UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DE LOS ANDES

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS, CONTABLES Y SOCIALES

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

Delitos cometidos por funcionarios públicos

Derecho Penal - IV

DOCENTE: Dr. Gorky Alberto Andrade Tecsi

ESTUDIANTES:

 Pauccar Puma Fabio Edilson

 Blas Zamalloa Edson

CUSCO – PERÚ

2023
Índic

e
Introducción.......................................................................................................................5

Delitos cometidos por funcionarios públicos...................................................................6

1. Breves apuntes sobre los delitos cometidos por funcionarios públicos...........6

2. Abuso de autoridad..............................................................................................6

2.1. Respecto del verbo rector...................................................................................7

3. Cobro indebido.....................................................................................................8

a. Abuso de cargo...................................................................................................9

4. Cohecho...............................................................................................................10

a. Cohecho activo.................................................................................................10

1.1. Cohecho activo genérico..................................................................................10

1.2. Cohecho activo específico................................................................................11

b. Cohecho pasivo...................................................................................................12

1.3. Cohecho pasivo propio.....................................................................................13

1.4. Cohecho pasivo impropio.................................................................................13

1.5. Cohecho pasivo específico...............................................................................14

5. Colusión...............................................................................................................16

a. Colusión simple................................................................................................17

b. Colusión agravada............................................................................................17

6. Concusión............................................................................................................18

a. La modalidad de obligar...................................................................................18

pág. 2
 b. De la modalidad de inducir..............................................................................19

7. Enriquecimiento ilícito......................................................................................20

a. Abuso de cargo público....................................................................................21

b. Incremento ilícito de patrimonio en relación con ingresos legítimos..............21

8. El delito de malversación de fondos públicos..................................................22

a. Consideraciones generales...............................................................................22

b. Bien jurídico protegido.....................................................................................22

c. Tipicidad Objetiva............................................................................................23

d. Administración de dinero o bienes (objeto material del delito).......................24

e. Tipicidad subjetiva...........................................................................................24

f. Autoría y participación.....................................................................................24

9. Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo.................24

a. Bien Jurídico Tutelado.....................................................................................25

b. Sujeto Activo....................................................................................................25

10. Nombramiento o aceptación ilegal de cargo....................................................26

a. Tipo Penal.........................................................................................................27

b. Bien Jurídico Tutelado.....................................................................................27

c. Sujeto Activo....................................................................................................27

d. Sujeto Pasivo....................................................................................................28

11. Peculado..............................................................................................................28

a. Peculado por uso..............................................................................................28

b. Bien Jurídico Protegido....................................................................................28

c. Sujeto Activo....................................................................................................28

d. Excepción penal...............................................................................................29

12. Patrocinio ilegal..................................................................................................29

pág. 3
 a. Tipicidad Objetiva............................................................................................29

b. Sujeto Activo....................................................................................................30

c. Conducta Tipica...............................................................................................30

d. Tipicidad Subjetiva...........................................................................................31

13. Tráfico de influencias.........................................................................................31

a. Bien Jurídico Protegido....................................................................................31

b. Sujeto Activo....................................................................................................32

c. Sujeto Pasivo....................................................................................................32

d. Conducta Típica...............................................................................................32

e. Modalidades típicas del delito de tráfico de influencias: reales y simuladas...33

Conclusiones.....................................................................................................................34

Referencias........................................................................................................................36

pág. 4
 Introducción
Los delitos cometidos por funcionarios públicos es un tema de interés crítico en cualquier
sociedad. La confianza en las instituciones gubernamentales es esencial para el funcionamiento
efectivo de una democracia y el bienestar de sus ciudadanos. Cuando los funcionarios públicos
se involucran en actos criminales, como la corrupción, el soborno, la extorsión o el abuso de
poder, esta confianza se socava, y los cimientos mismos de la gobernanza se debilitan.

En este contexto, es fundamental entender y abordar adecuadamente una serie de delitos

que involucran a individuos que ocupan cargos públicos. Estos delitos no solo representan una
amenaza para la integridad de las instituciones gubernamentales, sino que también pueden tener
un impacto directo en la vida cotidiana de los ciudadanos.

Este conjunto de crímenes abarca una amplia gama de comportamientos ilegales, que van
desde la corrupción y el soborno hasta la concusión y la exacción ilegal. Cada uno de estos
delitos tiene sus características específicas, pero todos comparten el denominador común de que
implican un abuso de poder y una violación de la confianza pública.

En la presente monografía, exploraremos en detalle los diferentes aspectos de estos

delitos cometidos por funcionarios públicos. Desde definiciones precisas hasta ejecutorias
supremas, analizaremos cómo estos delitos afectan a la sociedad y qué medidas se pueden tomar
para prevenirlos y enjuiciar a quienes los cometen.

La lucha contra la delincuencia en el sector público es esencial para garantizar un

gobierno transparente y eficiente, y para proteger los derechos y el bienestar de los ciudadanos.
A través del conocimiento y la acción, podemos trabajar juntos para promover la integridad y la
rendición de cuentas en todas las esferas de la administración pública.

pág. 5
 Delitos cometidos por funcionarios públicos
1. Breves apuntes sobre los delitos cometidos por funcionarios públicos
Los delitos cometidos por funcionarios públicos repercuten gravísimamente a nivel local
en nuestra ciudad, sobre todo con gestiones deficientes y aunadas a ellas, obras de en pésimo
estado y con ello perjuicios a la sociedad que se beneficiará de dichas obras realizadas.

En nuestro contexto, la corrupción se manifiesta como un fenómeno de gran complejidad

que requiere ser abordado desde múltiples perspectivas para lograr su comprensión y,
posteriormente, su combate. Por lo tanto, es fundamental comenzar por una exploración del
concepto global de corrupción y, posteriormente, adentrarse en los diversos enfoques que pueden
emplearse para analizarla en la práctica.

Para abordar cualquier análisis sobre el tema, es esencial establecer con precisión el
significado de corrupción. Sin embargo, esta tarea se ha enfrentado a varios desafíos. En
particular, se han identificado tres obstáculos significativos que explican la complejidad de este
objetivo:

 Se han agrupado bajo el término "corrupción" una serie de problemas, como el

fraude y el abuso de poder, entre otros, que a menudo se tratan de manera
intercambiable.
 Existen notables disparidades entre lo que la legislación reconoce como actos de
corrupción, las percepciones de corrupción por parte de la población y los actos
corruptos que afectan los intereses públicos pero que no están contemplados en la
normativa legal.
 Se observan diferencias significativas en cómo distintas sociedades utilizan el
concepto de "corrupción".

2. Abuso de autoridad
Propiamente, la doctrina menciona un término demasiado específico respecto de los
autores que realizan propiamente este delito, como son los funcionarios con autoridad, dejando

pág. 6
así a otros funcionarios sin responsabilidad alguna; así es como lo menciona el maestro penalista
Fidel Rojas Vargas, en su libro “Delitos Contra la Administración Pública”, lo siguiente:

El uso de la terminología "delitos de abuso de autoridad" no resulta adecuado en realidad (se

presenta un error en la elección del término legal), ya que no tiene la intención de limitar
la responsabilidad únicamente a los funcionarios con autoridad, dejando así al resto de los
funcionarios exentos de responsabilidad y llevando a la interpretación de que solo
aquellos con autoridad pueden cometer el delito. Las legislaciones penales
contemporáneas no hacen mención al abuso de autoridad como categoría, en su lugar
emplean una terminología más amplia como "abuso de atribuciones" o más específica
como "abuso de funciones", ambas opciones en mayor sintonía con el propósito de las
leyes penales de resguardar el concepto genérico de "administración pública". Si
examinamos códigos de otros países, como Colombia o Chile, nos encontramos con
términos como "delitos de funciones" o "delitos de abuso de atribuciones". El término
"delitos de abuso de autoridad" surge de una tradición histórica arraigada en el Código
Penal italiano de 1889, que se usó como base para el Código de 1924 y ha persistido hasta
hoy como "delitos de abuso de autoridad". Es esencial superar esta confusión: no se trata
de delitos de abuso de autoridad, sino más bien de delitos relacionados con el abuso de
funciones o atribuciones. (Vargas, 2016)
2.1. Respecto del verbo rector
"Para que se configure el delito de abuso de autoridad, es necesario que la conducta ilícita
esté relacionada con las responsabilidades inherentes al puesto ocupado. Esto implica ejercer
funciones públicas de acuerdo con las facultades otorgadas por la legislación actual. En estas
situaciones, este principio debe complementarse con las regulaciones de otras áreas del Derecho
público que delinean las tareas de los organismos de la Administración pública, estableciendo así
los límites y el contexto en los que un funcionario puede ejercer sus poderes de manera
adecuada.”1

De esta manera, el abuso de atribuciones o poder ocurre cuando un servidor público

rebasa los límites de su autoridad al actuar en situaciones no previstas por la ley o los

1
Ejecutoria suprema del 6 de agosto de 2003, R. N. N.° 2240-2002-Arequipa (Diálogo con la Jurisprudencia, Año
10, N.° 75, 2004, p. 266).

pág. 7
reglamentos que gobiernan su cargo. También puede darse cuando no sigue las normas o
procedimientos requeridos, o las instrucciones que se le han impartido. Finalmente, se configura
este abuso cuando utiliza sus facultades para fines distintos a aquellos para los que le fueron
otorgadas2. Este mal uso puede manifestarse tanto como una utilización intencionalmente
incorrecta de sus atribuciones, como en una sobrepasada consciente de sus funciones legales."

3. Cobro indebido
El artículo 383 del Código Penal castiga la conducta de los funcionarios o servidores
públicos que, abusando de su posición, requieren o hacen que se pague o entregue contribuciones
o emolumentos que no corresponden o en una cantidad que excede la tarifa legal. En otras
palabras, el agente activo del delito debe ejercer su autoridad de manera coercitiva para obtener
un beneficio.

En una sentencia del 13 de octubre de 1998, la Corte Suprema definió "exacción" como la
solicitud indebida y arbitraria que puede ser tanto explícita como encubierta. En el primer caso,
el agente no oculta que está exigiendo algo de manera injusta y puede considerarse como una
forma de extorsión con un acto de autoridad injusto. En el segundo caso, el agente oculta la
arbitrariedad bajo una justificación jurídica falsa para lo que está exigiendo, engañando así a la
persona afectada sobre sus obligaciones, lo que pone a la víctima en la disyuntiva de entregar lo
solicitado o enfrentar otras consecuencias.

Por otro lado, si el cobro es legal, incluso si la resolución que lo respalda es arbitraria, el
delito de exacción ilegal no se configura. Esto fue resaltado en una sentencia del 23 de enero de
2002, que argumenta que el delito previsto en el artículo 383 del Código Penal solo procede
cuando el funcionario o servidor público, abusando de su cargo, exige el pago o la entrega de
contribuciones o emolumentos que no corresponden o en una cantidad que excede la tarifa legal.
En este caso específico, el aumento se realizó a través de un acuerdo municipal, un acto que
estaba dentro de las atribuciones de los acusados de acuerdo con la Ley Orgánica de
Municipalidades, por lo que el delito de exacción ilegal no es aplicable.

El delito de exacción ilegal se configura cuando un funcionario o servidor público, en

abuso de su cargo y con la intención de obtener un beneficio económico indebido, solicita,

2
Antolisei, citado por Rojas Vargas, Delitos contra la Administración pública, ob. cit, p. 136.

pág. 8
requiere o exige a su víctima, que puede ser un particular o incluso la propia administración
estatal, el pago de contribuciones o emolumentos que no son debidos o que exceden la tarifa
legalmente establecida. En esta situación, el funcionario actúa con la clara intención de obtener
un beneficio económico personal, haciendo que la víctima entregue contribuciones o
emolumentos que no son realmente necesarios o solicitando una cantidad superior a la que está
legalmente establecida. A menudo, el funcionario hace creer a la víctima que los fondos
solicitados o entregados están destinados a la entidad estatal, pero en realidad los retiene en su
beneficio personal.

El legislador ha empleado tres verbos rectores en la construcción del tipo penal para
identificar tres conductas punibles que, en conjunto, constituyen el delito de exacción ilegal.

En primer lugar, se configura el delito cuando el agente, abusando de su posición en la

Administración pública, requiere, solicita, demanda, pide, reclama o exige a la víctima, ya sea un
particular o el Estado, el pago de contribuciones o emolumentos que no son debidos o que
superan la tarifa legalmente establecida. En esta modalidad, el delito se perfecciona con la simple
acción de exigencia por parte del agente, sin importar si la víctima cumple con lo solicitado.

En segundo lugar, el delito también se configura cuando el agente, en abuso de su cargo

en la Administración pública, logra que la víctima realice el pago de contribuciones o
emolumentos que no son debidos o que superan la tarifa legalmente establecida. En esta variante,
el agente consigue que la víctima efectúe el pago solicitado, lo que constituye la materialización
de la exigencia previa.

a. Abuso de cargo
La víctima en estos casos puede ser tanto un particular como la propia Administración
pública. En cualquiera de estas dos conductas punibles, el agente busca beneficiarse
económicamente a expensas de lo que se requiere o paga, lo cual no contribuye a las arcas del
Estado, sino que se convierte en un aumento injusto en el patrimonio del agente.

El delito de exacción ilegal incluye otro elemento objetivo relevante, que consiste en
determinar si el agente, que siempre es un funcionario o servidor público, está actuando en su
propio beneficio económico al abusar del cargo que ocupa en la Administración pública.

pág. 9
 El abuso de cargo se produce cuando dicho funcionario o servidor público hace un uso
indebido del cargo que le ha sido confiado por la Administración pública con el propósito de
obtener un beneficio económico indebido para sí mismo. Este abuso de cargo puede manifestarse
de diversas maneras, como actuar fuera de los casos permitidos por la ley, los reglamentos o las
instrucciones del servicio, o incluso usar de manera adecuada un poder que le ha sido otorgado,
pero con el fin de lograr un propósito ilícito. En resumen, se trata de la exigencia o el pago de
contribuciones o emolumentos que no son debidos al Estado y, en caso de que exista una deuda
legítima, se busca exigirla o pagarla en una cantidad que supera lo realmente adeudado.

4. Cohecho
Una tendencia que ha venido siendo común en nuestro país consiste en la práctica de
ofrecer "coimas" o sobornos a funcionarios públicos como una forma de evitar posibles
sanciones, por ejemplo, en el caso de la policía y las multas, o para acelerar trámites en entidades
gubernamentales. Estos actos son considerados delitos, y están definidos en los artículos 393,
394, 395 y 397 del Código Penal peruano. Esto nos lleva al delito de cohecho, que también se
conoce como la venta de cargos públicos.

Según el Sistema Nacional Especializado de Delitos de Corrupción de Funcionarios, entre

los años 2014 y 2017, el 33.5% de los casos procesados estuvieron relacionados con el delito de
cohecho. De igual manera, de acuerdo con el Informe sobre la Corrupción de la Defensoría del
Pueblo, de un total de 543 personas privadas de libertad por cometer delitos contra la
administración pública, 246 estaban encarceladas por el delito de cohecho, lo que representó la
cifra más alta de condenas en el año 2017.

a. Cohecho activo
El delito de cohecho activo es un delito genérico, lo que significa que puede ser cometido
por cualquier individuo. No se clasifica como un delito de violación de deber, ya que el autor no
está sujeto a ninguna institución que lo relacione con el bien jurídico en cuestión y que le
imponga deberes específicos de protección o preservación. En otras palabras, el autor no tiene la
obligación de prevenir un daño al bien jurídico de la administración pública.

pág. 10
 1.1. Cohecho activo genérico
El delito de soborno o cohecho activo genérico se configura cuando el agente o individuo
que realiza la acción, utilizando cualquier método o enfoque, ofrece, entrega o promete a un
funcionario o servidor público un regalo, una promesa, una ventaja o un beneficio con el
propósito de que dicho funcionario realice o evite realizar actos que violen sus deberes
funcionales normales.

La intención detrás de la acción del agente es crucial para determinar si se comete el

delito. Si el motivo de ofrecer o entregar la dádiva no está relacionado con las tareas oficiales del
funcionario público, entonces no se configura el delito de cohecho.

El objetivo explícito o implícito del agente es obtener un favor en relación con las
actividades funcionales. Este favor puede manifestarse de diversas maneras, como recibir apoyo
en una solicitud, acelerar un proceso, obtener un acto funcional de manera más rápida, entre
otros. Un ejemplo que ilustra esto es un caso en el cual una persona entregó ciertas sumas de
dinero a otros involucrados con el propósito de que, como miembros del jurado calificador, la
favorecieran en un concurso para una plaza en una universidad.

El delito también se configura cuando el agente, sin que el funcionario o servidor público
viole sus deberes normales, le ofrece, entrega o promete un regalo, una ventaja o un beneficio
con el propósito de que realice o evite realizar actos que son inherentes a su cargo o empleo.

Todas las situaciones delictivas establecidas en el artículo 397 del Código Penal deben
estar relacionadas con actividades generalmente asociadas a las funciones o servicios propios del
funcionario o servidor corrupto. Los casos en los que las transacciones no están dentro de la
esfera de competencia del funcionario no constituyen cohecho. Ciertamente, muchas de las
acciones delictivas que componen el cohecho activo genérico pueden involucrar un intercambio
mutuo de favores, en el cual el agente se beneficia de un acto funcional o servicio cometido o
evitado por el funcionario o servidor, y este último obtiene un regalo o ventaja, junto con la
promesa de un regalo. Sin embargo, esta reciprocidad no se aplica en todos los casos, como en la
modalidad típica de ofrecer, donde simplemente el acto de ofrecer es suficiente para consumar o
perfeccionar el delito, sin requerir la aceptación del funcionario o servidor público al que se
intenta sobornar. No se necesita un acuerdo previo o una conspiración para cometer el delito.

pág. 11
 1.2. Cohecho activo específico
El individuo activo en este caso puede ser cualquier persona que busque influir en la
decisión de un magistrado en relación con un asunto que está bajo su conocimiento o
competencia funcional. Se pueden presentar varias situaciones:

 El objetivo del sobornante es obtener decisiones a su favor de acuerdo con la ley.

 El propósito es obtener una decisión favorable que vaya en contra de la ley.
 El funcionario lleva a cabo un acto procesal de manera extremadamente rápida o
incluso antes del plazo legal.
 El agente público realiza un acto procesal mucho después del plazo legal.
 El funcionario no realiza o omite llevar a cabo un acto funcional.
 El objetivo perseguido es simplemente buscar resultados perjudiciales para la otra
parte, ya sea de acuerdo con la ley o en contra de ella (Rojas Vargas, 2016,
p.338).

Respecto de la agravante en relación con esta conducta específica, el delito establece un

requisito especial para el individuo activo, lo que significa que el autor del delito debe tener la
condición profesional de abogado. O bien, en casos donde no sea abogado, puede ocurrir que sea
parte de un bufete de abogados que naturalmente está representando o tiene un asunto pendiente
de resolución con el funcionario público al que se intenta sobornar. Esta circunstancia agravante
convierte al cohecho activo en un delito especial y particular, debido a la condición especial que
se requiere identificar en el individuo activo.

b. Cohecho pasivo
Cuando hablamos de cohechos pasivos, ya sean propios o impropios, nos referimos al
funcionario o servidor público que ejerce sus responsabilidades en virtud de su cargo o función.
En otras palabras, no se trata de cualquier funcionario público, sino específicamente de aquel que
tiene la autoridad o competencia necesaria para llevar a cabo la tarea por la cual un tercero ofrece
o proporciona un incentivo con el propósito de influir en su comportamiento, ya sea para obtener
su colaboración o para evitar que cumpla con su deber.3

3
Así pues, el Exp. N° 038-2006, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de
Justicia de Lima el 5 de julio de 2011.

pág. 12
 Las acciones que resultan en la imposición del delito de cohecho pasivo, según lo
establece el Código Penal, son cuatro: aceptar, recibir, solicitar y condicionar. La acción de
aceptar implica permitir, admitir o consentir el beneficio (como una promesa, favor o bien
material) otorgado por un tercero. Además, la acción de recibir no se limita únicamente a una
aceptación explícita, sino que también incluye la falta de devolución por parte del funcionario de
los bienes proporcionados por el tercero. La acción de solicitar implica pedir, gestionar o requerir
de manera directa o indirecta algo a cambio. Por último, el término condicionar indica que el
servidor público asegura al tercero que, si recibe una donación, actuará en su beneficio, de lo
contrario, lo perjudicará.

En ambos casos, la comisión de una sola de estas acciones mencionadas es suficiente para
constituir el delito de cohecho.

En la relación bilateral que se mencionó anteriormente, identificamos dos infracciones

legales; como son las siguientes:

1.3. Cohecho pasivo propio

Es cometida por el funcionario que solicita o acepta el beneficio con el objetivo de eludir
sus responsabilidades.

“El delito de cohecho pasivo propio en perjuicio del Estado se puede describir como la
acción en la que un funcionario público o alguien encargado de un servicio público acepta, ya
sea para sí mismo o en beneficio de otra persona, una compensación indebida que se ofrece,
entrega o promete con el propósito de llevar a cabo, omitir o retrasar una acción relacionada con
sus deberes oficiales. Es esencial que exista una conexión específica entre la aceptación de los
fondos y la acción que se espera que el funcionario público realice, omita o retrase. Además, es
importante destacar que el individuo que comete este delito debe abstenerse de llevar a cabo una
acción legítima que está dentro de su ámbito de competencia funcional. Una característica
fundamental de este tipo de delito es que solo se requiere un acuerdo de voluntades entre las
partes involucradas, sin necesidad de que se realice el pago, se cumpla la promesa o se lleve a
cabo el acto indebido.”4

4
Ejecutoria suprema del 16 de mayo de 2003, R. N.N.° 14-2001 -Lima [Pérez Arroyo, La evolución de la
jurisprudencia en el Perú (2001-2005), ob. cit., T. II, p. 1457],

pág. 13
 1.4. Cohecho pasivo impropio
Para actuar de acuerdo con sus obligaciones.

El delito conocido como "cohecho pasivo impropio" se configura cuando el individuo

activo, que siempre es un funcionario o servidor público, acepta, recibe o solicita de manera
directa o indirecta un regalo, promesa o cualquier otra ventaja indebida con pleno conocimiento
y voluntad. Esto se hace con el propósito de llevar a cabo una acción que es propia de su
posición o empleo, sin violar sus deberes funcionales, o como resultado de haber cumplido
previamente sus responsabilidades funcionales normales.

No se requiere que el individuo activo efectivamente realice la acción funcional que

interesa al corruptor, pero es esencial que exista una relación causal atribuible entre las acciones
funcionales o de servicio y el objeto corruptor. Esto excluye actividades que no estén
relacionadas con sus funciones o actividades privadas realizadas o por realizar por parte del
funcionario o servidor público, ya que no son consideradas como parte de este delito 5. (Vargas R.
)

Objetos corruptores
En la conducta del individuo, quien siempre es un funcionario o servidor público, es
necesario que se presente uno de los medios o instrumentos corruptores mencionados, como
dádivas, promesas, ventajas o beneficios. Si en una situación investigada no se constata la
presencia de ninguno de estos elementos, simplemente no se configura el delito de cohecho
pasivo impropio.

La dádiva es un bien entregado o prometido en intercambio por acciones u omisiones del

funcionario o servidor público que no están legalmente debidas. Donativo, regalo o presente son
términos equivalentes que expresan la misma idea: una oferta o regalo. La relevancia penal del
donativo depende de su capacidad objetiva para influir en la voluntad y acciones del individuo
hacia un comportamiento deseado y beneficioso para quien lo ofrece o promete, ya sea otro
funcionario o un particular. Se entiende que el donativo debe tener una forma tangible y un valor
económico, como bienes muebles, inmuebles, dinero, obras de arte, libros, etc.

5
Rojas Vargas, Delitos contra la Administración pública, ob. cit, p. 487; Abanto Vásquez, Los delitos contra la
Administración pública en el Código Penal peruano, ob. cit., p. 461.

pág. 14
 Por otro lado, la promesa se refiere a una oferta realizada al individuo para entregar un
donativo o ventaja específica en un futuro cercano o lejano. Se requiere que la promesa sea seria
y factible tanto desde el punto de vista material como legal. El cumplimiento de la promesa no es
relevante para la configuración del delito, ya que este se consuma simplemente con la existencia
de la promesa.

1.5. Cohecho pasivo específico

El cohecho pasivo específico basado en la posición del agente se configura cuando dicho
individuo, ya sea en su rol de magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro de un Tribunal
Administrativo u otra función similar, bajo cualquier circunstancia, acepta o recibe un regalo,
una promesa o cualquier otro beneficio de un tercero, que puede ser otro funcionario o una
persona particular. El agente tiene pleno conocimiento de que este acto se realiza con el
propósito de influir en su decisión o afectar su posición en un asunto que está dentro de su
jurisdicción o competencia.

De manera similar, el delito se configura cuando el agente, en su capacidad de

magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro de un Tribunal Administrativo o una función similar,
solicita directa o indirectamente un regalo, una promesa o cualquier otro beneficio de un tercero
que está interesado en el asunto. Esta solicitud se realiza con la intención de influir en la decisión
de un asunto que está bajo su jurisdicción.

Es importante destacar que todas las formas de este delito deben estar relacionadas con
asuntos que estén dentro del ámbito de competencia del individuo activo. Los casos en los que
las transacciones no se relacionan con su competencia no constituyen el tipo de cohecho pasivo
que estamos analizando. Es cierto que algunas de las acciones delictivas que conforman el
cohecho pasivo específico por la calidad del agente pueden implicar un intercambio mutuo de
favores, donde el agente ilegal se beneficia con el regalo o la ventaja, y simultáneamente con la
promesa hecha por la otra parte involucrada en el delito, ya sea un particular u otro funcionario o
servidor público. Sin embargo, esta reciprocidad no es un elemento esencial en todos los casos,
como ocurre en la modalidad de solicitud típica, donde el simple acto de solicitar es suficiente
para consumar o perfeccionar el delito, sin requerir la aceptación del tercero. No es necesario que
exista un acuerdo o conspiración para consumar el delito.

pág. 15
 i. Objetos corruptores
En la conducta censurable del individuo, es necesario que esté presente uno de los medios
corruptores, como donativos, promesas o cualquier otro tipo de beneficio. Si en una
investigación específica se comprueba que ninguno de estos medios está involucrado,
simplemente no se configura el delito de cohecho.

Los donativos, dádivas o presentes son términos intercambiables y representan la misma

idea: un obsequio o regalo. La relevancia legal del donativo se relaciona con su capacidad
objetiva para influir en la voluntad y acciones del individuo hacia un comportamiento deseado y
beneficioso para quien lo otorga o promete, ya sea otro funcionario o una persona particular. Se
entiende que el donativo debe ser tangible, material y tener valor económico, como bienes
muebles, inmuebles, dinero, obras de arte, libros, entre otros.

En contraste, la promesa se traduce en una oferta hecha al individuo para entregar un

donativo o ventaja específica en un futuro cercano o lejano. Se requiere que la promesa sea seria
y factible tanto desde el punto de vista material como legal. El cumplimiento o incumplimiento
de la promesa no tiene relevancia en la configuración del cohecho, ya que el delito se consuma
simplemente con la existencia de la promesa.

El contenido de la promesa puede variar ampliamente, incluyendo la futura entrega de

una compensación financiera, bienes muebles o inmuebles, ventajas económicas, ascensos
laborales, viajes, entre otros. La promesa puede ser directa, explícita o indirecta, a través de
familiares o allegados del individuo. La fecha en que se cumple la promesa puede ser en un
futuro cercano o lejano, incluso después de que el individuo deje de ser funcionario o servidor
público, siempre y cuando la promesa esté relacionada con sus responsabilidades funcionales. Lo
fundamental es la conexión entre las acciones del funcionario y la promesa realizada.

Cualquier otro beneficio o ventaja debe entenderse como un mecanismo secundario y

complementario que abarca todo lo que no se pueda considerar como donativo o presente. Esto
incluye privilegios o beneficios como empleos, colocación en áreas específicas, ascensos,
premios, cátedras universitarias, viajes, becas, descuentos inusuales, favores sexuales, favores
laborales, entre otros.

pág. 16
 Las coimas son donativos de pequeña cantidad o valor entregados al magistrado, árbitro,
fiscal, perito, miembro de un Tribunal Administrativo u otra posición similar con el propósito de
influir o tomar decisiones en un asunto judicial o administrativo bajo su jurisdicción o
competencia. Las coimas representan niveles mínimos de cohecho que también son punibles, ya
que contribuyen a crear un ambiente de laxitud y falta de moral en el funcionamiento de las
funciones y servicios públicos.

5. Colusión
El delito que describimos aquí como colusión, conocido en otras legislaciones como
"negociaciones incompatibles", "fraude a la administración pública", "celebración indebida de
contratos" o "fraude contra el Estado", tiene su origen más reciente en el artículo 344 del Código
Penal derogado de 1924.

El artículo 384 original del Código Penal de 1991 sufrió cambios en su contenido debido
a la Ley N.° 29703 del 10 de junio de 2011, la cual, tras una intensa presión pública, fue
parcialmente derogada. Finalmente, el delito de colusión fue objeto de modificaciones
significativas mediante la Ley N.° 29758 del 21 de julio de 2011. A partir de esta reforma, se
distingue entre colusión simple y colusión agravada. El contenido del tipo penal, tras la
modificación introducida por el Decreto Legislativo N.° 1243 del 22 de octubre de 2016, ha
experimentado cambios adicionales.

En palabras del maestro Ramiro Salinas Siccha, nos enseña que el delito de colusión está
diferenciado por dos vertientes, debido a la alta comisión de este delito y las cantidades de dinero
que se maneja en el sector público para ejecutar obras; así pues, nos menciona que:

Luego de la modificación podemos agregar que, desde el plano político-

criminal, el legislador ha dividido las conductas de colusión. Si la concertación
es descubierta antes que se defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante
una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será simple; en
cambio, si la concertación es descubierta, luego que se causó perjuicio
patrimonial efectivo al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por
voluntad del legislador será agravada. (Salinas, 2019).

pág. 17
 a. Colusión simple
La colusión simple se configura cuando un individuo, en su calidad de funcionario o
servidor público, interviene directa o indirectamente en cualquier fase de las modalidades de
adquisición o contratación pública de bienes, obras, servicios, concesiones u otras operaciones
bajo responsabilidad del Estado, y llega a un acuerdo con los interesados con el propósito de
defraudar al Estado.

Es importante señalar que el delito de colusión simple implica un "fraude" que debe
materializarse a través de esta concertación ilegal. Este fraude se refiere a la posibilidad de
causar un perjuicio económico a la Administración pública. Este delito se caracteriza por ser de,
en el sentido de que se relaciona con el riesgo de un perjuicio patrimonial efectivo, y es de mera
actividad, lo que significa que no es posible cometer un intento del delito, ya que antes de la
"concertación" no existe una acción aparente. El delito se consuma con la simple acción de
"colusión", es decir, con el acto de concertación, sin necesidad de que la Administración pública
sufra un perjuicio patrimonial efectivo o de que se obtenga materialmente una ventaja por parte
del funcionario6.

b. Colusión agravada
La colusión agravada puede definirse como el delito que se comete cuando un individuo,
en su calidad de funcionario o servidor público, interviene directa o indirectamente en cualquier
fase de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras, servicios,
concesiones u otras operaciones bajo responsabilidad del Estado. En este proceso, llega a un
acuerdo con los interesados con el propósito de causar un perjuicio económico efectivo al
patrimonio estatal.

La configuración del delito de colusión, tanto en su versión simple como agravada,

involucra varios elementos que hacen que estas figuras delictivas sean complejas en su
estructura. Las diferencias entre ambas radican en dos aspectos principales. En primer lugar, está
relacionado con el verbo rector utilizado, siendo "concertar" en la versión simple y "defraudar"
en la agravada. En segundo lugar, se refiere al perjuicio potencial o real causado al patrimonio

6
Ejecutoria suprema del 8 de febrero de 2006, R. N. N.° 1512-2005-Cusco-Sala Penal Permanente.

pág. 18
del Estado. En la colusión simple, existe un riesgo potencial de afectación al patrimonio,
mientras que, en la agravada, se produce un perjuicio real y efectivo al mismo.

Para comprender completamente el alcance de estos delitos, es necesario analizar en

detalle cada uno de los elementos que conforman su tipicidad objetiva, prestando especial
atención a las distinciones mencionadas.

6. Concusión
El contenido del artículo 382 del tipo penal puede dividirse en dos conductas punibles
claramente distintas, tomando como base los verbos "obligar" e "inducir". Si en una situación
específica no se evidencia la presencia de ninguno de estos verbos rectores, el delito de
concusión no se configura. Esto se estableció en una decisión judicial suprema del 10 de abril de
2006, en la cual se argumentó que "el delito de concusión se caracteriza por el uso indebido del
cargo para forzar o persuadir a una persona a proporcionar o prometer indebidamente, ya sea
para uno mismo o para otro, un bien o beneficio patrimonial. En el caso presente, los acusados
Benigno (...) y Clemente (...), quienes eran responsables de la administración del 'Hostal Pacífico
Copacabana', admitieron haber entregado sumas de dinero a los acusados en momentos
diferentes para obtener la licencia de funcionamiento del local, pero lo hicieron de forma
voluntaria y sin presión alguna. Por lo tanto, el delito de concusión no se configura, ya que no se
utilizó el abuso del cargo del funcionario como medio para imponer el pago".

a. La modalidad de obligar
El delito de concusión se configura en su primera modalidad cuando un funcionario o
servidor público, abusando de la posición que ostenta en la Administración pública, fuerza a
una persona a proporcionar o prometer indebidamente, ya sea para sí mismo o para un
tercero, un bien o beneficio patrimonial. Este acto delictivo se materializa cuando el
funcionario, mientras ejerce sus funciones, utiliza su conocimiento y voluntad para imponer,
forzar, coaccionar, someter o limitar la libre elección de su víctima, con el propósito de que
esta le entregue o se comprometa a dar en un futuro cercano un bien o beneficio indebido.

El término "obligar" utilizado por el legislador en la formulación legal es equivalente

a "constreñir" y se refiere a la acción de compelir a otra persona mediante amenazas, sin
llegar a una amenaza en el sentido del delito de extorsión contemplado en el artículo 200 del

pág. 19
 Código Penal. La diferencia fundamental entre ambos delitos radica en que la intimidación
en el delito de concusión implica la advertencia de un perjuicio que emana de la propia
Administración pública, como la negativa a emitir una resolución, resolver un asunto de
manera desfavorable para la víctima, retrasar la emisión de una resolución o la ejecución de
su contenido, presentar denuncias por evasión tributaria, ordenar la detención, entre otros.
Por otro lado, en el delito de extorsión, el agente amenaza a la víctima con un perjuicio
común, como daños a la propiedad, lesiones, privación de libertad, entre otros. En la
concusión, no es necesario que la amenaza sea directa o que el funcionario exija de manera
evidente; basta con que la amenaza se realice de manera que la víctima entienda las
intenciones del funcionario o servidor público.

b. De la modalidad de inducir
En esta segunda modalidad, se configura el delito de concusión cuando un funcionario o
servidor público, abusando de su posición en la Administración pública, persuade a una persona
para que proporcione o prometa indebidamente, ya sea para sí mismo o para un tercero, un bien o
beneficio patrimonial. En otras palabras, esta modalidad delictiva se materializa cuando el
funcionario o servidor público, en pleno ejercicio de sus funciones públicas, motiva, instiga,
induce o incita a su posible víctima a entregarle o comprometerse a proporcionar un bien o
beneficio patrimonial indebido en un futuro cercano.

El método utilizado por el funcionario o servidor público implica la superación de la

voluntad de la víctima mediante la persuasión, la persuasión, el convencimiento, la apariencia, el
uso de artimañas, engaños o el silencio, con el propósito de ejercer suficiente influencia para
llevar a la víctima a entregar o prometer el bien o beneficio patrimonial.

En la doctrina nacional, es común afirmar que el delito de concusión en la modalidad de

inducción también puede cometerse por omisión, como ocurre cuando el funcionario o servidor
público guarda silencio o no responde ante una pregunta del administrado sobre la cantidad de la
tarifa que debe pagar, lo que lleva a la víctima a pagar más de lo que realmente corresponde.

7. Enriquecimiento ilícito
La tipificación del delito de "enriquecimiento ilícito" busca penalizar un comportamiento
perjudicial para la sociedad desde el punto de vista social y político. Tiene como objetivo obligar

pág. 20
legalmente a los funcionarios públicos a que desempeñen sus funciones de acuerdo con lo que
establece el artículo 39 de la Constitución Política del Estado, que establece que todos los
funcionarios y empleados públicos están al servicio de la Nación. Los cargos o empleos públicos
no deben ser una fuente de enriquecimiento económico o ganancias personales. Los funcionarios
y empleados públicos deben rendir cuentas a la Nación y no deben utilizar sus posiciones para
acumular riqueza de manera ilegal. Es inaceptable tanto desde el punto de vista legal como moral
que se utilicen cargos públicos para enriquecimiento personal ilícito. En este sentido,
consideramos que el Derecho penal, como parte de su función de prevención general, debe
desempeñar un papel fundamental en la lucha contra la corrupción y que los actos de corrupción
no deben ser tolerados de ninguna manera. Los funcionarios públicos que abusan de sus cargos
para enriquecerse deben ser castigados de manera rigurosa.

Es importante destacar que, a diferencia de otros delitos contra la Administración pública,

el delito de enriquecimiento ilícito no penaliza la violación de un deber específico inherente a la
función pública a través de una acción concreta, como ocurre en otros delitos como el peculado o
la malversación de fondos. Por el contrario, este delito se basa en la presunción, en la mayoría de
los casos basada en meras sospechas, de que el funcionario público ha violado previamente un
deber relacionado con su función, lo que le ha proporcionado alguna ventaja patrimonial que ha
ingresado a su patrimonio personal. El delito se configura cuando, después de ejercer una
función pública como funcionario o servidor público, se determina que ha habido un aumento en
su patrimonio personal o en sus gastos personales que no puede justificar legalmente. Sin
embargo, si el funcionario público puede demostrar que el aumento en su patrimonio o gastos
personales se debe a actividades lícitas, el delito no se configura. Es importante recordar que, en
un proceso penal, el acusado también tiene la responsabilidad de presentar pruebas en relación
con los hechos que alega en su defensa y que no se puede imponer al acusador la carga de probar
hechos que excluyan su responsabilidad penal, como argumenta José Ascencio Mellado.

a. Abuso de cargo público

El primer elemento objetivo fundamental en la interpretación legal es determinar si el
agente, que siempre es un funcionario o servidor público, actúa en su propio interés económico
abusando del cargo que ocupa en la Administración pública.

pág. 21
 El abuso de cargo se refiere a la situación en la cual el sujeto público, con el propósito de
obtener un beneficio patrimonial indebido, utiliza incorrectamente la posición que le ha sido
confiada por la Administración pública.

Se considera que hay abuso de cargo cuando el sujeto público ejerce sus funciones fuera
de los límites establecidos por la Constitución, la ley, los reglamentos o las directrices de la
institución pública, o cuando lo hace de acuerdo con la forma requerida, pero con el objetivo de
alcanzar un fin ilegal en su propio beneficio o en el de terceros.

b. Incremento ilícito de patrimonio en relación con ingresos legítimos

Otro aspecto objetivo es el aumento indebido y sustancial del patrimonio en comparación
con los ingresos legítimos habituales del funcionario o servidor público, derivado de su posición
en la administración. Este incremento debe ser claramente visible cuando se compara con los
ingresos legítimos normales que el sujeto público recibe debido a su cargo. El aumento debe ser
significativamente mayor de lo que normalmente podría haber acumulado a partir de todos sus
ingresos regulares, ya sean diarios, semanales, mensuales o anuales.

Por ejemplo, se cumple con este criterio cuando un funcionario público, que no está
involucrado en ninguna otra actividad declarada, aumenta su patrimonio en 50,000 soles en un
año, a pesar de haber ganado solo 30,000 soles en ingresos durante ese período. Este aumento es
evidente incluso sin tener en cuenta los gastos personales o familiares que haya tenido con esos
30,000 soles.

El legislador no ha dejado al arbitrio del intérprete legal la determinación del aumento

patrimonial que se ajusta al tipo penal. Más bien, ha establecido de manera explícita que se
considera un indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio del funcionario
o servidor público, en relación con su declaración jurada de bienes y rentas, es notablemente
superior a lo que normalmente podría haber acumulado a partir de sus salarios o emolumentos, el
incremento de su capital o sus ingresos legales por cualquier otra causa.

pág. 22
 8. El delito de malversación de fondos públicos
En este marco, la malversación de fondos constituye un ilícito penal previsto en el
artículo 389° del Código Penal que reprime conductas que afectan gravemente el funcionamiento
de la administración pública y la prestación de los servicios públicos a los ciudadanos. Malversar
fondos públicos significa darle un fin distinto al que estaban destinados, afectando de manera
grave y permanente los servicios públicos básicos.

a. Consideraciones generales
El Código Penal del 1924 ya regulaba en su artículo 348° el delito de malversación de
fondos con el siguiente tenor: El funcionario público que teniendo a su cargo caudales, efectos o
bienes del Estado, les diere una aplicación pública distinta de la señalada por las leyes, será
reprimido con inhabilitación, conforme a los incisos 1° y 3° del artículo 27°, por tiempo no
mayor de un año y multa de la renta de tres a treinta días, o con una de estas penas.

El delito de malversación de fondos fue modificado nuevamente mediante la Ley N°

30111, publicado el 26 de noviembre de 2013, estableciéndose la siguiente estructura típica que
se mantiene hasta la actualidad: “El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que
administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el
servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Si el
dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o
asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la
función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años
y con trescientos sesenta y cinco días-multa”.

b. Bien jurídico protegido

El bien jurídico tutelado por el tipo penal del delito de malversación de fondos del
artículo 389° del Código Penal, de manera general, es el correcto funcionamiento de la
administración pública. Se protege, de forma específica, la adecuada administración y aplicación
de los fondos públicos. Además, se protege la racional organización y utilización de los recursos
presupuestales destinados para la prestación de bienes y servicios públicos establecidos por ley.

pág. 23
 En la doctrina nacional se ha señalado que la incorporación de este delito al Código Penal
tiene la finalidad de preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos o el
principio de ‘legalidad presupuestal’ entendido como la disciplina y racionalidad funcional del
servicio o como criterio rector en las asignaciones y disposiciones de los dineros y bienes
públicos. En igual sentido, se precisa que “el objeto de tutela tiene que ver esencialmente con la
marcha ordenada del gasto público, en el sentido de procurar que la ejecución del patrimonio
estatal alcance los fines propuestos por la Administración, la cual, puede verse afectada cuando
se da un destino distinto a dichos fondos, lo que no necesariamente es así, es por ello que el
legislador sujeta la punición de la conducta a la afectación del servicio público o de la función
encomendada”.

Sujeto Activo.- El sujeto activo del delito de malversación de fondos es el funcionario o

servidor público. No solo se exige que el agente ostente una calidad especial para administrar
dinero o bienes, sino que también, posea facultades para disponer de ellos con fines de destino
oficial; estamos frente a un delito especial propio y de infracción del deber por lo que es
condición necesaria que el sujeto activo, mantenga un vínculo funcional y normativo con los
bienes que se encuentra administrando; asimismo, se requiere que los deberes especiales,
permitan al agente disponer de los bienes bajo su custodia, esto es, darles una aplicación
definitiva diferente.

Sujeto Pasivo.- El sujeto pasivo del delito de malversación de fondos es únicamente el

Estado. El comportamiento ilegal del agente afecta al Estado, en la medida que un miembro y
“representante” de la Administración es quien (contrariamente a lo esperado) infringe la Ley,
afectando el principio de legalidad presupuestal de la administración pública.

c. Tipicidad Objetiva
El tipo penal de malversación de fondos contiene una modalidad delictiva. El dar una
aplicación definitiva diferente al dinero o bienes que el funcionario o servidor público
administra. En ese sentido, se exige competencia específica del funcionario o servidor público
con el objeto material del delito. Asimismo, se exige que el servicio prestado o la función
encomendada resulten afectados.

pág. 24
 d. Administración de dinero o bienes (objeto material del delito)
El objeto material del delito comprende al dinero y a los bienes que son administrados
por el funcionario o servidor público pero que los utiliza para fines distintos a lo presupuestado.
El término dinero no conlleva los problemas de interpretación que sí podrían existir en la
delimitación del término “bienes”; no obstante, consideramos que el tipo penal hace referencia a
“bienes” de inminente connotación económica, esto es, que puedan ser cuantificados respeto a un
valor económico determinado; debido a ello, de malversarse bienes con valores económicos
ínfimos o no cuantificables, por más que estos pertenezcan a la Administración Pública, por el
principio de lesividad, la conducta no puede ser relevante para el Derecho Penal.

e. Tipicidad subjetiva
El delito de malversación de fondos contenido en el artículo 389° del Código Penal es un
delito doloso, por lo que no es posible su comisión culposa. Para la configuración del dolo se
requiere que el sujeto activo tenga el conocimiento del deber de probidad de administrar el
dinero o bienes del Estado que en razón de su cargo le está conferido, y, la intención de
desviarlos o usarlos para fines distintos a lo establecido por ley. Además, por la propia
configuración del tipo penal, sólo es posible su comisión mediante dolo directo, descartándose el
dolo eventual.

f. Autoría y participación.
La autoría del delito de malversación, por exigencia legal expresa, sólo le corresponde al
funcionario o servidor público. En efecto, dado que se trata de un delito especial propio y de
infracción del deber, solo serán autores los funcionarios o servidores públicos que tengan la
respectiva competencia específica para realizar la conducta típica (intraneus), en ese sentido, se
requiere que el funcionario público tenga no solo bajo su custodia la administración de dinero y
bienes, sino también, que pueda disponer normativa y fácticamente de ellos, es decir, que ostente
la capacidad de poder dar a los caudales una aplicación definitiva diferente; cuando ello suceda,
el autor habrá quebrantado sus deberes especiales y como consecuencia, se configurará el tipo
penal.

pág. 25
 9. Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo
La administración, dentro del ámbito de las operaciones y contratos que suscribe el
Estado con los particulares, mediante sus funcionarios o servidores realiza actividades
relacionadas con la negociación en representación de los intereses de la entidad en la cual
cumplen funciones. Así, se debe garantizar en dicha actuación, los intereses generales de la
colectividad, reprimiéndose con pena todo atisbo de parcialidad del intraneus, cuando pretende
superponer los intereses de los particulares sobre los estrictamente comunitarios

El delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, regulado en

el artículo 399 del Código Penal, sanciona aquellas conductas del funcionario o servidor que,
abusando de su función pública, favorece de manera indebida sus intereses propios o los de
terceros particulares, dentro de algún contrato u operación en el que intervenga. Supone el abuso
del cargo, un prevalimiento y mal uso de este, bajo la exigencia del pago o entrega de
contribuciones o emolumentos indebidos.

Un funcionario debe velar por el cumplimiento de sus funciones y no buscar un beneficio

o siquiera mostrar interés por favorecer a un tercero, sea una persona natural o jurídica. Este
delito no se configura solo con irregularidades o anomalías administrativas, implica una
modalidad de corrupción.

a. Bien Jurídico Tutelado

El bien jurídico protegido en los delitos de corrupción de funcionarios es el correcto
funcionamiento de la Administración Pública.

No obstante, este delito de manera específica busca proteger la objetividad o

imparcialidad en el ejercicio de la función pública, resguardando a la administración del interés
privado de sus agentes y de que estos antepongan sus intereses en los contratos u operaciones en
las que interviene el Estado

b. Sujeto Activo
El delito de negociación incompatible es considerado un delito de infracción de deber, al
tratarse de un abuso funcional, consistente en infringir la obligación de comportarse
correctamente en el ejercicio de la administración pública. También es considerado como un
delito especial propio, pues el tipo penal contenido en el artículo 399 del código sustantivo
pág. 26
castiga a aquel investido previamente como funcionario o servidor público en el ejercicio de sus
funciones

El funcionario público es aquel que, en el desempeño de su función pública, tiene poder

de decisión en representación del Estado o de un sector de la población, es decir, desarrollan
funciones de preeminencia política, contando con un deber de garante, relacionada con el
correcto desempeño de la función pública. En tanto que el servidor público, si bien no cuenta con
el rango jerárquico del primero, presta servicios en una entidad del Estado, generalmente de
apoyo a las actividades realizadas por el funcionario.

En efecto, es sujeto activo del delito de aprovechamiento indebido del cargo, el

funcionario o servidor público que directa o indirectamente, o por acto simulado, se interesa en
un contrato u operación que interviene por razón de su cargo. Esto quiere decir que el agente
debe contar con una vinculación funcional ineludible con los contratos u operaciones que celebra
el Estado

10. Nombramiento o aceptación ilegal de cargo

El funcionario público, que hace un nombramiento, designación o encargatura, para cargo
público a persona en quien no concurren los requisitos legales, será reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de dos años ni mayor a cinco años.

El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con la misma
pena.

Tanto el funcionario público, como aquél que aceptó el cargo sin contar con los requisitos
legales, serán inhabilitados para ejercer la función pública o contratar con el Estado, de
conformidad con los incisos 1, 2, 4 y 8 del artículo 36° del Código Penal, por un período máximo
de 4 años, contados a partir de la fecha de expedición de la sentencia forme y consentida.

En el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos recaído en el Proyecto

de Ley 839/2021-CR, en virtud de la cual se propone la modificar el artículo 381° del código
penal, con la finalidad de reprimir las conductas que afectan los principios de mérito, idoneidad y
legalidad para el acceso a la función pública, se mantiene el texto del tipo penal tal cual se

pág. 27
propuso en la iniciativa legislativa. Sin embargo, en la autógrafa de la ley se observa algunos
cambios significativos:

 Se incorporó un cuarto verbo rector consistente en “contratar”.

 Se disminuyó el límite máximo de la pena, esto es de cinco a cuatro años.
 Se suprimió la pena de inhabilitación tanto para el funcionario o para el tercero que
acepta el cargo público.

a. Tipo Penal
El delito de nombramiento y aceptación ilegal de cargo público es una modalidad de
abuso de autoridad, esto es, un ejercicio ilegal de la condición de funcionario público, en ese
sentido resultaba inaceptable que esta modalidad delictiva solo esté sancionada con pena de días-
multa, lo que resultaba insuficiente como mecanismo de disuasorio.

Este injusto penal es un delito de encuentro, puesto que las conductas descritas de manera
autónoma, participan recíprocamente, en acto único y en calidad de autores, tanto el que nombra
para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales como el que acepta el
cargo sin contar con los requisitos legales. En el primer tipo penal, el sujeto activo es el
funcionario público que, teniendo el poder para nombrar, no hace un uso adecuado de esa
facultad. En el segundo tipo penal, el sujeto activo es la persona, ajena a la función pública, que
postula a un cargo público y que acepta la nominación sin contar con las exigencias establecidas
legalmente.

b. Bien Jurídico Tutelado

Este tipo penal busca salvaguardar la legalidad de los nombramientos de los sujetos
públicos, protegiendo a la administración pública de ingresos irregulares reafirmando el prestigio
de la administración que debe hallarse al margen de cuestionamientos sobre la idoneidad y
calidad de sus potenciales recursos humanos.

En efecto, es la legalidad de las designaciones o, dicho de otra manera, la del normal

desenvolvimiento de la administración pública, que exige de los funcionarios el respeto a las
disposiciones legales que regula el nombramiento o las designaciones para los cargos públicos
respectando las disposiciones legales que regula el nombramiento para el cargo público.

pág. 28
 c. Sujeto Activo
La técnica legislativa de este injusto penal, en cuanto al primero supuesto, constituye un
delito de infracción de deber con autoría restrictiva, tanto por la calidad de autor como por la
existencia del elemento normativo; y, en el segundo supuesto, el de aceptación, constituye un
delito común.

Por otro lado, según la forma como está redactado el tipo penal, es imposible imputar a
título de autor o coautor de este injusto penal al funcionario que realiza una propuesta de
nombramiento en tal o cual persona, a no ser que dicho funcionario que propone también tenga
la capacidad o la facultad de concretar dicho nombramiento. Asimismo, están exento de este
círculo de autores el servidor público o un funcionario público que no tiene las facultades para
nombrar, designar, contratar o encargar.

d. Sujeto Pasivo
El sujeto pasivo de este delito siempre será el Estado como único titular de la
administración pública.

11. Peculado
No hay duda que a la actualidad los delitos contra la administración pública vienen siendo
de interés por parte del Estado, ello debido a que los índices de corrupción descubiertos y de
conocimiento de la opinión pública han permitido que se agilice una decisión política para su
persecución, esa es la razón de la creación, incluso, de unidades de investigación especializada
tanto a nivel de la Policía Nacional de Perú y la Fiscalía.

a. Peculado por uso

Que literalmente dice: "El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al
servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo
pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de cuatro años

b. Bien Jurídico Protegido

general, este tipo penal, al igual que todas las figuras delictivas comprendidas en el Título
XVIII del Libro Segundo del Código Penal, tiene como objeto de tutela, el correcto
funcionamiento de la administración pública. Ahora, de modo particular, el bien jurídico
pág. 29
protegido viene a ser la correcta disposición funcional de los bienes muebles proporcionados
como instrumentos de trabajo por la administración pública, a los funcionarios o servidores
públicos.

c. Sujeto Activo
Es el funcionario o servidor público en el ámbito de la extensión del servicio o los
contratistas.

 Los que están comprendidos en la carrera administrativa,

 Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de
elección popular
 Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se
encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza
con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos,
 Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados
por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, Los
miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
 Los demás indicados por la Constitución Política y la ley. Ahora bien,
debe tenerse en cuenta que el tipo penal no exige la relación funcional con
los instrumentos de trabajo, siendo suficiente que se hallen destinados al
servicio en el ámbito de competencia de aquel

d. Excepción penal
El último párrafo del artículo en comento fija una excepción al tipo en el caso de los
vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo.

12. Patrocinio ilegal

El delito de patrocinio ilegal supone la instrumentalización de las funciones públicas para
la obtención de fines distintos o contrarios a los generales. El objetivo de esta disposición es
evitar que el funcionario actúe en aras de satisfacer intereses particulares ajenos a los de la
función o servicio público que ejerce y representa.

pág. 30
 Esta figura delictiva vendría a tipificar la calidad de gestor de intereses particulares. En
tal entendido, resulta importante fijar criterios materiales de relevancia penal, pues no toda
conducta que se le parezca puede ser reputa-da como delictiva; máxime, al reflejar un tipo penal
muy abierto, donde no se pone en detalle cuál sería la conducta capaz de afectar al bien jurídico
tutelado

a. Tipicidad Objetiva
El análisis de la tipicidad pasa por determinar si la conducta que acontece en la realidad
se subsume o no dentro del supuesto de hecho previsto en la ley penal. Anota Stratenwerth que
«a todas las prescripciones penales les subyacen normas de conducta, prohibiciones y mandatos,
que limitan los ámbitos de libertad del individuo; la tipicidad significa tan solo que la conducta
contradice la prohibición o el mandato asegurados penalmente» . La tipicidad objetiva supone un
juicio sobre las características que deben cumplirse en el mundo exterior. La tipicidad se divide
en dos planos: el plano objetivo y el plano subjetivo.

b. Sujeto Activo
Los sujetos activos en este delito son el funcionario y servidor público. La mencionada
norma no nombra una clase especial de funcionario o servidor público; es decir, será agente de
este delito cualquier funcionario o servidor público en ejercicio (jueces, ministros, fiscales,
alcaldes, directores de educación, empleados públicos, etcétera).

Tratándose de un delito especial propio, solo puede ser sujeto activo el funcionario o
servidor público, lo que interesa es el hecho de ejercer funciones públicas, pues ello es suficiente
para el Derecho Penal para considerar a un funcionario o servidor público como tal,
independientemente del régimen laboral o contractual, bastando que mantenga un vínculo laboral
o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, y que en tal virtud
ejerza funciones

c. Conducta Tipica
Respecto a los elementos típicos del delito referidos a «valerse de la calidad de
funcio¬nario o servidor público» y «patrocinar intereses de particulares ante la administración
pública», la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la Sentencia de Casación 226-2012-
Lima, ha establecido que se trata de elementos normativos del tipo que no pueden ser

pág. 31
interpretados de forma aislada, sino que, de manera necesaria, su interpretación tiene que ser
conjunta.

En ese sentido, según la descripción legal, el delito de patrocinio ilegal de intereses

particulares es un injusto penal que exige básicamente dos elementos:

a) Que el funcionario o servidor público se «valga del cargo», esto es, que se
aproveche de su calidad funcionarial.
b) Para «patrocinar intereses de particulares ante la administración pública».

d. Tipicidad Subjetiva
En cuanto al tipo subjetivo, el funcionario o servidor público debe actuar dolosamente, es
decir, consciente de que se encuentra impedido de patrocinar intereses particulares y con la
voluntad de contrariar la prohibición legal.

La jurisprudencia de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, con

relación al dolo de este delito, ha dicho lo siguiente: «El elemento subjetivo del tipo, es el
accionar doloso del agente, pues el funcionario o servidor público actúa conociendo que tiene
impedimento de patrocinar intereses de particulares, pese a lo cual desarrolla la conducta
prohibida». En otras palabras, se tendrá que verificar, en primer lugar, el dolo directo en la
cabeza del autor. Para Salinas Siccha, es un delito de comisión solo por medio de dolo directo;
no es suficiente la comisión por dolo eventual.

13. Tráfico de influencias

El delito de Tráfico de Influencias está regulado en el artículo 400 de nuestro Código
Penal sustantivo, de la siguiente manera: "El que, invocando influencias, reales o simuladas,
recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja
con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que esté conociendo o
haya conocido, un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de cuatro años".

El delito de Tráfico de Influencias tipifica y sanciona una conversación, por la cual una
persona invoca las influencias que dice poseer sobre un funcionario o servidor público,
ofreciéndose a interceder ante él en beneficio claro está de su interlocutor (interesado). El tipo

pág. 32
penal exige, como contraprestación al futuro ejercicio de tales influencias, que el vendedor de
influencias reciba, haga dar o prometer en beneficio personal o de un tercero un donativo,
promesa o ventaja.

a. Bien Jurídico Protegido

Al abordar el tipo penal, debemos hacer un alto necesario en el objeto de tutela del
mismo; es decir, a distinguir cuál es el bien jurídico que otorga contenido material al injusto.
Para ello, la primera referencia a considerar es la ubicación del tipo penal en la normatividad
sustantiva. El delito de Tráfico de Influencias se encuentra regulado en el artículo 400 del
Código Penal, en el Título XVIII donde se regulan los delitos contra la Administración Pública,
en el segundo capítulo (delitos cometidos por funcionarios públicos), en la IV Sección del
mismo, entre los llamados "Delitos de Corrupción de funcionarios". A pesar que su ubicación en
el Código Penal vigente pareciera dar una clara referencia a que el bien jurídico tutelado es la
Administración Pública o algún aspecto de ésta, sin embargo, la redacción del injusto no parece
afirmar lo mismo.

b. Sujeto Activo
Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera, autoridad o funcionario público o bien
un particular, en cuanto a la consumación, ésta se produce por el mero ofrecimiento.

Este precepto en realidad trasluce la preocupación del legislador por la posible existencia
de despachos profesionales y entes corporativos dedicados a la práctica del tráfico de influencias
pero es objeto de críticas por parte de la doctrina, destacando al respecto, la dificultad de probar
las conductas que en él se castigan así como la duda acerca de cuál es el bien jurídico protegido,
ya que al no exigir el tipo que la influencia llegue a ejercerse, parece que lo que se protege es el
buen nombre y prestigio de la Administración, concepto, a juicio de la doctrina, demasiado
amplio para ser objeto de protección penal.

c. Sujeto Pasivo
El afectado por este delito siempre será el Estado.

En lo que concierne al sujeto pasivo, entendemos que es el Estado el sujeto pasivo en el

delito de tráfico de influencias al igual que como los demás delitos contra la administración
pública.
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 d. Conducta Típica
El delito de tráfico de influencias se manifiesta cuando el agente, ya sea funcionario,
servidor público o particular, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, ofrece a un
tercero interesado, interceder ante un funcionario o servidor público que esté conociendo, ha de
conocer o haya conocido un caso judicial o administrativo, a cambio de donativo o promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio que recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero.

La conducta típica de este delito, se interpreta a partir de las frases “invocando

influencias”, “recibir”, “hacer dar o prometer”, con el ofrecimiento de interceder. “Estas
conductas, pone de manifiesto la existencia de un delito plurisubsistente o compuesto de varios
actos, que se inician o parten de los actos de invocar influencias”

e. Modalidades típicas del delito de tráfico de influencias: reales y

simuladas
El primer elemento objetivo que el operador jurídico debe verificar es si el sujeto activo
ante un tercero interesado, ha invocado, citado, alegado o aducido tener influencias al interior de
la administración de justicia para lograr que el funcionario o servidor público se pronuncie en un
sentido determinado en los procesos judiciales o administrativos que el tercero interesado
eventualmente tiene.

Es importante tener en cuenta que por el término invocando debe entenderse a modo
como concibe el legislador el “gerundio del verbo invocar”. Esto es, la concomitancia o
anterioridad del hecho de invocar respecto al de recibir o hacerse prometer.

Conclusiones
En conclusión, los delitos cometidos por funcionarios públicos, como la corrupción, el
cohecho, la concusión, la exacción ilegal y el enriquecimiento ilícito, son conductas que socavan
la confianza en las instituciones gubernamentales y afectan negativamente el funcionamiento de
un Estado de derecho. Estos delitos involucran abuso de poder, obtención de beneficios
personales indebidos y violación de deberes y obligaciones públicas.

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 Para combatir eficazmente estos delitos, es esencial contar con leyes claras, sistemas de
rendición de cuentas sólidos y una cultura de integridad en el sector público. Además, la
cooperación internacional desempeña un papel crucial en la lucha contra la corrupción
transnacional.

En última instancia, la prevención y persecución de estos delitos son fundamentales para

promover la transparencia, la responsabilidad y la justicia en la gestión pública y para garantizar
que los funcionarios públicos actúen en beneficio de la sociedad en lugar de su interés personal.

Los delitos cometidos por funcionarios públicos son un tema de gran relevancia en la
sociedad y en el ámbito legal, ya que afectan directamente la confianza de los ciudadanos en sus
instituciones gubernamentales y pueden tener un impacto significativo en la estabilidad y el
desarrollo de un país. Estos delitos abarcan una amplia gama de comportamientos ilícitos que
involucran a individuos que ocupan cargos públicos y utilizan su posición para obtener
beneficios personales indebidos o para cometer abusos de poder.

Es fundamental abordar estos delitos de manera efectiva, ya que tienen un impacto

perjudicial en la democracia, la economía y el bienestar de una sociedad. Para combatirlos, se
requiere una combinación de medidas, que incluyen leyes y regulaciones sólidas, sistemas de
rendición de cuentas efectivos, una prensa libre y una cultura de integridad en el sector público.

La cooperación internacional también es esencial, ya que muchos de estos delitos tienen

dimensiones transnacionales. Los esfuerzos conjuntos entre países para investigar y enjuiciar a
funcionarios corruptos son clave para combatir la corrupción en todo el mundo.

Corrupción: La corrupción es uno de los delitos más comunes cometidos por funcionarios
públicos y puede manifestarse de diversas formas, como el soborno, el nepotismo, el tráfico de
influencias y la malversación de fondos. Implica el uso indebido del poder y la autoridad para
beneficio personal o el de terceros. La corrupción puede tener graves consecuencias, incluido el
desvío de recursos públicos, la erosión de la confianza en las instituciones y la desigualdad
económica.

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 Referencias
Cieza., D. T. (02 de MAYO de 2019). IDEHPUCP. Obtenido de
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lustitia S.A.C.

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Vargas, R. (s.f.). Delitos contra la Administración pública. Lima.

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