Responsabilidad penal de los funcionarios públicos

una visión racional desde el derecho administrativo.

por GABRIELA ANDREA STORTONI
20 de Mayo de 2014
www.infojus.gov.ar
Id SAIJ: DACF140288

Hace unos cuantos meses atrás, leyendo las repercusiones judiciales del fatal y terrible accidente ferroviario
ocurrido el 24 de Julio del 2013, en Santiago de Compostela, España, pude constatar la peligrosa interpretación
judicial vertida en reciente casos judiciales - mediática y políticamente resonantes por cierto - sobre el alcance
de la Responsabilidad Penal de los funcionarios públicos (2).

Esto como contraste, ante la preclara definición del Juez español actuante en el citado accidente quien, en la
providencia de citación de los responsables técnicos de la seguridad ferroviaria del tren de alta prestación
española decidió que "..Es pertinente jurídicamente examinar la actuación de los responsables de garantizar la
seguridad ferroviaria. Pero ese análisis no debe ser político, ya que este tiene su cauce a través de las
instituciones democráticas, ni implica un reproche social o ético colectivo, que tiene su vía adecuada a través de
los medios sociales. No se puede hacer, por muy graves que hayan sido las consecuencias del accidente una
causa penal general del sector ferroviario...(3)" Y por ello, decide que la litis quede trabada, sin imputaciones a
los funcionarios a cargo de las empresas publicas del sistema ferroviario, deslindando de lo judicial los ajustes
políticos que aprovechan las desgracias, o el oportunismo de ciertos sectores, a los fines de no deben afectar el
buen curso del tramite judicial, que para ser justa su decisión, debe ser justo su proceso y atenido a la
controversia planteada.

Claro esta que en nuestro país, nada es mas impreciso que delinear la responsabilidad del funcionario publico,
con fronteras donde confluyen la pelea política, la conveniencia mediática de ciertos sectores y desconocimiento
jurídico. Es el todo o la nada, como extremos que no pueden racionalizarse o regularse conforme a reglas que
hagan a la certeza del accionar.

Relacionado con ello, dice clarificadoramente MINICCELLI en relación al proceso de modernización de los
principios que rigen la administración publica en España, luego de la consagración constitucional del principio de
eficacia que ".Las normas que rigen la organización y la actividad administrativa ya no sólo tendrán vocación de
regular situaciones futuras, sino que deberán hacerlo además de manera concretar y puntual.".(4) Y sigue
diciendo - advirtiendo las falencias de nuestro sistema positivo en el punto - que ". en el planteo de la
responsabilidad de la Administración Pública, a la exigencia de una Ley que contenga los presupuesto mínimos,
habría que complementarla con la fijación de estándares de funcionamiento exigibles tanto en el procedimiento
administrativo como en la instrumentación normativa de una política pública. De esa forma si hay incumplimiento
injustificado o exceso en los estándares exigibles, habrá correlativa atribución de responsabilidad.(5) " Este
planteo abre otra imperiosa necesidad, esta vez de definición jurídica: la certeza en las atribuciones de
potestades a las administraciones publicas, promoviendo el establecimiento de responsabilidades y atribuciones
que sean concretas, para que su realización posible y su resultado exitoso de cara a los derechos de los
ciudadanos.

Y esta indefinición, que acarrea una difusa responsabilidad de funcionarios públicos por el incumplimiento
genérico de deberes no determinados en las normas de atribución, no hace mas que estigmatizar el rol del
agente publico, que puede aparecer como un sujeto inimputable, no atado a responsabilidad alguna; o, todo lo
contrario, y a cargo de todas las responsabilidades que genéricamente se desprendan de su cargo y despojado
de garantías que puede si gozar cualquier otro sujeto de derecho.

Entonces, ante ello corresponde preguntarnos ¿cuándo responde un funcionario publico? ¿Cuándo este
incumplimiento genera directamente la responsabilidad penal? ¿Cuáles son los requisitos básicos para que ello
se configure? ¿Es la mera descripción de un deber general el factor de atribución legal de responsabilidad del
Funcionario Publico? ¿Como influyen los institutos del derecho administrativo en la determinación de las reglas
del obrar debido al funcionario público? Debemos partir de la base que todos estamos alcanzados por el deber
de ética, ya en el conocimiento de delitos, que nos obliga a denunciarlos; de atención de otros ciudadanos en
riesgo, cuando es dable nuestra posibilidad de asistencia; de cumplimiento de nuestro oficio o profesión,
conforme las reglas del arte, etc., pero su incumplimiento nos llevará a la configuración de un delito solo cuando
se den los extremos previstos en la legislación de fondo.

Por ello, este breve estudio voy a partir de la hipótesis de que la configuración de un delito imputable a un
funcionario público, en su calidad de tal, aparece -si y solo si- se acredita a cargo de aquel el dominio del hecho
dañoso en forma directa o mediata al ejercicio de una competencia clara y específica fundada en Ley e
imputable a título de dolo. 1.- Sobre la Teoría del Delito y de la Pena.

Siguiendo a ZAFFARONI, la conducta humana y el correlativo "nullum crimen sine conducta". "es un requisito
reductor mínimo, de elementisima racionalidad. sólo cumple una función grosera (función contraselectiva burda),
pero se erige en carácter genérico o básico que permite asentar los caracteres filtrantes específicos que son la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad." Por ello manifiesta que ".no tendría ningún sentido preguntarse si
puede ser antijurídico lo que no es una acción humana" (6) y por ende la base de acción es siempre una
conducta humana, ya por acción u omisión.

Sobre la base de las teorías del delito y de la pena o de la responsabilidad penal o punitiva de la agencia
jurídica, como expresa ZAFFARONI, se podrá determinar que el poder punitivo no sea ejercido sobre el
procesado de modo intolerablemente irracional. Por ello, dentro de esta concepción, vamos a decir que el
funcionario público debe responder por sus conductas (u omisiones) en ejercicio de sus competencias, cuando
aquellas, incumpliendo el bloque de legalidad, generen un daño a terceros, ya por su culpa o negligencia, o por
dolo.

Debemos tener en cuenta que la omisión en términos del ejercicio de una competencia administrativa implica el
incumplimiento de una potestad (definida como obligación o facultad- deber pero nunca como un derecho). Esto,
va de suyo que complejiza desde el inicio la interpretación, ya que el funcionario publico, como bien enseñaba
Linares (7), está compelido por una actuación enmarcada dentro del principio de cobertura legal suficiente, o
principio de legalidad, que cercena la aplicación del denominada principio ontológico de la libertad, propio de las
personas físicas y amparado por el Artículo 19 de la Constitución Nacional (8).

Pero, en este entendimiento, debemos preguntarnos ahora ¿cuándo se configura una omisión pasible de
convertirse en omisión criminal? En la teoría penal, dice ZAFFARONI que "el tipo omisivo -al igual que el activo-
presenta un aspecto objetivo y otro subjetivo. el núcleo del tipo objetivo es la exteriorización de una conducta
distinta de la ordenada. el sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta ordenada" (9).
Se trata entonces de imputar el delito por omisión de una conducta que estaba ordenada y que teniendo
capacidad para llevarla a cabo, intencionalmente -o sea con dolo- no la realizó. En este sentido, la imposibilidad
de su realización por falta de competencia expresa o por cumplimiento previo de un proceso o condiciones para
el ejercicio, impide la configuración del tipo. Y entonces la conducta no es penalmente punible.
¿Y qué conductas generan responsabilidad penal? En principio diremos que existirá responsabilidad penal
cuando la conducta del agente o funcionario se inscriba en algunos de los tipos penales previsto por el Código
Penal de la Nación o de las normas complementarias de fondo. De esta manera, el tipo penal aparece como
límite y continente de la conducta penalmente punible.

Desde el derecho administrativo, y volviendo al principio de la competencia, dice CANDA - en forma conteste
con lo que indicamos de LINARES mas arriba - que "mientras que para los particulares esta todo permitido,
menos aquello que resulte prohibido (el ordenamiento jurídico como mero límite exterior y negativo del obrar
humano, principio de libertad constitucionalmente recibido -Art. 19-) para la administración sólo resulta permitido
hacer aquello que el ordenamiento jurídico previamente le habilita hacer. De tal modo que cualquier actuación
sin sustento normativo previo que la posibilite resulta irregular y abre las puertas para que se evalue -en lo que
aquí interesa- la responsabilidad disciplinaria o -en su caso- la política del agente. Si ese obrar carente de
sustento normativo previo generase un perjuicio patrimonial al Estado, dará lugar al análisis de la
responsabilidad administrativo patrimonial y, de irrogar perjuicios a terceros, se abrirá la posibilidad de endilgarle
al agente responsabilidad de naturaleza civil (10)." Ahora bien, dice CANDA y coincidimos, no será suficiente la
configuración del incumplimiento de la obligación, para el nacimiento de la responsabilidad penal, en tanto "será
necesario, en este ámbito de la responsabilidad que el agente haga algo expresamente tipificado -prohibido- por
la norma penal." Entonces veamos a continuación, cuando el obrar ilegitimo del agente puede ser pasible de
configurar un delito, y para ello vayamos a los delitos previstos en nuestra legislación.

2.- Los tipos penales de los delitos de los funcionarios o agentes públicos.

Prima facie, recordaremos que el Código Penal va a definir al sujeto activo de los tipos analizados, esto es, al
"funcionario público" o "empleado público", en su Artículo 77 ".como todo el que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea por elección popular o por nombramiento de autoridad
competente".

Los tipos penales aplicables a este concepto de funcionario publico son: el abuso de autoridad por acción u
omisión, denominado en este caso " incumplimiento de los deberes del funcionario publico" (Artículos 248 y 249
CP, con máxima prensa en nuestros días); el cohecho (comúnmente denominado soborno, previsto en el
Artículo 256 CP), la malversación de caudales públicos (Artículo 260 CP) y el enriquecimiento ilícito (Artículo
268 (2) CP).

El tipo penal implica en términos generales el cumplimiento de ciertos extremos del denominado "pragma" del
tipo (esto es acción, resultado, nexo causal, sujetos activos y pasivo) y la lesión a un bien jurídico protegido.

Pero en el caso de los delitos de los funcionarios públicos es además menester acreditar que la lesión sea
objetivamente imputable al agente como obra propia. En otras palabras, el sujeto debe haber tenido el dominio
del hecho y en términos del derecho público -que es el que determina el marco de actuación de los funcionarios
públicos- deberá probarse la inscripción del hecho en el ámbito de las competencias que le han sido atribuidas.

La teoría del "dominio del hecho" que ha sido planteada en el ámbito del derecho penal, implica la atribución de
responsabilidad al sujeto que tiene en su universo de competencia la posibilidad de dejar transcurrir, detener o
interrumpir el hecho dañoso, ya sea por dolo o culpa.

Las reglas del dominio del hecho excluyen los supuestos de cursos casuales que no dependen ni pueden ser
conjurados por la acción del eventual señor (dominus) del hecho, por lo cual para que exista imputación, el
agente debe haber tenido el dominio real de las condiciones de acaecimiento del hecho. Lo contrario exime de
responsabilidad al sujeto imputado.
Entonces, esta teoría permite interpretar que la violación a un deber no acarrea directamente responsabilidad en
el hecho, si no existe en el sujeto imputado el haber tenido el dominio del hecho que provocó el daño y por ende
perpetuo el delito.

En este sentido, la teoría del dominio, desde el derecho penal, permite darle certeza a la visión de otros autores
que sólo con la supuesta violación a un deber -aunque el mismo este inferido de reglas generales- sin conexidad
con el daño producido, pretenda extender la responsabilidad del funcionario público (11).

Ahora bien, de todos los tipos el que más indefinido y con bordes imprecisos que puede incluso ser un valladar
para el sostenimiento pleno de las garantías que asisten a un Estado sometido al derecho, es la figura del
incumplimiento de los deberes de funcionario publico, la que analizare en el siguiente punto.

3.- Sobre los alcances del Delito de Incumplimiento de los Deberes del Funcionario Publico.

Previsto en los artículos 248 y 249 del Código Penal, la figura resulta prima facie una de las válvulas de
atribución de responsabilidad genérica, con visos de ilegitimidad que se verifican en el universo judicial del fuero
penal .(12) El Artículo 248 establece en su primera parte que "Será reprimido con prisión de un mes a dos años
e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a
las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase
existentes." identificándose con esta figura el denominado "abuso de autoridad".

Ahora bien, en su segunda parte se incluye que también será reprimido con prisión de un mes a dos años e
inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que ".no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le
incumbiere".

La situación se complejiza con el discutido Artículo 249 el que establece que "Será reprimido con multa de
pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial de un mes a un año, el
funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio." Ante la
prescripción legal, la primer pregunta que vamos a hacernos es: ¿cuando una acción irregular o una omisión a
un deber establecido por la ley o las normas inferiores, corresponde sea inscripto en los tipos penales previstos
en los artículos citados arriba y cuándo correspondería la infracción a los tipos asignados al régimen de
responsabilidad disciplinaria del funcionario público? Antes que ello - no me he detenido en su análisis - pero
debo destacar que el Funcionario, Agente o Empleado Público esta sujeto a diversos tipos de
responsabilidades, tales como penal, civil, patrimonial y administrativa o disciplinaria, entendiéndose a esta
ultima como la que se le atribuye por el incumplimiento defectuoso de sus obligaciones en detrimento del fin
publico que le ha sido confiado.(13) Entendiendo que el supuesto no puede escapar de las definiciones que ya
hemos visto en este breve estudio y que obligan a verificar el dominio de la conducta tipificada penalmente, por
parte del funcionario imputado. Esto es, la atribución de la obligación en forma precisa y concreta junto con la
inexistencia de una imposibilidad legal de cumplir con el ejercicio de la competencia atribuida y finalmente, la
acreditación de la intención dolosa de generar un daño.

Al respecto, es interesante el fallo de la Sala 2 de la Cámara Federal de Apelaciones de la Plata (14) en la cual
se sostiene que para aplicar el Artículo 248 en relación a la omisión en cumplir con la Ley, ".dicha conducta
desplegada debe ser dolosa, de manera que quede de lado toda conducta negligente, ya que el tipo penal
contenido en el art. 248 del Código de fondo, exige la presencia de ese tipo subjetivo, es decir, que el
funcionario público haya tenido conocimiento de estar realizando todos y cada uno de los elementos del tipo
objetivo, por lo que esto no radica en la simple extralimitación objetiva sino en el conocimiento de esa
extralimitación lo que configuraría entonces el aspecto subjetivo, que es precisamente el límite demarcatorio que
separa el abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario publico, de la simple irregularidad
funcional." (El resaltado es mío).

Y en base a ello sigue diciendo que "Si trasladamos este razonamiento al accionar de los agentes aquí
involucrados, puede observarse que sólo puede reprochárseles un obrar negligente en el ejercicio de su función
y, concretamente, el haber autorizado el ingreso de una persona ajena al ámbito del Aeropuerto a zonas
restringidas, con credencial autorizante, sin haber llevado los controles aduaneros o los inherentes a los puestos
de control de la Policía de Seguridad Aeroportuaria en los accesos, y permitiendo su egreso con un bolso, sin
efectuar los controles correspondientes. Estaríamos entonces frente a una irregularidad funcional que trae
aparejada una corrección disciplinaria.(...) Por esta razón, al momento de ponderar el incumplimiento entiendo
que no ha de ser el que importe la simple indolencia del funcionario para cuya corrección bastaran las sanciones
disciplinarias." Entonces es claro el límite entre el derecho penal y el administrativo sancionatorio en el punto;
mientras que al primero le corresponde la punición por acción u omisión dolosa, al segundo le bastará la mera
irregularidad administrativa, para perseguir y sancionar administrativo al funcionario negligente por un
incumplimiento que lo hará pasible de la aplicación de sanciones disciplinarias, que pueden ir desde una
advertencia, hasta la cesantía o exoneración.(15) Ahora bien, si la figura es compleja, en relación con la
protección de los derechos de tercera generación la cuestión puede ser aun mas gravosa. Ahora bien, resulta
esclarecedor el fallo de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martin "EDENOR s/infracción Ley 24.051", el
cual estableció en relación a la responsabilidad penal del Director del Ente Regulador de la Electricidad y de la
Jefa del Departamento de Medio Ambiente de ese organismo -en virtud de lo previsto por el art. 56 -incs. a, k, l,
n, o, s-, de la ley 24065 (16)- el criterio establecido en el fallo comentado ut supra y dice que ". más allá del
alcance que cabría atribuir a la redacción de las normas consideradas como incumplidas, en cuanto a si
correspondía al ENRE en virtud de ellas un control de gestión o de resultado, lo cierto es que el propio informe
de la Auditoría General de la Nación como prueba cargosa, así como otras constancias, impiden afirmar la
existencia del dolo directo antes referido.En efecto, nótese que en dicho informe se atribuye al ENRE un actuar
"negligente" al demorar seis años en solicitar la actualización a los agentes del MEM a efectos de conocer la
existencia de PCB en poder de los mismos. También se adjudica, entre otras cuestiones, que no haya efectuado
"un control suficiente respecto del mantenimiento y conservación de los transformadores contaminados con PCB
en poder de las Distribuidoras EDENOR, EDESUR y EDELAP, en resguardo de la salud de la población
conforme lo establecido en el art. 56 inciso K de la ley 24.065, '... velar por la protección de la propiedad, el
medio ambiente y la seguridad pública...', limitándose a solicitar a dichas empresas el relevamiento y
actualización de los transformadores que poseen." Y concluye que ". puede colegirse, entonces, que habría sido
la imprudencia con que actuaron lo que determinó que el accionar resultara insuficiente. Como se advierte, la
actitud en examen está mas cercana a una culpa, ya sea consciente por no haberse actuado con la debida
atención, pese a que con los conocimientos que la propia capacidad de acción se pudo prever la realización del
tipo como posible consecuencia de su omisión, pero se confió en que no ocurriría; o inconsciente por no
haberse previsto pudiendo hacerlo atendiendo a la obligación debida." En este ámbito, la causa "Cromañón"
resulta también un precedente a tener en cuenta.(18) En el caso, se discutió la responsabilidad de los
funcionarios públicos involucrados, desde el Jefe de Gobierno, como responsable general, hasta la responsable
de la Subsecretaría de Control Comunal del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Al primero se determino su
exclusión como sujeto penalmente responsable, en tanto por la organización administrativa deberían responder
otros órganos inferiores de la organización administrativa en los cuales había atribuido y distribuido la
competencia especial. Y la sanción mayor, para el entonces Jefe de Gobierno Aníbal Ibarra, como correspondía
fue la destitución por juicio político.

Por su parte, la responsabilidad por omisión de deberes de funcionario público en concurso ideal con incendio
culposo seguido de muerte le fue imputada y así fue condenada la entonces Subsecretaria con competencias en
material de control de los establecimientos como los del tipo "Cromañón", por su contumaz desidia en el control
debido.
La sentencia es ejemplar, y fija el precedente correcto. Esta determinación hace a un sistema justo y pleno, de
sostenimiento de las garantías propias de un Estado de Derecho, Estado visualizado en sus tres poderes,
sometido al cumplimiento del principio de juridicidad.

4.- Palabras finales Volviendo sobre lo que fuera la inspiración sobre estas preliminares y básicas ideas, la
necesidad de volver a delimitar la responsabilidad de los funcionarios públicos es un deber que urge.

La necesidad de visualizar el sistema penal como un sistema justo es mandatorio. Las constitucionalidad y
legitimidad de las decisiones judiciales deben partir de la base de la vigencia efectiva del principio de legalidad,
prima facie, y de juridicidad como proceso.

Los delitos de los funcionarios públicos no deben ser confundidos con sacos amplios donde todo puede ser
incluido, en tanto esa variable actuara como solución revanchista, oportunista políticamente o en el mejor de los
casos, para calmar dolores y afecciones encontrando un culpable al estilo circo romano, pero que raramente sea
responsable. Y de este modo, va a ser imposible corregir los fallos de la sociedad y donde el derecho penal sea
un herramienta para la reparación efectiva y justa.

Para ello, comenzar por la recta interpretación judicial es el puntapié inicial, debiéndose integrar en el derecho
penal la visión del derecho publico sobre las atribuciones de competencias, de deberes de los funcionarios
públicos.

Desde el derecho administrativo quedara aun la asignatura pendiente de concretar un sistema de atribución de
responsabilidades en base a reglas concretas, estándares de cumplimiento eficaces y posibles. Y de un sistema
de control de cumplimiento que evite la disfunción.

Repensar el sistema de atribución de responsabilidades primarias de los funcionarios donde la ética. y no sólo
un régimen punitivo, sea el orientador de la conducta y un proceso posible y realista, el modo de su
consecución.

Se trata entonces de perfeccionar un sistema penal mas justo y que se aleje como dice ZAFFARONI, de la
figura de artífice de los peores crímenes de la humanidad, ahora influido por el seguimiento de lo que es delito
para la opinión publica, una opinión publica contraída en base a falaces conclusiones fundadas en
especulaciones políticas, delinquiendo finalmente como poder constituido, con el paraguas protector del Estado.

Notas al pie:

1)Es abogada, egresada de la Universidad Nacional de La Plata. Es Magister Profesional en Derecho

Administrativo por la Universidad Austral; Master en Administración, Derecho y Economía de los Servicios
Públicos de las Universidades Carlos III (Madrid - España), París X-Nanterre (Francia) y El Salvador (Buenos
Aires - Argentina), organizado por EPOCA; Especialista en Derecho de la Integración, Universidad Austral;
Especialista en Transporte Urbano y Planificación por JICA (Japan Internacional Cooperation Agency). Es
profesora de grado y de posgrado en distintas universidades nacionales. Actualmente, ejerce la profesión en su
estudio jurídico y es asesora del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios del Poder
Ejecutivo Nacional, y en esa calidad ha sido designada Representante Argentina Titular en la Entidad Binacional
Argentina/Chilena "Proyecto Túnel de Agua Negra".

2)Expediente Nº 1.710/12 "Córdoba Marcos Antonio y otros s/ Descarrilamiento, naufragio u otro accidente
culposo", en sentencias del 18 de octubre de 2012 del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal
Nº 11 y del 11 de enero de 2013 de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal.

3)Palabras del Juez Luis Aláez, encargado de la instrucción. Diario EL PAIS del 21 de agosto de
2013.http://ccaa.elpais.com/ccaa/2013/08/20/galicia/1376998586_010752.html<#LINE > 4)MINICCELLI,
Alessandra "EFICACIA Ideas y Tensiones para la articulación actual de políticas públicas y Derecho
Administrativo" Editorial Atlántida, Buenos Aires Argentina, 2013, pág. 209.

5)Óp. Cit Pagina 283 6)ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Manual de Derecho Penal. Parte General; 2ª ed., Buenos
Aires, EDIAR, 2010, p. 293.

7)LINARES, Juan F.; En torno a la responsabilidad civil del funcionario público; LA LEY, 153-601.

8)Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública,
ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

9)ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Manual de Derecho Penal. Parte General; 2ª ed., Buenos Aires, EDIAR, 2010, p.
445.

10)CANDA, Fabián Omar; La responsabilidad penal de los agentes de la administración pública; en

Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público; Ediciones Especiales RAP, Buenos Aires, 2001, p.618.

11)En efecto existen diversas posturas sobre la atribución de responsabilidad. ROXIN sostiene que se trata de
deberes extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo y que son necesarios para su
realización: se trata siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma del derecho penal
y que, por lo general, se originan en otros ámbitos del derecho. (ROXIN, Claus; Autoría y dominio del hecho en
Derecho Penal; Marcial Pons, Madrid, España, 200) Por su parte, para JAKOBS la distinción entre delitos de
dominio y delitos de infracción de deber se explica mediante el criterio del ámbito de competencia del autor.
Según esto, la persona vive inmersa en un mundo regido por normas donde debe satisfacer una diversidad de
deberes que van dando forma a una competencia personal. Los delitos de dominio según JAKOBS constituyen
una violación a los deberes que tienen todas las personas de no lesionar a otros, de respetar los límites a su
libertad. En cambio, los delitos de deber se conforman con la inobservancia de los límites trazados por un
estatus especial. Un estatus especial como el de padre, policía o juez fija una determinada forma de
comportarse, pues en el fondo existe un deber de corte institucional que convierte a la persona en un obligado
especial. La cualidad de los autores no desempeña ningún papel sino únicamente la especial relación
institucional entre el obligado especial y el objeto de bien jurídico. (JAKOBS, Günther; El ocaso del dominio del
hecho; Universidad Nacional del Litoral, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2004.) Para este autor, el
fundamento de la imputación jurídico-penal radica en la lesión del deber, a diferencia de ROXIN, para quien la
lesión del deber es sólo un criterio que determina la autoría del hecho. La lesión del deber es contemplada en el
ámbito de la valoración -abstracta- y no en el nivel del suceso -fáctico- del mundo exterior. En este sentido, los
delitos cometidos por funcionarios públicos no deben ser calificados como simples "delitos especiales" porque el
ilícito cometido por ellos no tiene nada que ver con la realización de una simple descripción típica de las
cualidades de la persona y de la acción, ya que se relaciona con la infracción de un deber asegurado
institucionalmente. ZAFFARONI (op. cit.) critica la postura de JAKOBS, ya que jurídica todos los roles lícitos no
es más que confundir roles con deberes jurídicos, con lo cual se desvirtúa el concepto de rol. En efecto,
JACOBS maneja un concepto de rol estático, que no es el real, puesto que las personas manejan distintos roles
incluso a lo largo de un mismo día. ZAFFFARONI opina que el agente cambia su rol cuando asume el dominio
del hecho de un injusto penal. Otras criticas que presenta la teoría de los delitos de deber es que no permiten
distinguir entre delito consumado o tentativa y finalmente se contrapone a un Estado de Derecho, y que la
vaguedad de los deberes amplían la esfera de responsabilidades sin atención a las obligaciones efectivamente
a cargo del sujeto a cargo del genérico deber. Si el delito es la infracción al deber, nos encontramos con que
estos no sólo están fuera del derecho penal y por tanto del tipo, sino que son conceptos genéricos y vagos. Por
ello vamos a enrolarnos en la teoría del dominio del hecho por entenderla más justa.

12)Tiene dicho DONNA, al respecto del llamado abuso genérico de autoridad que "el delito, tal como se
encuentra en nuestro Código Penal, es de difícil conceptualización y en la práctica ha resultado una especie de
saco en donde se incluyen las más diversas acciones de funcionarios públicos". DONNA, Edgardo Alberto;
Derecho Penal. Parte Especial; Tomo III, 2ª edición actualizada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012.

13)En relación a la diferencia entre la responsabilidad penal y disciplinaria, cabe destacar que la diferencia
estaría en el bien jurídico protegido. En el derecho penal, para FONTÁN BALESTRA los delitos contra la
administración persiguen proteger el normal funcionamiento de los órganos de gobierno, es decir, la regularidad
funcional de los órganos del Estado. (FONTÁN BALESTRA, Carlos; Derecho Penal, Introducción y Parte
General; 15ª edición, Buenos Aires, 1995, p.31) Para SOLER, el bien jurídico en cuestión es el normal,
ordenado y legal desenvolvimiento de los órganos estatales (SOLER, Sebastián; Derecho Penal Argentino; T.V,
Buenos Aires, 1946), mientras que para CREUS, se trata de la tutela de la regularidad y eficiencia de la función
pública (CREUS, Carlos; Delitos contra la Administración Pública; Buenos Aires, 1981). Por su parte, CANDA
sostiene que ".si se permanece en este nivel de análisis, es claro que no existe posibilidad alguna de
discernimiento entre el bien jurídico penal y el perseguido desde el Derecho administrativo disciplinario, pues en
este último caso también se procura el correcto funcionamiento de la Administración. Sin embargo, considero
que es necesario aquí efectuar un esfuerzo en la indagación, pues la ley penal, en tanto norma de fondo vital
para la consecución de la paz social, persigue el buen funcionamiento de la Administración en tanto y en cuanto
el ilícito desempeño de sus agentes afecte directa e inmediatamente a los particulares, individual o grupalmente
considerados, o a la sociedad toda." (CANDA; op.cit.) Para este autor, el Derecho administrativo disciplinario
protege también el buen funcionamiento de la Administración, pero desde "una valoración estrictamente
interna". La PTN ha diferenciado las dos ramas del derecho, estableciendo que el Derecho Penal sanciona las
conductas tipificadas en el Código Penal mientras que el derecho administrativo, por la violación a los deberes
que le corresponden a los agentes públicos. Para IVANEGA, considerando que la función principal del derecho
penal es la protección de bienes jurídicos, importa definir la lesión de esos bienes, mientras que en el ámbito del
derecho administrativo, se apunta "hacia el establecimiento de directrices o modelos de conducta, consagrando
deberes, cuya transgresión comporta la comisión de falta disciplinaria" (IVANEGA, Miriam M.; Cuestiones de
potestad disciplinaria y derecho de defensa; 2ª edición actualizada, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2013.)
14)Expediente 4753 - Incumplimiento de los deberes de funcionario público (arts. 248 y 249 CP) de fecha 18 de
octubre de 2012. En el caso se imputa a personal del Aeropuerto de Ezeiza el haber facilitado, a persona no
autorizada, credencial para acceder a zona restringida sin adoptar los recaudos necesarios para ello ni haber
llevado a cabo los debidos controles aduaneros o los inherentes a los puestos de control de la P.S.A. en los
accesos a zonas restringidas. Ello además de permitir el egreso de una persona por su puesto de guardia, con
un bolso sin efectuar los controles correspondientes sobre el mismo. En primera instancia se sobresee a los
imputados y la decisión , por mayoría es confirmada por el Tribunal.

15)El fallo comentado va a indagar en el alcance de los artículos 248 y 249 del CP, discusión que agotare por
cierto en este trabajo, pero que dejo planteada mi posición, en relación a la necesaria configuración del dolo en
ambos supuestos. El precedente va a sostener al respecto una interpretación a mi entender peligrosa, en tanto
dice que ".cabe traer al caso en análisis una distinción que hace Sebastián Soler entre dos tipos penales que
permite comprender claramente la conducta reprochable del Artículo 248, que prevé la violación o el
incumplimiento de disposiciones expresas de la ley, mientras que el Artículo 249 contempla el incumplimiento
genérico de funciones administrativas, agregando que, "en el primer caso el hecho debe siempre revestir los
caracteres de malicia señalados para la figura general, mientras que para el otro parece bastar la incuria, el
retardo, la negligencia en el desempeño de la función". Por otra parte, para Molinario y Obarrio en el articulo 249
se omiten actos concretos, por eso el hecho es menos grave, mientras que en el articulo 248 la negativa es
global, en cuanto a su función, y por ello de mayor gravedad". En la otra senda de la doctrina penal, con la que
coincidimos, DONNA va a decir que el delito previsto en el Artículo 248 es de carácter doloso y de dolo directo,
ya que "el autor tiene conocimiento de la ilegalidad de su accionar y sin embargo actúa con un plus subjetivo"; lo
mismo le cabe, para este autor, al delito previsto en el Artículo 249, que también considera doloso "por ende,
requiere que el autor conozca que el acto que omite es propio de su función, que tal omisión es ilegal y que
tenga, además, la posibilidad de actuar, ya que si no le es posible realizar el acto no se le podrá imputar el
hecho." (DONNA; op.cit.) Desde el derecho administrativo, CANDA, sostiene que en ningún caso se pueden
atribuir delitos por formas culposas de su perpetuación. En este sentido, solo el dolo podrá dar lugar a su
aplicación. Y la diferencia podrá ser de la norma que le da competencia, esto es Ley formal y material o norma
de inferior jerarquía.

16)La norma establece entre otras, las siguientes funciones y facultades del ENRE: "a) Hacer cumplir la
presente ley, su reglamentación y disposiciones complementarias, controlando la prestación de los servicios y el
cumplimiento de las obligaciones fijadas en los contratos de concesión; ...k) velar por la protección de la
propiedad, el medio ambiente y la seguridad pública en la construcción y operación de los sistemas de
generación, transporte y distribución de electricidad, incluyendo el derecho de acceso a las instalaciones de
propiedad de generadores, transportistas, distribuidores y usuarios, previa notificación, a efectos de investigar
cualquier amenaza real o potencial a la seguridad y conveniencia públicas en la medida que no obste la
aplicación de normas específicas;...".? 17)"Para este tipo de delito omisivo, como el endilgado a los imputados,
previsto en el art. 248, último párrafo, del C.P., tanto la doctrina como la jurisprudencia requieren para su
configuración el dolo directo, e incluso para algunos la necesaria concurrencia de malicia."? 18)Sentencia del
Tribunal Oral y Criminal 24, Causas Nº 2585/2587/2760, del 13 de julio de 2012.

19)Recordamos con esto las palabras del Maestro AMARTYA SEN en oportunidad de su visita a la Republica
Argentina el pasado 14 de Octubre del año 2013, donde diserto sobre la idea de justicia y la ética como el
contenido rector de las obligaciones denominadas "imperfectas."