El Orden Publico en El Derecho Internacional Privado

EL ORDEN PUBLICO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Author(s): Mariano Aguilar Navarro

Source: Revista Española de Derecho Internacional , 1953, Vol. 6, No. 1/2 (1953), pp. 33-81
Published by: Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones
Internacionales
Stable URL: http://www.jstor.com/stable/44293060
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EL ORDEN PUBLICO EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
Por Mariano Aguilar Navarro
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad de Sevilla.
Sumario: I. Introducción. - II. El Orden Público y los Pri

generales del Derecho internacional privado. - ni. For
lación técnica del Orden Público. - IV. La naturaleza ju
del Orden Público. - V. Finalidad y efectos del Ord
blico. - VI. Sistema positivo (ley y jurisprudencia).
I. - Introducción.
a) Actualidad del problema, - En los comienzos del si-

glo xx decía el profesor Conde y Luque (1) : "Hora es ya de
aclarar un concepto que desempeña tan importante papel en
nuestra ciencia." Se pensaba, y con razón, que el progreso de
nuestra disciplina, así como la corrección de sus conclusiones,
estaban en función del principio del Orden Público, cuya fun-
ción corría el riesgo de transformarse en anarquía y negación
de todo el sistema de conflictos de leyes. Todos los posteriores
escritores españoles siguieron insistiendo en tal empresa, que
(lj ft. Conde y L»uque: Oficio s del Derecho internacional privado ,

1901, pág. 201.
3

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34 MARIANO AGUILAR NAVARRO
vieron en todo instante como íntimamente vinculada a la ex-

plicación misma de todo el Derecho internacional privado. En
nuestro especial panorama doctrinal - internacionalista y co-
munitario - , la noción del Orden Público necesitaba apoyarse
en principios metafísicos, o de lo contrario vendría a ser una
manifestación territorialista incompatible con el tono universa-
lista que nuestros autores daban a nuestra ciencia.
Llevados, como de la mano, por las doctrinas internaciona-
listas y personalistas, los profesores españoles reprodujeron los
textos más característicos de Savigny, Despagnet, Fiore y Fu
sinato, con la creencia de que en ellos se encontraba la última
explicación del problema. Esta preocupación doctrinal nutre
todo el período científico que, preocupado por la justificación
y naturaleza jurídica del Orden Público, se obsesiona por esta-
blecer la relación que se da, dentro del ámbito del Derecho in-
ternacional privado, entre el Orden Público y los restantes con-
ceptos fundamentales. Precisar la posición del Orden Público
con referencia a la comunidad de derecho, a la personalidad y
a la territorialidad de las leyes es lo que impulsa a nuestros
predecesores en sus escritos.
La nueva técnica del Derecho internacional privado cobra
carta de naturaleza en nuestro país merced a los trabajos del
profesor De Castro. Ciertamente que no se aborda monográfica-
mente nuestro problema, pero en los estudios de fundamenta-
ción, el citado catedrático sitúa técnicamente todo el complejo
sistema nomológico en que reposa nuestra ciencia. El estudio
de ima institución particular (la letra de cambio) permitirá al
profesor Castro indicar los rasgos que la aplicación de una
norma de colisión ofrece cuando se pone en movimiento para
dar vida y solución a una relación social. Por la misma época,
el profesor Goldschmidt inicia (en Madrid) sus trabajos sobre
lo que él denominara concepción normativista del Derecho in-
ternacional privado, que abocarán a una interpretación suma-
mente interesante, en la que la base metafísica (jusnaturalis-
ino) se mezclaría con una visión sociológica, que Goldschmidt

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cobija bajo la doble etiqueta de conductivismo y uso jurídico.

Junto a la elaboración propiamente teórica, en la cual el Or-
den Público quedaría integrado en el esquema o estructura de
la norma de colisión, otros profesores españoles se preocupan
de insistir en la función que social y legalmente le está reser-
vada a la institución en atención a la manera de entender: 1) el
problema del tráfico externo; 2) la naturaleza del Derecho ex-
tranjero; 3) las modalidades y justificación que presenta la re-
misión al Derecho material extranjero. En este orden de cosas
deben considerarse las últimas aportaciones de los profesores
Trías de Bes y Cortina Mauri.
Concluye la evolución doctrinal, mentro de nuestra Patria,
con dos trabajos monográficos altamente estimables. Me refie-
ro a la tesis doctoral del doctor Garde Castillo (2) y a la co-
municación, «muy lograda, del profesor Gestoso Tüdela (3).
En un caso, se intenta la cristalización adecuada de la noción
savigniana de la institución desconocida; en tanto que, en el
otro, se acusa la preocupación por limitar, reduciendo a una
fórmula precisa, el ámbito del Orden Público.
No resultaría tarea difícil el demostrar hasta qué punto la
doctrina española, aparentemente enclaustrada en sus propias
preocupaciones, ha recorrido la misma órbita que las seguidas
por los más grandes maestros europeos. Conde y Luque se ha
sentido atraído por la misma preocupación que llevó a Kahn v
Bartin a tratar de precisar la función del Orden Público. La
preocupación normativa y positivista de Kahn; la obsesión
por la explicación legal, pero también histórica y cultural, del
Derecho internacional privado, indujo a Bartin a relacionar el
Orden Público con los distintos círculos de civilización y con la
gran comunidad occidental. Cuando Conde y Luque nos dice
(2) J. Garde Castillo: La institución desconocida en Derecho inter-

nacional privado, 1947.
(3) L. Gestoso Tudela: El principio de Orden Público desde 1850 a
1951. Actas del Congfreso Hispano-Luso- Americano de Derecho interna-
cional. T. II, 1952.

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que el Derecho internacional privado n

al presentarse por los autores la fórmu
o de soberanías, se mueve en la línea e
tán abriendo camino, y en la que lo esencial es conocer el
régimen jurídico dado a los actos de tráfico externo.
La tesis de Gestoso Tudela, así como los principios de Trías
Giro, responden a la necesidad de adoptar una posición frente
a los temas suscitados por las codificaciones y el positivismo
triunfante en el Derecho internacional privado. La urgente ne-
cesidad de establecer límites a la acción del Orden Público, de
situarle armónicamente sin destruir la acción de los otros prin-
cipios; en suma, el explicarnos, como excepción o principio ge-
neral (que será la preocupación que presida aquella época y
que repercute en los Principios de Niboyet), es lo que mueve
a los citados internacionalistas españoles. Labor esta que será
proseguida por Trías de Bes, como tráftiite previo para dar en-
trada entre nosotros a las explicaciones aportadas por la doc-
trina anglosajona (4).
Coinciden los estudios de De Castro, Goldschmidt, Miaja de
la Muela y Quero Molares con la revolución teórica producida
por los nacionalistas alemanes. En todos nuestros autores late
la inquietud por encauzar los grandes problemas del Derecho
internacional privado dentro de una construcción normativa y
de exactitud metodológica. La explicación de la arquitectura
de la norma de colisión y de su funcionamiento es lo que esti-
mula y mueve a nuestros internacionalistas por encontrar el
debido acoplamiento a los temas de interpretación de la norma
de colisión, tales como calificaciones, autonomía de la volun-
tad, etc.
La argumentación germana de la cláusula de reserva, así
como la explicación neoterritorialista que Louis-Lucas (5) hace
del Derecho internacional privado y del Orden Público, es lo
(4) J. M. Trías de Bes : R. dos C. Tomo 62, pág' 65.

(5) P. Louis-Lucas : Remarquen sur l'ordre Public. R. Darras. 1933.

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que explica la modernidad de las inquietudes de los interna-

cionalistas españoles.
Los últimos trabajos de Goldschmidt y de Gestoso Tudela
reproducen, o apuntan, precediendo a autores extranjeros, los
actuales temas del Orden Público, tales como la necesaria deli-
mitación del ámbito de la noción propuesta (Philonenko) (6) ,
la debida delimitación entre los múltiples supuestos, abigarra-
damente comprendidos dentro de la expresión del Orden Público
(Maury) (7). Con mi nota sobre la amplitud problemática del
Derecho internacional privado, así cromo en ima serie de recen-
siones, he tratado de llegar a la explicación sociológica y legal
en la que el Orden Público se orienta guiado por la preocu-
pación del resultado social que debe alcanzarse. De ahí que la
explicación de Goldschmidt me haya servido para estar en con-
diciones de asimilar la nueva orientación propuesta por el pro-
fesor Cr. Knapp (8), en la cual el Orden Público se pone al ser-
vicio de una tarea de socialización del Derecho internacional
privado. Es la obsesión social y humanitaria en la que el Dere-
cho, como el poder y la técnica, se manipula en beneficio de un
orden más justo, lo que me ha impulsado a oponerme a todos
los que quieren reducir el Derecho internacional privado a un
simple aparato instrumental, a un Derecho para el Derecho. El
insistir en la dimensión material del Derecho internacional pri-
vado no obedece, en mi temática, al deseo de ampliar la expli-
cación del Derecho internacional privado (como es el caso de
Monaco) (9), sino a la estimación social de lo jurídico, en la
que el resultado práctico conseguido obliga a encontrar un pro-
cedimiento de concreción de sus postulados, un escrupuloso
(6) M. Philonenko: La notion de Vordre public international. "J. C.".

1952, pág. 780.
(7) J. MAURY: L'éviction de la loi..., 1952, pág. 47 y sigs.
(8) Ch. Knapp: Essai sur la sauvegarde de Vordre public et la pro-
tection des faibles en Droit international privé , 1950. M. Aguilar Navarro^
en REDI. 1950, pág. 1046.
(9) MONACO: L'efficacia della legge nello spazio, 1952, pág. 33.

ff:ffff:ffff:ffff:ffff:ffff:ffff on Thu, 01 Jan 1976 12:34:56 UTC
cuidado para que el juicio jurídico no qued

puesto real. El Orden Público no es ya un
defensiva y estáticamente entendida; e
y ofensiva que, apoyándose en la noción del abuso del dere-
cho, permite, por su propio medio, corregir la gran injusticia
que puede encerrarse en la vaga fórmula del precepto, en la
literal naturaleza del artículo.
La actualidad del tema no es sólo el corolario de su eterna
presencia en la preocupación doctrinal; se basa, fundamental

mente, en el giro social y político que está tomando la huma
nidad. Frente al egoísmo de un sistema burgués acobardado, la
Humanidad reclama un nuevo complejo institucional y todo un
sistema de lealtades más íntimas al hombre. El proceso de so-
cialización, deseable por todos los aspectos, puede entrañar tre-
mendos peligros de no estar debidamente canalizado. La socia
lización puede significar la supresión de la seguridad jurídica
de la individualidad humana, de la personalidad auténtica. En
tal vorágine socializadora, la política, el poder, la técnica pue
den proceder a la liquidación del Derecho privado, reducién-
dolo todo a técnica administrativa, simple sociología y mal
llamado Derecho público. En defensa de la pervivencia de
Derecho privado (expresión culminante de lo jurídico) debe
mos sostener el tipo clásico de la norma jurídica (con su ge-
neralidad) y, como paliativos, procedimientos correctores, si
tuar el Orden Público y el abuso del Derecho. En un caso,
la defensa de lo particular-nacional frente a un proceso de
internacionalización o de cosmopolitismo ; en el otro caso,
la garantía de la comunidad ante posibles desorbitacione
de la voluntad del sujeto jurídico, y aún más del órgano es
tatal (que tal vez el abuso del Derecho sea más necesario apli
carlo con relación a la actividad de los órganos públicos que
con referencia al simple particular).
b) Terminología. - En todo término encontramos refleja-
dos los perfiles vacilantes o firmes del concepto. Dado que la
noción del Orden Público es sumamente compleja y discutida,

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nada de particular tiene que la terminología manifieste la exis-

tencia de esa incertidumbre. Conde y Luque afirma solemne e
irónicamente: "que ni siquiera el nombre se ha salvado de la
discusión" (10). Orué se limita a enunciar las múltiples expre-
siones utilizadas para designar lo que queremos entender como
límite puesto a la aplicación de la ley extranjera (11). No obs-
tante, la terminología usual ha encontrado entre nosotros fer-
vientes defensores que esgrimen argumentos un tanto diversos.
El profesor Herrero Rubio proclama que "la exclusión que la
ley territorial hace de la ley extranjera, referida a los extran-
jeros, se llama Orden Público Internacional" (12). Fernández
Prida confirma la terminología de Brocher, y la apoya en el
convencimiento de que es la expresión que con menor impro-
piedad sirve para designar la oposición que la tey territorial
manifiesta con relación a las leyes extranjeras (13). Tanto en el
caso del doctor Herrero como en el de Fernández Prida, es la
ley territorial (sin más precisión) la que excluye la ley extran-
jera por no enmarcarse dentro de su propio ámbito soberano.
Pero esta misma relevancia de la ley territorial es lo que ha
impulsado a Trías Giro y a Trías de Bes a proponer otro término.
Para Trías de Bes (14) es preferible hablar de Orden Público
Territorial que de Orden Público Internacional, pues con la
primera expresión queda perfectamente esclarecida la misión
del principio, que no es otra que la preeminencia de una ley
con relación al territorio y frente, por tanto, a las leyes ex-
tranjeras al territorio. Situándose en otro orden de inquietu-
(10 CONDE Y LiUQUE, obr. cit., pág. 207.

(11) J. R. DE ORUÊ: Manual de Drrccho internacional privado, 3." edi-
ción, 1952, pág. 477.
(12) A. Herrero Rubio: Drecho internacional privado , 1950, tomo 1,
página 157.
(13) J. Fernández Prida: Derecho internacional privado , 1896, pá-
gina 222.
(14) Trías de Bes: Derecho internacional privado (judicatura), 1934,
página 52.

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des, el profesor Conde y Luque (15) def

alegando que es bueno e irreemplazable: 1)
desconsideración provoca un "gran desord
tranjera violenta los principios esenciales de la comunidad;
2) Por la necesidad de elegir alguno; 3) En cuanto que es exac-
to que existe la distinción entre leyes fundamentales, que equi-
valen a "ordinatio rationis ad Bonum publicum promulgata",
y las no principales.
La vacilación terminológica obedece a estas consideracio-
nes: 1) La utilización del calificativo "internacional" resulta
un tanto contradictoria, en cuanto que casi por unanimidad
se rechaza la existencia de unos módulos supranacionales que,
tomados como tipos, son los que nos sirven para excluir la ley
extranjera; 2) Hablar de Orden Público Territorial supone una
alusión a una concepción doctrinal excesivamente individuali-
zada, en tanto que existan autores (y españoles mismos) que
hablan de la extraterritorialidad del Orden Público, y por la
razón de que es factible pensar que tal territorialidad puede
desvirtuar un poco los perfiles del Orden Público, reproducien-
do la confusión inicial de realidad, territorialidad y Orden Pú-
blico; 3) Limitarse a decir Orden Público entraña el inmenso
peligro de que con tal expresión se quiere decir cosas alta-
mente diferentes en Derecho civil, administrativo e internacio-
nal privado. Fernández Prida llegó a insinuar la conveniencia
de no hablar de Orden Público en el Derecho internacional pri-
vado. Y acaso fuera ésta la mejor solución, al menos en la si-
tuación actual. En tal caso, el Orden Público reflejaría todo este
abigarrado sistema de pretensiones : 1) Representa una reserva
que se hace en defensa de lo general frente a lo particular, de
lo social frente a lo individual; 2) Implica una aplicación social
del Derecho ante peligrosos desviacionismos egoístas de los
sujetos jurídicos; 3) Posee el carácter dual, híbrido, que encie-
rra la expresión Derecho internacional privado, y con ella çon-
(15) CONDE Y L.UQUE: Obr. cit., pág. 207.

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firma una pretensión internacionalista y la existencia de una

plataforma estatal desde la cual se juzga el fenómeno inter-
nacional. Porque si bien no es factible pronunciarse por un au-
téntico Orden Público Internacional (por las razones apunta-
das), no es menos cierto que en el Orden Público se acciona
movido por concepciones y necesidades que se estiman como de
alto rango, lo suficientemente importantes como para suspender
la aplicación de una norma de colisión. Con el término inter-
nacional se querría expresar esa jerarquía, de modo que lo in-
ternacional no evocaría el canon que sirve de modelo para la
valoración, sino el que la norma territorial que se defiende debe
valer no sólo en el "foro doméstico", sino que inclusive debe
imponerse en el juego de las leyes de diversos Estados. En con-
clusión, yo me inclino por la utilización del término Orden Pú-
blico en el Derecho internacional privado.
c) Sistemática. - No carece de interés el situar dentro del
sistema y el plan propuesto en el Derecho internacional priva-
do, la noción del Orden Público. La mayoría de los internacio-
nalistas españoles lo emplazan dentro de lo que venimos lla-
mando problemas generales. En De Castro y Goldschmidt es un
capítulo de la individualización de la norma de colisión y de su
puesta en práctica (de igual modo que figura en las obras de
Ago y Maury). Hay autores que sitúan al Orden Público como
uno de los principios que contribuyen a definir el concepto
mismo del Derecho internacional privado. Fernández Prida y
Conde y Luque hacen del Orden Público un postulado, una má-
xima que se integra en el concepto mismo del sistema conflic-
tual. La explicación puede encontrarse en la influencia de las
doctrinas de Mancini y en el hecho de que el Orden Público se
utilice para aludir a la territorialidad, Ja justicia y las afini-
dades latentes en la comunidad jurídica. En la mayoría de los
civilistas (al menos, los clásicos), el examen del Orden Público
se hace íntimamente ligado con el estudio de Id personalidad de
la ley, como si se tratara exclusivamente de una limitación

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puesta por el imperio de la ley personal (

la acción del Orden Público en un doble plano: 1) Artificial-
mente se limita la situación (Je hecho para excluir la conside-
ración jurídica que pudiera aportar un elemento extranjero;
2) No se abandona la regulación del supuesto de hecho al De-
recho extranjero en determinados casos (17). Acaso la ult?rior
aclaración que acompaña al texto de Castro resulte un tanto
confusa. Hablar de efecto positivo del Orden Público para cu-
brir el primer supuesto (alegando el artículo 8.° del Código ci-
vil) tiene el inconveniente: 1) De alterar un tanto la significa-
ción que ha venido habitualmente dándose a la expresión efecto
positivo del Orden Público; 2) Mostrarse vacilante en cuanto
a la diferenciación entre territorialidad y Orden Público (de
ahí el uso del artículo 8.°) ; 3) Olvidarse de que tal efecto posi-
tivo puede explicarse preferentemente como la aplicación excep-
cional de la ley del foro en razón a la invocación del Orden Pú-
blico, en tanto que en el caso del artículo 8.° la aplicación es
normal. Yo me atrevo a pensar que la justa interpretación de
la tesis de De Castro podría recogerse invocando la existencia
de un doble plano en el Orden Público: el legislativo y el ju-
dicial. El legislador, al dictar sus normas, puede tener en cuen-
ta consideraciones de Orden Público (Sperdutti ha distinguido
entre leyes y principios de Orden Público, siguiendo su filosofía
jurídica, en la que, al igual que en Ago, es esencial no confun-
dir principios con preceptos o normas), que son las que le de-
ciden en favor de una determinada conexión. Así, por la impor-
tancia que concede a los intereses puestos en juego por las
Sociedades anónimas, puede reclamar la coincidencia entre sede
administrativa y ley de la incorporación. Al margen de estas
situaciones (que serían las comprendidas por De Castro en el
primer apartado), tendríamos la intervención casuística del Or-
(16) CASTÁN TOBEÑAS: Derecho dvii español , común y foral , 5.a edi-
ción. T. I, 1941, pág". 88.
(17) F. De CASTRO: Derecho civil de España , 1.« ed. T. I, pág. 590.

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den Público mediante su invocación por el juez. Es el último

aspecto el que nos preocupa cuando hablamos del Orden
Público.
El Orden Público tiene su asiento en el mismo instante en
que, individualizada la norma de colisión al precisarse la cali-

ficación, el concepto de conexión, el carácter no artificial de la
conexión, y resuelto el reenvio, quedamos situados ante la nor-
ma material extranjera designada como aplicable. En el ám-
bito de la consecuencia jurídica se manifiesta el distinto rango
del Derecho extranjero en relación con el del foro (para emplear
la argumentación tan querida de Batiffol), y es el que tal de-
recho extranjero debe experimentar un control suplementario
(Orden Público) y quedar adscrito a un sistema procesal de
aplicación distinto del que vale cuando es la ley del foro la
designada.
d) Origen. - Según sea la noción que del Orden Público
defendamos, así será la precisión que ofrezcamos de su origen
histórico y doctrinal. Resulta comprensible que si nos inclina-
mos por estimar en el Orden Público el reflejo de la peculiaridad
que presentan las normas de colisión, j>or ser normas de remi-
sión, no será lícito pensar en que tal concepto pueda ser en-
contrado ya en el sistema del Derecho romano (en oposición a
la tesis de L. Baviera). Si en las doctrinas estatutarias aún nos
sentimos muy alejados del moderno Derecho internacional pri-
vado, tampoco resultará factible ver en textos de Bartolo y
Baldo el antecedente de nuestro Orden Público. Mas dejemos
que se manifiesten los autores españoles, respecto del particular,
y más tarde procederemos a indicar nuestra especial opinión.
Del examen de los escritos de los autores españoles, resal-
tan estas apreciaciones: 1) Con insistencia, digna de encomio,
se pone bien de relieve que la noción del Orden Público respon-
de a una formulación técnica y bien determinada del Derecho
internacional privado, de modo que esta pieza técnica del Or-
den Público solamente puede ser aplicada arrancando de una
determinada formulación del régimen jurídico propuesto al trá-

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fico externo; 2) El Orden Público obedece

Derecho internacional privado construída sobre la base de la
norma de colisión, en la cual, por desconocerse el alcance del
derecho material extranjero aplicable, será indispensable tomar
una serie de precauciones {18) ; 3) Es la extraterritorialidad,
atribuída a las leyes personales, la que suscita la presencia del
Orden Público; en este sentido se ha manifestado Conde y Lu-
que al proclamar que "la necesidad de la idea del Orden Pú-
blico se presentó tan pronto quedó establecida la personalidad
de las leyes" (19). La necesaria intervención del Orden Público
comienza a percibirse en el preciso momento en que la Comu-
nidad Cristiana ha dado paso a una Comunidad internacional,
en la que la coexistencia de civilizaciones y confesionalidades
crea un marcado abigarramiento; por eso se cita el siglo xix
- y más concretamente, 1856 - como fecha en que la urgencia
del Orden Público se hace a todas luces recognoscible (20) ;
4) Si desde el plano de los presupuestos fácticos resultaba in-
dispensable esa ampliación de la comunidad internacional, y
en el ámbito de lo técnico era inevitable una fórmula forma-
lista y conflictual del Derecho internacional privado, nada tie-
ne de particular que se diga que el antecedente positivo del
Orden Público lo encontramos en el código de Napoleón (21),
y que en el terreno doctrinal, una buena interpretación de la
dicha noción haya sido apuntada por los anglosajones (22).
La consideración histórica de cualquier principio - y más
(18) Fernández Prida: Obr. cit., pág. 222: "A la aplicación de la ley
extranjera competente oponen, a veces tratadistas y códigos, las disposi-
ciones de Orden Público, las cuales vienen a constituir un límite o barre-
ra infranqueable que impide, en ciertos casos, la aplicación de toda regla
no emanada de la soberanía territorial."
(19) Conde y Luque: Obr. cit., pág. 202.
(20) GOLDSCHMITDT : Sistema y filosofía del Derecho internacional pri-
vado. i.« ed., t. I, núm. 498, pág. 275. Pacchioni: Diritto internationale
privato. 2.* ed., 1935, pág. 194.
(21) Gestoso Tudela: Obr. cit. , pág. 511.
(22) Trías de Bes: R. dcs V. T. 62, pág. 64.

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de una institución - pienso que debe ajustarse, más que a los

postulados historiográficos hegelianos.o románticos, a la visión
de técnico social que apuntara Ranke (23). Tiene sobrada ra- *
zón Goldschmidt (24) cuando se opone a cierta historiografía

que no atiende para nada a las especiales situaciones y circuns-
tancias, y pretende aplicar conclusiones por analogía, cuando
falta la afinidad indispensable de contornos históricos.
L«o que no resulta tan exacto es el modo de aplicar Goldsch-
midt las premisas de las que ha partido. Si la institución del
Orden Público supone: 1) Una diversidad ideológica; 2) y una
obligación jurídica de aplicar el Derecho extranjero, yo no en-
cuentro razones suficientes para negarme a admitir que en las
fórmulas estatutarias puedan encontrarse los antecedentes del
Orden Público. Se trata de registrar en aquella época la exis-
tencia de un problema análogo, aunque no del todo semejan-
te (25) . La diversidad jurídica resultaba notablemente acen-
tuada en los escritos de aquellos legistas y respondía a los ini-
cios de la formulación del concepto del Estado y de la Sobera-
nía. No debe olvidarse que todo el intento de Bartolo se expli-
ca en persecución de una ampliación extraterritorial de la vi-
gencia del estatuto de la ciudad. La estructura de la norma de
colisión, como norma formal, ha quedado perfectamente apun-
tada en las doctrinas estatutarias, pues a los italianos se les
debe una exposición de los puntos de conexión y a los france-
ses una indicación del tema de las calificaciones (en este senti-
do, Batiffol nos presenta la evolución doctrinal de nuestra dis-
ciplina) (26). En cuanto a la obligatoriedad de aplicar el De-
recho extranjero, precisamente todo el esfuerzo de los esta-
tutarios está guiado a ese propósito, y en unos será la referen-
cia a una justicia natural (D'Argentré), en otros a un principio
(23) H. O. ZiEGLER : Die Moderne Nation, 1931, p ág. 162 y sigs.

(24) Goldschmidt: Obr. cit., pág. 276.
(25) Yanguas Messìa: Derecho internacional privado, 1044, pág. 266.
(26) BATIFFOL : Traité élémentaire de Droit international Privé , 1949,
página 236.

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de Derecho de gentes (italianos), y en

consideración de la conveniencia y de
decantándose hasta convertirse en la
de justicia (27). Goldschmidt se cree
genealogía del Orden Público, basánd
los italianos no conocieron la diversida
dos cristianos; 2) los holandeses, aun
ideológica, no reconocieron la obligator
recho extranjero. Creo que ambas co
tanto desorbitadas. En primer lugar,
que tiene que darse para hacerse indis
Orden Público no puede presentarse
carácter ideológico, y menos aún co
partícipe en una misma ideología y, sin
los problemas jurídicos de tal forma
haga necesario. Hay razones económ
que reclaman la acción del Orden Públi
pa hablar de esas escisiones ideológ
perfectamente ortodoxos, e inclusive
semejantes, puede producirse la aleg
(y la jurisprudencia confirma esta a
fuera cierta la tesis de Goldschmidt,
blico quedaría limitada a los casos ex
etcétera. Tampoco puede, sin reserv
razón de Goldschmidt. Si por obligat
jera entiende la existencia de un pr
sitivo que impone a los Estados tal d
caso de su no cumplimiento, entonces
negar la posibilidad del Orden Públi
de los autores nacionalistas. Siempre r
te difícil admitir a Story como uno
Público (y en tal sentido lo hacen M
al mismo tiempo recusar el precedente
(27) Mei.ters: R. des Cours, t. 49, pág. 66
1931, II, pág. 20.

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EL ORDEN PUBLICO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 47
Schmidt se ha preocupado excesivamente del tono de la ley

extranjera excluída y bastante poco del efecto desarmónico
que puede darse en el instante mismo de su aplicación. Lo
curioso del caso es que Goldschmidt, que por su interpreta-
ción conductivista está llamado precisamente a fijarse en el su-
puesto de la aplicación, no ha percibido que es esa "concreti-
zación" de la ley, al ser aplicada al caso, lo que hace que, al
margen del tono abstracto del precepto, la situación y las cir-
cunstancias puedan provocar una incompatibilidad que en el
terreno de los principios y de las ideas quedaría encubierta
por esa comunidad ideológica, semejante a la que pudo darse
en la Edad Media y comienzos de la Edad Moderna.
Desde el mismo instante en que se defiende que la doctrina
estatutaria ha planteado el problema del tráfico jurídico ex-
terno sobre la existencia de un sistema de conflictos de leyes
en el cual juegan los principios de la territorialidad y extrate-
rritorialidad, hay que admitir la presencia del Orden Público.
Que la inspiración y el alcance del Orden Público sea diferente
ahora de como lo fué entonces es cosa que nadie puede negar.
Pero tampoco sería fácil negar la divergencia del Orden Públi-
co, tal como el mundo liberal lo concibió, y el Orden Público
tal como la sociedad totalitaria lo ha articulado.
II. - El Orden Público y los principios generales

del Derecho internacional privado
a) Sentido del problema. - Dos cuestiones pueden qu

• planteadas con la simple enunciación del título propjie
efecto, cabe pensar que se trata de decidir si el Orden Pú
es un principio general del Derecho internacional privado
el sentido indicado por Wengler (28) o por Savatier (29). Mas
(28) W. Wengler: Les principes généraux de Droit international
privé et leurs conflits. "R. Critique", 1852. Nûm. 4, pág. 600.
(29) Savatier: Cours de Hfoit international privé, 2.a ed., 1953, pá-
gina 168 y siguientes.

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también es lícito entender el enunciado en el sentido de una
comparación que se quiere establecer para determinar hasta

qué punto el Orden Público constituye el reflejo de la acción
que sobre el Derecho internacional privado pueden ejercer de-
terminados principios generales. De momento, nosotros que-
remos ocuparnos de esta última dimensión. Pretendemos ver
hasta qué punto las diversas formas de entender el Derecho
internacional privado, la pluralidad de principios que en él
anidan, influyen en la presentación y realización del Orden
Público.
b) El Orden Público y el Progreso del Derecho interna-

cional privado. - El profesor Gestoso Tudela (30) se hace eco
de una larga tradición doctrinal y exclama: "Es indispensable
adelantar en el proceso destinado a una definitiva eliminación
de este obstáculo del Orden Público que aún se opone al pro-
greso, hasta su verdadera meta, del Derecho internacional pri-
vado." Hay un paralelismo curioso entue la impugnación de la
Soberanía y la exclusión del Orden Público. Los internaciona-
listas que proclaman que Soberanía y Derecho internacional
son irreconciliables, se dejan guiar por ideas semejantes de las
que laten en el juicio de los privatistas que denuncian la in-
compatibilidad entre Derecho internacional privado y Orden
Público.
La Soberanía, como competencia otorgada - o reconoci-

da - por el Orden internacional, lejos de oponerse al Derecho
internacional constituye una especial coyuntura de su presu-
puesto. El Orden Público, lejos de ser incompatible con el De-
recho internacional privado, es una obligada consecuencia de
su existencia y una secuela de la misma situación sociológica
que le justifica. Si negásemos la Soberanía, habríamos abocado
a una civitas máxima regulada por un Derecho mundial. Sí
(30) Gestoso tudela: Obr. cit.. pág. 519.

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abolimos la intervención del Orden Público se habrá suprimido

el sistema de las normas de colisión, dándose paso a un Dere-
cho material uniforme. Uno de los grandes méritos de Kahn
fué el demostrar que, aun admitiendo que el mismo sistema
de normas de colisión se impusiera para todos los Estados, la
diversidad material.de las normas y de las circunstancias haría
potentes nuevos particularismos. Suprimir el Orden Público es
suprimir la particularidad jurídica de los pueblos, negar la
existencia del Derecho civil (que tiene que ser fiel reflejo de
modo de ser de cada nación) y reducir el mundo a una amorfa
sociedad sumida en una uniformidad de grey.
La interpretación radical de Gestoso Tudela no ha encon-
trado ambiente entre los internacionalistas españoles. La obra
de De Castro es una impugnación firme de tales asertos; nega-
ción que tiene mayor valor en cuanto se apoya en ima inter-
pretación vitalmente válida del Derecho civil. Remontándonos
a los autores de finales del siglo, tendríamos a Fernández Pri-
da (que no es sospechoso de nacionalismo) indicar hasta qué
punto el Orden Público constituye un principio esencial del
Derecho internacional privado, y no un obstáculo.
c) El Orden Público y la territorialidad del Derecho . - Ya
advirtió Kahn la equivalencia que los internacionalistas (no
todos) habían establecido entre Orden Público y territorialidad
de la ley. Precisamente, una de las tareas más capitales que la
doctrina tiene que desempeñar es la conducente a discriminar
ambas nociones de Orden Público y territorialidad.
La dialéctica clásica del Derecho internacional privado ha
partido de la oposición irreductible, pero necesaria (del mismo
tipo que la que presentan en el pensamiento de Prudhon la li-
bertad y la autoridad), entre la realidad y la personalidad de
la ley (31). No hay Derecho internacional privado si no se ad-
mite un mínimum de extraterritorialidad (32) ; pero tampoco
(31) Conde y Luque : Obr. cit., pág. 202.

(32) Pacchioni: Obr. cit., pág. 4.
4

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existe Derecho internacional privado si pre

rritorialidad. Desde el instante en que el De
privado tiene que responder a la demand
efectos tendrá en el territorio una relación
sión territorial es dominante. Lo jurídico
La presencia del territorio tiene un sentido real y social.
Cuando los autores antiguos - entre ellos Suárez (33), - se
ocupaban de los "estatutos", tenían sumo cuidado en velar
por la seguridad y el bien de la comunidad territorial. La de-
fensa contra el escándalo era lo que fundamentaba en Suárez
ciertas dimensiones de la territorialidad del Derecho. Es su-
ficiente dar la amplitud de alcance que el concepto de escá
dalo tiene en la vida social para que, inmediatamente, nos per-
catemos que estamos apoyando la afirmación según la cual
puede aplicarse una ley extranjera si es causa de escándalo o
de perturbación en el espacio del Estado fori.
De varias maneras se trasluce la territorialidad en el Orden
Público: 1) Se busca en el Orden Público una fórmula con la
que rescatar la territorialidad indebidamente descartada (es la
manera de explicarse muchos el Orden Público en la escuela
personalista italiana) ; 2) Se habla del Orden Público inclusive
para apoyar la acción de leyes territoriales (es la confusión
denunciada por Niboyet entre Orden Público y leyes de Orden
Público o de Policía, tanto estrictas como las llamadas de Poli-
cía social) ; 3) Se insiste en la territorialidad del Orden Públi-
co para trazar su accionabilidad y para evaluar sus efectos (tal
es la posición de Trías Giro y Trías de Bes) .
La territorialidad de la ley, la territorialidad del escándalo,
la territorialidad del Orden Público, son manifestaciones afi-
nes de un mismo sistema de vida: de una vida asentada fija-
mente en el territorio. Mas desde el instante en que la vida se
vaya universalizando, el escándalo deberá tener una versión me-
(33) M. Aguilar Navarro: Suárez y él Derecho internacional priva-

do. REDI, 1949/U, p ág. 390 y sigs.

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nos territorial y más extraterritorial. Con la particularidad de

que la extraterritorialidad en progresión llegará a transformar
se en una universal territorialidad. Para evitar que se tomen
mis palabras como un simple juego de palabras voy a tratar de
situarlas más en la realidad. Los pueblos se han escandalizado
de lo desconocido, de lo extraño. Que resultara escandaloso el
divorcio tenía, a los ojos del creyente, la explicación clara de
que era un motivo de escándalo que podía inducir al error o
provocar la repulsa de los que registraban la torpeza del acto.
Esto tenía sentido cuando existían fronteras morales y cultu-
rales. Pero cuando el hombre se hace emigrante y la sociedad
se transforma en una masa abigarrada, entonces la conviven-
cia con divorciados es tan grande, que de hecho la territoria-
lidad no suprime la presencia de esos divorciados. Al mismo
tiempo y como obligada defensa contra ese cosmopolitismo re-
cusable (no es necesario insistir en la notable diferencia que
hay entre internacionalismo, supranacionalismo y cosmopoli-
tismo; nosotros recusamos el cosmopolitismo y somos leales
y ardientes partidarios de las otras situaciones históricas y so-
ciales), el hombre debe arraigarse en su "comunidad espiritual
e histórica", y no puede despojarse de esas dimensiones natu-
rales. Es por esto por lo que se amplía la extraterritorialidad y
sigue la acción del mismo Orden Público.
d) El Orden Publico y la 'personalidad del Derecho . - La
relación entre el hombre y el Derecho ha sido perturbada por
una falsa concepción del ser del hombre. Desde el instante en
que el hombre aparece desvinculado del grupo social, el hombre
se convierte en un ser abstracto y desaparece como tal hom-
bre, que es por definición existente y concreto (esta afirmación
del hombre es uno de los grandes méritos del personalismo de
Mounier) . Cuando Savigny habló del hombre como poliedro, su
sentido histórico le ayudó a perfilar la relación que existe en-
tre la persona y la comunidad. Decir que el Derecho es perso-
nal no es decir que es individual. La personalidad del Dere-

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cho supone su adecuación a la persona humana, y la persona

es ese hombre existente y miembro de un grupo social.
Sin embargo, en la evolución del Derecho internacional pri-
vado, la personalidad a veces ha jugado otros menesteres. Se
ha creído ver una oposición entre individuo y colectividad. La
personalidad sería el reflejo de la individualidad, y la colecti-
vidad estaría encarnada en la territorialidad. Así, el Orden Pú-
blico se ha contemplado tradicionalmente como una limitación
o barrera establecida a la personalidad, y en este sentido lo
han hecho distinguidos internacionalistas españoles (34).
Un examen más detenido nos obliga a suscitar una serie
de cuestiones que están pensadas con el fin de ponderar la afir-
mación y ayudar a matizarla. Más de un internacionalista an-
glosajón se ha ocupado en señalar que el Orden Público puede
ser utilizado para reafirmar la personalidad de la ley, también
menospreciada injustamente por las tendencias del territoria-
lismo radical (35). Solamente se ha querido destacar el lado te-
rritorial del Orden Público, sin percatarse que en infinidad de
fórmulas, doctrinales y positivistas, latía la preocupación por
sostener el imperio de la ley personal, aun en el supuesto de que
la persona afectada por ella se encontrara en el extranjero.
La extraterritorialidad del Orden Público, de que nos habla
Gestoso Tudela (36), puede ser interpretada como claro reflejo
de su actitud internacionalista ; pero es asimismo concebible tal
extraterritorialidad en el seno de una actitud nacionalista (que
tal vez fué el caso encarnado en un artículo de C. Schmitt sobre
el particular).
Cuando nuestro artículo 11 proclama que: "...no quedarán
sin efecto por leyes o sentencias dictadas, ni por disposiciones
o convenciones acordadas en país extranjero", tiene bien pre-
sente esa imperiosa obligatoriedad de la ley (fundamentalmente
(34) Así Herrero Rubio, Conde y Luque, Castán, etc.

(35) MEALY: R. des C. T. 9, pág. 407 y sigs.
(36) Gestoso Tudela : Obr. cit., pág. 533.

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personal) en el seno de un orden territorial. La armonía y con

ciliación que debe presidir el Derecho internacional privado, re
comienda que el orden jurídico territorial no menosprecie la
acción de las leyes personales que son singularmente sancio-
nadas. Es en este terreno de la extraterritorialidad de las leyes
penales donde vemos más aproximado el fraude de la ley y el
orden público. Si se admitiera esa prolongación del Orden Pú-
blico, no sería necesario recurrir en muchos casos al fraude,
pues éste quedaría entendido como un instrumento del que se
sirve el interesado para excluir la acción del Orden Público.
Lo que no quiere significar que Orden Público y fraude de la
ley sean nociones técnicamente idénticas.
e) El Ord^n Público y la comunidad. - La íntima relación
que existe entre ambas nociones ha sido reconocida por .a una-
nimidad de los autores y, entre ellos, por los españoles Lasala,
Gestoso Acosta y Yanguas Messia. Historicamente, esta rela-
ción se da en los escritos de Bartolo y Baldo, los cuales partían
de la existencia de una superior comunidad, de la cual podían
obtenerse los criterios fundamentales para trazar la distinción
de lo odioso y favorable y para dictar todo un catálogo de ca-
lificaciones. Persiste la noción de la comunidad en los mismos
escritos de los estatutarios holandeses, los cuales, llevados por
su adscripción a las teorías del Jus Gentium racionalista, si-
guieron especulando sobre una comunidad y un común consen-
timiento, interpretados a la manera grociense. Más tarde, cier-
tos neoestatutarios franceses (como Boullenois) reproducen la
teoría de la comunidad jurídica, y sobre ella apoyan muchas
de sus máximas. Cuando Savigny arropó en su sistema la no-
ción de la comunidad jurídica , no hizo sino proseguir una ten-
dencia perfectamente registrada en el pasado. Pero lo impor-
tante es que en esa "comunidad" se encontró la última expli-
cación a la aplicabilidad de las leyes extranjeras y también a la
suspensión de tal aplicación. La existencia de una "comunidad
jurídica" era algo así como una afinidad que permitía la libre

34.192.2.131 on Sun, 21 Jun 2020 00:47:37 UTC
comunicación de preceptos e institucio

nidad, desaparecía el hilo conductor
tender la obligatoriedad de los precepto
La existencia de una comunidad juríd
notando del Derecho internacional priv
mado en los escritos de Gestoso Aco
la exposición que del Orden Público
Yanguas Messia, esa noción alcanza u
Dice Yanguas que: "La idea fundame
es que el Orden Público constituye u
de la comunidad de Derecho ; excepción
pone de relieve la existencia de una
zonas extensas del Derecho, por encim
obstante la diversidad legislativa ent
En una interpretación realista, fun
del Derecho internacional privado, la v
en presencia resulta de excepcional im
Giro nos habla de los prenotandos,
hacer presente es la pluralidad de in
recho internacional privado. En la ac
mente por la moderna doctrina fran
niers, Batiffol, Savatier, Maury), la ar
por el Derecho internacional privado,
ciliación de todos los intereses present
Orden Público manifiesta la preocupac
lo social, por el todo frente a la par
perfectamente registrado en el trab
Rubio (39).
f ) Orden Público y concepciones nacionalistas. - Con fra-
(37) Gestoso ACOSTA: Curso elemental de Derecho interna donai pri-

vado , 1900, pág. 207. TRÍAS GIRO: Estudios de Derecho internacional pri-
vado, T. I, 1921, pág. 11.
(38) Yanguas: Obr. cit., pág. 286.
(39) HERRERO: Obr. cit., pág. 156.

34.192.2.131 on Sun, 21 Jun 2020 00:47:37 UTC
se severa juzga el Sr. Gestoso Tudela la incuestionable vincu-

lación existente entre nacionalismo y Orden Público (40) . Nada
más alejado de mi propósito que negar la realidad de tal rela-
ción, pero sí me será permitido alegar: 1) Que la noción del
Orden Público no es patrimonio exclusivo de los nacionalistas ;
2) Que acaso el Orden Público sea más necesario a los autores
internacionalistas que a los defensores de una posición nacio-
nalista. Y trataré de explicarme...
Si nos detenemos en el examen histórico del Orden Públi-
co, apreciamos que han sido destacados internacionalistas y

universalistas los que con mayor relevancia se han dado a la
tarea de explicar y actuar la noción del Orden Público. Los
nombres de Savigny, Mancini, Zitelmann, Frankenstein, Piliet,
etcétera, son hitos bien ostensibles de una doctrina internacio-
nalista del Orden Público. También creemos recordar que au-
tores nacionalistas tan consecuentes como Kahn se han desta-
cado por su enemiga implacable al Orden Público. Y no estarí

de más volver a tomar en consideración ciertas ideas expues-
tas por Bassano sobre la "inutilidad de la noción del Orden Pú-
blico en el seno de una doctrina nacionalista consecuente"
(Bassano se refería a las doctrinas de la recepción material).
El Orden Público no es obligado atributo de una concepción
nacionalista, de la que puede faltar, y con rara frecuencia figu-
ra como pieza fundamental de las doctrinas internacionalistas
(recordemos, sin ir más lejos, los principios que informaban el
sistema de Weiss).
Que una doctrina internacionalista reclama, con mayor in-

sistencia, la acción del Orden Público, que lo pudiera hacer un
nacionalista o un territorialista, tampoco debe constituir una
sorpresa. El Orden Público ha nacido para poner coto: 1) A la
autonomía de la voluntad; 2) A la aplicación de la ley extran-
jera. Si es así, resulta visible la relación y proporcionalidad
(40) GESTOSO Tudela: Obr. cit., pág. 509.

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que se da entre una más amplia aplic

jera y una más obligada garantía de la
En otro orden de cosas tenemos que
Orden Público garantiza la existencia
nal privado y de ima amplia y liberal
jera. De no existir esa defensa en "ult
namiento del foro, se excluiría "ab in
ley extranjera. En suma, la exclusión
varía en la conversión de todas las ley
público", que tal fué la postura que ado
En la misma línea de argumentación
sión del Orden Público, como del abuso
ponde con la supresión del Derecho p
específicamente. En la evolución de la d
recho se registra perfectamente este
III. - Formulación técnica del Orden Público.
a) El Orden Público y la Norma de colisión. - En la con-

sideración metodológica del Derecho internacional privado
(problema en cuya importancia nunca se insistirá abusivamen-
te) se ha impuesto la diferenciación de una serie de planos, to-
dos los cuales resultan necesarios para alcanzar la visión ple-
na del problema. Existe una elaboración técnica: del Derecho
internacional privado que fija su atención en el mejor conoci-
miento de la estructura y mecanismo de la norma de colisión.
Se habla (y buena prueba es la obra de Maury) de unos princi-
pios sociológicos que han de servir para entender lo que es el
Derecho internacional privado. Ultimamente, con la obra de
Knapp (42) se ha puesto bien de relieve la misión de humani-
dad que corresponde al Orden Público. En suma, podríamos
(41) Me refiero a la actitud última de la doctrina soviética respecto

del Abceso del Derecho, el Orden Público y el Derecho privado.
(24) Ch. Knapp: Obr. cit.,, pág. 42 (de la separata).

34.192.2.131 on Sun, 21 Jun 2020 00:47:37 UTC
presentar una dimensión vital y otra técnica. Lo que corres-

pondería perfectamente al ser del Derecho, que es vida, so-
cial y técnica específica (Goldschmidt habla de axiología y ló-
gica).
La consideración teórica del Orden Púbico trata de intro-
ducir el principio dentro del mismo armazón de la norma de
colisión, para convertirse en uno de los elementos integrantes y
estructurales. Es aquí donde destaca la afinidad existente en-
tre el normativismo del Derecho internacional privado y la
teoría jurídica del delito. La antijuricidad en la teoría jurídica
del delito presentaba el doble frente técnico y social que ofrece
el Orden Público. También la antijuricidad evocaba aquel sen-
tido popular de justicia que se manifestaba en forma de re-
probación de una conducta. Era en esa antijuridicidad donde ,
podíamos percibir la solidaridad ante el entuerto, que tan gran
papel ha jugado en la sociología jurídica francesa.
La elaboración técnica del Orden Público tiene en los es-
critores españoles dos representantes de categoría marcadísi-
ma: me refiero a Goldschmidt y De Castro. Goldschmidt ha
transplantado al campo del Derecho internacional privado la
estructura general de la norma jurídica. La situación fáctica
(o supuesto fáctico, "Tatbestand") y la consecuencia jurídica
(reglamentación, "Rechtsverfolge") son los dos ingredientes de
esta norma jurídica entendida, en su formulación lógica, como
una hipótesis. Golchsmidt no ha descendido al problema de la
relación entre ambos elementos (teoría de la imputación kelse-
niana), ya que no era necesario tal examen. Pero sí ha insis-
tido, y muy mucho, sobre el sentido que posee la consecuencia
jurídica. En este orden de cosas, la separación entre Gold-'
Schmidt y Kelsen es recognoscible y se mueve en la línea socio-
lógica y concreta que ya se inició en discípulos de Kelsen
(Schreiber). La presencia de la filosofía egológica ha sido ex-
tremadamente útil en Goldschmidt, y muy especialmente para
entender la acción del Orden Público.
El Orden Público penetra en la concepción de Goldschmidt

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en calidad de una condición negativa y general de la conse-

cuencia jurídica (43). Una característica cuya ausencia es re-
clamada para que pueda desarrollarse la consecuencia jurídica.
En la interpretación de De Castro, la intervención del Orden
Público es doble, y tiene una duplicidad de misiones y presen-
cias. El Orden Público interviene limitando artificialmente la
situación de hecho (pues se la somete a una circunstancia ne-
gativa que jurídicamente acota el supuesto), y superponién-
dose a la invocación del Derecho extranjero, para dejarla siem-
pre en situación suspensiva (44).
b) El Orden Público y el desconocimiento del Derecho ex-
tranjero. - La expresión de Leo Raape (la norma de colisión
supone un salto en el vacío) (45) ha hecho fortuna y figura en
todas las monografías sobre el Orden Público. Esta idea queda
perfectamente recogida en los escritos de los internacionalis-
tas españoles, y muy especialmente en Goldschmidt. La natu-
raleza de la norma de colisión (esas normas de remisión de las
que gráficamente hablara Arminjon) hace indispensable pre-
caverse contra la sorpresa que puede darse al tener que apli-
car un Derecho extranjero que desconocíamos. Tanto en la teo-
ria de la producción (Ago) como en la de la normación continua-
tiva (Sperdutti) queda perfectamente explicado el por qué de
la barrera que hay que oponer al salto en el vacío.
Goldschmidt ha dicho con precisión : "La cláusula de reser-
va obedece a la necesidad de asegurarse ante el hecho de que
se desconoce el alcance del Derecho extranjero" (46). Esto es
lo que confirma la eternidad del Orden Público en el Derecho
internacional privado, ya que las normas de éste, como nor-
mas de remisión que son, tienen que estar limitadas por la ac-
ción de una defensa, y eso trata de ser el Orden Público.
(43) Goldschmidt: Obr. cit., pág. 252 y si g. Maury habla también
de esta característica negativa.
(44) De Castro: Obr. cit., pág. 590-1.
(45) Li. Raape: Deutsches Internationales Prïvatrecht. T. I, pág. 59.

34.192.2.131 on Sun, 21 Jun 2020 00:47:37 UTC
c) El Orden Público y la aplicación del Derecho extran-

jero. - La solución sistemática que habíamos propuesto quedó
confirmada al estudiar técnicamente el Orden Público. Se tra-
tar de un problema inherente a la especialidad que ofrece la
aplicación del Derecho extranjero. Existe una situación de in-
ferioridad en el Derecho extranjero provocada: 1) Por su ex-
trañeza con relación al foro; 2) Por ser la manifestación de
una soberanía distinta; 3) Por responder a necesidades y prin-
cipios diferentes; 4) Por su más compleja articulación proce-
sal. Todo esto reclama medidas discriminatorias, una de las
cuales es el Orden Público. En tanto que la aplicación del De-
recho material del foro, impuesta por la norma de colisión,
no suscita ulterior dificultad; cuando se trata de aplicar el De-
recho extranjero se hace indispensable conjugar la invocación
de la norma de colisión con otra (de carácter accesorio), que
es el Orden Público. Esta diferencia obedece precisamente a
esa diversidad de soberanías (en el sentido jurídico y político-
social de la soberanía) . Así se explica la presencia del Orden
Público en el Derecho internacional privado y su posible au-
sencia en el Derecho interregional (47).
d) Juez y legislador . - El Orden Público, en su íntima
unión con el problema de la aplicación del Derecho extranjero,
nos ayuda a replantearnos el gran problema de la relación en-
tre la actividad del legislador y del juez. Sin llegar a las solu-
ciones extremas del casuísmo judicial, representado por la
escuela de Lorenzen, sí tenemos que destacar la inmensa im-
portancia que tiene la decisión concreta, la individualización
de la norma frente al caso particular. Y si en toda la esfera de
lo jurídico persiste el interés de la aplicación y casuísmo del
Derecho, en el Derecho internacional privado la nota judicial
tiene aún mayor importancia (48).
Paulatinamente nos hemos ido alejando de las concepcio-

(48) Conde y Duque: Obr. cit , pág. 46 y 73.

34.192.2.131 on Sun, 21 Jun 2020 00:47:37 UTC
nes jurídicas abstractas. Lo que interesa e

social del Derecho y no contemplarlo como s
teorema inanimado. Es en el momento de
do la norma jurídica manifiesta toda su pe
aplicación del Derecho no supone una func
simple realización deductiva de lo contenido en las letras del
precepto. Toda aplicación jurídica implica una actividad crea-
dora, y el juez es un colaborador en la realización y creación
del Derecho.
La intervención del legislador en defensa del orden social se

manifiesta en la promulgación de las leyes, en su disposición
Hay unos principios de Orden Público que animan la obra le-
gislativa. Como realizaciones legislativas del Orden Público
podemos estimar: 1) La cláusula general de reserva; 2) Las
cláusulas especiales de reserva que acompañan a ciertas insti-
tuciones, viniendo a constituir normas de colisión secundarias;
3) La elección de conexiones que aseguren la inderogabilidad e
inexcusabilidad de ciertos preceptos.
Mas es al juez a quien corresponde la realización máxima
del Orden Público. Y es en tal intervención donde se destaca
más su función cuasilegislativa (en este aspecto, las suge-
rencias del profesor Ago las estimo valiosísimas). La norma
de colisión queda completada mediante la intervención del juez,
que es quien en definitiva concluye su estructura, al precisar la
intervención del Orden Público.
La actuación del Orden Público reclama la intervención y
la responsabilidad creadora de la Magistratura. La exposición
judicial del problema se ha hecho en la doctrina española des-
de dos planos: 1) Para Conde y Luque y Goldschmidt, se apo-
ya en la misma naturaleza del Derecho y, más concretamente,
del Derecho internacional privado (se trata de un Derecho
esencialmente judicial, ha dicho el primero; es un Derecho en
el que lo esencial es conocer cuál será la decisión jurídica, la
conducta del aplicador del Derecho, proclama el segundo).
2) Para Gestoso Acosta y Lasala, el Orden Público es irreali-

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zable sobre la base de fórmulas abstractas; él reclama la in-

tervención creadora (determinar es crear) de la Magistra-
tura (49).
e) La institución desconocida . - El profesor Garde Casti-
llo, en una magnífica tesis doctoral, ha centrado su preocupa-
ción en el problema de la institución, no sólo para aclarar
nuestro problema del Orden Público, sino, y al mismo tiempo,
para proyectar todo un panorama del Derecho internacional
privado (calificaciones, cuestión previa, aplicación del Derecho
extranjero, etc.). Desde el instante en que adelantamos y si-
tuamos en una primera línea la noción de la institución, todo
el tema del Derecho queda directamente afectado. En el es-
pléndido trabajo de Ziegler (50) se muestra hasta qué punto
todos los pensamientos filosófico-históricos y jurídico-políticos
se ven afectados por la actitud que observemos frente al pro-
blema de la institución. La institución supone un contacto di-
recto con la realidad social; es la presencia del hombre en la
historia resolviendo paso a paso su vida. Decir institución es
plantearse la duda sobre la trayectoria humana, es preguntar-
se por la adecuación de medios y fines, es emplazar empecina-
damente al hombre en su pretensión de servirse de la sociedad
para conseguir su realización humana. De hecho, vivimos de
instituciones (más que de normas, y son las primeras las que
ambientan a las segundas.
En realidad, cuando nos preocupamos del Orden Público,
lo que nos interesa no es tanto la norma como su realización.
Más que la abstracción del proyecto, nos inquieta un sector de
la vida social. Nada tiene de extraño que Savigny diera tama-
ña importancia a la institución desconocida, y que los anglo-
sajones nos hablen de continuo de estatutos desconocidos. En
ambos casos, la visión histórica, concreta, orgánica y social de
(49) En tal sentido se pronuncian Lasala, Gestoso Acosta, Obr. cit.,

página 212, etc.
(50) Ziegler: Obr. cit.

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la vida y del hombre es lo que justifica t

Orden Público, el simple precepto legal
sa; lo que obsesiona son las instituciones. Cuando Savatier (51)
pretende delimitar el ámbito del Orden Público, nos dice : "Los
grandes temas del Orden Público son la vida, la libertad, la
propiedad, el matrimonio". Principios e instituciones.
IV. - La naturaleza jurídica del Orden Público.
a) Problemática. - Sin pretensiones de alcanzar un cuad

completo de temas que representa el Orden Público, vamos a
ñalar algunos preceptos que creemos de interés, y éstos s
1) Acepciones del término; 2) Naturaleza del mismo; 3) De-
terminación y alcance; 4) Efectos.
b) Acepciones . - Dice Goldschmidt (52) que: "El Orden
Público abarca, a los efectos del Derecho internacional priva-
do, una institución triple : la cláusula de reserva, normas direc-
tas rígidas pertenecientes a la lex civilis fori y normas de ex-
portación referentes a estas últimas." Son tres ámbitos perfec-
tamente delimitados. En un caso, se trata de establecer una de-
fensa, en toda la línea, que nos asegure frente a la incerti dum-
bre creada por el desconocimiento del Derecho material ex-
tranjero. En el segundo supuesto, más que el desconocimiento
del Derecho extranjero es el conocimiento y la valoración que
se presta al propio orden jurídico lo que, al margen de cómo se
manifiesta la norma extranjera, impone una obligatoriedad más
severa. En la última acepción percibimos de qué modo la natu-
raleza y el contenido de unas normas materiales han impuesto
una norma de exportación que tiene la misión de asegurar el
cumplimiento de las primeras. Ayuda esta tripartición a com-
prender la combinación de lo judicial y lo legislativo, lo gene-
(51) Savatier: Obr. cit., pág. 239.


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ral y lo particular. Junto al plano del principio general (cláu

sula de reserva) tenemos el plano técnico de una norma de co-
lisión que recoge en sus dos dimensiones normativas : la norma
material y la de colisión, el propósito del legislador.
c) Leyes de Orden Público. - No se trata tan sólo de ad-
mitir que ciertas leyes tienen una naturaleza específicamente
social que las convierte en leyes de Orden Público ; es más bien
la idea racionalista que pretende captar en una lista todas las
posibles modalidades del Orden Público. Pudiera parecer que
se trataba de una respuesta a las fórmulas abstractas del Or-
den Público, tan condenadas por la doctrina general y por un
gran sector español (53). ¡Qué más oposición a la fórmula abs-
tracta que la enunciativa!..., y, sin embargo, aquí estamos
ante otra modalidad de la abstracción.
Esta propensión a la demarcación del Orden Público por la
consideración en "tipos" de las normas, responde al método
estatutario que trazaba la solución partiendo de la creencia en
unas clasificaciones cerradas de las normas. Frente a tal com-
portamiento, lo interesante de destacar es la evolución social
e histórica de las normas que dan a todas ellas un carácter de
relatividad y elasticidad.
Cuando se habla de leyes de Orden Público, en definitiva
lo que se hace es exponer una serie de leyes que se estiman te-
rritoriales. La expresión Orden Público cobija, en este caso,
las cosas más dispares (54). Basta examinar cualquiera de las
listas preconizadas (Bustamante, Laghi, Piliet...) para ver has-
ta qué punto tiene razón Fernández Prida cuando afirma que
bajo tal expresión de leyes de Orden Público se comprenden
cosas tan distintas como esclavitud, muerte civil e hipoteca
legal.
d) Normas rígidas, leyes prohibitivas. - Hemos rechazado
el intento de confinar el Orden Público partiendo de una esti-
(53) Gestoso Acosta: Obr. cit., pág. 212.

(54) FERNÁNDEZ PRIDA: Obr. cit., pág' 226.

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marión de la norma según su conteni

mentaria no podemos "a priori" sab
Orden Público. El problema es social e
en una determinada coyuntura pueden
sociedad, en otra carecen de interés (pi
reflexiones que Del Vecchio ha formulado al propósito de la
mudanza de los usos sociales).
Ante la impracticabilidad de la anterior solución, infinidad
de autores han querido apoyarse en la índole de la imperativi-
dad (el elemento coactivo y externo de la norma) para ver has-
ta qué punto el Orden Público se confundía con leyes provistas
de una especial obligatoriedad. Esta tendencia está expuesta
con expresiones muy diversas, y se habla de normas coacti-
vas, rigurosas, absolutamente obligatorias, prohibitivas, etc
Una buena delimitación de nociones la encontramos en la obra
de Goldschmidt.
Veamos de qué modo los autores españoles han desmenu-

zado la fronda que presenta esta concepción. Según Fernández
Prida (55) "las expresiones leyes rigurosamente obligatorias
o leyes prohibitivas son a todas luces deficientes para explicar
adecuadamente el Orden Público". En oposición a este punto
de vista, que trata de identificar leyes prohibitivas y rigurosa-
mente obligatorias, el profesor Conde y Luque ha manifestado
que existe una muy clara distinción entre leyes negativas y po-
sitivas, y que la obligatoriedad de cada una de ellas presenta
rasgos muy distintos (56). Según el profesor Lasala, el Orden
Público, sin adscribirse totalmente a las meras leyes prohibi-
tivas, se refiere principalmente a ellas (57) . De Diego hace des-
cansar el Orden Público en la existencia de leyes prohibitivas
que tienen carácter absoluto (58). Aquí, a la noción de ley
prohibitiva se añade la calificacióu de absolutas, como querien-
(55) FERNÁNDEZ PRIDA : Obr. cit., pág. 228.

(56) Conde y Luque: Obr. cit., pág. 214-5.
(57) Lasala: Sistema español de Derecho civil internacional e inter -
regional, 1933, pág. 38.

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do indicar que cabe la ley prohibitiva que no es absoluta. Gold-

schmidt trata de separar nuestro problema de las leyes ¡mera-
mente prohibitivas, para apoyarse en la existencia de normas
rígidas o normas de derecho coactivo rigurosamente prohibi
tivas (59).
En suma, nos socorremos en nuestro problema utilizando
tres nociones: ley prohibitiva, coactiva y rigurosa. Y en esta
exposición quedan entrelazados los aspectos formales y mate-
riales de la norma y podría decirse que en el tríptico lo prohi-
bitivo y lo coactivo marcan los dos planos material y formal,
y la rigurosidad señala la síntesis, que es la intensidad que
una decisión de política legislativa concede a la norma y a la
institución. De igual modo que en el Derecho internacional pú-
blico nos hemos acostumbrado a decir que el carácter político
o jurídico de un conflicto internacional (y lo político en el or-
den internacional es expresión equivalente al Orden Público del
Estado), depende de la decisión y voluntad del Estado intere-
sado; en el Orden Público del Derecho internacional privado
afirmaríamos que es la decisión política la que marca la inten-
sidad que crea el Orden Público.
e Delimitación del Orden Publico. - Convienen todos los
autores españoles en afirmar que el Orden Público: 1) Es un
concepto impreciso e incierto (60) ; 2) Que es por definición
relativo (61) ; 3) Que presenta una marcada elasticidad en sus
postulados (62). Reconociendo todo esto, nada induce, sin em-
bargo, a pensar que el Orden Público es una expresión omni-
comprensiva de la que sarcàsticamente dijera Aubry que es
(58) De Diego: Instituciones de Derecho civil español. T. I, 1929, pá-

gina 590.
(59) GOLDSCHMIDT: Obr. cit., pág. 259-264.
(60) Herrero : Obr. cit., pág. 158.
(61) Orué: Obr. cit., pág. 481.
(62) Orué: Obr. cit., pág. 482, donde se recoge la teoría de Vallin-
das, "Le principe de l'élasticité de la reserve de l'ordre public et les re-
serves spécialisées", 1950.

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como la enfermedad de los nervios para

cisamente en estos últimos tiempos volve
sistente búsqueda de una delimitación d
tal menester responden las declaracione
recho comparado, en su sesión de Londres, como los trabajos
de Philonenko y Gestoso Tudela.
Tres formas presenta la demarcación del Orden Público:
1) La casuíística, en la que se pretende, deduciéndolo de la ju-
risprudencia, señalar los grandes temas del Orden Público (es
la actitud de Philonenko y de Savatier) ; 2) La que llamaría-
mos de principio, o de estimativa jurídica (es la propuesta por
Goldschmidt) ; 3) La que se preocupa fundamentalmente de
trazar las exclusiones, lo que no debe entrar en el Orden Pú-
blico (que es la sostenida por Gestoso Tudela).
No persigue nuestro trabajo un estudio del problema a la
luz de la doctrina general; de momento sólo nos interesa seña-
lar las actitudes españolas, por lo mismo que omitimos toda
referencia a los escritores extranjeros. Quiere esto decir que
nos limitaremos a registrar en la doctrina española las tres
tendencias señaladas.
Lasala ha compuesto una lista en la que como leyes de Or-

den Público podrían citarse: las disposiciones prohibitivas, las
leyes que garantizan el interés de terceros, las de carácter esen-
cialmente económico, las normas de vital interés jurídico-polí-
tico, las prescripciones generales, fundadamente éticas, las de
carácter religioso o tocantes a la moral y a las buenas cos-
tumbres (64).
Goldschmidt ha intentado (de manera semejante ha actua-
do Mezger) trazar alguna indicación de cóano pueden interve-
nir unos principios generales en la determinación y precisión
de esas reglas rigurosamente prohibitivas y coactivas. Las
(63) Aubry: De la Notion de Territorialité en Droit International

Privé . J. C. 1902, p. 217.
(64) LASALA: Obr. cit., pág. 39.

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normas de Derecho coactivo rigurosamente prohibitivo - dice

Goldschmidt - pueden catalogarse: 1) Todos los principios que
según el legislador forman el Derecho natural; 2) Los postu-
lados por los que se posponen las leyes extranjeras en holo-
causto del Derecho nacional (65). Diríamos que estamos en
presencia de una estimativa jurídica que descansa en la exis-
tencia de una jerarquización de las normas en atención al le-
gislador de quien provienen. La superioridad del Derecho Na-
tural (confirmada por reconocimiento del legislador estatal) y
el orden jurídico propio, son los dos rangos superiores del sis-
tema jurídico, y nunca en oposición a los mismos puede impo-
nerse un precepto extranjero.
El estudio de Gestoso Tudela se propone desbrozar la no-
ción del Orden Público separándola de unas nociones que usual-
mente se han incluido en su ámbito. Existe todo un proceso
que aspira a reducir a unas mínimas proporciones la acción del
Orden Público, y dentro de tal proceso, el profesor Gestoso se-
ñala las siguientes fases: 1) Distinción entre Derecho público
y Orden Público, para referir el último concepto al exclusivo
campo del Derecho privado; 2). Separación del Orden Público
interno e internacional o absoluto; 3) Diferenciación entre el
precepto legal y sus efectos; 4) Delimitación entre efectos po-
sitivos y negativos (66). La conclusión que se obtiene de este
examen indica que el Orden Público quedaría reducido más o
menos -a lo que Goldschmidt ha estimado como su propio perfil.
f) Orden Público interno e internacional . - La bien cono-
cida distinción del Orden Público propuesta por Brocher ha
sido interpretada muy diversamente. Entre el modo de asimi-
larla Bustamante, y toda la escuela de La Habana, a la forma
de entenderla Maury existe un abismo. A nosotros nos intere-
sa precisar de qué modo ha sido acogida la mencionada duali-
dad de acepciones del Orden Público por la doctrina española.
(65) Goldschmidt: Obr. cit., pág' 264.

(66) Gestoso Tudela: Obr. cit., pág. 519-28.

34.192.2.131 on Sun, 21 Jun 2020 00:47:37 UTC
De la lectura de nuestros autores parece

clusión de que la noción dominante es más bien la de Orden
Público interno y externo (en este sentido Gestoso Tudela). Se
piensa que la especial imperatividad de ciertas normas puede
hacerse valer frente a otras disposiciones internas (Orden Pú-
blico interno) o frente a disposiciones del Derecho extranjero
(Orden Público externo). El Orden Público internacional sería
simplemente la expresión utilizada para designar el último su-
puesto (así creo habría que interpretar las afirmaciones del doc-
tor Herrero) (67). Hay otra forma de entender la distinción
apuntada por Brocher (y es la que su creador propuso) y con-
siste en estimar que el Orden Público interno viene dictado
por las disposiciones y principios propios de un orden estatal,
en tanto que el Orden Público internacional responde a las exi-
gencias contenidas en las normas supraestatales. Es ésta la
acepción de la que parte Gestoso Acosta y ante la cual expone
su negativa a admitir la existencia de un Orden Público inter-
nacional, dado que no es posible una referencia positiva a pre-
ceptos supranacionales (68).
Que la apreciación de Gestoso Acosta resulta notablemente
acertada se prueba: 1) Si en efecto existiera un auténtico Or-
den Público internacional, entonces no existiría la menor difi-
cultad de fijarlo convencionalmente; aún más, por definición
debía ser expresión de una normación común a los miembros
de la comunidad internacional; 2) Si realmente hubiera posibi-
lidad de hablar de un Orden Público internacional, la proyec-
ción de los postulados del Derecho natural se harían por me-
diación de tal disposición internacional y no por la acción re-
cognoscitiva del Estado.
(67) Herrero: Obr. cit., päg. 157.

(68) Gestoso Acosta: Obr. ci t., pág. 213.

34.192.2.131 on Sun, 21 Jun 2020 00:47:37 UTC
EL ORDEN PÚBLICO EN EL- DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 69
V. - Finalidad y efectos del Orden Público.
a) La finalidad . - La doctrina española coincide en seña-

lar como principales fines del Orden Público los siguientes:
1) Se trata de una institución defensiva; 2) Realizada median-
te una limitación de la aplicación del Derecho extranjero;
3) Con la intención de proteger los intereses sociales y esen-
ciales del orden jurídico y social; 4) Guiados por el deseo de
impedir una perturbación y desarreglo en la vida de la co-
munidad.
b) Normalidad o excepcionalidad . - A nuestro modesto en-
tender, la literatura científica en ocasiones incurre en una con-
fusión conceptual. Concretamente, me refiero a que se trata de
dos planos distintos cuando hablamos de normalidad y excep-
cionalidad. El Orden Público es un elemento normal dentro de
la estructura del Derecho internacional privado y de sus nor-
mas. No es un aditamento artificial y perturbador, sino parte
constitutiva de las normas de colisión. Mas reconocer que el
Orden Público es un principio normal no supone que afirme-
mos que su aplicación es habitual y normal. Podríamos decir
que se trata de un principio normal, pero de aplicación excep-
cional y sumamente restringida. Y en este sentido se mani-
fiesta casi la totalidad de los autores españoles (69) .
c) El Orden Público y los efectos jurídicos . - En la muy
lograda tesis de Ch. Knapp (70) sobre el Orden Público se pone
perfectamente de relieve hasta qué punto la distinción entre
ley y efectos jurídicos ha cobrado una especial importancia
en la comprensión del Orden Público, y muy especialmente en
la fijación de sus límites. La aportación inicial de von Bar y
Mommsen ha sido sumamente valiosa en este orden de cosas.
(69) HERRERO, GESTOSO ACOSTA, FERNÁNDEZ PRIDA, etc.

(70) KNAPP: La notion de Vordre public dans les conflits des Lois.
1933, pág. 24 y sigs.

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La idea que se perseguía era poner el Ord

lación con la norma jurídica, sino con
pretendieran derivarse. La norma en sí no
puede chocarnos son ciertos efectos que
ler (las normas sólo viven a través de sus efectos, de su
eficacia) .
Hoy día, la distinción entre la ley y los efectos resulta
clara y se manifiesta en toda la doctrina y en el derecho posi-
tivo (muy principalmente en la jurisprudencia francesa). La
actitud de la doctrina española frente a tal cuestión es digna
de ser tenida en cuenta.
Observamos, en primer lugar, cómo el doctor Conde y Lu-

que ha insistido en que todo el problema del Derecho interna
cional privado consiste en determinar cual será la relevancia de
los actos jurídicos de los extranjeros con relación a nuestro
propio ordenamiento (71). Siendo así, el Orden Público no ac-
túa respecto de las leyes, sino de sus efectos. La reflexión sobre
el Orden Público y. el respeto de los derechos adquiridos ha
constituido una dimensión más que añadir al proceso de delimi-
tación del Orden Público (aspecto éste no muy estudiado por
nuestros autores, a excepción de Goldschmidt). Es con Goldsch-
midt (a través de su conductivismo) cuando alcanza su mani-
festación más intensa esa relación entre Orden Público y efec-
tos jurídicos (72).
d) Territorialidad o extraterritorialidad del Orden Pú-
blico. - Existe casi unanimidad en la doctrina en favor de
la exclusiva territorialidad del Orden Público. Descansa esta
afirmación en la misma forma de entender la acción del Orden
Público, porque si éste supone una defensa del orden estatal,
guiada y precisada apoyándose en conceptos estatales, no re-
sulta imaginable sustentar la extraterritorialidad del mismo.
En este último sentido se pronuncia toda la doctrina española,
(71) CONDE Y LUQUE: Obr. cit., pág. 209.

(72) Goldschmidt: Obr . cit., pág. 272-3.

34.192.2.131 on Sun, 21 Jun 2020 00:47:37 UTC
a excepción de Gestoso Tudela, que hace una exposición justi-

ficativa de su extraterritorialidad (73) .
Reconociendo la solidez de los argumentos que militan en
favor de la concepción propuesta por la mayoría, sin embargo
me resisto a pensar que se trate de una cuestión absolutamente
fallada y sin la menor reserva. Ya hemos tenido ocasión de in-
dicar de qué anodo la internacionalización de la vida reclama
acaso una dirección distinta. Por otra parte, estimo que no es
lícito descartar ulteriores reflexiones. Pensemos cohcretamente
en la trascendencia que pueden tener ciertas actitudes en ma-

teria de reenvío (especialmente la doctrina del doble reenvío)
sobre nuestra cuestión. Si admitimos que en el Derecho inter-
nacional privado lo que interesa es conseguir formular la mis-
ma sentencia que dictaría el juez extranjero, ¿es que acaso el
citado juez, al sentenciar no tendría en cuenta su Orden Pú-
blico? Para mí resulta bastante previsible la idea de que el in-
cremento de la internacionalización tiene que producir un ma-
yor respeto sobre la acción del Orden Público de otros sistemas.
e) La teoría de los efectos del Orden Público . - Uno de los
capítulos más característicos de la doctrina del Orden Público
es la distinción entre efectos positivos y negativos del mismo.
No nos incumbe la tarea de señalar la diferencia que se da en-
tre los llamados efectos positivos y negativos, y hasta qué
punto pueden significarse cosas distintas con las citadas ex-
presiones. A nuestro trabajo le es suficiente registrar que tal
distinción es habitualmente utilizada y expuesta por los trata-
distas patrios (74), y que en ellos se da una propensión a redu-
cir la acción del Orden Público a sus .efectos estrictamente ne-
gativos.
Cuando hablamos de efectos del Orden Público plantea-
mos una cuestión de mayor alcance, y que afecta a todo
(73) Gestoso Tudela: Obr. cit., pág. 252-3.

(74) Así Trías Giro, Trías de Bes (éstos hablando de los efectos re-
flejos o indirectos). Gestoso acosta, Gestoso Tudela, etc.

34.192.2.131 on Sun, 21 Jun 2020 00:47:37 UTC
el Derecho internacional privado. Se t

si la alegación del Orden Público prov
de una norma material del foro, o sim
de la norma extranjera por otra dispos
miento extranjero. El tema tiene enver
yendo motivo de polémica (como pued
de Knapp, Valindas, Niboyet, Mezger, M
tendencia en favor de la sustitución del Derecho extranjero
por el Derecho material del foro. Pero esta posición viene poco
a poco aligerándose y matizándose. No se trata ya de que sen-
tencias aisladas se han mostrado contrarias a la teoría domi-
nante (75) ; es que ciertos autores (así Maury) , sin llegar a la
teoríaí radical de un Mezger o Goldschmidt, sostienen que la
sustitución del Derecho extranjero debe realizarse en el ámbi-
to indispensable, es decir, excluyendo sólo aquellos aspectos
que directamente violentan a nuestro orden jurídico, pero de-
jando todo lo demás bajo la acción del orden extranjero com-
petente.
La doctrina española sigue adscrita a la teoría clásica, lo
que supone que la alegación del Orden Público tiene el efecto
sustitutivo, y que la norma extranjera da paso a la aplicación
de la norma material del foro. Anotemos la posición impug-
nadora de Goldschmidt, en la cual se percibe la influencia de
ciertas actitudes doctrinales y jurisprudenciales alemanas.
La actitud que se sostenga respecto de este particular re-
sulta el trasunto de toda la manera de entender el Derecho in-
ternacional privado y sus problemas generales. Si estamos por
una concepción geométrica y formalista del Orden Público, re-
sulta casi imposible aprobar la teoría minoritaria. Pero si pen-
samos que en el Orden Público hay un contenido material y
una acción creadora del juez, entonces ya no resulta absurda
la posición de Goldschmidt. Nosotros nos inclinaríamos por
(75) E. (en "R. Critique", 1935, pág. 456). Comentario de la

sentencia del Tribunal imperial alemán de 6-VU-1934.

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profetizar un interés creciente a tal posición. Ya la existencia

del principio de la equivalencia, la teoría de la mayor efectivi-
dad, el principio de la contigüidad, etc., todo ello supone un
camino en favor de ser en el Derecho internacional privado
una especie de acción colaboradora entre el foro y el orden ju-
rídico extranjero. Sería un retorno al jus gentium, ima con-
cepción jurisprudencial, un Derecho de acciones.
VI. - Sistema positivo (ley y jurisprudencia).
a) Los textos. - Nuestro Código civil contiene, en su ar-

tículo 11, el principio del Orden Público. "No obstante - dice
el artículo 11 - lo dispuesto en este artículo y en el anterior, las
leyes prohibitivas concernientes a las personas, sus actos o sus
bienes, y las que tienen por objeto el orden público y las bue-
nas costumbres, no quedarán sin efecto por leyes o sentencias
dictadas, ni por disposiciones o convenciones acordadas en país
extranjero." La génesis del precepto, así como las influencias
que han pesado sobre su redacción, no son desconocidas. No
incluido en la primera edición del código, fué más tarde for-
mulado de acuerdo a la tradición italiana (artículo 12), y se-
gún lo dispuesto por el Real decreto de 17 de octubre de 1851.
El citado Real decreto (sobre contratos y demás actos públi-
cos notariados en el extranjero) disponía, entre los requisitos
que deberían acompañar a los citados actos, que "fuera com-
patible con el Orden Público" (más literalmente expuesto, que
"el asunto materia del acto o contrato sea lícito y permitido
por las leyes españolas"). La mencionada fórmula queda inser-
ta en el artículo 47 del Reglamento de la ley Hipotecaria, en
el que se dice : "que el asunto o materia del acto o contrato sea
lícito y permitido por las leyes de España". La misma fórmula
había sido adoptada en el artículo 600 de la ley de Enjuicia-
miento civil.
Pero al mismo tiempo en el ánimo de nuestros hombres de

34.192.2.131 on Sun, 21 Jun 2020 00:47:37 UTC
Derecho latían otras nociones del Orde

imaginarnos que quedaran libres nue
tos que para el Orden Público tenía q
confusión entre territorialidad y Or
bable es que el codificador pensara
manifestaba una dimensión más del Orden Público. De este
modo las leyes penales, de policía y seguridad quedaban in-
corporadas en la noción amplia del Orden Público.
Encontramos otra formulación de nuestra noción en el ar-
ticulo 3." del convenio con el reino de Cerdeña, de 30 de junio
de 1851, sobre ejecución de sentencias extranjeras. Se dice en
el citado precepto: "No se accederá, sin embargo, a esta decla-
ración en los casos siguientes: 1) Cuando la sentencia o acuer-
do adolezca de injusticia notoria; 3) Cuando sea contrario a
las leyes prohibitivas del reino donde se requiera el cumpli-
miento." Como vfemos, dos precisiones se han añadido a la no-
ción del Orden Público : se habla de injusticia notoria y de le-
yes prohibitivas del reino.
Si reuniéramos todos estos modos de exponer el Orden Pú-
blico tendríamos el siguiente esquema: 1) Se trata de leyes te-
rritoriales que por su contenido tienen una obligatoriedad in-
excusable (artículo 8.") ; 2) Estamos ante una especial consi-
deración de la licitud, que hace que todo acto jurídico extran-
jero tenga que responder a unos postulados de licitud del foro ;
3) Presencia de un concepto de justicia radical, que obliga a
condenar, como de injusticia notoria, a todos los actos que se
aparten de ese módulo jurídico; 4) Especial obligatoriedad de
las leyes prohibitivas; 5) Alusión a unos principios generales
(que deberían ser compendio de algunos de los anteriores) y
que se expresan con las fórmulas de buenas costumbres y orden
público.
b) Valoración de los textos. - Coinciden nuestros comen-
taristas en su acerada crítica del artículo 11. En tal dirección
tenemos que destacar las reservas muy fundamentadas de La-

34.192.2.131 on Sun, 21 Jun 2020 00:47:37 UTC
sala y Golschmidt (76). Dice Goldschmidt que el precepto es al

mismo tiempo estrecho y amplio. Incurre en el primer defecto
por la expresa limitación que supone su exclusiva referencia al
artículo 10 y al 11. Está afectado por el segundo vicio, en cuan-
to que por Orden Público llega a comprender todas las leyes
prohibitivas, incidiendo casi en una equivalencia entre ambas
nociones. La citada confusión del artículo 11 procede de la
complejidad de su origen y de la acción perturbadora que han
tenido los precedentes del Real decreto de 1851 (como el mis-
mo Goldschmidt percibe al interpretar el precepto que sobre
las formas de los actos contiene el mismo artículo 11).
Especial mención merece la limitación de que nos habla
Goldschmidt y que efectivamente se deduce del mismo artícu-
lo 11. En principio tenemos que la coordinación de los artícu-
los relativos a los conflictos de leyes (tanto internacionales
como interregionales) es muy defectuosa en nuestro Código. Y
si el artículo 11 excluye la referencia al 9." (al no citarlo), sin
embargo, del texto se deriva que se han tenido presentes las
leyes personales (leyes prohibitivas concernientes a las per-
sonas...). Acaso pudiera explicarse esta defectuosa versión por
la no menos imperfecta redacción del artículo 9.° Sabido es
que el citado precepto sólo ha tenido en cuenta la aplicación
de las leyes personales españolas, y esto es lo que ha motivado
una serie de discusiones que se han resuelto invocando, entre
otras razones, la especial referencia que encontramos en el ar-
tículo 14. Para mí, la clave de nuestro problema puede encon-
trarse siguiendo el mismo conducto interpretativo. El legisla-
dor, al redactar el artículo 11 se ha dejado prender por la lite-
ralidad del artículo 9.°, y el no contenerse en el citado precep-
to una llamada a las leyes extranjeras, ha pensado que el Or-
den Público nada tenía que hacer con relación al mismo ar-
tículo 9." Como en los artículos 10 y 11 se encuentran tres po-
sibles aplicaciones de un estatuto extranjero, ley de los bienes
(76) Goldschmidt: Obr. cit., p ág. 255. Lasala: Obr . cit., 34 y 3*'

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muebles, ley de las sucesiones y ley

que el artículo 11 hace del Orden Públi
plementaria y limitadora de tales noci
La limitación quedaría así explicad
valencia entre Orden Público y leyes
acudir a otro género de argumentos. P
tran en la insistente referencia que
a estos conceptos: 1) Buenas costum
justicia notoria; 4) orden público (qu
como expresión del orden social, polít
Todas estas expresiones suponen la indicación: 1) A unos
principios jurídicos de rango superior (su vinculación con la
noción absoluta de justicia, con el Derecho natural, es paten-
te) ; 2) A una valoración substantiva, de contenido, de las nor-
mas jurídicas. Cuando el artículo 11 habla de leyes prohibiti-
vas y de orden público, habría que entender que se trata de
aquellas leyes prohibitivas dictadas en consideración a los pre-
ceptos de que antes hemos hecho referencia. Aquí la prohibi-
ción sería algo así como el efecto y la fórmula técnica em-
pleada para defender esas buenas costumbres, esa licitud, y
evitar la injusticia notoria y el ataque al orden jurídico, polí-
tico y social de España.
c) La jurisprudencia. - No sería difícil exponer e inter-
pretar la Jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal en tal
sentido. Sin pretensiones de presentar una lista, no ya exahus-
tiva, sino simplemente suficiente, nos fijaremos en las siguien-
tes sentencias : 13 de enero de 1885 ; 20 de marzo de 1889 ; 1 de
mayo de 1919; 19 de diciembre de 1930; 10 de enero de 1933;
23 de febrero de 1944 jy 12 de mayo de 1944.
Dice la sentencia de 13 de enero de 1885 : "Es doctrina de
Derecho internacional privado que al extranjero le acompañan
su estado y capacidad y deben aplicársele las leyes persona-
les de su país para evitar los inconvenientes de no juzgarle por
una sola ley, cuando esta no contradiga, como en el caso pre-
sente, los principios de Orden Público y los intereses de la na-

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ción en que hacen su reclamación ." La relación entre el Orden

Público y las leyes personales es visible a todas luces; aquí el
Orden Público se entiende como una limitación o condición im-
puesta a la aplicación de una ley personal, es decir, a una ley
extraterritorial. Es igualmente digna de resaltar la afinidad
que se establece entre Orden Público y los "intereses de la na-
ción en que se hace la reclamación".
La referencia al artículo 9.° la encontramos en una senten-
cia de 1 de mayo de 1919 sobre un caso de matrimonio. Tam-
bién se dice en la citada resolución que "al extranjero le acom-
paña su estado y capacidad, y deben aplicársele las leyes de su
país cuando éstas no se opongan a los principios de Orden Pú-
blico y a los intereses de la nación en que residan". La relación
entre Orden Público y los intereses de la nación donde se re-
sida supone una ampliación más del concepto del Orden Públi-
co. En la sentencia anterior veíamos la defensa de los intereses
nacionales del país del foro; ahora son los intereses nacionales
del país de la residencia. La alusión al "país de la residencia"
puede ayudar a encontrar una conexión que venga a justificar
y limitar la intervención del Orden Público (en el sentido pro-
puesto por Kahn y otros autores) .
La sentencia de 20 de marzo de 1889 nos suministra nue-
vos elementos en este estudio que hacemos del Orden Público.
Ya el enunciado del recopilador nos ayuda a situarnos en el
problema. Se dice: "Cumplimiento de contrato ilícito. Orden
Público." Y en uno de los considerandos podemos leer: "...que
el contrato es inmoral e ilícito en España, y que la cláusula
compromisoria sometiéndose a la decisión que soberanamente
dicte un arbitro, sin recurso alguno, no puede cumplirse en Es-
paña, por ser contraria a las disposiciones de la ley de Enjui-
ciamiento civil." Insistamos en las expresiones inmoralidad e
ilicitud, y veremos confirmada la opinión que antes sustentá-
bamos sobre la importancia que tienen ambas categorías para
explicarse nuestro Orden Público. También ayuda a entender
la relación existente entre Orden Público y las leyes invocadas

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por el artículo 8.°, este supuesto proce

sión a las leyes procesales, que encon
pone de relieve hasta qué punto nues
noción del proceso y la de Orden Púb
ordenación procesal vista por un Esta
afecta a su orden jurídico; en tal sen
apreciaciones de Riezler) (77).
La sentencia de 19 de diciembre de 1930 se refiere a un su-
puesto de contratos. Según uno de sus considerandos, tenemos
que "es principio universal de Derecho internacional privado,
consagrado en nuestras leyes desde el ordenamiento de Alcalá
y el artículo 1255 del C. c., que la autónoma voluntad de los
contratantes es fuente preferente en todo lo que no se oponga
al orden social , al imperio de las leyes prohibitivas y a la so-
beranía del territorio donde se pide la ejecución". Nos interesa
hacer destacar la especial referencia que se hace al "orden so-
ciar', así como a la aparición de otra nueva conexión, en la
cual se apoya la invocación del Orden Público. Me refiero a la
soberanía territorial del "Estado donde se pide la ejecución del
contrato".
La sentencia de 10 de enero de 1933 tiene una importancia

muy destacada en nuestro estudio. Se trata de un problema de
nulidad de "marca" que pone en juego el problema de la de-
bida protección de las "marcas" (obligación convencional que
pesa sobre España como país firmante de la convención sobre
el particular), y la defensa del orden jurídico y económico de
España. Leamos su considerando: "...la de ser su designación
contraria al orden público } porque este concepto, que se refie-
re al complejo de normas reguladoras y tutelares del interés
publico , que comprende a toda organización social en sus as-
pectos múltiples } políticos , Económicos y jurídicos, encierra
primordialmente el principio de la libertad del comercio y el
fomento de la riqueza nacional, consagrado en nuestro Dere-
(77) E. Riezler : Internationales Zivïlprozesrecht, 1949, pág. 215.

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cho, que se lesionaría con enorme agravio mediante una elimi-

nación irregular de sus actividades frente a la de intereses ex-
tranjeros concurrentes y privilegiados; y así como en los paí-
ses de Derecho británico considera su jurisprudencia como ac-
tos "in breach of the public policy", entre otros, aquellos que
atacan a la libertad de comercio y de la industria." La alusión
al "orden social", en el más amplio sentido de la palabra, que-
da aquí perfectamente demostrada. El Orden Público se nos
presenta como la fórmula general utilizada en defensa del or-
den social y de las instituciones y principios que le informan.
La invocación a la doctrina inglesa puede perfectamente com-
pletarse con una remisión a la práctica y doctrina alemana,
donde encontramos latente la misma idea (78).
La sentencia de 23 de febrero de 19 ķķ recae sobre un su-
puesto de matrimonio y divorcio, y dice en sus considerandos :
"... que si bien en materia de derechos y deberes de familia y
estado de las personas son, en general, de aplicación las leyes
del país de origen - criterio reflejado en el artículo 9.° de nues-
tro C. c. - , ello se entiende en cuanto dichas leyes no se opon-
gan a las que tienen por objeto el Orden Público y las buenas
costumbres, según expresa el artículo 11 del mismo Código; y
si se toma en cuenta la indiscutible trascendencia que en mate-
ria de buenas costumbres ofrece cuanto afecta a los caracteres
de unidad e indisolubilidad del vínculo conyugal, se impone la
consecuencia de someter su regulación a nuestras leyes, y con
mayor razón si el matrimonio se celebró en nuestro país y los
cónyuges - cualquiera que sea su nacionalidad - tienen en el
su domicilio... Considerando que si las razones expuestas con-
ducen, como es lógico, a la conclusión de ser aplicables al caso
presente las disposiciones dictadas en España para normalizar
las situaciones a que dió lugar la ley de 2 de marzo de 1932..."
(78) H. LEWALD: Das Deutsche Internationale Privatrecht, vol. I, 1931,

página 25 (cuando la aplicación del Derecho extranjero afecta directa-
mente a los fundamentos de la vida política y económica alemana).

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De nuevo la estrecha relación entre Ord

sonales, así como la vinculación entre
costumbres. Interesa destacar dos refer
más Alto Tribunal, y éstas son el hec
el matrimonio en España y el de ser Es
cónyuges. Y apuntamos estos datos p
completando el esquema de conexione
a explicar en qué casos puede invocarse
La sentencia de 12 de mayo de l§kh r
to semejante, un poco más complicad
xiones. Leamos sus considerandos : "Q
digo civil, de acuerdo con los principio
nal privado, estatuye que a los españ
el extranjero, obligan las leyes patr
tado, condición y capacidad de las pers
clase de leyes, llamadas personales, f
matrimonio, institución de singular im
es del sistema jurídico familiar, y los i
afectan a la capacidad, con arreglo a
que decidir la cuestión antes enunciad
que el admitir la licitud de los actos
tranjero, contrarios a las leyes vige
éstas sean aplicables, como lo son las
además de privar de eficacia al citad
civil, hace posible el fraude de ley...",
colisión entre la ley extranjera, aplic
nacional 9 debe prevalecer siempre, sin
último"; "... ha de darse efecto retroa
en el presente caso, resulte afectado
Orden Público establecido".
La extensa sentencia que hemos transcrito (y eso que he-
mos omitido consideraciones muy interesantes, y en las que
se percibe cómo nuestro Tribunal se ha enfrentado con el pro-
blema de la diferente actuación del Orden Público, según se
trate de "establecer una situación" o de convalidar y admitir

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unos efectos, establecidos en otro ordenamiento) pone bien de

manifiesto ese clima amplio y complejo que hemos dicho que
presenta nuestro Orden Público. Se anota el carácter nacional
que presenta el Orden Público. Se continúa aludiendo a la re-
lación entre Orden Público y leyes personales. Se apunta la
posibilidad de utilizar el Orden Público en apoyo de la aplica-
ción extraterritorial de las leyes personales (cuando se dice
"privar de eficacia al citado artículo 9.°). Se marca la relación
que puede darse entre Orden Público y fraude de ley (precisa-
mente en relación a la vigencia extraterritorial del Orden Pú-
blico implicado en ciertas leyes personales, como nosotros nos
habíamos atrevido a insinuar). Resalta la importancia que se
otorga a ciertas instituciones, en las que se ve la base "del sis-
tema jurídico nacional". La nota de relatividad temporal del
Orden Público queda nítidamente confirmada. La especial refe-
rencia a la retroactividad de tales preceptos nos sirve para in-
sistir en la relación que se da (en el clima de nuestro sistema)
entre Orden Público y sistema social y jurídico de España.

34.192.2.131 on Sun, 21 Jun 2020 00:47:37 UTC

El Orden Publico en El Derecho Internacional Privado

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EL ORDEN PUBLICO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Author(s): Mariano Aguilar Navarro

Stable URL: http://www.jstor.com/stable/44293060

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Por Mariano Aguilar Navarro

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad de Sevilla.

Sumario: I. Introducción. - II. El Orden Público y los Pri

a) Actualidad del problema, - En los comienzos del si-

(lj ft. Conde y L»uque: Oficio s del Derecho internacional privado ,

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vieron en todo instante como íntimamente vinculada a la ex-

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cobija bajo la doble etiqueta de conductivismo y uso jurídico.

(2) J. Garde Castillo: La institución desconocida en Derecho inter-

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que el Derecho internacional privado n

(4) J. M. Trías de Bes : R. dos C. Tomo 62, pág' 65.

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que explica la modernidad de las inquietudes de los interna-

(6) M. Philonenko: La notion de Vordre public international. "J. C.".

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cuidado para que el juicio jurídico no qued

presencia en la preocupación doctrinal; se basa, fundamental

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nada de particular tiene que la terminología manifieste la exis-

(10 CONDE Y LiUQUE, obr. cit., pág. 207.

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des, el profesor Conde y Luque (15) def

(15) CONDE Y L.UQUE: Obr. cit., pág. 207.

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firma una pretensión internacionalista y la existencia de una

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puesta por el imperio de la ley personal (

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den Público mediante su invocación por el juez. Es el último

que, individualizada la norma de colisión al precisarse la cali-

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fico externo; 2) El Orden Público obedece

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de una institución - pienso que debe ajustarse, más que a los

zón Goldschmidt (24) cuando se opone a cierta historiografía

(23) H. O. ZiEGLER : Die Moderne Nation, 1931, p ág. 162 y sigs.

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de Derecho de gentes (italianos), y en

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Schmidt se ha preocupado excesivamente del tono de la ley

II. - El Orden Público y los principios generales

a) Sentido del problema. - Dos cuestiones pueden qu

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también es lícito entender el enunciado en el sentido de una

comparación que se quiere establecer para determinar hasta

b) El Orden Público y el Progreso del Derecho interna-

La Soberanía, como competencia otorgada - o reconoci-

(30) Gestoso tudela: Obr. cit.. pág. 519.

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abolimos la intervención del Orden Público se habrá suprimido

(31) Conde y Luque : Obr. cit., pág. 202.

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existe Derecho internacional privado si pre

(33) M. Aguilar Navarro: Suárez y él Derecho internacional priva-

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nos territorial y más extraterritorial. Con la particularidad de

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cho supone su adecuación a la persona humana, y la persona