo del
principio de legalidad de los delitos y las penas, aunado a la multiplicidad de leyes penales
que colidan entre sí, y la constante y reiterada violación de los derechos humanos de las
personas afectadas por esta anomalía. Es también relevante, la inmensidad de verbos
rectores donde se subsumen la misma conducta de los infractores de las normas penales. El
propósito principal de acuerdo al objetivo general es la real y verdadera aplicación de la
legalidad en materia penal. La teoría más acercada a la problemática de esta investigación
se fundamenta en la tesis de grado de la abogada Magaly Silva de la universidad del Zulia
donde la autora hace énfasis en la necesidad de un solo código penal. La metodología
utilizada fue una investigación de carácter documental descriptiva de la situación de la
población carcelaria venezolana en los últimos tiempos, se aplico la técnica de estudio de
tipo documental de recolección de datos, dentro de las conclusiones y recomendaciones se
basa primeramente en la creación de un solo cuerpo normativo penal que reúna todas las
conductas antijurídicas y reprochables, a su vez, que las personas que conforman la
Asamblea Nacional deben estar depuradas de intereses políticos y ser hombres y mujeres
legos en la problemática actual.
Descriptores: Principio, legalidad, proceso, infractores, violación.
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PRINCIPIO DE LEGALIDAD, APLICACIÓN REAL EN EL PROCESO PENAL

VENEZOLANO
Trabajo Final de Investigación Para Optar al Título de Doctor en Derecho Constitucional
Y Derechos Fundamentales

Autor: Henriquez, Ciro

Tutor: Dr. Rincón, José G.
Fecha: Junio 2015
 ABSTRACT

The primary objective of the research is the undeniable and inability of the
Venezuelan State in decreasing the population index of the detainees and the
deterioration of life of those human beings, all this was a desperate means of social
control, trying to respond to society yearning for a better state of being applied to
social security chipboard, the author believes that the research is as a determining
factor see the prison population increase, not only in prisons, even more, to primary
detention centers it has echoed this problem product mishandling of the principle of
legality of offenses and penalties, coupled with the multiplicity of criminal laws that
conflict with each other, and the constant and repeated violation of human rights of
people affected by this anomaly. It is also relevant, the immensity of guiding verbs
where the same conduct of offenders of criminal laws are subsumed. The main
purpose according to the general objective is the real and true application of legality
in criminal matters. The theory more approached the problem of this research is based
on the thesis of attorney Magaly Silva of the University of Zulia where the author
emphasizes the need for a single criminal code. The methodology used was a
descriptive research documentary on the situation of Venezuela's prison population in
recent years, the technique of study of documentary data collection was applied, in
the conclusions and recommendations are based primarily on the creation of one
criminal regulatory body that meets all the anti-juridical and reprehensible behavior,
in turn, that the people who make up the National Assembly must be purged of
political interest and be men and women lay on the current problems.
Descriptors: Top, legality, process, offenders, rape.
 INTRODUCCIÓN

El planeta tierra, único medio de vida que ha conocido la humanidad donde se

desarrollan todos los acontecimientos del vivir humano con la sana intención de
crecer y multiplicarse (génesis), ha venido construyéndose en base al derecho las
formas de convivencia humana, el derecho penal ha sido el medio supuestamente
idóneo de control social que prevé las conductas denominadas punibles o aquellas
que no se adaptan a las conductas aceptadas por las mayorías de las sociedades, es
por ello, que en los estados modernos y por ende civilizados han de tutelar los
derechos de la poblaciones que corresponden o conforman dichos Estados, y es así,
que el Ius Puniendi, es el derecho o facultad de las naciones de aplicar su poder
coercitivo a los infractores de las normas penales.
El mundo civilizado ve con gran estupor las múltiples conductas asumidas por sus
congéneres que desvirtúan el sano y aceptable comportamiento humano, ello trae
como consecuencia la invención de las llamadas cárceles, lugar en tiempo presente
por ahora aceptado por el derecho penal donde los infractores de las normas antes
señaladas han de ir a cumplir una sanción o pena como forma de retribución. Llama
poderosamente la atención, que el aumento de la ciencia acompañada de la tecnología
poco ha contribuido con los comportamientos humanos que no se aceptan en la sana
coexistencia dentro de las sociedades que desean vivir en paz. Por ahora, pareciera
que el único medio eficaz de apaciguar tales conductas, son las cárceles y no la pena
de muerte como forma de retribución.
El derecho penal moderno hasta ahora, considera que la pena no es y ha der ser la
ultima ratio del derecho penal, la rehabilitación de los infractores de las normas
jurídicas y su reinserción a la sociedad suena como una panacea apetecible, más sin
embargo, aún falta mucho para que se cumpla ese objetivo. El alto índice
poblacional de las cárceles del mundo dan señales del deterioro social, cualquier
continente o país no escapa de esta realidad, las penitenciarias, correccionales o
presidios se están abarrotando de seres humanos que en una oportunidad u otra
violaron la Ley establecida para un determinado comportamiento.
 América Latina no escapa de esta problemática social, de acuerdo a informe
difundido por el Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del
Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD). Ejemplo de ello son las cifras
alarmantes de las naciones que componen este conglomerado social, dando muestras
del crecimiento inmanejable de la población carcelaria. Entre los años entre 1981 y
1996, la tasa carcelaria de Costa Rica se incrementó en un 23%; Chile, 36%; Ecuador,
25%; El Salvador, 83%; México, 32%; Panamá, 134%; República Dominicana, 76%;
y Uruguay, 145%, Colombia entre 1991 y 1997 se incrementó en un 38%, mientras
que en Venezuela en el 2006 la Población reclusa era de 19.257 de los cuales 10.651
estaban procesados o sea 55,3 % y 8.606 penados que es el 44,7%. Tal posición la
puntean el Salvador, Bolivia, Perú y Nicaragua, son los países de América Latina con
mayor sobrepoblación penitenciaria.
Los caracteres enumerados, también se suman los países como Guatemala, la
densidad de la sobrepoblación penitenciaria alcanza a 190 por cada cien, precisó el
informe del (ILANUD), difundido durante un reciente congreso sobre reformas
legislativas sobre criminalidad y justicia penal, realizado en Argentina. En la lista
descendiente se ubican República Dominicana con 21.688 presos y una densidad de
178 presos por cada cien plazas, Ecuador con 174, Panamá 171, Brasil con 168 y
Colombia con 152. El informe precisa que la sobrepoblación penitenciaria se origina
en "el acelerado crecimiento de las tasas de encierro en todos los países de América
Latina, sin excepción, entre 1992 y 2013". Colombia, por ejemplo, pasó de una tasa
penitenciaria de 92 detenidos por cada 100 mil habitantes en 1992 a 232 en 2013,
mientras que en Brasil el incremento fue de 72 a 253 (datos correspondientes a 2012).
Argentina tenía una tasa penitenciara de 63 detenidos por cada 100 mil habitantes en
1992 y en 2012 registró un incremento de 161 por cada 100 mil.
Casos llamativos son los de Panamá y El Salvador que cuadruplicaron su
promedio de población penitenciaria en el período apuntado. Panamá pasó de 176
presos por cada mil habitantes en 1992 a 404 en 2013 y El Salvador de 101 a 347 por
cada cien mil habitantes. Tanto en México como Colombia, son países que en los
últimos años han dado un alarmante crecimiento en comportamientos delictivos y por
ende el aumento poblacional de los privados de libertad que acuden a cumplir la
sanción supuestamente correspondiente con su comportamiento, lo cual contribuye
con el hacinamiento carcelario, pero ello no quiere decir que los Estados no tengan
límite en la aplicación de las normas penales. Se ha verificado, de acuerdo al
Observatorio Venezolano de Prisiones en estudios realizados en Septiembre del 2014
en Venezuela, se ha triplicado la superpoblación penitenciaria ha sido producto de
obviar a las personas que pueden ser juzgada en libertad, a pesar de ser delitos
menores los cometidos por ciudadanos y ciudadanas y ello permitiría ser juzgados en
libertad, los mismos quedan privados de libertad por la errónea aplicación del proceso
a seguir llámese ordinario o especial.
En los últimos años en la Venezuela actual se ha mantenido la tesis que el alto
índice poblacional en las cárceles venezolanas o el hacinamiento existente es debido
al alto catálogo en la criminalidad, aunado a la falta de planificación y ejecución de
infraestructuras acordes con la realidad social a este tema especifico, sin obviar la
crisis de los valores y principios que deben estar inmersas en una sociedad. Ello, ha
ido contribuyendo al estudio de políticas públicas para de una manera u otra frenar
dentro de lo posible el incremento en los delitos cada día más feroces e inéditos, el
Legislador en su afán de dar soluciones a los comportamientos de los sujetos activos
del delito ha ido creando nuevas leyes sustantivas para sancionar los viejos y actuales
comportamientos delictivos.
El carácter ordenador de la Ley no ha escapado a estas políticas públicas; al
incremento de los delitos, el incremento de la pena, esto como modo de apaciguar el
acrecentamiento de los delitos que tiende a convertirse en cotidianos, y así, de ese
modo crear en la conciencia de la colectividad y especialmente en el delincuente el
temor al castigo. Ahora bien, se sabe que la consecuencia de los delitos, es la pena
aplicable y su quantum correspondiente, teoría esta que nació de las escuelas clasista
y positivista como medio tanto individual y colectivo en la mente de la sociedad, es
decir, como instrumento de control social preventivo y disuasivo.
Pero mucho más allá del control social estadal, habrá que preguntarse si el ente
encargado de dirigir la investigación y por ende tipificar e imputar los delitos se
estaría ilimitándose en esa función y, el juez en funciones de control estará
permitiendo tal anomalía jurídica. Se hace necesario entender que, esta problemática
de la sabia aplicación o no del Principio de Legalidad ha contribuido al hacinamiento
poblacional y en vez de aplicar la correcta tipicidad y por el desespero equivocado de
hacer justicia en el incremento en los delitos, sólo ha traído como consecuencia
convertir las cárceles venezolanos en despojos humanos aún sin importar se halla
aplicado bien el derecho o ello importe poco.

El Problema

La finalidad de este trabajo documental consiste propiamente en hacer ver que la

violación constante y reiterada del Principio de Legalidad y la creación de
multiplicidad de leyes penales que sólo ha permitido la aglomeración de los espacios
que supuestamente fueron creados con la sana intención no sólo al castigo del delito,
también a la reinserción en la sociedad de los que fallaron en el contrato social en
materia penal. Dentro de este contexto, considera el autor que la proterva y errónea
aplicación en la subsunción de los hechos prohibidos por la Ley en el derecho sólo ha
mermado en el hacinamiento carcelario y, siendo así, la justicia esta clamando con
dolores de parto dentro de un Estado Social de Derecho y Justicia. Sin embargo, aún
es tiempo de reflexionar en el daño del Estado poseedor del Ius Puniendi respetador
del Estado de Derecho y de no corregirse tal problemática se apartaría el espíritu del
buen derecho de los delitos y las penas. “Nullum crimen sine lege”
La prisión preventiva de libertad supuestamente es la excepción, ya que la regla es
ser juzgado en libertad, ello es, de acuerdo a la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, donde el castigo adquiere funciones retributivas y
represivas de ejecución anticipada de la pena, esta situación dice mucho sobre la
naturaleza específica del castigo en América Latina, obviando hasta cierto punto la
rehabilitación de los infractores de la norma. En efecto, los estados modernos tienen
la facultad del Ius Puniendi pero, claro está, respetando principios y garantías
plasmados en sus ordenamientos jurídicos con la materia afín, en este caso, el derecho
penal, dentro del contexto del respeto a los derechos humanos, por ello pues, los
estados tiene un límite en la aplicación de las normas penales, como garantes de estos
principios son llamados los jueces en su quehacer jurídico.
Si lugar a dudas, la responsabilidad internacional que tiene todo Estado frente al
sistema universal e interamericano de los derechos humanos por la violación
constante y reiterada del Principio de Legalidad de los delitos y las penas, principio
fundamental y elemental reconocidos por un gran número de pactos internacionales
suscritos y ratificados por la República al cual deben estar sujetos todos los jueces
como deber irrenunciable aún a costa de su investidura. Los cuales en aras del
Control Difuso y en armonía con el artículo 334 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela estatuye que “Todos los jueces o juezas de la República, en
el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la
ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución…sin olvidar
el Control Concentrado siendo competente de ello la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia.
En la Venezuela real se está viendo con suma preocupación el gran y desmesurado
aumento de seres humanos que están llenando las cárceles o centros reclusiones como
pago por la comisión de hechos punibles, intentado con ello, tal vez, disminuir los
delitos, las políticas públicas ineficaces asumidas por los entes correspondientes
como panacea a la solución al auge de los delitos. Problemas sociales, económicos y
políticos que desbordan el buen comportamiento de seres humanos se suman al
mentado problema carcelario. En los actuales momentos, no sólo las cárceles o
centros penitenciarios están repletos de seres humanos, en los cuerpos policiales
como centros primarios de detenciones; comisarias, jefaturas o zonas policiales,
sufren por las cifras alarmantes que sobrepasa su capacidad para la detención
preventiva para lo cual fueron creadas, aunado a la espera del cupo correspondiente a
los centros penales respectivos donde deben purgar su pena los privados de libertad.
Sin duda, el hacinamiento se está trasladando de las cárceles a estos centros de
detención primarios preventivos policiales, lo cual hace evidente las fallas del Control
Social que se están trasmutando a los centros policiales, lo cual se trasluce en un
problema que se acrecienta y se escapa más allá de la capacidad de respuesta al
Estado. Evidentemente, las realidades sociales son cambiantes y sin duda alguna el
derecho debe ir de la mano con esos cambios sociales e ir creando nuevas leyes para
darle solución a las nuevas modalidades de delitos, son pocas las leyes que son
derogadas por otras, al contrario, leyes especiales y orgánicas salen a la palestra para
hacerle frente a las nuevas formas de delinquir, en muchos casos leyes que colidan
entre sí, el verbo rector de las mismas se encuentran vigentes en otras normativas de
carácter legal, provocado que hoy muchos de los operadores de justicia vacilen en
saber con cierto grado de certeza la verdadera tipicidad correspondiente a la supuesta
conducta desplegada por los infractores de la norma, ello le da vida a lo que
denomina, Aniyar (2003) “la inflación punitiva”.
De este modo, hay una gran cantidad de hechos punibles o modus operandi a los
cuales se le puede aplicar cualquier tipo penal al antojo tanto del Ministerio Público
como al juez de control, es decir, una determinada conducta puede subsumirse en
distintas normativas, y así, de ese modo se puede jugar al azar cual es más
conveniente al caso concreto pero, lo más importante no es cual norma ha de
aplicarse, lo más conveniente es que la persona que infringió la Ley quede privada de
libertad. Limitando las excarcelaciones y ampliando el ámbito del encarcelamiento
preventivo, junto con la adopción de criterios judiciales extremadamente restrictivos
en materia de libertad durante el proceso, Ello está provocando que en un lapso 45
días de prisión preventiva, los cuales se convierten o se trasmutan en largos meses, en
muchos casos, por no decir años, esto contribuya con el hacinamiento o súper
población carcelaria.
Es de hacer notar, a los jueces de nuestra República los arropa el principio de
autonomía e independencia de acuerdo al artículo 4 del Código Orgánico Procesal
Penal (2013) el cual señala lo siguiente: “En el ejercicio de sus funciones los jueces y
juezas son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y sólo deben
obediencia a la ley, al derecho y a la justicia. En caso de interferencia en el ejercicio
de sus funciones los jueces y juezas deberán informar al Tribunal Supremo de Justicia
sobre los hechos que afecten su independencia, a los fines de que la haga cesar”. Ello
quiere decir que no están sujetos a ningún ente del Estado, tan es así, que en un
reporte del periódico venezolano La Noticia de fecha 22 de Febrero del 2015, día
Domingo, página 20, el nuevo Vicepresidente de la Sala Constitucional y presidente
de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, magistrado, Maikel
Moreno Pérez, de acuerdo al periódico en cuestión señaló “el Ministerio Público no
es el jefe de los jueces penales”
Ello, dentro de otras cosas quiere decir, que si a los infractores de las normas
penales no les corresponde la tipicidad correcta el juez de control tiene la facultad de
apartarse de tal precalificación aplicando lo que señala el artículo 264 de la ley
adjetiva penal él cual indica lo siguiente “A los jueces o juezas de esta fase les
corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o
acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este código; y
practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar
autorizaciones”
En opinión del autor, cuando un juez de la República en fase de control admite en
audiencia para oír al imputado o imputada una precalificación jurídica aunque sea de
manera provisional y, ella no se subsuma en la verdadera norma penal, de acuerdo a
los hechos, sólo por el capricho del Ministerio Público de flagrancia y, dicho tipo
penal sobrepase los 10 años en su límite máximo trae como consecuencia la privativa
de libertad, aunque en el desarrollo de la investigación se determine por otro fiscal de
investigación que el tipo penal no era el correcto, y de ser el caso, eso fuera permitido
ser juzgado en libertad, entonces, esos 45 días de investigación fuera concedido evitar
que los centros primarios de detención no colapsaran en su capacidad.
A pesar de que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha
señalado en diversas oportunidades que la fase de investigación es una etapa
incipiente y no deben resolverse asuntos que trastoque el fondo de la controversia, ya
que en la fase de juicio será el juez de esta etapa el que aplicara la verdadera
tipicidad, en otras palabras, si en la fase de juicio se determina que la verdadera
tipicidad aplicada desde la audiencia de imputación no era la correcta y por ello la
persona quedo privada del derecho a la libertad, eso error de derecho hubiese
permitido ser juzgado en libertad, la posición de la Sala antes transcrita ha traído
como consecuencia lógica la falla de nuestro sistema procesal penal, que está
contribuyendo al hacinamiento carcelario por considerar incipiente el principio de
legalidad de los delitos y las penas de acuerdo a la fase del proceso es que ha de
aplicarse, cuando de acuerdo al artículo 257 de la Carta Magna determina que el
proceso en cualesquiera de sus fases es el instrumento fundamental para la realización
de la justicia. Tomando en consideración que de acuerdo al numeral 2 del artículo 313
del Código Orgánico Procesal Penal le es facultativo al juez de control admitir
parcialmente la acusación fiscal, inclusive darle a los hechos una calificación jurídica
distinta a dicha acusación.
En ese sentido el artículo 313 de la Ley in comento, determina en su segundo
numeral, 2. “Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él
o la querellante y ordenar la apertura ajuicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los
hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la
víctima” más sin embargo, en la realidad esto poco o muy poco existe ya que algunos
jueces alegan que el cambio de la calificación trastoca el fondo del asunto y el juez de
juicio aplicando el principio de inmediación y contradicción será el que aplicará la
verdadera tipicidad, siendo ello así, el debido proceso como garantía constitucional en
total correspondencia con el principio de legalidad quedan a la suerte del tiempo o
etapa del proceso.
Es evidente, que en los casos subsiguientes el autor demostrará la violación al
principio de legalidad en materia penal entre los cuales señala el caso de sólo dos (2)
ciudadanos que fueron sentenciados por el procedimiento especial de admisión de
hecho figura establecida en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 376
vigente para la época, hoy artículo 375 eiusdem, por el tribunal de control 2° del
Circuito Judicial Penal del Estado Barinas por la comisión del delito de Extorsión en
Grado de Coautor y Asociación Ilícita para Delinquir, previsto y sancionado en el
artículo 459 concatenado con el artículo 83 ambos del Código Penal venezolano
vigente, y artículo 6 en relación al 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia
Organizada, gracias a la buena diligencia de la defensa que ejerció el recurso de
apelación en fecha 04 de Junio del año 2009, fundamentada en la errónea aplicación
de una norma jurídica y la Corte de Apelaciones según Asunto: EP01-R-2009-
000076, a quien le correspondió contestar tal recurso reconoció la violación del
principio de legalidad de los delitos y las penas en los que participaron tanto el
ministerio público como el juez de control y por ende la violación a los derechos
humanos.
Desde esta perspectiva, muy a pesar de que la Ley Contra la Delincuencia
Organizada y Financiamiento al Terrorismo exige como mínimo la participación de
tres (3) o más personas en la comisión del hecho punible, en este caso en particular
sólo eran dos (2) personas involucradas en los hechos y tal pluralidad de personas era
supuestamente subsumible en el delito de Agavillamiento, pero en fin, ello determina
el libre e injusto albedrio al Ministerio Público en la precalificación jurídica que por
mutación al principio de legalidad, el debido proceso, el derecho a la defensa y el
principio Iura Novit Curia permite tal anomalía jurídica y ha traído como
consecuencia la conversión en sentencia firme en los casos que no se haya ejercido tal
recurso de apelación y así, quedar eternamente violado el artículo 49 de la Carta
Magna en concordancia con el artículo 257 eiusdem, lanzando al olvido los
postulados de los acuerdos, pactos y convenios suscritos y ratificados por la
República en relación a los principios anteriormente señalados.
Caso parecido sucedió en la ciudad de Caracas, causa que cursaba ante el Juzgado
Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en funciones de Control de ese Circuito
Judicial Penal donde sólo dos (2) imputados admitieron los hechos por el delito de
Estafa Continuada que por efecto se convierte en agravada y el delito de asociación
para delinquir, ambos acusados admitieron los hechos y fueron sentenciados, la
defensa para esa época no ejerció recurso de apelación lo cual trajo como
consecuencia que la pena se convirtiera en cosa juzgada, es decir, definitivamente
firme donde no cabe ejercer algún recurso salvo el de revisión, dicha pena a pesar de
ser legítima por provenir de un órgano de administración de justicia era violatoria del
principio de legalidad y la violación a los derechos humanos de los condenados,
como puede verse, tanto el juez de control como el ministerio público participaron en
tan aberrante anomalía. Así pues, puede conseguirse en todos los circuitos judiciales
penales del todo el territorio venezolano tan absurdo proceso en detrimento de la
certeza de la seguridad jurídica y el Estado de Derecho alejado de la realidad social y
de los pactos, acuerdos suscritos por el Estado venezolano.
Se observa también, en causa llevada por el Tribunal Décimo de Juicio de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas según expediente número
527-13, donde tres (3) acusados fueron sentenciados por los delitos de Ocultamiento
de Sustancias Psicotrópicos y Estupefacientes y Asociación para Delinquir a pesar de
ser delincuentes comunes fueron condenados por los delitos mencionados, la
precalificación o calificación correcta ha debido de ser por los delitos de
Ocultamiento de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes y el delito de
Agavillamiento indistintamente la pluralidad de sujetos activos en la comisión de
delitos, la defensa a la que le correspondía ejercer el recuso de apelación obvio el
mismo y por supuesto así quedo la sentencia violatoria del principio de legalidad de
los delitos y las penas. Es de hacer notar, que tanto el Ministerio Público, el juez y la
defensa pública, todos ellos representantes del Estado participaron de manera
conjunta en la violación a los derechos humanos de los condenados.
En el derecho interno como el internacional recogen el principio de legalidad, que
puede verse vulnerado. Entre los instrumentos internacionales se configuran:
Declaración Universal de los Derechos Humanos artículo 7, Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre artículos V y XXV, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos artículos 6, 9 y 14, Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales artículos 5, 6, y 7, Carta
Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos artículos 6 y 7.2 y
Convención Americana sobre Derechos Humanos artículo 9, cuya interpretación y
aplicación competen a la Corte Interamericana. Otros actos e instrumentos de alcance
internacional acogen igualmente el principio de legalidad; por ejemplo: Estatuto de la
Corte Penal Internacional artículo 22, nullum crimen sine lege, código de conducta
para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley artículo 1 y resolución 1/08
acerca de Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas
de Libertad en las Américas, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Debe señalarse, a finales del año 2014 la Fiscal General de la República, Doctora
Lisa Ortega Díaz, insto al Ministerio Público, institución a su cargo, la bandera de
“no a la impunidad” ello ha traído como consecuencia la idea en la mentes de ese ente
público, que todas las personas presentadas ante los tribunales de justicia,
especialmente de los delitos flagrantes ha de quedar privadas de libertad, obviando
procedimientos especiales de los llamados delitos menos grave, medidas de
seguridad, suspensión condicional del proceso o cualquier otra medida o beneficio, y
así, evitar las medidas cautelares sustitutivas de libertad, es decir, pareciera que la
regla es, la privación Judicial preventiva de libertad, en palabras del maestro Ferrajoli
“ la pena del banquillo”.
En ese sentido se comprende, que tal pensamiento trae como consecuencia un
descalabro judicial y mal manejo del derecho penal, la ética, la moral, la justicia
como valores fundamentales plasmados en la Carta Magna, sólo quedaron en el
tintero del constituyente, rehabilitar o reconducir estas conductas son tan necesarias y
urgentes como la justicia misma, el moderno modelo acusatorio parece extralimitarse
en el poder dado al Ministerio Público. Importa y por muchas razones, rescatar lo
rescatable, al buen vino de la salud de la especie humana, ello es, los valores,
valores sociales han tocado base espinosa y más pantanoso del lodo de las miserias
humanas, entender que el derecho penal ha de servir para rehabilitar conductas
desviadas y no al desprecio del ser humano y de la misma ciencia del derecho la cual
hombres de bien le han dedicado toda una vida, vida llena de esperanza por un mundo
mejor especialmente para las generaciones de relevo.
Este fenómeno social y político, requiere un gran e inmenso esfuerzo, de manera
tal, la seguridad jurídica y el buen derecho sean como un buen bocado al paladar del
derecho penal dentro de un Estado Social de Derecho y Justicia, que sobrepuje el
Principio de Legalidad de los Delitos y las Penas, los tipos penales deben de manera
imperativa subsumirse en la correcta norma sustantiva indiferentemente sea la
consecuencia que le arrope al infractor de la norma penal, y de no ser así, en la
aplicación y el respeto al Principio de Legalidad, esta anomalía jurídica seguirá
contribuyendo al aumento de la población carcelaria. El iusfilosofo italiano Luiggi
Ferrajoli construyo su modelo de legitimación del derecho penal a partir de lo que ha
denominado paradigma garantista, según el cual el derecho penal se configura como
la técnica más racional de minimización de la violencia, tanto de la violencia de los
delitos como de la violencia de las penas arbitrarias, (Ferrajoli 2011).
De este modo, ante el preciado cambio del asunto criminal, en los últimos años,
que por consecuencia de la globalización el gran peso negativo a los grupos más
vulnerables y por consecuente daño a estos grupos, se originan por grandes poderes
económicos privados, transnacionales que contribuyen al crimen organizado global
que ha desarrollado una extraordinaria capacidad de explotar la pobreza, la penuria y
la ignorancia, que de manera alegórica, reclutan a los individuos más pobres y
marginados de la sociedad, ello ha contribuido al incremento de la criminalidad que
amenaza no sólo a la Seguridad Jurídica, también a la democracia, lo cual recalca el
mantenimiento de los grupos clasistas y burgueses.
Resulta interesante entender, el porqué a los grupos económicos más vulnerables
se les aplica cualquier norma penal indistintamente si esta se ajusta o no al derecho,
convirtiéndose así el derecho penal en derecho de pobre, evidentemente las cifras de
los privados de libertad de escasos recursos es alarmante, es intentar decirle al mundo
que los pobres son los delincuentes, mientras que los delitos de cuello blanco se
pasean libremente por los Circuitos Judiciales Penales a la vista gorda de la justicia,
intentado rehabilitar a los pobres cuando en la realidad “la rehabilitación le
corresponde a los que componen el sistema judicial” tutelador del Estado Social de
Derecho y Justicia. (Manzanera 2002).
Por consiguiente, los aumentos de los delitos ha traído como consecuencia el
fenómeno de expansión de la penalización, de inflación legislativa, de las figuras
delictivas y del volumen de los casos penales que está provocando el colapso del
Principio de Legalidad de los Delitos y de las Penas y de todas las garantías
interconectadas a él; la certeza y la cogniscibilidad del derecho, la sujeción del juez a
la ley, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el respeto a los derechos
humanos, igualmente se ha expandido desmesuradamente el fenómeno de la
prisionaliizacion, a través del incremento de los tipos penales y por ende de las
aflicciones punitivas, así como la cantidad de personas detenidas y sometidas a
control penal. Ambas expansiones han ido en dirección hacia un derecho penal
máximo.
Cierto es, que el acrecentamiento de las de figuras delictivas y de la progresión al
aumento de las penas haya influido de modo indirecto el aumento del número de
personas privadas de libertad, sin embargo, indirectamente ambas expansiones se
vinculan con el hacinamiento carcelario, según el maestro Ferrajoli, se ha
desarrollado un derecho penal burocrático y su eficacia está sujeta de manera
selectiva al grupo social existente, es decir, estos aumentos desmesurados sólo hacen
meollo en los conjuntos más débiles y las garantías fundamentales sólo aplica a los
imputados más poderosos en comparación con los débiles económicos. En el año
2013 el Código Orgánico Procesal Penal entro en su totalidad en vigencia, estando
algunas de sus normas adjetivas en vacation legis pero al fin y al cabo ese año pudo
vivir la norma procedimental en su totalidad como medio para mejorar el
procedimiento a seguir y la aplicación de un modelo especial denominado “delitos
menos graves”. Todo ello con la esperanza de adaptarse a la realidad social y darles
participación a las comunidades organizadas en la adaptación de los infractores de la
norma.
Ha de aclararse, el Estado venezolano ha venido contado y cuenta con
instituciones gubernamentales como no gubernamentales para hacerle frente al
congestionamiento carcelario y, en el transcurso del tiempo se han ido modificando
leyes y adaptándola supuestamente a la realidad actual competencia exclusiva de la
Asamblea Nacional, igualmente, se le ha transferido tal competencia al presidente de
la República a través de leyes habilitantes con la supuesta sana intención de apalear
los efectos negativos dentro de las cárceles venezolanas en apoyo al sistema
penitenciario, entre ellas se pueden mencionar:
El Fondo Nacional Para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), ente adscrito al
Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, fue creado por Ley
el 21 de Junio de 1995, Gaceta Oficial N° 35.737 como Instituto Autónomo, con
personalidad jurídica y patrimonio propio independiente del Fisco Nacional. El
FONEP fue creado como respuesta a la necesidad imperativa del Ejecutivo Nacional,
de contar con una institución de carácter técnico, capaz de impulsar el desarrollo de la
infraestructura penitenciaria del país. Es así como el FONEP, en sus años de actividad
ininterrumpida, se ha especializado en los conceptos, técnicas y diseños
arquitectónicos, orientados específicamente al área penitenciaria, basado en los
conocimientos acumulados durante su trayectoria institucional. Se han incorporado
permanentemente procesos de mejora y actualización continua, y el intercambio de
experiencias con diversas y prestigiosas empresas proyectistas a nivel nacional e
internacional.
Así mismo dentro de su misión ha sido; Posibilitar la humanización del sistema
penitenciario actuando como ente rector en materia de regulación, construcción,
dotación, mantenimiento y fiscalización de la infraestructura penitenciaria,
garantizando los espacios físicos adecuados para la rehabilitación y custodia del
ciudadano privado de libertad y contribuir con el desarrollo social del país, a través de
la gestión eficiente de los recursos, y acompañado de su supuesta visión del Fondo
Nacional Para Edificaciones Penitenciarias, organismo que rectoriza la infraestructura
penitenciaria, muy poco ha sido reconocido por sus elevados estándares de excelencia
y modelo de gerencia pública que gestiona eficientemente sus recursos, utilizando
tecnología moderna para manejar información especializada y confiable. Todo esto ha
quedado sólo en las intenciones soñadas y poco ha mejorado la realidad actual.
Igualmente, la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios órgano
desconcentrando adscrito al Ministerio de Interior y Justicia, esta dirección tiene
como misión brindar un servicio penitenciario en forma eficiente y eficaz, que
garantice a los procesados (as) y penados (as), las condiciones y herramientas
necesarias para el desarrollo de sus potencialidades y/o capacidades, con el fin de
mejorar sus posibilidades de reinserción en la sociedad, con estricto apego y
observancia a los derechos fundamentales del ser humano, así mismo tiene como
visión, proyectarse ante la comunidad penitenciaria y la sociedad en general, como un
modelo de institución pública, humanista, científica, moderna y eficiente en la
prestación de un servicio penitenciario de la más alta calidad.
En esta misma línea de ideas, se encuentra el Instituto Universitario Nacional de
Estudios Penitenciarios (IUNERP) Inaugurado el 3 de febrero de 1992, con discurso
de orden del doctor Tulio Chiossone, padre y maestro del penitenciarismo moderno
venezolano, el noble instituto, está por cumplir sus años e ingresando a la mayoría de
edad, pero a pesar de esta madurez los problemas legales existen, en nada ha ayudado
al mejoramiento de la vida en humanidad en los centros penitenciarios, es evidente
que las penitenciarías se ha convertidos en pequeños estados dentro de un Estado, es
decir, los privados de libertad tienen un gobierno interno, una población, un territorio
y por si fuera poco, tienen un cuarto elemento que es la autonomía.
Ha de indicarse, que por decreto N° 6.553, publicado en Gaceta Oficial N° 39.080
de fecha 15 de Diciembre del año 2.008 fue creado el Consejo Superior
Penitenciarios, como una oficina con competencia para diseñar y formular políticas
integrales que atiendan de forma estructural al sistema penitenciario, así como la
toma de decisiones y supervisión de modelos y programas de atención integral
inherentes a la materia penitenciaria, siempre con estricto respeto a la autonomía de
las ramas del Poder Público y apegado a las normas establecidas en la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y
demás leyes vigentes sobre la materia. Más sin embargo, fue un sueño que en nada
ayudo a los verdaderos problemas penitenciarios.
El Observatorio Venezolano de Prisiones es una organización no gubernamental,
fundada en el año 2002, que tiene como principal atribución velar por el debido
respeto de los derechos humanos de las personas privadas de su libertad en el
territorio nacional, su equipo está integrado por diversos profesionales como:
Politólogos, Criminólogos, Sociólogos, Arquitectos y Penitenciaritas, lástima que ha
adquirido una posición política que en poco ha servido para evitar la violación de los
derechos humanos, especialmente a la errónea aplicación del Principio de Legalidad
de los Delitos y las Penas, aunado a la desmesurada creación de tipos penales que
coliden entre sí.
 Es de hacer notar que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
en su artículo 44 en su primer numeral estatuye la inviolabilidad de la libertad
personal salvo que exista una orden judicial o se esté en presencia de un delito
flagrante y de ser el caso, habrá las excepciones para tal privativa determinada por la
Ley. Las excepciones supra señaladas las recogen los artículos 236, 237 y 238 del
novedoso Código Orgánico Procesal Penal que en primer lugar señala; un hecho
punible que merezca pena privativa de libertad y su acción no se encuentra prescrita
como primer colorario a la privativa de libertad, en segundo lugar, deben existir
fundados elementos de convicción de la participación del autor, autores o participante
en el hecho punible, sumando claro está, lo que es conocido como Periculum In
Mora, que no es otra cosa que el peligro de fuga y la obstaculización de la justicia,
agregado a ello existen otras condiciones, especialmente la pena a imponer que de
acuerdo al parágrafo primero del artículo 237 la pena a imponer no supere los 10 años
en su límite máximo.
Vista de esta forma, pareciera que la privativa de libertad o ser juzgado o juzgada
en libertad influyera en la pena que pudiera llegar a imponerse o el tipo de delito que
de perse tiene sus excepciones para el procedimiento a seguir, pero en fin, lo
trascendental es que la pena a imponer no supere los diez años, ello trae como
consecuencia el aumento a los centros reclusorios. En nuestro ordenamiento jurídico
venezolano existen muchas normas que tipifican iguales comportamientos negativos
de carácter penal y, a ejemplo de ello se puede mencionar dos normas que tipifican la
misma conducta, una de ellas es la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada
y Financiamiento al Terrorismo vigente en su artículo 37 y la misma conducta está
tipificada en el artículo 286 del Código Penal vigente, este anomalía legislativa deja
al arbitrio de los ente encargados de encuadrar la conducta y de ello depende en gran
mesura una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o una Medida Judicial
Preventiva de Libertad, medida esta que debe considerarse como un medio y no como
un fin.
De este modo, debe señalarse, que el aumento de los nuevos tipos o normativas
legales de carácter penal y la errónea aplicación a la tipicidad correspondiente
influirían, en el desquiciado desespero de atiborrar las cárceles venezolanas, es por
ello pues, que la Tutela Judicial Efectiva ha entrado en contradicción con su rol
protagónico y lo paradójico del caso es la des-tutela Judicial Efectiva en la errónea
aplicación del Principio de Legalidad de carácter constitucional. A pesar que, el
derecho penal establece el instrumento legal más poderoso con que cuenta el aparato
estatal para proteger los bienes y valores más importantes de la vida social ante las
agresiones de las cuales no puede defenderse por otros medios. No sin razón se le ha
considerado como un mecanismo de “violencia institucionalizada (Cárdenas, 2005).
Sobre la bases de las ideas expuestas en relación a un Estado Social de Derecho y
Justicia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señalo:
Sobre el concepto del Estado Social de Derecho, la sala considera que el
persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante por tener
el poder económico, político o cultural abuse o subyugue a otra clase de grupos
sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la
ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir
su situación. A juicio de esta sala, el Estado debe tutelar a personas o grupos
que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía
jurídica a pesar del principio del Estado de Derecho liberal de la igualdad ante
la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no
pueden tratarse con soluciones iguales. El Estado Social para lograr el
equilibrio interviene no solo en el factor trabajo o seguridad social, protegiendo
a los asalariados ajenos al poder económico o político, sino que también tutela
la salud, la vivienda, la educación y las relaciones económicas, por lo que el
sector de la Carta Magna que puede denominarse la Constitución Económica
tiene que verse desde una perspectiva esencialmente social. El Estado está
obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la
Constitución, sobre todo a través de los tribunales.

La situación descrita, entra en contradicción con la progresividad de los derechos

humanos o la progresividad del aumento de las penas y de los tipos penales y con ello
llenándose de leyes que tienden a confundir al aplicar la norma, ello lleva a pensar
que la progresividad de los derechos humanos sólo se refiere a las personas que se
encuentran en armonía con la leyes penales pero, los privados de libertad ha de
entenderse la retro-progresividad de sus derechos humanos y de esa manera son
apartados de la sociedad como lo señalaba (Michel Foucault) en su obra “ la historia
de la locura” A criterio del autor ya no son barcos ahora son centros de despojos de
seres que a criterio de la sociedad dejaron de ser humanos y, por ello es la des-
progresividad de los derechos humanos de los privados de libertad.(1964).
Esta tendencia, de apartar a los seres humanos privados de libertad de la sociedad
al libre albedrio de la buena suerte del destino, es algo que a través de la historia de la
humanidad se viene repitiendo en una constante, a ejemplo de ello se tiene a los
prisioneros de la España de Cristóbal Colon, los cuales fueron lanzados al mar con la
sana intención que fuesen comidos por los dragones, dragones de la ignorancia de los
que más sabían. Parece bastante interesante, en los tiempos de la Galilea de Jesús de
Nazaret las personas enfermas de Lepra eran apartadas de la sociedad, enfermedad
que se creía era producto del pecado pero, la enseñanza mayor fue que, enferma esta
toda la sociedad y lo que debe sobrepujar es la misericordia a esos seres humanos que
la misma sociedad especialmente de los grupos dominantes le transmitieron su lepra,
lepra llena de egoísmo y de sus miserias humanas.
En efecto, es innegable la importancia del Control Social de los delitos y las penas
pero respetando la responsabilidad penal en igualdad de la Ley en perfecta
correspondencia con la realidad social “no significa que todo lo que socialmente sea
una realidad o se tenga por tal en el tiempo en que una determinada norma haya de
ser aplicada deba tomarse en consideración, sino, por el contrario que, de ese todo
real, se aislé y se pondere el sector específicamente afectante al tema o problema que
sea objeto del caso controvertido” (Reyes 1998). En líneas generales, el Principio de
Legalidad se encuentra consagrado en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución
Nacional de 1999, el cual señala que “Ninguna persona podrá ser sancionada por
actos u omisiones que no fueren previstos en la ley como delitos, faltas o infracciones
en leyes preexistentes”.
A manera de abundamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia en sentencia número 1142 de 9 de Junio de 2005, con ponencia del
Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero en relación al Principio de Legalidad y la
tipicidad correspondiente precisó lo siguiente:
Por ello, según el principio de legalidad, se exige que el delito se
encuentre expresamente previsto en una ley formal, previa, descrito con
contornos precisos, ya sea en grados o formas acabadas e inacabadas a manera
 de garantizar la seguridad del ciudadano, quien debe saber exactamente cuál es
la conducta prohibida e igualmente cuáles son las consecuencias de la
transgresión o las penalidades que siguen a su conducta lesiva a los bienes
protegidos por la norma penal. Este principio, va más allá de la exigencia de
una norma formal previa que establezca las conductas delictivas y sus penas,
para exigir la certeza o precisión de la ley penal, lo cual supone la
determinación de los tipos penales, la reducción al mínimo de su contenido de
elementos genéricos, equívocos, o librados a la libre apreciación de los
respetables juzgadores…por otra parte, esta sala estima preciso acotar, que es
deber esencial de los jueces aplicar la ley eficazmente. Este deber no escapa a la
justicia penal, ya que el artículo 13 del código orgánico procesal penal impone
al juez la obligación abstenerse, al adoptar su decisión, a la finalidad del
proceso. Dicha finalidad- en materia penal- está encaminada a establecer la
verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del
derecho. Este establecimiento de los hechos por las vías jurídicas, implica la
adecuación de los mismos dentro del tipo penal que los prescribe punibles. El
tipo penal o la tipicidad del hecho como delito, es la referencia a la conducta o
comportamiento humano en su acción.

Siendo ello así, el mentado Principio de Legalidad estatuido en la Carta Magna se

integra con el debido proceso y enraizado en todas las actuaciones judiciales y
administrativas, amén de la presunción de inocencia y del juicio previo. Para
Cárdenas, (2005) este principio está a la altura de un postulado fundamental y de una
elevación trascendental de los derechos humanos, enmarcado en la actividad punitiva
de un Estado Social de Derecho y Justicia.
De acuerdo con esta concepción democrática no se le confiere al legislador
una atribución ilimitada para definir lo delictivo por medio de la ley. Esta
concepción se enmarca claramente dentro de un contexto en el cual el Derecho
Penal no sólo limita el poder del Estado sino que lo conforma y habilita
(Pág.138 )

Se indica así mismo, que ha de tomarse en suma prudencia y consideración el

Principio de Tipicidad Estricta, debido a que con la aplicación del mismo se llevaría a
efecto la exclusión de tipos penales abiertos, confusos u ambiguos dado que los
mismos son característicos del ejercicio autoritario y abusivo del control penal y
contrarios a los lineamientos de la teoría del garantismo penal, claro está, sin obviar
el Principio de Humanidad. Sin duda, Cesare Beccaria, es considerado el propulsor de
la obra “los delitos y las penas” ya se ajustaba este pensamiento al principio de
legalidad, olvidándose así al tormento y la muerte como forma expiatoria de los
delitos, igualmente en el área penal Feuerbach fue el creador del Principio :"Nullum
crimen, nulla pœna sine lege praevia", pero aun existiendo una Ley previa a la
comisión de un hecho punible está debe ajustarse de manera firme, determinante en
todos sus grados de participación como en las formas inacabadas de los delitos, es
decir, debe ser totalmente justa y sin ningún tipo de duda en su verdadera aplicación.
Se plantea entonces el problema, si se erradico el tormento, la muerte, los barcos
de Colon y de Michel Foucault como forma de castigo, como puede concebirse que
en un Estado Social de Derecho y Justicia se creen nuevas leyes para apaciguar los
delitos y a su vez la errónea aplicación al Principio de Legalidad contribuyen a
colmar las penitenciarías y de esa manera crear en el colectivo que el Derecho Penal
está cumpliendo su rol, los tratados internacionales siguen ese camino, camino de la
locura de las des-progresividad de los derechos humanos. Se quiere con ello
significar, el descontrol jurisdiccional existente en el sistema de justicia que a la par
de deterioro social y como medio alternativo se están aplicando discriminadamente
tipos penales sólo con la intención de hacer creer a la sociedad que la justicia está en
buen funcionamiento, este descalabro judicial alarmantemente está llenando los
centros reclusorios sin más que con la apariencia del buen derecho.
Qué pasaría de seguir esta tendencia en Venezuela en la errónea aplicación del
Principio de Legalidad de los delitos y las penas por parte del Ministerio Público en
su afán del sortilegio al aplicar cualquier norma de carácter penal, sólo por el hecho
de que queden privadas de libertad las personas que en un momento determinado han
violado una norma de carácter penal, obviando otros mecanismos restrictivos a la
libertad, y en algunos casos la permisologia de esta anomalía por órganos de
administración de justicia, la tendencia constante y reiterada por parte del legislador
en la creación de multiplicidad de tipos penales que en muchos casos tipifican la
misma conducta predelictuar. En resumidas cuentas, la errónea aplicación de los tipos
penales producto de la inmensidad de leyes tanto orgánicas como especiales que por
ese hecho queda al libre albedrio de los entes encargados de aplicar cualquiera de
ellas y, de ese modo, se violenta constantemente el Principio de Legalidad de los
Delitos y las Penas lo cual está contribuyendo alarmantemente en el hacinamiento
carcelario.
Finalmente, Dentro de las interrogantes que se plantea el autor señala las
siguientes, en primer lugar: ¿ Qué consecuencias a corto y largo plazo traería la
tendencia de la errónea aplicación del Principio de Legalidad de los Delitos y las
Penas?; en segundo punto, ¿los resultados negativos de la inflación punitiva que
conlleva a la desacertada, incorrecta y objetiva aplicación del rol protagónico del
principio de legalidad en materia penal?; y en tercer término, ¿ Qué consecuencias
negativas traería la no creación de un solo cuerpo de leyes de carácter penal y por
último evitar el hacinamiento carcelario producto de las anomalías anteriormente
señaladas, igualmente los efectos sociales en el hacinamiento carcelario que se
trasladarían de manera determinante a la sociedad?. ¿Qué pasaría de seguir esta
tendencia en Venezuela en la errónea objetividad en la aplicación del Principio de
Legalidad de los delitos y las penas en materia penal que han contribuido de manera
determinante en el hacinamiento carcelario?

Objetivos de la Investigación

Objetivo General

Identificar la errónea aplicación del Principio de Legalidad y su real aplicación en

el derecho penal venezolano lo cual genera el aumento poblacional o hacinamiento
carcelario en los centros de detención primario y en los centros de reclusión
penitenciarios.

Objetivos Específicos

Determinar el objetivo principal del Principio de Legalidad en los Delitos y las

Penas.
 Examinar las consecuencias en la creación de multiplicidad de tipos penales al
mentado Principio de Legalidad
Analizar la idea en la creación de un solo cuerpo sustantivo o Código Penal.
Impulsar ideas sobre las cárceles venezolanas por el hacinamiento carcelario en la
aplicación jurídica.

Justificación de la Investigación

Es indudable que el autor considera la importancia de esta investigación por el

daño que se le está causando al derecho penal como ciencia, el incremento
poblacional en los privados de libertad y por ende en el entorno familiar de ellos, el
gasto operacional en los instrumentos del Estado y el degaste humano que está
causando en el gran conglomerado de personas que laboran en el área de prisiones.
Habida cuenta, el derecho penal como ciencia no puede concebirse en su mecanismo
represivo y disuasivo como regla la privación de libertad, él debe ir mucho más allá
de la simple prisión, el derecho debe ser justo y equitativo aunque este formados por
seres humanos sujetos a error, ellos están obligados moralmente a la aplicación justa
del derecho.
Se explica, permitir ese descalabro jurídico existente en la multiplicidad de tipos
penales que ha consentido la violación constante y reiterada del Principio de
Legalidad de los delitos y las penas, es acallar el verdadero rol del derecho y obviar el
esfuerzo de tantos años de grandes hombres y mujeres que hicieron de esta ciencia
una de las más hermosas, las instituciones que se fueron creando en el trascurso del
tiempo; libros, revistas, jurisprudencias, doctrinas, escuelas y universidades del
derecho serían lanzadas a lastre del olvido. Considera el autor, debe de manera
imperativa que si se hubiese creado un solo Código Penal con sus distintas variantes;
modos, tipos y grados de participación de los sujetos activos violadores de las
normas, ajustándose las conductas prohibidas a una sola norma sustantiva que
acaeciese todas las conductas típicas no ajustadas al comportamiento social, mucho
adelanto positivo el pasado no lo hubiera acallado.
 Se tiene pues que, formar constantemente a los operadores de justicia en la
correcta aplicación de las normas penales y crear un ente no burocrático pero si
regulador de la justa aplicación de los tipos penales y estar en constante revisión de
cada caso en particular. Siendo las cosas así, se tendría como resultado el
descongestionamiento de los centros carcelarios, que a su vez, todo el aparataje que
ello crea se podría aprovechar para la creación de centros informativos de los tipos
penales aprovechando los medios de comunicación en la información de estos tipos
penales a la sociedad en general, ya que, muchos delitos son cometidos por la
ignorancia del pueblo.
Sin duda, los resultados a corto y largo plazo coadyuvarían al buen equilibrio del
derecho penal, la fe en sus instituciones de parte de la colectividad y el desarrollo
constante de sus profesionales y mejoraría la calidad de los derechos humanos de los
pocos privados de libertad existentes a futuro en las cárceles venezolanas. Cabe
considerar que, existe una “crisis de la ley” o de “crisis del derecho” sólo un
relanzamiento del papel de la ley, sostenido por una renovada y actualizada ciencia de
la legislación, puede restaurar y en muchos instaurar una legalidad garantista,
anclándola sólidamente en la tutela de los derechos fundamentales. Unos de los
componentes más importantes como estrategia para abortar esta crisis que vive la
legitimidad del derecho en la sociedad venezolana, es refundar el sistema punitivo
restituyendo la eficacia y las garantías fundamentales al modelo del derecho penal
mínimo, entendiendo la cárcel como la última ratio.
La estricta legalidad o taxatividad ha de poner coto a la dispersión normativa en el
gran número de tipos penales, esta mismas arroparlas en un solo cuerpo normativo
donde se conozca con certeza y claridad qué tipo de delito es sin un ápice de dudas,
de manera que al sancionar una conducta supuestamente delictiva no haya lugar a
titubeos en su aplicación normativa, recodificando las leyes sustantivas en un mismo
cuerpo o Código Penal y, sólo aplicando la cárcel a los delitos considerados más
salvajes en su dimensión humana que afectan al colectivo, entendiendo la Ley desde
el enfoque de la igualdad y dentro del colectivo humano. Así mismo, considera el
autor que este tema en especifico de manera puntual aún no ha sido tratado y poco
importancia se le ha dado a pesar que él mismo está influyendo de manera crucial en
el incremento poblacional penitenciario es por lo que considera necesario esta
investigación.
Es tan alarmante la multiplicidad de personas privadas de libertad por la cantidad
de tribunales que conforman los circuitos judiciales penales de Venezuela ya sean
procesadas o condenadas por el mal manejo del principio de legalidad de los delitos y
las penas y la real aplicación del tipo penal, donde sólo por el hecho de confundir los
delitos cometidos por grupos verdaderamente organizados o aquellos cometidos por
la delincuencia común, en el primero de los casos, la tipicidad se encuentra en la Ley
Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en el
artículo 37 y el segundo en el Código Penal en el artículo 286, ejemplo de ello se ve a
diario en los medios de comunicación social ya sea escrito, radio y televisión cuando
existe pluralidad de personas en la comisión de un hecho punible que tocar cada caso
en particular crea una limitante.
Siendo así las cosas, la profundidad de la problemática planteada a de llamar la
atención a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con su
respectiva vigilancia a los presidentes o presidentas de los distintos circuitos
judiciales penales, inspectores y corte de apelaciones, igualmente en la misma línea a
la fiscal general de la república, fiscales superiores, de flagrancia, fase intermedia y
juicio y en el mismo sentido a la defensa pública que por la cantidad inhumana de
casos ceden ante tal anomalía, aun permitiendo la figura de admisión de hecho por
tipos penales no ajustados a la realidad.
Dentro de este contexto, por ser un problema que abarca a todo un país en la
errónea aplicación del principio de legalidad de los delitos y las penas, como se
señalo supra, que conllevaría a revisar de manera exhaustiva y profunda cada caso en
particular en tiempo sería una limitante, sin soslayar el factor del espacio territorial de
la problemática, todo ello crea un obstáculo del los factores tiempo y espacio
geográfico, razón por la cual escapa en la realización profunda de este trabajo de
investigación de carácter documental explicativo con el fin primordial de aplicar la
verdadera justicia en la aplicación real y objetiva del derecho penal.
 Marco Metodológico

Nivel o Tipo de la Investigación

La investigación que ha de clasificarse como documental con un nivel explicativo

realizada en el año 2015 del porqué de los hechos relacionados al aumento
descomedido de los privados de libertad en Venezuela por la errónea aplicación del
principio de legalidad de los delitos y las penas y los efectos a corto y largo plazo los
cual se traduce en los resultados de la problemática y las conclusiones a que se
referirá el tema de investigación. Según los autores Palella y Martons (2010) definen
el diseño bibliográfico, se fundamenta en la revisión sistemática, rigurosa y profunda
del material documental de cualquier clase. Se procura el análisis de los fenómenos o
el establecimiento de la relación entre dos o más variables. Cuando opta por este tipo
de estudio, el investigador utiliza documentos, los recolecta, selecciona, analiza y
presenta resultados coherentes. (pág. 84).
Se enmarca en el análisis del Proyecto de Código Penal venezolano como Modelo
Único, con la finalidad de evaluar la situación actual del mismo, al cual se le han
expropiado tipos de delitos a través de la disposición en él contenidas, valorando las
condiciones de su infraestructura como mecanismo jerárquico de derecho sustantivo,
sus características y particularidades para de este modo, proponer una serie de
lineamientos que permitan mantener o mejorar la Legislación Penal Venezolana y, así
evitar la dispersión de leyes penales o leyes sustantivas que conllevan al
desdoblamiento de la eficacia del derecho penal, a la vez, el análisis de la Ley Contra
la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo.
Toda investigación presenta características según Méndez (2001, 144) específicas
que permiten clasificarlas de diferentes formas según sea el caso. Por lo tanto el
análisis de esta investigación está conformado por los siguientes criterios: de tipo
descriptivo, legal, por cuanto expresa los hechos que se revisaran, tal y como se dan y
luego se analizan basándose en documentación y doctrinas legales. es por ello, pues,
que el trabajo de investigación es de carácter descriptivo y legal, relacionando cada
una de las variables que formaron los supuestos de investigación, por lo cual se hizo
necesario tratar en parte el Código Penal Venezolano y la Ley supra señalada desde
una perspectiva múltiple interrelacionada dentro del sistema penal venezolano.
El estudio está considerado como descriptivo; puesto que para Gutiérrez” (2003,
115). “Elabora caracterizaciones y conceptualizaciones importantes sobre eventos de
la realidad observable por el investigador. Busca establecer relaciones, incidencias,
influencias, entre las variables que componen un problema de investigación. La
investigación se desarrolla en el área jurídica penal, adoptando la modalidad de
documental, ya que los datos se recabaron desde la fuente que emana esta
información, es decir, la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de
Venezuela, Código Penal Venezolano, la Ley Contra la Delincuencia Organizada,
Cláusula Nº 39 de la Carta Magna de Juan “sin tierra” y Bibliografías Relacionadas
al tema.

Diseño de la Investigación

La investigación arroja datos primarios los cuales son aquellos que ha obtenido el
autor en el ejercicio de su profesión como litigante en libre ejercicio en el área penal,
entendiéndolo desde un enfoque Adjetivo y Sustantivo y, datos secundarios que son
aquellos que ha obtenido de otras obras de investigación, por lo tanto entre las
herramientas básicas para el desarrollo de esta investigación se encuentra la
observación documental, la cual se realizó a través de una revisión documental en la
que se analizaron textos escritos por autores que han trabajado anteriormente con el
tema o con temas similares. Sabino, (1996) expone que un instrumento de recolección
de datos es, en principio, cualquier recurso de que pueda valerse el investigador para
acercarse a los fenómenos y extraer de ellos la información (.....) Los datos
secundarios, por otra parte son registros escritos que proceden también de un contacto
con la práctica, pero que ya han sido recogidos, y muchas veces procesados, por otros
investigadores (…..) suelen estar diseminados, ya que el material escrito
corrientemente se dispersa en múltiples archivos y fuentes de información.
Igualmente, (Hurtado, 2000:164) “La selección de técnicas e instrumentos de
recolección de datos implica determinar por cuáles medios o procedimientos el
investigador obtendrá la información necesaria para alcanzar los objetivos de la
investigación.”. La recolección de datos se realizó en base al diseño de investigación,
en este caso la investigación explicativa, a través del un diseño documental que
intentó recuperar para el análisis parte de esta complejidad del sujeto y de sus modos
de ser y de hacer en el medio que lo rodea. Lo íntimo, lo subjetivo, por definición
difícilmente cuantificables, son el terreno donde se mueven, de dicho diseño se
selecciono la información documental y segundo se casos donde el autor ha sido parte
directa en la investigación por ser abogado en el área penal donde impermitiblemente
ha sido partícipe y por ende para obtener la información sobre el tema estudio de la
investigación.
Según el Manual de Trabajos de Especialización y Maestría y Tesis Doctorales de
la Universidad Pedagógica Experimental Libertador UPEL (2006.), "la
investigación descriptiva consiste en encontrar solución a los problemas prácticos
localizando nuevas formas e instrumentos de actuación y nuevas modalidades de su
explicación en la realidad" (p. 18). Entendiéndose como el propósito del investigador
para describir situaciones y eventos determinados, en este caso lo referente a las
estrategias para controlar en auge en el incremento poblacional penitenciario
producto del mal manejo del principio de legalidad de los delitos y las penas.
En atención al análisis del Proyecto de Código Penal venezolano como Modelo
Único, con la finalidad de evaluar la situación actual del mismo, al cual se le han
expropiado tipos de delitos a través de la disposición en él contenidas, valorando las
condiciones de su infraestructura como mecanismo jerárquico de derecho sustantivo,
sus características y particularidades para de este modo, proponer una serie de
lineamientos que permitan mantener o mejorar la legislación penal venezolana, evitar
la dispersión de leyes penales que conllevan al desdoblamiento de la eficacia del
derecho penal, el análisis de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y
Financiamiento al terrorismo. El tipo de investigación documental estudia el
problema con el propósito de ampliar y profundizar el conocimiento basado en el
pensamiento del autor. Para (Goode 1999: 79), "es aquel que tiene como fuente
principal de información documentos escritos, los cuales selecciona el investigador en
atención a las características y fines del estudio que desarrolla"
Toda investigación presenta características según Méndez (2001, 144) específicas
que permiten clasificarlas de diferentes formas según sea el caso. Por lo tanto el
análisis de esta investigación está conformado por los siguientes criterios: de tipo
descriptivo, legal, por cuanto expresa los hechos que se revisaran, tal y como se dan y
luego se analizan basándose en documentación y doctrinas legales. Es de hacer notar
que el presente trabajo de investigación es de carácter descriptivo y legal,
relacionando cada una de las variables que formaron los supuestos de investigación,
por lo cual se hizo necesario tratar en parte el Código Penal Venezolano y la Ley
supra señalada desde una perspectiva múltiple interrelacionada dentro del sistema
penal venezolano.

Método de Investigación

El método de investigación que se utilizó fue el inductivo, ya que permite el

análisis ordenado y coherente del problema de investigación, por supuesto partiendo
de una particularidad especifica. En este orden de ideas, el autor Méndez (ibídem) al
referirse a este método señala que “la inducción permite al investigador partir de la
observación de fenómenos o situaciones particulares que enmarcan el problema de
investigación… y concluir proposiciones y, a su vez, premisas que expliquen
fenómenos similares al analizado”. Así, los resultados obtenidos pueden ser la base
teórica sobre la cual se fundamenten observaciones, descripciones y explicaciones
posteriores de realidades con rasgos y características semejantes a la investigada.
Siendo así las cosas, es necesaria la utilización de este método de investigación ya
que para verificar los objetivos planteados es indispensable estudiar ciertos hechos
que deberían ser abordados de manera semejante al momento de analizar una ley
penal, contribuyendo en consecuencia la utilización de tal método con el logro de los
objetivos planteados
 Técnicas de de Recolección de Datos

Según Gutiérrez (2003, 90), las técnicas de recolección de datos “es un

procedimiento más o menos estandarizado, desarrollado por el investigador para
facilitar sus tareas dentro del proceso de investigación. Su uso depende del tipo de
dato que se desee construir o recopilar”. La técnica utilizada para la recolección de
datos en la investigación será la de observación de fuentes documentales. Esta técnica
se obtiene a través de un procedimiento exhaustivo desarrollado por el autor, para así
simplificar las tareas del mismo, dentro del desarrollo de la investigación, con el fin
de obtener un resultado a través de la recolección de datos.
Como ya se mencionó en el párrafo anterior, la técnica empleada consiste en la
revisión; a través del examen y consulta de leyes, doctrina y jurisprudencia, para
respaldar los resultados obtenidos en la investigación documental. Utilizándose como
instrumentos los libros penales y la doctrina relacionada al tema de investigación. Los
instrumentos de recolección de datos como dispositivo de sustrato material que sirven
para registrar los datos obtenidos, a través de las diferentes fuentes consultadas y
revisadas. Para esta investigación se empleo una serie de instrumentos que facilito el
análisis de los resultados tales como: leyes, revistas, jurisprudencia y programas de
computación, entre otros. Teniendo en cuenta el análisis de cada caso en particular y
la opinión de los autores consultados en el trabajo investigativo de carácter
documental, amén de posiciones patrias como desde una perspectiva extranjera.

Reseña de Procedimientos

Fase I

Arqueo Bibliográfico. El arqueo bibliográfico significó un inventario de

los materiales escritos sobre la temática seleccionada. Se requirió el ser acucioso,
sistemático y cauteloso, en relación con la selección de la información que
posteriormente fue sometida a revisión. Así también fue necesario descartar
informaciones de dudosa procedencia, es decir, aquella proveniente de fuentes no
arbitradas

Fase II

Lectura y análisis de los documentos. En la presente investigación de carácter

documental se examinan y analizan de manera sistemática y ordenada documentos,
con la finalidad de determinar la verdadera aplicabilidad al principio de legalidad en
materia penal y la multiplicidad de tipos penales o también llamada inflación punitiva
que conllevan a la errónea aplicación a los tipos penales lo cual comporta la violación
constante y reiterada en el respeto a los derechos humanos.

Fase III.

Conclusiones y Recomendaciones. En el mismo, el autor demostró y desarrolló las

destrezas de sus conocimientos manifestando su honestidad, imparcialidad, habilidad,
objetividad, control, comunicación, comprensión y cortesía para lograr la búsqueda
de información a través de las herramientas de análisis de los datos aportados en los
documentos.

Marco Referencial

Antecedentes de la Investigación

La actual investigación se ha de desarrollar en bases teóricas-dogmaticas donde

reside en la seguridad jurídica, en que deben ir revestidas las resoluciones de la Tutela
Judicial Efectiva de la teórica de los delitos y las penas en criterios de Política
Criminal dentro de un Estado Social de Derecho y Justicia en la correcta aplicación
del Principio de Legalidad, de la multiplicidad de tipos penales que arrojan el mismo
verbo rector en la aplicación de los tipos penales y la existente interpretación de los
mismos de las distintas conductas asumidas por los y las infractores de los normas
penales, esta constante y errónea aplicación por parte de los operadores de justicia
que han intentado adentrarse en el Derecho Punitivo en la búsqueda del esmero en la
justa sanción de los ilícitos penales. Tantos autores extranjeros como nacionales se
han adentrado en trabajos de investigación a la formulación del presente problema de
investigaciones a los fines no sólo de optar a un título académico, más aun de dar
respuesta a esta problemática.
Desde otra perspectiva, en relación a la multiplicidad de tipos penales, Aniyar
(2003:42) en un artículo publicado en la Revista Científica del Instituto de
Criminología Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas la Universidad del Zulia,
Maracaibo Venezuela, titulada La Nueva Criminología y lo Criminalizable señaló la
Inflación punitiva, replegada de inseguridad jurídica que obliga a reformular la
cuestión de cuánto y qué criminalizar. Algo no muy fácil de determinar, a lo que se
propone un debate axiológico en torno a la sobrevivencia de la especie humana, en
condiciones históricamente variables, de calidad material y espiritual. Formula
también la autora in comento, no sólo la minimización del Derecho Penal y su
contenido, sino una recodificación como las primeras tareas de ineludible urgencia
para una Reforma Penal en América Latina. Es de hacer notar que esta autora poca o
ninguna mención hizo con respeto al daño colateral a los privados de libertad por lo
que ella llama “inflación punitiva”.
Peña (2008) formalizó un trabajo de investigación titulado Los elementos
subjetivos del injusto en los delitos contra el honor, un añadido incompatible con el
principio de legalidad material; presentado en la universidad nacional mayor de san
marcos Chile, para optar al título de Magíster en Ciencias Penales, donde esbozo que
el mal manejo del Principio de Legalidad el cual debe cumplir con la eficacia finalista
del derecho penal en el marco de un Estado Social de Derecho y Justicia y de esa
manera haga vida la Teoría del Bien Jurídico, Amparado en los planos dogmático a
saber, esto es, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad. Considera el autor
que bien cierto es que, al Estado le corresponde facultativamente el Ius Puniendi y el
derecho de aplicación de la Ley Sustantiva como Control Social de los Delitos y las
Penas pero, la errónea aplicación del Principio de Legalidad sólo conllevaría al
aumento poblacional de las cárceles, en este caso, las venezolanas, ahora bien,
considera el autor que, una buena, eficaz y constante formación de las personas que
integran el Ministerio Público en concordancia con los Órganos Jurisdiccionales,
amén de un equipo no burocrático pero si necesario a la revisión constante de las
personas que han sido privadas de libertad coadyuvaría no sólo en el
descongestionamiento de los centros carcelarios, más aun, del respeto de los derechos
humanos a la correcta aplicación del Principio de Legalidad.
Silva (2008) realizó un trabajo titulado necesidad de un código penal único frente
a la dispersión legal en Venezuela presentado en la universidad del Zulia para optar
al título de magíster Scentiarium en Latinoamericana en Ciencias Penales y
Criminológicas; donde señaló que la dispersión penal tiene su origen en dediciones
del legislador penal, cuyos intereses se observan principalmente cuando se promulgan
leyes en respuesta a situaciones coyunturales, permitiendo la determinación de
directrices y principios a prevalecer en la reforma de la misma. El Código Penal,
instrumento legislativo aún vigente, tiene como objeto fundamental regular todo lo
concerniente a la aplicabilidad de la pena y de esta manera poder determinar el
momento en el cual se comete el hecho punible. El Código Penal venezolano sintetiza
todas las conductas que afectan gravemente los bienes jurídicos penalmente tutelados
por lo que son perturbados y rechazados por la sociedad. Es importante señalar que
las normas penales vigentes en Venezuela están contenidas fundamentalmente en el
Código Penal (Pág. 109).
Es de hacer notar que, la autora de esta obra sólo se enfoca principalmente en la
inflación de tipos penales casi de manera unánime en el Código Penal venezolano en
razón de la necesidad del incremento de los delitos llamados inéditos, más sin
embargo, considera el autor, que ha de tomarse en consideración las leyes orgánicas y
especiales que de una manera u otra dispersan en otras leyes sustantivas las
multiplicidad de conductas humanas consideradas punibles lo cual trae o ha traído
como consecuencia la errónea aplicación del principio de legalidad de los delitos y las
penas, aunado a los verbos rectos que tienden a confundir al ente encargado de
precalificar la conducta típica, antijurídica y culpable del infractor de la norma penal.
No obstante, en Venezuela Granadillo (2009) En su obra denominada
la delincuencia organizada en el ordenamiento jurídico venezolano, quien analiza el
delito de Asociación para Delinquir tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica
contra la Delincuencia Organizada que reza una pena de seis a diez años, e intentando
diferenciarlo del delito de Agavillamiento, por la confusión actual existente que ha
permitido la violación constante del principio de legalidad de los delitos y las penas y
por ende la violación de los derechos humanos por parte del Ministerio Público, aún
obviando su propia doctrina del Principio de Legalidad de los delitos y las penas la
autora expresa …El delito de asociación previsto en esta norma resulta una
incorporación realmente innecesaria que podría conducir sólo a la oscuridad en la
aplicación de la ley, pues en esencia pretende sancionar la conducta que el Código
Penal venezolano vigente tipifica en el artículo 286 bajo la denominación de
“agavillamiento”, cuya redacción es del siguiente tenor: “cuando dos o más personas
se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el sólo
hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.”
Así mismo, en las jornadas realizadas en Septiembre del 2011, la ciudadana fiscal
general de la República, Luisa Ortega Díaz en relación a las características de los
grupos de delincuencia organizada también fue acorde con estos criterios, más aún,
consideró la ramificación de estos grupos con partidos políticos, así como en
Doctrina del Ministerio Público e Informe Anual del Año 2001. Tomo I. Páginas
338 y 339. Ha señalado lo siguiente: “En los delitos que se presuman puedan ser
catalogados como de delincuencia organizada, debe determinarse la participación de
los llamados “factores de poder” en la comisión del hecho punible, ya que de lo
contrario nos encontramos ante un delito común, no siendo aplicable por ello la ley
orgánica contra la delincuencia organizada”. No obstante, en el caso particular del
delito de Asociación para delinquir se han pronunciado distintas Corte de
Apelaciones de diferentes Circuitos Judiciales Penales, de los requisitos que deben
darse en este tipo penal, entre ellos, se puede mencionar el asunto IP01-R-2010-
000090 del estado Falcón, Coro, de fecha 29 de Septiembre de 2010.
De esta manera, el legislador en el Código Penal venezolano vigente considera que
este artículo del agavillamiento previsto en el Código Penal venezolano vigente no se
encuentra derogado, menos aun la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia lo ha desaplicado ya sea por Control Difuso o control Concentrado, es decir,
aun vive en la esfera del derecho Sustantivo. Las características particulares en el
delito cometido por organizaciones de delincuencia organizada tipificado en el
artículo 37 de la Ley Contra el Terrorismo y la Delincuencia Organizada
indistintamente que esté conformada por tres (3) o más personas tenemos, añade que
son del siguiente tenor:
Despliegan sus conductas en más de un (1) Estado o cuentan con personas que
están ubicadas en diversos Estados, es decir, cuentan con elementos transnacionales.
Conforman una estructura vertical o jerarquizada, donde existe una jerarquización
con respecto a los miembros que conforman el grupo, como un lugar teniente, padrino
o capo que dirige la organización, a su vez, cuentan con un código de honor, ejemplo
de ello fue la organización conocida como “la Cosa Nostra” que cuando un nuevo
miembro iba a ingresar a la organización este mismo se presentaba ante el padrino
(jefe) y se le cortaba un dedo y su sangre era vertida sobre la imagen de la virgen de
Palermo, patrona de ellos y, luego la imagen era quemada y convertida en cenizas y
esa ceniza era puesta en las manos del nuevo miembro el cual hacía un juramento que
decía; si yo traiciono a la organización que mi cuerpo sea convertido en ceniza igual
que a esta imagen, por otro lado la variabilidad de las formas delictivas; secuestros,
tomas de rehenes, asesinatos, u homicidios y múltiples delitos para lograr el fin
deseado de mantener viva la organización.
Igualmente indica la autora, que estos grupos de delincuencia organizada cuentan
con una plataforma tecnológica u operacional como medio de operar la organización
y sus contactos en otras latitudes, reclutan personas especializadas en múltiples
facetas que permita la efectividad de sus operaciones, de igual forma, permanecen en
el espacio-tiempo indistintamente la pérdida de uno o algunos de sus miembros por
cualquier circunstancia y en algunos casos cuentan con personas o ramificaciones en
grupos económicos o políticos, lo cual coadyuva en el cumplimiento de sus
actividades delictivas y de carácter antisocial.
En referencia al delito de Agavillamiento establecido en el Código Penal el cual
señala “cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos”, mientras
que la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada in comento establece “quien
forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos”;
en ambos casos se sanciona la asociación para delinquir, pero la diferencia de
supuestos que contempla cada una de las normas in comento conduce a considerar
que este artículo no deroga el delito de agavillamiento previsto en el Código Penal
venezolano vigente.
Por ello se hace necesario, una constante formación jurídica a los integrantes de la
Asamblea Nacional, de manera pues, se evite la contradicción en la formación de
leyes evitando la colisión de unas con otras o la multiplicidad innecesaria de los tipos
penales, atendiendo la participación no sólo de las comunidades que hacen vida en
los recintos carcelarios; familiares de los privados de libertad, abogados públicos y
privados, jueces, fiscales, en fin, todos aquellos que tengan la capacidad de avivar
leyes humanizadas que en su retorno cumpla el fin deseado, la justicia.
Por otro lado parafraseando a Gabaldón (2001:29)
la dispersión de las leyes penales tienden a perder el sentido conocedor y
verdadero de la praxis coercitiva que debe llevar la Ley penal como el
instrumento más práctico después de la Carta Magna, ello es, como el
monopolio dado al Código Penal y por lo tanto es preocupante las leyes
colaterales que suprimen, afectan y expropian a la Ley Sustantiva Penal que
como presupuesto real tienden a confundir los verbos rectores para precalificar
las conductas antijurídicas y culpables por los supuestos infractores de las
normas que gobiernan el quehacer delictivo y generador de responsabilidad
penal.
Así mismo, Mejías (2012) en su obra titulada el debilitamiento del principio de
legalidad penal en las decisiones de control de constitucionalidad de la corte
constitucional colombiana consideró en relación a la función garantista del principio
de legalidad que…son todos aquellos procedimientos funcionalmente dispuestos por
el sistema jurídico para asegurar la máxima corrección y la mínima desviación entre
planos o determinaciones normativas del derecho y sus distintas realizaciones
operativas, es decir, entre las exigencias constitucionales o normativas y la actuación
de los poderes públicos, entre los valores inspiradores del sistema constitucional y su
configuración normativa o institucional” dicha autora deja claro que en el principio
de legalidad penal no han de existir desviaciones en la determinación correcta de los
hechos en el derecho, poca o ninguna mención hizo en la relación al ente encargado
de encuadrar la conducta el texto Sustantivo penal correspondiente, es decir, el
Ministerio Público (Pág. 13).
Por otro lado, Rodríguez (2013) apuntó en trabajo de opinión bajo el título
principio de legalidad penal y sistema de justicia penal chileno, presentado ante la
Universidad de Chile, Facultad de Derecho, donde plantea que a pesar del avance de
los nuevos procedimientos en los Textos Adjetivos Penales y el avance de los
derechos humanos rompiendo con las etapas lóbregas del derecho inquisitivo, aunado
al derecho de la democracia en conjunto con los modelos de Estados de Derecho
Social y Justicia, ha mermado la inadecuada aplicación del Principio de Legalidad de
los Delitos y las penas que en gran medida a facultado al Ministerio Público en la
aplicación deambulada y discrecional de los Tipos Penales como director de la
investigación, un poder que parece sin límites que desmesuradamente ha puesto al
Estado en el no tutelador del Principio de Legalidad.
Se ha de considerar en este trabajo de investigación que tal poder dado al
Ministerio Público y pareciera ser legalmente establecido el desconocimiento de la
multiplicidad de los tipos penales o por desgano al amor al derecho o al irrespeto de
los derechos humanos ha traído como consecuencia, por la mala o precaria formación
de los representantes del ente señalado contribuir de manera latente en el verdadero
rol negativo de ser garantes del Principio de Legalidad. Se ha de considerar, que el
aporte presente se basa en sujetos verdaderamente concientizados en su rol como
representantes del Estado y una clara posición integral en los problemas sociales que
aquejan a la sociedad venezolana y los múltiples factores que afectan no sólo a las
víctimas y sus respectivos derechos, más aun, a los privados de libertad y su entorno
familiar, sin obviar el gran costo económico y humano que le acarrea a los ministerios
competentes en el mantenimiento y programas asignados a las cárceles venezolanas.
Es evidente que en Venezuela, Álvarez (2014) aportó a través de un trabajo
académico, temas de derecho que la Ley Orgánica Contra la Delincuencia
Organizada y Financiamiento al Terrorismo parece englobar todo tipo de delito, lo
cual ha originado distorsiones en cuanto a la naturaleza misma del concepto que la
envuelve, generando una innecesaria confusión con delitos expresamente definidos o
tipificados como comunes en otras normas penales, delitos como; estafas, robos,
bancarios y de corrupción, entre otros, son considerados como delitos cometidos por
organizaciones criminales cuando en la realidad son cometidos por la delincuencia
común o delitos cometidos por pandillas, lo cual ha mermado en la supuesta pena a
imponer a los infractores de las normas jurídicas, a su vez, permite el descalabro del
Quantum de la pena a imponer y de esa manera llenar indiscriminadamente los
centros carcelarios.
Es por ello, pues, que ha de considerarse que se debe de manera imperativa
fusionarse en un solo texto penal los tipos de delitos atendiendo a las circunstancias
de cada caso en particular, ya sea en grados o formas inacabadas de delitos; tentativa,
frustración o delitos continuados, atendiendo que los legisladores en materia penal
deben imperativamente tener un postgrado académico; llámese especialización,
maestría o doctorado en criminología, o rama afín en el derecho penal, y así, evitar
las multiplicidades de leyes que coliden unas con otras y dejan al libre albedrio del
Ministerio Público la adecuación correspondiente con la conducta asumida por los
infractores de las normas penales. Esta errada posición política de hombres que sin
ningún tipo de formación o conocimientos jurídicos suben a la palestra del ente
legislador sólo por el hecho de pertenecer a un partido político en particular, asume
legislar a la libre aptitud del interés particular de su grupo oficial de turno, y sólo con
ello desvirtúan los alcances del derecho.
 Bases Teóricas de la Investigación

Para allanar el fin último de la investigación es forzoso plasmarse algunos de los

textos legales correspondientes al principio de legalidad de los delitos y las penas, así
como la multiplicidad o inflación de tipos penales, la formación constante de las
personas o personeros políticos que conforman la Asamblea Nacional, igualmente la
revisión constante por parte de los integrantes del Ministerio Público con
competencia en materia penal, la valoración de los derechos humanos y la
problemática social referente al hacinamiento carcelario producto de la mala
interpretación de los variados tipos penales, la honestidad que debe arropar a los
funcionarios públicos que abarcan todo el sistema judicial penal como las personas
civiles y militares que laboran en los recintos carcelarios.
Se pretende pues, con esta teoría, abordar el principio de legalidad, principio de
legalidad de delitos y las penas, seguridad jurídica, Estado Social de Derecho y
Justicia, Tipicidad Estricta, inflación punitiva o multiplicidad de tipos penales, tipos
penales abiertos y cerrados, principio de intervención mínima, carácter ordenador de
la Ley, política criminal, y la tutela judicial efectiva, control difuso y el control
concentrado, entre algunos; de esa manera establecer las discrepancias jurídicas que
menoscaban el principio de legalidad en la ciencia del derecho penal venezolano en
cada caso en particular en el marco de un Estado Social de Derecho y Justicia, que en
desmedro de todo ello ha permitido al hacinamiento carcelario.

El Principio de Legalidad

El pensamiento del principio de manera conceptual atendiendo al lenguaje del

derecho no sería correcto llamar principio, sino fundamento, ya que un Principio sólo
existe en las ciencias exactas como; la Lógica y la Matemática. En ciencias sociales
como el derecho debería llamarse fundamento. El principio de legalidad y los
poderes públicos legalmente establecido dentro de un Estado es uno de los principios
fundamentales del derecho público, este es, el Principio de Legalidad, de manera
general es el acatamiento de todos los poderes públicos en subordinación a las leyes
tanto generales como abstractas que condicionan su accionar en cualesquiera de sus
acciones, lo cual determina un control de legitimidad al Estado de Derecho.
Claro está, todo imperio dado a un órgano público brota de la Ley, lo cual se
traduce en Estado de Derecho, tanto como regulador, controlador de las múltiples
ocupaciones del constante movimiento de los órganos de la administración o
diversidad de poderes del Estado, a lo cual están sometidos por imperio de la Ley. El
Principio de legalidad como manifestación pura de un Estado de Derecho tiene y ha
de tener su asiento en la constituciones que rigen a los Estados como derecho público,
lo cual determina el fundamento mismo de la Ley, ello es así, porque un poder para
que sea justo o por lo menos ajustado a la justicia debe estar concedido por el
ordenamiento jurídico en el cual está el fundamento, dentro de su contenido, a su vez,
pueda causar efectos legales.
De manera general, así mismo constitucional, todo acto dictado por los poderes
públicos debe estar sujetado al imperio de la Ley, como primera arista, entendiéndola
como principio de preferencia, llamada también supra ordenación jerárquica de la
Ley al cual están subordinados todos los poderes públicos. Lo cual determina en otro
ángulo que sería nulo todo acto del poder público no sujeto al ordenamiento jurídico,
otra posición es que un poder al no estar regulado determinante y preciso conforme a
derecho constitucional, es ilegitimo, este es el sentido sustancial del Principio de
Legalidad.
El ordenamiento jurídico venezolano en relación al principio de legalidad se
proyecta en la Carta Magna en su artículo 25 y en lo concerniente al poder público de
manera general, en lo concerniente a los tribunales de la república como el Ministerio
Público en materia penal tiene su asiento en el numeral 6 del artículo 49 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ello hace que todos los
tribunales que ejercen la jurisdicción penal y los órganos de investigación como al
director de la misma, están obligados a desarrollar sus actividades conforme a la
constitución y demás leyes que rigen la materia en relación al principio de legalidad.
 De esta manera, puede afirmarse que el Principio de Legalidad no está
subordinado a una función pública específica, sino que tiene un carácter general de
dominio a las funciones del Estado. Cuando se refiere a los derechos subjetivos de los
ciudadanos como el derecho a la libertad personal la cual tiene sus límites atendiendo
al Ius Puniendi del Estado que limita dicho derecho atendiendo al comportamiento
social acorde con las buenas costumbres que rigen la demarcación en el derecho penal
sustantivo. El Estado desplegando sus fuerzas equivalentes al Leviatán de Tomas
Hobbes consigue barrera de acuerdo al principio tantas veces señalado.
La epistemología, como teoría del conocimiento basada en la historia, la
psicología y la sociología aplicada al derecho debe estar acompañada con un carácter
cognoscitivo a todos los operadores de justicia en el campo del derecho penal, a los
fines de minimizar el desacato a la Ley Penal. Desde un punto de vista político ha de
subsumirse la conducta del Estado en la Tutela Judicial Efectiva a los fines de crear
seguridad jurídica en toda la población componente de ese Estado en particular, en
total correspondencia con las garantías fundamentales de los individuos. Determinado
el Principio de Legalidad tanto a los operadores de justicia como a todos los
componentes o entes del Estado, ha de entenderse como el límite de sus actuaciones.
Algunos autores y doctrinarios conocedores del derecho, como también en
cátedras en las diferentes universidades tanto públicas como privadas, amén del
derecho nacional y el extranjero, como en centros de estudios afines relacionados con
la introducción del derecho; dicen y sostienen que el Principio de Legalidad fue
plasmado por primera vez en su referencia histórica en la cláusula Nº 39 de la Carta
Magna de Juan “sin tierra” "Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o
privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o
privado de su rango de cualquier otra forma…”

Principio de legalidad en Materia Penal

En materia penal se hacer impermitible que el delito se encuentre expresamente

previsto de manera previa en una ley formal, descrito con contornos precisos, tanto
en los grados de participación de los sujetos activos del delito como en sus formas
acabadas e inacabadas, ello es a los fines de garantizar la seguridad de los ciudadanos
que componen la parte poblacional del Estado, toda persona tiene el derecho de saber
exactamente cuál es la conducta prohibida por la Ley, igualmente, la retribución de la
trasgresión y la pena exacta correspondiente a su conducta antijurídica o dañosa a los
bienes resguardados por la norma penal, en el entendido que el fin supremo en
nuestro Estado Social de Derecho y Justicia, es la rehabilitación de los infractores de
la norma penal y su reinserción a la sociedad, apartándose de la teoría de la escuela
clásica y positivista, nacida a la postre de la Revolución francesa, que enarbolaban
como bandera sólo la retribución, es decir, al daño causado se retribuía con una pena.
Así mismo, el Principio de Legalidad en materia penal, abre un abanico muchos
más allá de una Ley previa que diseña las conductas prohibidas y las penas
correspondientes, debe ser precisa, clara y determinante de manera específica a la Ley
Penal, indistintamente a la multiplicidad de tipos penales existentes que el Legislador
a diseñado, siendo así, la necesidad imperativa al que están sometidos los operadores
de justica y el Ministerio Público como director de la investigación y exclusividad de
la imputación, no librada al libre albedrio de ellos, como sortilegio a la mejor usanza
de los Estados Monárquicos, por supuesto, ello no quiere decir que el Estado renuncie
al Ius Puniendi como poder generador de la seguridad jurídica, sin obviar a las
complementaciones que deriva de las normas penales en blanco o también llamada
abierta. Aunque para algunos doctrinarios la misma choca con el Principio de
Determinación.
Este Principio de Legalidad, como se explicó supra, entonces, trasciende del
requerimiento de una ley formal previa que establezca las conductas delictivas,
prohibidas y sus penas o sanción, este concepto último aplicado a los adolescentes
infractores de la norma penal para exigir la certeza o precisión clara de la ley penal.
Según el repertorio jurídico Cabanella (1976: 498) define principio. "Como el primer
instante del ser, de la existencia de la vida, razón, fundamento, origen". El máximo
principio que consagra la legitimidad y legalidad del derecho penal es el aforismo del
Nullum crimen, nula poena sine praevia lege. En este sentido el autor Fernando
(1989). Señala que "el principio de legalidad de los delitos y de las penas es el
supremo postulado político criminal del derecho penal moderno, su importancia se
observa en los Derechos del hombre y del ciudadano de 1789".
Igualmente, el mismo autor señala que este Principio de Legalidad, brinda
significativos rasgos, a cada uno de los cuales anota, "a una garantía de liberad y
seguridad para el ciudadano y del otro, un poder punitivo del Estado, que ejercer por
medio de legisladores y jueces. El principio de Nullum crimen, nulla poena, sine lege,
en el derecho penal moderno, prohíbe las penas sin ley y sin ley previa escrita y
estricta, es decir, prohíbe por tanto declara ilícitas, ilegítimas las penas de hecho
impuestas por cualquier autoridad, las penas retroactivas o sea las creadas ad hoc y,
en todo caso, después de la realización del hecho, las que pudieran dimanar de la
costumbre y las que se pudieran aplicar por una integración analógica de la Ley”
La doctrina tanto nacional como extranjera ha ido apostillando una formulación
más acabada y completa mientras que tradicionalmente se enunciaba como Nullum
crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta, hoy día, se añade el rasgo
esencial de la ley cierta, es decir, los llamados tipos cerrados o leyes claras y precisas
de las primeras épocas y muchos incluyen igualmente las medidas de seguridad,
suspensión condicional del proceso y la figura de Delación. Es de señalar que la
retroactividad, la costumbre, y la analogía prohibidas son sólo las que obran contra el
reo, a excepción de la primera señalada que es aplicable sólo en el caso que favorezca
al penado, como garantía en la protección de los derechos de los privados de libertad
y como límite al poder del Estado.
En momentos actuales, la enunciación de una exigencia de ley cierta, cuyo
resultado es la prohibición de leyes penales imprecisas o vagas, es decir, de los tipos
indeterminados, que tanta inseguridad crea, y es precisamente uno de los cambios que
debe orientar el proceso de transformación de nuestro código penal, es por ello que
los diligentes y expertos en las materias deber tener suficiente claridad, las
imprecisiones en la Ley Penal Sustantiva, que consecuencialmente se traduce en
interpretaciones que van en perjuicios del imputado. En muchas ocasiones por
desconocimiento de la Ley por parte de los jueces penales o por complacencia del
Ministerio Público. Se hace saludable señalar, la perentoriedad de la exigencia de que
tanto los delitos como las penas estén determinados en la ley creada con anterioridad
a la comisión del delito, lo que le da el carácter llamado Principio de Reserva, que se
señala que solo el legislador, no el gobierno, ni los jueces o el Ministerio Público
pueden asumir esa función, la cual es una competencia en cierto punto exclusiva a la
Asamblea Nacional, como también en la formación de las leyes, la Ley de acuerdo a
nuestra Constitución es el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo
legislador.
De acuerdo al autor, anteriormente indicado, "lo ideal y correcto es que tal
competencia privativa para señalar las conductas punibles y precisas, las penas que
les son aplicables, se refiera a la ley en sentido formal, pues esto da al pueblo, por
medio de la democracia representativa y de los legisladores una cierta participación
en tan delicada y trascendental materia” Según Carrasquilla (op. Cit.) Imprime que:
El derecho penal se reconocerse como un mal necesario, y la pena como una
amarga necesidad social, que presupone, por tanto, el empleo de una amplia
variedad de medidas sociales previas que contrarresten las causas criminógenas
que incide en el entorno que le toca actuar.

Sobre la tipicidad aplicada al Principio de Legalidad y la finalidad del proceso

penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número
1142 de 9 de Junio de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera
Romero, señalo lo siguiente:
(…) por otra parte, esta sala estima preciso acotar, que es deber esencial
de los jueces aplicar la ley eficazmente. Este deber no escapa a la justicia penal,
ya que el artículo 13 del código orgánico procesal penal impone al juez la
obligación abstenerse, al adoptar su decisión, a la finalidad del proceso. Dicha
finalidad- en materia penal- está encaminada a establecer la verdad de los
hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Este
establecimiento de los hechos por las vías jurídicas, implica la adecuación de
los mismos dentro del tipo penal que los prescribe punibles. El tipo penal o la
tipicidad del hecho como delito, es la referencia a la conducta o
comportamiento humano en su acción.

Por ello, según el principio de legalidad, se exige que el delito se encuentre

expresamente previsto en una ley formal, previa, descrito con contornos precisos, ya
sea en grados o formas acabadas e inacabadas a manera de garantizar la seguridad del
ciudadano, quien debe saber exactamente cuál es la conducta prohibida e igualmente
cuáles son las consecuencias de la transgresión o las penalidades que siguen a su
conducta lesiva a los bienes protegidos por la norma penal. Este principio, va más allá
de la exigencia de una norma formal previa que establezca las conductas delictivas y
sus penas, para exigir la certeza o precisión de la ley penal, lo cual supone la
determinación de los tipos penales, la reducción al mínimo de su contenido de
elementos genéricos, equívocos, o librados a la libre apreciación de los respetables
juzgadores.

La Seguridad Jurídica

Según Osorio (2006), la Seguridad Jurídica constituye la condición esencial para la

vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que las integran.
Representa la garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los
individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin
que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes puedan causarles
perjuicio. A su vez, la seguridad limita y determina las facultades y los deberes de los
poderes públicos. (p. 873). Se observa también, en relación al tema de la seguridad
jurídica el Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús E.
Cabrera, Sentencia Nº 345 de fecha 31 de Marzo de 2005, deja sentada la siguiente
doctrina:

(…) Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico,

que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su
aplicación. (…) Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la
seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de
confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su
aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las
personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las
leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa,
creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las
normas jurídicas a la cual se acogerán.
 Estado Social de Derecho y Justicia

Por su parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no

establece en su articulado una definición precisa de lo que debe entenderse por Estado
Social de Derecho y de Justicia, es por ello que algunos autores han pretendido hacer
un análisis del mismo de acuerdo al criterio sostenido por la Sala Constitucional en
sentencia la cual dentro de otras cosas señalo:
...sobre el concepto de Estado Social de Derecho, la Sala considera que él
persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener
el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o
grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la
ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir
su situación. A juicio de esta Sala, el Estado Social debe tutelar a personas o
grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o
minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la
igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones
desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales. El Estado Social para
lograr el equilibrio interviene no solo en el factor trabajo y seguridad social,
protegiendo a los asalariados ajenos al poder económico o político, sino que
también tutela la salud, la vivienda, la educación y las relaciones económicas,
por lo que el sector de la Carta Magna que puede denominarse la Constitución
Económica tiene que verse desde una perspectiva esencialmente social. El
Estado Social va a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o
grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una
posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la
protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a los débiles, a
tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los
Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea
una carga para todos…

Tipicidad Estricta

La noción de tipicidad no surgió de manera espontánea, fue el producto de un

largo proceso cuya primera conquista estuvo representada por la aceptación del
principio de la legalidad de los delitos y de las penas; se considera como su creador al
penalista alemán Ernst Von Beling. (1930) Quien propuso el axioma de que no hay
delito sin tipicidad y formuló toda una gran teoría de los tipos penales. La misma
noción de tipicidad ha sido revisada y tal vez depurada por distinguidos penalistas
(Mayer, Mezger, Welzel, Jescheck), tal teoría ha ingresado de manera definitiva en el
derecho penal contemporáneo como una de sus conquistas más avaluadas.
La tipicidad es el elemento esencial para la configuración del delito, sin este
elemento exterior de conducta subjetiva es imposible su existencia. Esta dentro del
tipo penal toda conducta que mediante una acción u omisión de un sujeto o sujetos
determinados se ajusta a los supuestos jurídicos establecidos como delito o falta
dentro de un ordenamiento jurídico legal, para que una conducta sea típica, debe
estar especificada detalladamente como delito o falta dentro de una norma penal. Se
denomina tipicidad al encuadramiento del desarrollo de la conducta humana al tipo
penal adecuado.
Ossorio (op. Cit.), señala que el concepto de tipicidad, es uno de los más
discutidos en el Derecho Penal moderno, entre otras razones porque guarda relación
con el Derecho Penal liberal, del cual es garantía, que se vincula con el principio
del Nullum crimen sine praevia lege. (p.941). Por su parte, Jiménez de Asúa, (citado
en Ossorio, (ibidem), refiriéndose a Beling, a quien se le atribuye la creación de la
teoría, dice que la vida diaria nos presenta una serie de hechos contrarios a la norma y
que por dañar la convivencia social se sancionan con una pena, estando definidos por
el código o las leyes, para poder castigarlos. “Esa descripción legal, desprovista de
carácter valorativo, es lo que constituye la tipicidad. Por tanto, el tipo legal es la
abstracción concreta que ha trazado el legislador, descartando los detalles
innecesarios para la definición del hecho que se cataloga en la ley como delito”.
Es preciso señalar el concepto de Grisanti (2007), para quien “La tipicidad es un
elemento del delito que implica una relación de perfecta adecuación, de total
conformidad entre un hecho de la vida real y algún tipo legal o tipo penal”. (p.111).
Asimismo, señala el autor arriba citado, que debe entenderse por tipo legal, la
descripción de cada uno de los actos (acciones u omisiones) que la ley penal
considera delictivos. Por ejemplo: el tipo legal del hurto es el siguiente: “el que se
apodere de una cosa mueble ajena, quitándola sin el consentimiento de su dueño del
lugar donde se hallaba, para aprovecharse de ella, será castigado”, con tal pena; la
descripción del hurto, constituye el tipo legal del hurto, y así en general, es tipo legal
o tipo penal, cada una de las descripciones de los actos que la ley penal considera
delictivos, punibles, y acarrean, por tanto, la aplicación de una sanción de carácter
penal.
Ha de señalarse que el Ministerio Público como director de la investigación en el
área penal es el encargado no sólo de ejercer esta acción penal en nombre del Estado,
y como tal debe analizar la tipicidad de los hechos que les sean presentados, para
verificar si la conducta desplegadas por los infractores de la norma penal encuadran o
no como delitos conforme a las leyes penales preexistentes tanto en el código penal
como en las leyes especiales sustantivas de carácter penal y poder realizar las
actuaciones pertinentes, todo ello en aras de dar fiel cumplimiento a los principios
rectores del derecho penal, en especial el de legalidad que guarda especial relación
con la tipicidad.

Inflación Punitiva

En relación a la dispersión legislativa sancionatoria en Venezuela, se tiene el

primer Código Penal Venezolano fue promulgado el 19 de abril de 1863 y apenas
estuvo vigente por tanto sólo cuatro meses, consecutivamente nace el Código Penal
de 1873 con influjo español y se mantuvo vivo durante 24 años. En el año 1897, se
sanciona otro código sobre el modelo italiano de Zanardelli de 1889. Siguen los
códigos de 1904 y de 1912, que regresan a la tradición hispana. En el año 1915 se
sanciona otro código penal acoplado a las líneas del código italiano de 1889, aunque
con algunas adiciones y siguiendo en algunas materias hacia la orientación española
de códigos penales anteriores.
Ya en el año 1926 se presenta con las mismas características el código penal de
esa época, con el suplemento de lo apresurado de la reforma de 1964 en la que se
incluyeron algunos tipos penales y se aumentaron penalidades en base al criterio del
carácter ordenador de la Ley, alterando en muchos aspectos la coherencia del sistema
y continuar con una legislación penal apartada de la realidad existente que no
responde de manera cierta a las condiciones políticas, sociales y económicas del país;
con las modificaciones de la reforma de 2000, las cuales residieron en la inclusión del
delito de desaparición forzada de personas con el agravante específico para los delitos
de introducción, fabricación, posesión, porte de armas y comercio, cometidos por
funcionarios públicos, vigilantes privados legalmente autorizados y empleados
públicos; con el aumento de las penas correspondientes a los citados delitos y en
modificación de algunos tipos penales como lo es el aumento de las penas que prevén
delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicación y
posteriormente surge la reforma parcial del 13 de abril de 2005.
Es de hacer notar que la dispersión penal tiene su génesis en dediciones del
legislador penal venezolano, cuyos intereses se observan principalmente cuando se
promulgan leyes en respuesta a situaciones de carácter coyuntural. El Código Penal,
instrumento legislativo aún vigente y dispersivo, tiene como objeto fundamental y
legal regular todo lo relativo a la aplicabilidad de la pena y de esta manera poder
determinar el momento en el que nace el hecho punible. El Código Penal venezolano
sintetizaba casi todas las conductas que afectan gravemente los bienes jurídicos
protegidos por el Estado penalmente y tutelados, aquellos que son perturbados y
rechazados por la sociedad de acuerdo a los valores existentes.
Dentro de los proyectos de reforma del Código Penal venezolano cabe mencionar
el proyecto Chiossone de 1938; en 1944 surge el proyecto Mendoza; el proyecto de la
Comisión codificadora nacional de 1947; el proyecto Jiménez de Azua, Mendoza y
Méndez de 1948; el proyecto del Instituto de Codificación y Jurisprudencia de 1955
(ponencia del Dr. Tulio Chiossone); el proyecto del Instituto de Codificación y
Jurisprudencia de 1961 (ponencia de Ardilla, Tamayo y Medina); el anteproyecto de
1967 (Jiménez de Azua y José Agustín Méndez) y el proyecto de 1969 (Ascanio, J.,
Gómez y Tamayo). En 1974, el Congreso de aquel entonces designó una comisión
integrada por los Doctores Tamayo y Sosa Chacín para la creación de un nuevo
proyecto del Código Penal. En 1976, la comisión designada remitió al Congreso de la
República el proyecto de la ley de reforma parcial del código penal acompañada de la
exposición de motivos.
 En resumida cuenta, en el año 1983 esa misma comisión envió al Congreso el
texto completo, parte general y especial, de la reforma del Código Penal. Sin lugar a
dudas la dispersión penal tiene su origen en decisiones del legislador penal, cuyos
intereses de diversa índole se observan principalmente cuando se promulgan leyes en
respuesta a situaciones coyunturales e inéditas, en vez de realizarse una profunda
revisión de la legislación penal, permitiendo la determinación de las directrices y
principios a prevalecer en la reforma de la misma. Dentro de ese recorrer del derecho
penal sustantivo en poco o casi nada a servido para palear el índice delictivo y su
resultado sólo ha contribuido a llenar las cárceles venezolanas en detrimento de la
violación de los derechos humanos de los privados de libertad, ya sea por la
verdadera aplicabilidad del principio de legalidad así como el hacinamiento
carcelario.
Siendo así las cosas, la ley penal, ha pasado a ser un instrumento legal aunque
injusto de dominación o Ius Puniendi por parte del Estado venezolano. Se promulgan
leyes orgánicas y especiales de carácter penal, a solicitud de intereses en su mayoría
de grupos o sectores de la sociedad dominante, sin atender a las verdaderas
necesidades de un Estado Social de Derecho y Justicia. Tal como expresa Fernando,
Fernández, “Los procesos de creación de las leyes penales en Venezuela han
obedecido siempre directa o indirectamente a factores públicos y económicos. En
muchos casos se ha mantenido una posición acrítica y por lo tanto aliada y
legitimadora del control y de la dominación de los intereses políticos y económicos
del Estado”.
La problemática antes descrita, es evidente que dentro de los límites del sistema
penal venezolano sólo intenta dar respuesta al índice delictivo sin tomar en cuenta a
los infractores de la norma penal como sujetos que han de ser rehabilitados y
reinsertados a la sociedad, la dispersión de tipos penales es una muestra clara y
latente del deterioro social que se ha escapado de la mano de las verdaderas políticas
públicas en el mejoramiento de la ética, la moral y las buenas costumbres, pero no
sólo ello es responsabilidad del Estado, toda la sociedad en su conjunto tiene
responsabilidad en ello. Podría decirse, que la hiperinflación y dispersión de leyes
penales en Venezuela tienen su origen en respuestas mediáticas a la crisis económica,
social y política y no a un verdadero proceso de regulación y codificación del área
sustantiva penal.
Lo más sabiamente ponderable es la creación de una normativa legal única que sea
el producto de una cuidadosa y minuciosa labor de revisión mucho más que
dogmática, que se ajuste a la realidad de los verbos rectores, no que no tiendan a
confundir la tipicidad correspondiente atendiendo de una consideración de las
tendencias modernas y reales del derecho penal, en el respeto a los diversos acuerdos,
tratados y convenios suscritos por la República, y sobre todo adaptado al contexto
social, político y económico que vive el país. Dentro de los avances obtenidos
respecto a este objetivo se puede señalar que dentro de la legislación venezolana
existen innumerables leyes especiales y orgánicas que se han creado con la finalidad
de penalizar conductas delictivas que han surgido debido al tiempo pero,
confundiéndolas en algunos casos con las conductas ya plasmadas en el código penal.
Resulta interesante que, puede darse el caso que una acción aparentemente infrinja
varias normas penales, sin embargo, un análisis detallado de manera rigurosa
determina en la lógica jurídica que sólo existe un delito. Ello puede traer un problema
de interpretación de leyes sustantivas, a pesar de ser una sola acción u omisión por
parte del sujeto activo en la supuesta comisión de un hecho punible, inexorablemente
tal situación puede conllevar a la errónea aplicación del tipo penal aplicable al caos
en particular, para lo cual se requiere honestidad jurídica por parte del ente encargado
de encuadrar el comportamiento en la norma penal adecuada, haciendo caso omiso al
quantum de la pena, comportamiento hoy de modo en la sagrada institución del
Estado venezolano denominada Ministerio Público.
A estas circunstancias el profesor Mir Puig (1.998) catedrático de Derecho penal
en la Universidad de Barcelona señaló:
Cuando uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos penales de
los que uno solo puede aplicarse, puesto que su estimación conjunta supondría
un bis in ídem. Ello sucede siempre que uno de los preceptos basta por sí solo
para aprehender todo el desvalor del hecho o hechos concurrentes.
 Siguiendo el criterio anterior, nos lleva al pensamiento jurídico que de ser así, se
estaría ante la presencia de la violación de la garantía constitucional señalada en el
numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela en concordancia con el principio establecido en el artículo 20 del Código
Orgánico Procesal Penal, denominado “no bis in idem de eadem re ne sit actio” lo
cual se convierte en una fuerza impedidora del Ius Puniendi del Estado en materia
penal acompañada de la autoridad de cosa juzgada, en otras palabras, o podría
considerarse una Osmosis del derecho en perjuicio de la justicia protectora de los
derechos humanos.
El concurso de leyes penales nada tiene que ver, por tanto, con un auténtico
concurso, sino con un problema de determinación de la ley del precepto penal
aplicable, cuando aparentemente son varios los que vienen en consideración.
El conflicto es solo aparente, dado que el ordenamiento jurídico suministra los
conceptos rectores para aplicar la norma legal conveniente y eficiente. Sobre este
último punto en referencia, difiere el autor de este presente trabajo de investigación,
ya que el ordenamiento jurídico deja su imperfección en la imperfección humana
creadora de tal ordenamiento, como ciencia cultural.

Tipos Penales

Tipos Penales Abiertos. En los tipos abiertos la ley no individualiza totalmente la

conducta prohibida, sino que exige que el juez lo haga, para lo cual debe acudir a
reglas generales que se encuentran fuera del tipo penal y que pueden encontrarse (1)
en otras partes del mismo ordenamiento, (2) en otros ordenamientos de igual o
inferior jerarquía (conducción vehicular, manejo de ascensores, montacargas o grúas,
apertura de puentes, etc.) o (3) en pautas éticas, sociales o de costumbre cuando no se
trata de actividades reglamentadas (encender fósforos, hachar árboles, correr por la
acera, subir una escalera). Ejemplos de esta modalidad son (a) los delitos
imprudentes, en los que se exige al juez que frente al caso concreto determine cuál
era el deber de cuidado que debió observarse y de esa manera "cierre" el tipo, y (b)
los delitos de omisión impropia, donde se encuentra “abierto” el ámbito de la autoría
para que el juez lo cierre a través del criterio de la “posición de garante”. Los
"elementos de cierre" pueden provenir del mismo ordenamiento jurídico, de pautas de
convivencia o de alguna actividad no reglamentada. La apertura de estos tipos se debe
a la dificultad de plasmar legalmente tales características (cuidado debido y posición
de garante) en la figura penal. Es necesario recalcar que “esos elementos pertenecen
también a la tipicidad y por consiguiente, si no se dan, se excluye ya la tipicidad
misma antes de saber si el comportamiento realizado es o no antijurídico.

Tipos Penales Cerrados. Los tipos cerrados son aquellos que contienen en su
redacción la totalidad de las condiciones exigidas para la posterior subsunción de una
acción en los mismos. Por lo tanto el juez debe, en principio, analizar si la conducta
del autor se corresponde o no con las características de tipicidad descriptas en la ley,
es decir, la subsunción. De todas maneras esa tarea nunca resulta del todo sencilla (ni
del todo cerrada), dado que las falencias y las limitaciones del lenguaje impiden al
legislador prever y tipificar todas las posibles situaciones en las que, por ejemplo, un
ser humano pueda causar la muerte a otro. Sin embargo, en los tipos cerrados la
conducta se halla nítidamente individualizada y permite al operador encuadrar o no la
conducta sin acudir a otras normas ni reglas. Ello no quiere decir que los elementos
que contiene el tipo cerrado no se encuentren sujetos a una exhaustiva interpretación
por parte del jurista, quien en más (autoritario) o en menos (liberal) abrirá su camino
para la aplicación del mismo. Roxin, (1.997) siguiendo a Welzel, señala que el tipo
describe por regla general todos los elementos fundamentadores del injusto,
refiriéndose así a los tipos cerrados, que constituyen completamente el tipo (clase) de
injusto, frente a ellos se contraponen los tipos abiertos, en los que no se describe
exhaustivamente y en todos sus aspectos el objeto de la prohibición.

Tipos Penales en Blanco. Tipos en blanco Fuera de los tipos abiertos, Mejías
(op.cit.), señala:
 muy abundantes en el ordenamiento colombiano y muy pocas veces
retirados de él por falta de taxatividad, la técnica legislativa de los tipos en
blanco, también introduce imprecisión en las disposiciones penales y algunas
veces, atenta contra la garantía de reserva de ley, puesto que los tipos deben
completarse con normas de inferior jerarquía, creadas por otros órganos
diferentes al legislativo, incluyendo conceptos elaborados por la jurisprudencia.
(Pág. 49)

La Norma penal en blanco, es aquella cuyo precepto es indeterminado en su

contenido, que deberá ser llenado por otra ley o reglamento, y en la que solamente
está fijada la sanción, dicho por Soler, y citado en Ossorio, (Op.cit. p. 618). Es
conocida también en la técnica jurídica como ley en blanco.

Principio de Intervención Mínima

Según el principio de intervención mínima, o principio limitador en el derecho

penal el debe tener carácter de última ratio por parte del Estado para la protección de
los bienes jurídicos y sólo para los más importantes frente a los ataques más graves.
El Derecho penal debe utilizarse solo en casos extraordinariamente graves y sólo
cuando no haya más remedio por haber fracasado otros mecanismos de protección
menos gravosos para la persona. El dogmático Silva (Op. Cit) afirma que:
El derecho penal que debe cumplir el fin de reducción de la violencia social,
ha de asumir también, en su configuración moderna, el fin de reducir la propia
violencia punitiva del Estado. Esta reducción tiene lugar por dos maneras: sobre
la base del principio utilitarista de la intervención mínima y sobre la base de los
principios garantísticos individuales. (Pág. 90)

Carácter Ordenador de la Ley

Durante las pasadas dos décadas “no ha bastado” el aumento de penas para
remediar los elevadísimos índices de impunidad, advirtió la Comisión Nacional de los
Derechos Humanos (CNDH 2008). “Seguir invocando únicamente esa vía o la
aplicación de la pena de muerte en algunos Estados limita el análisis del hecho
principal que afecta y aqueja a la seguridad pública, que es la falta de resultados y la
desconfianza social generalizada por los altos índices de impunidad”. Al fijar su
posición sobre la pena de muerte y la convocatoria para la construcción de un amplio
frente nacional contra la delincuencia y el crimen organizado, el organismo reconoció
que el problema de la inseguridad pública tiene enormes dimensiones y la impunidad
es una de sus principales características, ya que alcanza cifras hasta de 99 por ciento.
Subrayó que también hay una irreductible desconfianza social hacia las
corporaciones policiacas, hecho que propicia que sólo 10 por ciento de los delitos
cometidos en el país se denuncien ante la autoridad judicial, además de que hay una
sabida ineficiencia en las mayoría de las investigaciones, sentencias condenatorias en
menos de uno por ciento de los casos que llegan a los tribunales y sistemas
penitenciarios rebasados por la corrupción. La Comisión Nacional de los Derechos
Humanos señaló que un diagnóstico fundado del problema de la seguridad pública no
requiere grandes conocimientos o complejos estudios para identificar el estado en que
se encuentra. Sin embargo, indicó que sociedad y gobierno deben alejarse del
discurso mediático y aportar soluciones para el avance general y para recobrar la
tranquilidad social.
Además, es necesaria una estricta reingeniería institucional contra la impunidad,
que debe pasar por superar los enormes rezagos en el desempeño del servicio de
seguridad pública, como el crónico incumplimiento de órdenes de presentación y/o de
aprehensión, el insuficiente respeto básico a los derechos fundamentales y la extrema
dificultad y burocratismo para hacer realidad el derecho a la reparación del daño a las
víctimas. A esto es necesario sumar la información de inteligencia policial, la
modernización tecnológica y la profesionalización de los servidores de la seguridad
pública, entre otros rubros que es necesario atender, concluyó el organismo.

Política Criminal

La política criminal, como se conoce hoy día, tiene sus orígenes a finales del siglo
XIX rodeando el año 1803 cuando el alemán Fran Von Liszt la definió como "el
conjunto sistemático de principios, con arreglo a los cuales deben organizar el Estado
y la sociedad la lucha contra el crimen". Por su parte, Gabaldón (Op. Cit.), entiende
por política criminal todas las actividades dirigidas o coordinadas por el Estado para
identificar la problemática delictiva y para adoptar medidas tendentes a minimizar los
efectos de la criminalidad. En otras palabras, se trata de la formulación de políticas
públicas para el control de la criminalidad por parte del Estado como ente regulador.
Partiendo de esta idea, planear el sistema de justicia penal, no presume únicamente
un marco normativo en función de cifras delictivas, tiene que ver además con calidad
de vida de la población y, debe apoyarse en una educación de calidad, la salud
preventiva, la nutrición y alimentación, el trabajo como hecho social, vivienda dignas,
un salario justo de acuerdo a la inflación existente, la recreación y la sana diversión,
entre otros, va muchos más allá de la creación de policías, los tribunales penales y
penitenciarías; se trata de investigar, juzgar y sancionar apegado al principio de
legalidad y el respeto a los derechos humanos, pero también de desarrollar al pueblo
en su conjunto de manera integral. En este sentido, la política criminal debe ser
considerada como una arista de la política social del Estado. Por ello, se asume como
una política integral, que comprende, por una parte, la reducción de las desigualdades
sociales, el incremento del nivel de empleo y la atención a los grupos sociales
relativamente vulnerables o débiles jurídicos y, por la otra, una política específica
para la prevención y combate de la criminalidad y la violencia en todas sus formas.

Tutela Judicial Efectiva

Es de señalar, con respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el

artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente
lo señala el artículo 24 de la Constitución de España, se plasma como guía en el
camino del derecho aplicable en todas las actuaciones judiciales de la administración
pública. Ello es, la garantía suprema del Estado de derecho como supremo protector
de todas las actividades dentro del ordenamiento jurídico que creen la certeza del
buen derecho aplicable en el marco del Estado Social de Derecho y Justicia. Es de
hacer notar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con
respeto a la Tutela Judicial Efectiva dentro de otras cosas señaló:
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el
derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 26), que no se agota, como
normalmente se ha difundido, (i) en el libre acceso de los particulares a los
órganos de administración de justicia para defenderse de los actos públicos que
incidan en su esfera de derechos, sino que también comporta, (ii) el derecho a
obtener medidas cautelares para evitar daños no reparables por el fallo
definitivo; (iii) derecho a asistencia jurídica (asistencia de letrados) en todo
estado y grado del proceso; (iv) derecho a exponer las razones que le asistan en
su descargo o para justificar su pretensión; (v) oportunidad racional para
presentar las pruebas que le favorezcan y para atacar el mérito de las que lo
perjudique; (vi) obtener un fallo definitivo en un tiempo prudente y, otra
garantía, hoy por hoy más necesaria ante órganos o entes contumaces a cumplir
con las decisiones judiciales, (vii) el derecho a obtener pronta y acertada
ejecución de los fallos favorables. "Sala Político Administrativa, Sentencia Nro.
02762 del 20/11/2001.

Control Difuso

El mentado control difuso demanda a los Tribunales de Justicia de la República

Bolivariana de Venezuela la aplicación de la norma constitucional con un sentido
preferente y no la ley ordinaria cuando exista una colisión con la disposición
constitucional. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictaminó
que los órganos jurisdiccionales en cualesquiera de las áreas que le correspondan
cuando consideren que cualquier norma ya sea legal o sublegal colide con la Carta
Magna han desaplicar dicha norma y remitir a la Sala correspondiente la sentencia de
tal desaplicación y esta a su vez, decidirá si es procedente la desaplicación de la
norma colindante. es decir, sobreponer los principios del texto fundamental a
cualquier otra disposición legal, el control difuso de la constitucionalidad en nuestro
constitucionalismo ha estado consagrado tradicionalmente en normas legales, así el
Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil vigente de 1987 y el Artículo 19 del
Código Orgánico Procesal Penal de 1999 prevén esta forma de ejercicio del control
constitucional.
 La Carta Constitucional de 1999 1e confiere rango constitucional al control
difuso, el cual puede ser ejercido de oficio por los Tribunales, y así establece en su
Artículo 334 el control difuso de la constitucionalidad en los siguientes términos:
Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y
conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de
asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta
Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier caso, aún de oficio,
decidir lo conducente... De esta forma la Constitución faculta al juez ordinario para
desaplicar una norma jurídica contraria a la Constitución sin necesidad de recurrir
ante la Sala Constitucional para promover una cuestión de inconstitucionalidad, como
sucede en otros ordenamientos jurídicos. La nota característica de esta facultad es que
los efectos de la desaplicación de la norma que contraría a la Constitución, sólo son
vinculantes para el caso concreto y no erga omnes.
Cualquier tribunal de la República indistintamente su instancia o grado o cualquier
Sala del Tribunal Supremo de Justicia desaplicante de una norma Legal o sublegal
deberán remitir a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia copia de la
decisión, a la cual anexarán copia de los autos, con el fin de someterlo a la revisión
correspondiente, todo en obsequio de la seguridad jurídica y de la coherencia que
debe caracterizar al ordenamiento jurídico en su conjunto’. Ese criterio fue reiterado
por esta Sala Constitucional en sentencia No. 1998 de 22 de julio de 2003 (Caso:
Bernabé García), y en fallo No. 3268 de 20 de noviembre de 2003 (Caso: Jhon Jairo
Gutiérrez).

Control Concentrado

La Constitución venezolana de 1999 establece en forma expresa en sus artículos

266, 334 y 336 la competencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia para declarar la nulidad por inconstitucionalidad con poderes anulatorios de
las leyes y demás actos de los cuerpos deliberantes de carácter nacional, estadal o
municipal dictados en ejecución directa de la Constitución, así como de los actos con
rango legal dictados por el Ejecutivo Nacional. Es decir, la Constitución prevé un
control judicial concentrado de la constitucionalidad de todos los actos estatales, con
exclusión de los actos judiciales y de los actos administrativos respecto de los cuales
prevé medios específicos de control de legalidad y constitucionalidad; recurso de
casación, apelaciones y Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En efecto la Constitución delimita el ámbito de competencias de la jurisdicción
constitucional para declarar la inconstitucionalidad de las leyes u otros actos dictados
en ejecución directa e inmediata de la Constitución por los órganos que ejercen el
Poder Público, más no la nulidad de actos administrativos o que tengan rango
sublegal. Así pues los actos administrativos como normas de rango sublegal no son
controlados por la Sala Constitucional, su constitucionalidad será objeto de revisión y
control de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como se
aprecia de la lectura del Artículo 266 numeral 5: “Son atribuciones del Tribunal
Supremo de Justicia: 5. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás
actos administrativos generales o individuales del Ejecutivo Nacional, cuando sea
procedente”. .. La parte in fine del precitado Artículo 266 establece que la atribución
del numeral 5 es propia de la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia.

Bases Legales

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1.999)

Desde la perspectiva más general toda investigación documental de carácter

jurídico debe tener su fundamento en leyes preexistentes y en algunos casos leyes
derogadas, en el entendido que la cúspide de toda norma jurídica es la Constitución
como fundamento legal en el quehacer de la vida de toda sociedad democrática y de
avanzada, en el preámbulo de ella estatuye los valores y principios que debe gobernar
la psiquis de toda la población como elemento integrar de todo Estado, aunado a ello,
se deben tomar como bases legales la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela en su Título III, Capítulo I artículo 25 y el Capitulo III en su artículo 49
numeral 6. En el primero de los casos el principio de legalidad general y en el
segundo el principio de legalidad de los delitos y las penas. Así como los límites del
Estado en su imperio e igualmente el artículo 257 eiusdem, señalando los procesos
judiciales como instrumento fundamental para la realización de la justicia, aun para la
persona privadas de libertad y el respeto a los derechos humanos de acuerdo al
artículo 19 del mismo capítulo I.
Por otra parte, de acuerdo al artículo 23 de la Carta Magna “los tratados, pactos y
convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela,
tienen garantía Constitucional y prevalecen en el orden interno en la medida en que
contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta
Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa
por los tribunales y demás órganos del Poder Público”. Siendo ello así, los derechos
humanos dentro de sus múltiples características se ha de señalar que son:
imprescriptibles, intransferibles y por ende de carácter universal indistintamente de la
raza, sexo, credo y la condición social de toda persona.
De manera de ilustrar, en relación a los derechos humanos la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela en Sentencia 1265 a la luz de los
tratados internacionales sobre derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos señalo que: “la prevalencia del tratado
internacional no es absoluta ni automática, como expresamente lo ordena el artículo
23 del texto constitucional. Con este criterio, la Sala desconoce las obligaciones
internacionales del Estado venezolano derivadas de los tratados internacionales sobre
derechos humanos y, en este caso, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. En efecto, si una norma constitucional es contraria a la Convención, la sola
existencia de la misma genera la responsabilidad internacional del Estado en virtud
del artículo 2 de la Convención que obliga a los Estados partes a adoptar las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos
reconocidos en la Convención”.
 Código Penal Venezolano (2.011)

El derecho penal es una rama del derecho público a través de la cual se estudian
los principios, doctrinas y normas jurídicas que se encargan de tipificar
las conductas que se encuentran prohibidas penalmente que pueden ser, los Delitos y
Las Faltas, las consecuencias jurídicas que pueden acontecer para una persona o
varias personas cuando realicen tales conductas antijurídicas, que puede ser:
responsabilidad penal, pena o medida de seguridad y Responsabilidad Civil derivada
de la acción penal, el pago de daños y perjuicios, el derecho penal desde el punto de
vista objetivo (Ius Poenale), conjunto de normas jurídicas creadas por el Estado en las
cuales se establece qué conductas se van a considerar como delitos o como faltas y
que penas o qué medidas de seguridad se aplicarán a las personas que cometan tales
conductas prohibitivas, así como las normas jurídicas que permiten establecer la
responsabilidad civil, derivada de la comisión de un delito y derecho penal desde el
punto de vista subjetivo (Ius Puniendi), Facultad que tiene el Estado con exclusividad
de establecer las normas jurídicas que determinen las conductas ilícitas.
Aunado a ello, los delitos, faltas la imposición de las penas y medidas de
seguridad a las personas que realicen tales conductas, igualmente las llamadas formas
inacabadas en la comisión de hechos punibles como: la tentativa, el delito frustrado y
el Iter Procesal que no es otra cosa que el camino que recorre el delito en la mente de
los infractores de las normas penales, así mismo los derechos de las victimas e
imputados y la el rol que juega el Ministerio Público como parte del proceso penal,
sin obviar la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible con sus
agravantes y atenuantes, en fin las características particulares de una Ley Sustantiva.

Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (2.012)

Esta Ley tiene por objeto prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los
delitos relacionados con la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo
de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República y los tratados
internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados por la República
Bolivariana de Venezuela. El ámbito de aplicación de esta Ley es para las personas
naturales y jurídicas, públicas y privadas, así como para los órganos o entes de
control y tutela en los términos que en esta Ley se establecen. Igualmente, las normas
con alcance extraterritorial contenidas en esta Ley, son de obligatorio cumplimiento
tanto por los órganos y entes de control y tutela como por los sujetos obligados,
designados por esta Ley o por el órgano rector, no pudiendo oponerse el
cumplimiento de estas mismas normas respecto de otras jurisdicciones. En el
entendido que esta norma jurídica a criterio del autor colisiona en su aspecto de
pluralidad de sujetos activos en la comisión de un delito con la misma pluralidad de
sujetos existentes en el Código Penal y a traído como consecuencia el aumento
desmesurado de los centros carcelarios.

Código Orgánico Procesal Penal (2013)

Con la salida a la palestra del novedoso Código Orgánico Procesal Penal

venezolano en el año 2013 con su característica particular de la participación de las
comunidades organizadas especialmente en los delitos denominados menos graves y
su sistema acusatorio, como es sabido trae al proceso penal una serie de cambios de
suma trascendencia. Uno de esos cambios se observa en la incorporación del
ciudadano común en el proceso de administración de justicia a través de la
denominada participación ciudadana. El objeto del presente papel de trabajo es
abordar el tema de la aplicación real del principio de legalidad con la poca
participación ciudadana como mecanismo planteado a la hora de impartir justicia
penal en Venezuela. Para ello se analizara la plataforma constitucional que consagra
la relevancia de la participación ciudadana dentro del Estado de Derecho, al igual que
el basamento jurídico que al respecto establece el Código Orgánico Procesal Penal
con la finalidad de reflexionar acerca del rol que le toca desempeñar al ciudadano
venezolano en el proceso de administración de justicia con la implementación del
sistema acusatorio.
 CAPITULO I

EL OBJETIVO PRINCIPAL DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LOS

DELITOS Y LAS PENAS

El principio de legalidad como ente rector o regulador de las acciones del Estado y
de los particulares, el cual funciona como la brújula que ha de llevar el timón en el
quehacer diario de los distintos sujetos en un Estado Social de Derecho y Justicia. Él
mismo es indicador que ilumina el norte ha seguir en relación a los derechos como
obligaciones de todo el conglomerado de los sujetos que conforman el elemento
poblacional en cada sociedad, tan es así, que si ello no se permitiera, caeríamos en lo
que se conoce como “anarquía”. Siendo así, es un principio fundamental del derecho
público conforme al cual todo ejercicio de potestades debe sustentarse en normas
jurídicas que determinen un órgano competente y un conjunto de materias que caen
bajo su jurisdicción. Por esta razón se dice que el principio de legalidad afirma la
seguridad jurídica.
De manera general se encuentra establecido en el Artículo 137 de la Carta Magna
venezolana, y es el principio según el cual toda actividad del Estado debe estar
conforme con el derecho del Estado. (Bracho 2000), se refiere al principio de
legalidad como “una consecuencia de la noción general de Estado de Derecho y
establece una relación que algunos autores denominan auto vinculación: sujeción de
las autoridades a sus propias normas”. Además de consecuencia, constituye el pilar
fundamental del Estado de Derecho y quien más directamente lo garantiza, siendo en
gran medida los otros principios, sus subordinados lógicos, pues sin esta legalidad no
podrían funcionar.
La consecuencia fundamental del principio de la legalidad es la nulidad o
anulabilidad de los actos contrarios a la legalidad. (Lares citado a Bracho, 2000),

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acota que la legalidad para el derecho público tiene un doble significado, a saber: En
sentido estricto: Sumisión de todos los actos estatales a la Ley, a la Legislación en
sentido lato: la Constitución, las leyes y Reglamentos. En sentido
amplio: Sometimiento de los actos individuales y concretos, provenientes de una
autoridad a las normas generales y abstractas, previamente decididas, sean o no de
origen legislativo e inclusive proveniente de la misma autoridad; se le consagra en el
artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
El principio de legalidad en material penal exige en primer lugar, se exige que el
delito se encuentre expresamente previsto en una ley formal, previa, descrito con
contornos precisos, de manera de garantizar la seguridad del ciudadano, quien debe
saber exactamente cuál es la conducta prohibida y antijurídica como culpable,
asimismo, cuales son las consecuencias consecuentes de la trasgresión o las
penalidades que siguen a su conducta lesiva a los bienes protegidos por la norma
penal. Este principio, entonces, como se explica, va mucho más allá de la exigencia
de una ley formal previa que establezca las conductas delictivas y sus penas, para
exigir la certeza o precisión de la ley penal, lo cual supone la determinación de los
tipos penales, la reducción al mínimo de su contenido de elementos genéricos,
equívocos, o librados a la libre apreciación del juzgador. Ello, sin embargo, no
significa renunciar a la posibilidad de fijar tipos penales que se resisten a las formulas
tradicionales y que exigen la necesidad de fijar de complementación, como en el caso
de las normas penales en blanco, cuyo funcionamiento, en todo caso, debe garantizar
la exigencia de certeza del ciudadano ante la ley penal, de manera que conozca de
forma precisa los contornos de ilicitud penal.
Cabanella, (Op. Cit.) Define principio. "Como el primer instante del ser, de la
existencia de la vida, razón, fundamento, origen". El máximo principio que consagra
la legitimidad y legalidad del derecho penal es el aforismo del Nullum crimen, nula
poena sine praevia lege. En este sentido el autor Castellano (1989). Señala que "el

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principio de legalidad de los delitos y de las penas es el supremo postulado político
criminal del derecho penal moderno, su importancia se observa en los derechos del
hombre y el ciudadano de 1789". La doctrina ha ido dando al postulado una
formulación más acabada y completa mientras que tradicionalmente se enunciaba
como Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta, hoy se agrega el
rasgo esencial de la ley cierta, es decir, los llamados tipos cerrados o leyes claras y
precisas de las primeras épocas y muchos incluyen igualmente las medidas de
seguridad.
Castellano (op.cit.) ha inferido que este principio de legalidad, ofrece importantes
rasgos, a cada uno de los cuales apunta, "a una garantía de liberad y seguridad para el
ciudadano y del otro, un poder punitivo del Estado, que ejercer por medio de
legisladores y jueces. El principio de Nullum crimen, nulla poena, sine lege, en el
derecho penal moderno. Prohíbe las penas sin ley y sin ley previa escrita y estricta, es
decir, prohíbe por tanto declara ilícitas, ilegítimas las penas de hecho impuestas por
cualquier autoridad, las penas retroactivas o las creadas ad hoc y, en todo caso,
después de la realización del hecho, las que pudieran dimanar de la costumbre y las
que se pudieran aplicar por una integración analógica de la Ley, costumbre,
retroactividad y analogía prohibidas son sólo las que obran contra el reo, el desarrollo
de una norma de garantía cuyo único objeto es la protección de los derechos del
individuo contra las arremetidas del poder punitivo estatal.
En las últimas décadas, la formulación con la exigencia de una Ley cierta, cuyo
consecuencia es la prohibición de leyes penales imprecisas o vagas, esto es, de los
tipos indeterminados, que tanta incertidumbre a sembrado, y es precisamente uno de
los cambios que debe orientar el proceso de transformación de nuestro Código penal,
y en este sentido, los estudiosos y expertos en las materias deber tener
suficientemente claro, cuáles son esas imprecisiones en la Ley penal, que
consecuencialmente se traduce en interpretaciones que van en perjuicios del

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imputado. Por otra parte, es necesario establecer la perentoriedad de la exigencia de
que tanto los delitos como las penas estén determinados en la ley, lo que le da el
carácter de principio de reserva, con lo que se señala que sólo el legislador, no el
gobierno, ni los jueces pueden asumir esa tarea, la cual es
una competencia consagrada a la Asamblea Nacional a quien le corresponde legislar
en las materias de la competencia nacional, así como, la formación de las leyes. La
ley, es el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador, de allí
que sólo, está dado, la creación de normas de carácter penal al ente ya señalado.
Según el autor, "lo ideal y correcto es que tal competencia privativa para señalar
las conductas punibles, precisas y las penas que les son aplicables, se refiera a la ley
en sentido formal, pues esto da al pueblo, por medio de la democracia representativa
y de los legisladores una cierta participación en tan delicada y trascendental materia.
En el principio de legalidad, se exige que el delito se encuentre expresamente previsto
en una Ley formal, previa, descrito con contornos precisos de manera de garantizar la
seguridad del ciudadano, quien debe saber exactamente cuál es la conducta prohibida,
y, así mismo, cuáles son las consecuencias de la trasgresión o las penalidades que
siguen a su conducta lesiva a los bienes protegidos por la norma penal. El principio
de la legalidad, excluye, por supuesto el recurso de la analogía en orden a la creación
de delitos y penas o de cualquier forma de incriminación penalística.

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 CAPITULO II

LAS CONSECUENCIAS EN LA CREACIÓN DE MULTIPLICIDAD DE

TIPOS PENALES AL MENTADO PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La multiplicidad de tipos penales en prima facie, cierto es tiene su necesidad en los

nuevos delitos llamados inéditos, muchos de ellos producto del desarrollo de la
ciencia y por ende de la tecnología, que ha llevado a las nueves formas de delinquir,
aunado a ello, la desvalorización producto de la globalización de aquellos principios
de los cuales la sociedad ha ido dejando en el pasado, una sociedad basada en la mera
visión mercantilista, corporal y hasta lo que alcance a ver la visión humana, es decir,
hasta donde alcance los ojos, la esperanza en lo espiritual sólo es una quimera lo
importante es el ahora, el pasado parece poco enseñar y el futuro cierto se basa en lo
que se pueda obtener materialmente hablando, sin importar las consecuencias y los
medios como obtener una ganancia.
Siendo ello así, el Estado tutelador del Ius Puniendi como protector de los
derechos y bienes de sus conciudadanos, tal vez, en el desespero inevitable de tener
una sociedad más justa y equilibrada en el respeto muto de todos sus congéneres, ha
llevado pues, al ente legislador de irse adaptando a las nuevas conductas humanas y
producto de ello, la creación de nuevas leyes; tanto especiales como orgánicas para en
lo posible palear el aumento desmesurado de las nuevas y variadas formas de
delinquir, lo cual tiende a inflacionar las inmensa cantidad de leyes que día a día
suben a la palestra para hacerle uso y aplicación a estos delitos que en época pasadas
no existieron.
 La inflación punitiva al respecto, considera (Silva 1992) que, el primer paso hacia
tal objetivo está en la sucesiva despenalización o descriminalización de
comportamientos; en un saludable "proceso de retirada" del derecho penal frente a la
actual tendencia a la inflación punitiva o huida al derecho penal como fórmula para
salir al paso de situaciones de emergencia y de los nuevos problemas surgidos.
Es evidente, la inflación de tipos penales, en algunos casos describe la misma
conducta del agresor de la norma penal, como también el verbo rector que regulas
dichas normas tiende a colidir con otros tipos penales, lo cual trae como consecuencia
el libre albedrio del ente acusador o la confusión de cual norma aplicar, prevaleciendo
la que tenga mayor pena y, como consecuencia de ello influya en la medida privativa
de libertad o en la medida restrictiva de la misma, es de hacer notar, que con dicha
inflación en el transcurrir de un tiempo no muy lejano llevaría a las escuelas e
universidades de derecho formar súper abogados por la inmensidad de leyes de esa
categoría. Visto de esta forma, el principio de legalidad de los delitos y las penas de
raigambre constitucional pasaría a ser la suerte de la tipicidad estricta del derecho
penal y por ende tal jerarquía constitucional será una mera formalidad en sí misma, es
decir, la garantía suprema que rige toda Constitución perdería la cumbre de acuerdo a
la pirámide de Kelsen (1.960).
Ha de observarse también, que de acuerdo al artículo 334 de la norma in comento,
la vigencia de la misma será relativa así como la obligación del aseguramiento de ella
por parte de todos los jueces de la República, sin obviar lo que indica el artículo 19
del Código Orgánico Procesal Penal el cual señala lo siguiente” Corresponde a los
jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella,
los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional” En consecuencia, el tan
mentado principio de legalidad penal está inmerso dentro del artículo 49
constitucional el cual es parte esencial del debido proceso como garantía de índole
constitucional, en otras palabras, es el camino a seguir dentro de todo proceso judicial
en toda decisión político-criminal.
Desde este enfoque, ha de añadirse que el debido proceso imprime que, se aplicará
a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de
la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los
cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del
tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas
obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable
tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta
Constitución y la ley. En segundo lugar, Toda persona se presume inocente mientras
no se pruebe lo contrario.
Como tercer punto del debido proceso, toda persona tiene derecho a ser oída en
cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable
determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial
establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de
manera verbal, tiene derecho a un intérprete, en el siguiente numeral estable, Toda
persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones
ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la
ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la
juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas
para tal efecto.
Así mismo, sigue señalando el siguiente numeral, ninguna persona podrá ser
obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o
concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna
naturaleza, siguiendo la misma línea del articulado estatuye, ninguna persona podrá
ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o
infracciones en leyes preexistentes, La séptima posición in comento indica, ninguna
persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales
hubiese sido juzgada anteriormente, y ya por último revela, toda persona podrá
solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada
por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de
la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada,
del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.
 CAPITULO III

LA IDEA EN LA CREACIÓN DE UN SOLO CUERPO

SUSTANTIVO O CÓDIGO PENAL

La Creación de un Sólo Cuerpo Sustantivo o Código Penal

Dentro del conjunto de leyes penales con la sana intención de aplicar

correctamente los distintos hechos o conductas delictivas, sólo dificulta la verdadera
aplicación de la norma penal en el ejercicio de la justicia, a confundir en algunos
casos al Ministerio Público ente encargado de tipificar el tipo delictivo aunque de
manera supuestamente provisional, aunque en el transcurso del proceso, se ha visto
con regularidad que tal situación no cambie, En caso de aprobarse esta reforma de un
solo Código Penal se daría un importante paso no sólo contra la impunidad, más aún,
ayudaría a la correcta aplicación de la Ley penal en su estricta tipicidad jurídica a fin
de evitar errores en la aplicación de la norma que prevé una conducta anti-jurídica y
la confusión en la que pueden estar inmersos los sujetos encargados de la sana
aplicación de la justicia.
Dentro de las evidencias anteriores, a pesar de las diferencias culturales existentes
en el país pero por aplicación del artículo 21 constitucional en la igualdad de la Ley,
ello no dificultaría la creación de un solo cuerpo que recoja todas las conductas que
han de considerarse punibles, ello le daría una coherencia al sistema penal venezolano
en el sano sentido y la claridad jurídica a todos los habitantes del Estado, amén de la
seguridad jurídica respecto de cuál es la verdadera norma infringida; como, cuando y
donde con todas sus variantes y modos, así también, como las formas acabadas e
inacabadas del delito en el entendido de los errores y dudas en la que puedan estar
inmersos los distintos entes del Estado.
 CAPITULO IV

IDEAS A SOBRE LAS CÁRCELES VENEZOLANAS POR EL

HACINAMIENTO CARCELARIO EN LA APLICACIÓN JURÍDICA

Hacinamiento Carcelario y La Justa Norma Jurídica

Es evidente, que el hacinamiento carcelario tiene un índice promedio del 30%

como resultado de la injusta aplicación en la Ley penal, tan es así, que el legislador
previó en el ordinal 5° del artículo 444 del Código Orgánico Procesal recurso de
apelación en la errónea aplicación de una norma penal en caso particular de una
sentencia condenatoria, pero que pasaría de no ejercerse tal recurso, como
consecuencia de ello la sentencia se transmutaría en sentencia definitivamente firme,
que no es otra cosa que, cosa juzgada, es decir, se convierte en irrecurrible y como
consecuencia de ello, quedaría el principio de legalidad mancillado por la propia Ley
y, el Estado protector de los derechos humanos permanecería exento de
responsabilidad penal, entendiendo la preclusividad de los actos procesales como
portadora, ejecutora y mancilladora de la garantía constitucional, como parece haber
importado al Ministerio Público, ya que su eslogan es cero (o) impunidad en la
creencia que llenando las cárceles se soluciona el problema delictivo y obviando que
tiene responsabilidad de tutela de los derecho humanos.
Ha de aspirarse, un descongestionamiento carcelario que éstas sean las medidas
más idóneas o deseadas por el Estado y la población, que aspira a percibir políticas de
prevención y de mayor bienestar social, en lugar de políticas represivas como
respuesta al desbordamiento de algunos problemas, pero a pesar de ser políticas
legítimas, de protección de la ciudadanía frente a delitos que producen serias
consecuencias y obstaculizan el desarrollo de una nación, tales como los delitos de
corrupción o los delitos relacionados con el narcotráfico, estos últimos, gravísimos
por los problemas de salud pública, de resquebrajamiento de valores, de
desestabilización gubernamental que ocasionan, pero debe prevalecer la legalidad
ante que lo ilegitimo.
Por otra parte, la respuesta a la crisis carcelaria que presentan la mayoría de los
centros de reclusión del país no está en forzar la desaplicación de una norma que, a
criterio del autor, no contraría a ninguno de los derechos recogidos por la
Constitución Nacional. Tal como se explanó ut supra, son soluciones de carácter
gubernamental, que implican la organización de su estructura y administración, las
que llevarán a solventar los múltiples problemas que presentan, así como, por parte de
los organismos judiciales, es la administración de Justicia de manera eficiente y
expedita de acuerdo a la tutela judicial efectiva.
El preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
establece como fin supremo la refundación de la República para establecer una
sociedad donde se asegure el derecho a la justicia social. Bajo esta premisa, la misión
del Poder Judicial debe de manera ineludible estar girando hacia la humanización de
la justicia o “justicia con rostro humano”, lo que significa la dignificación de la tutela
judicial efectiva, lograr una justa aplicación de la ley, tarea que en ocasiones se
dificulta con el rigor de algunas normas del derecho positivo venezolano. La
constitucionalizaión de las normas sobre derechos y garantías procesales en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, no es una simple
formalización de reglas, conceptos y principios elaborados dogmáticamente por el
derecho procesal, sino la consagración de normas que han adquirido un significado
distinto, desde el momento de su incorporación en el texto constitucional, por ser
“normas de garantía” que configuran la tutela del ciudadano frente a los poderes
públicos y de los particulares entre sí.
En este sentido, esta humanización comienza por los operadores de justicia al
compenetrarse con los principios contenidos en la Carta Fundamental, al valorar las
circunstancias que rodean el asunto sometido a su consideración, a la hora de impartir
justicia. Cuando el sentenciador subsume el supuesto de hecho a la norma aplicable
en el caso concreto, debe asegurar que se cumplan los propósitos de la justicia, entre
los cuales está la sanción aplicable, la cual debe ser proporcionada con la conducta
antijurídica, donde de acuerdo a la ley, deben considerarse circunstancias que pueden
atenuar o agravar la pena aplicable en su correcta aplicación. Se es conocido que
existe un principio que impide justificar la perpetración de hechos punibles por el
desconocimiento de la ley que tipifica esas conductas como delitos. No obstante, ello
no significa que no se deba tomar en cuenta aspectos socioculturales del imputado, al
momento de imponerle un castigo justo.
Independientemente de que el Estado hasta ahora no haya logrado eficacia en la
implementación de una política penitenciaria que garantice el cumplimiento de lo
establecido en el artículo 272 constitucional y dignificar a la población penal, la
aplicación de la referida limitante del artículo 49 en su 6 conlleva a los sentenciadores
a convertir en la práctica los internados judiciales en depósitos de seres humanos, de
imputados y penados ociosos que esperan por su proceso, para luego terminar en la
mayoría de los casos, en un centro penitenciario, pudiendo ir a éste último con mayor
celeridad para incorporarse a alguno de los escasos programas de ocupación para su
reinserción progresiva en la sociedad, impidiéndosele a su vez optar cuando les
correspondería, a alguna de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, hasta
tanto su caso no pase a la fase de ejecución de sentencias.
No obstante, precisa el autor que, desde hace algunos años, los análisis críticos de
la cárcel, recuerdan que la institución ha fracasado en su objetivo de controlar la
delincuencia, ampliamente considerado como su razón de ser, debido a que la
mayoría de los presos no se reforman, al contrario se repotencian en el conocimiento
de las nuevas e inéditas formas de delinquir, nuevas generaciones de criminales pasan
inadvertidas, y los índices de criminalidad no descienden, de lo cual afirma: “la
ineficiencia del sistema es casi absoluta”; no obstante, lo que se considera más
paradójico y enigmático es su fulminante expansión. Respecto del período actual, y
siguiendo a la doctrina mayoritaria, (Rodríguez 2007) explica que “la resocialización,
readaptación social o terapia social constituyó un sistema autoritario, militarizado y
moralizante, por cuanto la realización de sus hipotéticos objetivos implica
necesariamente la imposición de valores y pautas de conducta a los individuos
sometidos a ella.” Así, históricamente la resocialización se trató de legitimar y
justificar bajo tres ejes conceptuales: a. Como un proceso de reestructuración
individual del penado. b. Como un correctivo del proceso resocializador deficitario de
la estructura social. c. Como un proceso de resocialización de índole jurídico-
tecnocrática.
 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Conclusiones

Ineludiblemente, de no tomarse los correctivos necesarios y urgentes en la

temática de la inmensa cantidad y subjetividad de leyes penales que desdoblan el fin
primordial del derecho penal sustantivo en su creación, como consecuencia
trascendental permitiría o seguiría permitiendo el descalabro e injusto de la violación
constante y reiterada del Principio de Legalidad de los Delitos y Las penas y, por
ende, la violación de los derechos humanos a los privados de libertad en la incorrecta
aplicación del principio tanta veces señalado, aunado al Estado de derecho que debe
regir en una sociedad de avanzada que propugna como valores fundamentales la
justicia y la libertad, entre otros. Ya que de seguir esta tendencia de llenar las cárceles
a través de este anómalo comportamiento de los entes operadores de justicia, poco
importaría el derecho como ciencia y podría jugarse al mejor encanto con la
seguridad jurídica, dejarían de ser el norte supremo de los principios postulados en el
preámbulo de la Carta Magna, así como los acuerdos y pactos suscritos por la
República no tendrían sentido de su fundamento.
Así mismo, considera el autor la necesidad ineludible de la creación de un solo
cuerpo normativo penal que reúna todas las conductas consideradas punibles con
todas sus variantes y formas acabadas e inacabadas de los delitos, indistintamente su
forma o contenido establecida en otras leyes pero, adaptándolas a nuevo cuerpo
existente y así evitar confusiones en su aplicación, de manera pues, prevalezca la
norma fundamental, es decir, la Constitución como norma suprema que rige todo el
ordenamiento jurídico en el respeto a los derechos humanos salvaguardando el tanta
veces nombrado Principio de Legalidad de los Delitos y las Penas.
De igual forma considera el autor que las interrogantes plasmada en este trabajo
de investigación así como los objetivos específicos señalados coadyuvarían en el
derecho penal como fin último del mismo en su correcta aplicación, es tan necesaria y
urgente esta investigación ya que el ensayista de esta investigación de tipo
documental es litigante en el área penal y le ha tocado vivir el tan descalabroso abuso
de poder en la incorrecta aplicación de las normas penales, su injusta motivación por
parte de los que integran el sistema penal venezolano en el desespero del auge
delictivo.

Recomendaciones

Examinado lo anteriormente planteado en las conclusiones del estudio se aportan

las siguientes recomendaciones:
La necesidad urgente del ente legislador para crear de manera rápida, efectiva,
veraz con el apoyo de las organizaciones comunales, jueces, fiscales, aparte de la
defensa tanto pública como privada para concretar los mecanismos necesarios para la
creación de un solo y único cuerpo sustantivo penal. La información a través de los
medios de comunicación a toda la sociedad sobre las consecuencias de los delitos y
las penas a imponer; desde las escuelas, liceos y universidades.
Descongestionamiento en la labor de los defensores públicos en los casos que le son
asignados, de manera puedan tener una revisión exhaustiva en caso en particular.
Debe elaborarse un medio de registro nacional de control de todas las leyes y
códigos existentes en Venezuela, tanto en instituciones públicas como privadas, lo
cual puede realizarse con medios informativos a través de la red comunicacional del
sistema judicial. Debe añadirse al nuevo proyecto del código penal único todos los
tipos penales que tipifiquen una conducta punible atendiendo sus agravantes y
atenuantes como las formas inacabadas de los delitos, estableciendo limitaciones a la
creación nuevas leyes especiales u orgánicas. Igualmente la formación ética y
profesional constante en todos los entes y partes participantes en los procesos penales.
De hecho sea hace necesario que el ente legislador este conformado por hombres
probos en el conocimiento no sólo del derecho, más aún, criminólogos, sociólogos,
abogados y hombres de ciencia, ha de apartarse a los partidos políticos de esta
enorme responsabilidad en la creación de leyes de carácter penal y así evitar
posiciones e intereses individuales de los partidos políticos y prevalezca el buen
sentido de la justicia en un Estado Social de Derecho y Justicia, todas están
consideraciones la sustenta el autor por ser parte integrante del sistema judicial a la
luz de lo que indica el artículo 253 de la Carta Magna y por ser litigante activo en el
área penal.
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