“Año del Bicentenario del Perú: 200 años de Independencia”

UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DE LOS ANDES

FILIAL- ANDAHUAYLAS

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS.

ESCUELA PROFESIONAL: DERECHO.

ASIGNATURA: PRACTICA PENAL Y PROCESAL PENAL II

TEMA: ARTICULO 384°COLUSION SIMPLE Y AGRAVADA

DOCENTE: Abg. SABINO PICHIUA TORRES

INTEGRANTES: MARIA DE LOS ANGELES OLIVARES VEGA

CICLO: XII

SEMESTRE: 2021- I

ANDAHAUYLAS – APURÍMAC. 2021

1
Dedico la presente investigación a mi

señor padre Alberto Olivares Zavaleta

2
 RESUMEN

El presente trabajo aborda el delito de colusión previsto en el artículo 384° del ordenamiento
jurídico penal peruano, con el objetivo de conocer de sus orígenes corrupción de funcionarios,
autores, cómplices y estructura con respecto a la norma jurídico penal que lo contiene, y sus
implicancias derivadas de sus verbos rectores , como la participación y consumación del delito
de colusión simple o agravada siendo ello una de las causa de las deficiencias funcionales, en
sus dos modalidades simple y agravada; delito generador de un alto índice de defraudación
al Estado.

3
 INTRODUCCIÓN.

El ilícito penal de colusión, es un ilícito penal especial propio de infracción de deber, que exige
para su comprensión adentrarse en la ciencia jurídico penal, teoría del delito, delitos contra las
entidades de la administración pública, y también recurrir al derecho administrativo
específicamente a las acciones de las entidades públicas, y contrataciones estatales,
constituyendo por ende un tema interdisciplinario. No le falta razón, al precisar que la única
forma de poder realizar una imputación concreta real y objetiva de los ilícitos de la
administración pública, solo se podrá realizar si se conoce o tiene un marco teórico sobre las
actuaciones administrativas, las entidades públicas y finalmente finanzas públicas, por ello su
estudio genera un trabajo complejo y siempre inacabado, aspirando sólo a tocar punta de
iceberg, pero no el tema en global; ya que desde el año 1996 viene presentando cambios
legislativos en el tiempo buscando perfeccionar el tipo penal ,debido a la necesidad de evitar
impunidad a quienes perpetúan este delito en agravio del Estado.

4
INDICE

DEDICATORIA …………………………………………………………………………………………………………………………..2

RESUMEN ………………………………………………………………………………………………………………………………..3

INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………………………………………………..4

ÍNDICE……………………………………………………………………………………………………………………………… 5 Y 6

I.-COLUSION………………………………………………………………………………………………………………………….7
II.-DESCRIPCION TÍPICA…………………………………………………………………………………………………….….7
III.-VERBOS RECTORES...............................................................................................................7
1.-CONCERTACION........................................................................................................................7

2.-DEFRUDACION..........................................................................................................................8

3.-INTRANEUS...............................................................................................................................8

4.-EXTRANEUS...............................................................................................................................8

5.-PATRIMONIO ESTATAL..............................................................................................................8

IV.- BIEN JURÍDICO PROTEGIDO…………………………………………………………………………………………. 9

1.- EL NORMAL Y RECTO FUNCIONAMIENTO DE LA FUNCION PUBLICA.......................................9

2.-PATRIMONIO ESTATAL………………………………………………………………………………………………………...9

V.-TIPICIDAD OBJETIVA………………………………………………………………………………………………………10
1.- SUJETO ACTIVO………………………………………………………………………………………………………………….10

2.-SUJETO PASIVO…………………………………………………………………………………………………………………..10

3.- LA CONCERTACIÓN …………………………………………………………….................................................11

VI.TIPIFICACIONSUBJETIVA- DOLO........................................................................................11
VII.- MODALIDAD
TIPICA……………………………………………………………………………………………….......12
1.- COLUSION SIMPLE……………………………………………………………………………………………………………..11

2.- COLUSION AGRAVADA………………………………………………………………………………………………………12

3.-MODALIDADES CONFABULATORIAS O DEFRAUDATORIAS.....................................................13

VIII.-CARACTERISTICAS............................................................................................................13
IX.-TIPO PENAL…………………………………………………………………………………………………………………....14
1.-COLUSION SIMPLE
………………………………………………………………………………………………………….....14

5
2.-COLUSION AGRAVADA....................…………………………………………………………………………….........14

X PRUEBA DEL DELITO DEL DELITO DE COLUSION ……………………………………………………………

14

PRUEBA DE COLUSION Y LA PRUEBA INDICIARIA..............

………………………………………………………..14

XI.-PROBLEMAS DE ERROR………………………………………………………………………………………………...15
XII.-GRADO DE DESARROLLO DEL DELITO…………………………………………………………………….....15
1.-CONSUMACION………………………………………………………………………………………………………………….16

2.-TENTATIVA……………………………………………………………….............................................................16

XIII.-AUTORIA Y PARTICIPACION…...…………………………………..................................................16
1.- AUTOR..........................................................…………………………...............................................16

2.-COAUTOR Y LOS OTROS PARTICIPES ....……………………………….................................................18

3.-COMPLICES..............................................................................................................................18

XIV.-AGRAVANTES…………..……………………………………………........................................................20
XV.- CAUSAS DE JUSTIFICACION………….……………………………..................................................21
1.-LA FRECUENCIA DE SU APLICACIÓN DE PARTE DE LOS DE JUSTICIA NO A SIDO LA MISMA...21
DURANTE LA HISTORIA

2.-POLITICO.................................................................................................................................21

XVI.-DIFERENCIAS CON OTROS DELITOS..............................................................................23

XII.-PROGRESION LEGISLATIVA…………………………………….......................................................24
XIII.- MODIFICATORIAS EN EL TIEMPO………………………………................................................25
XIV.- CONCLUSIONES……………………………………………………….....................................................27
XV.-BIBLIOGRAFIA………………………………………………………….......................................................28

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I.-COLUSIÓN: Colusión proviene del vocablo latino collusio, convenio a través del cual se
pretende alcanzar cierto provecho a costa de un tercero, valiéndose de medios fraudulentos.

Colusión es un acuerdo entre dos o más partes para limitar la competencia. Esto lo hacen de
manera secreta o ilegal, engañando a otros sobre sus derechos legales, bien para obtener un
objetivo prohibido por la ley o bien para obtener una ventaja injusta en el mercado. Los
acuerdos más comunes se producen para dividir un mercado, establecer precios, limitar la
producción o limitar las oportunidades. Arthur., O'Sullivan, (2003). Economics: principles in
action. Prentice Hall.

Para el derecho: Colusión es “convenio o contrato hecho entre dos o más personas en forma
clandestina, con el objeto de defraudar o perjudicar a alguien”. Se trata aquí de un sinónimo
del término concertación y consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los
interesados en lo que la ley no permita. Esta concertación es en principio lícita, pues esa es
precisamente a función del funcionario: debe iniciar tratativas y llegar a acuerdos con los
privados contratantes. Pero al hacerlo debe defender los intereses de la administración
pública. Por eso para ser indebida y penalmente relevante, esta “colusión” debe contener el
elemento de fraude.

II.-DESCRIPCION TIPICA:
ART. 384.- COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA

El funcionario servidor público que, interviniendo directo o indirectamente, por razón de su

cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes,
obras o servicios , concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los
interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado ,según ley, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento
ochenta trecientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su

cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con

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pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con trescientos sesenta
y cinco a setecientos treinta.

III-VERBOS RECTORES:
1. CONCERTACIÓN: Se entiende por concertación, en el delito de colusión como “un acuerdo
entre dos o más personas para conseguir un fin ilícito, mediante la traición a la confianza o la
elusión de la actividad legitima de terceros” en este sentido, esta concertación, debe: “suponer
acuerdos perjudiciales y no autorizados entre el negociador estatal y los interesados que
contratan o negocian con el de allí que se señale que el tipo penal de colusión: “requiere
además que el acuerdo entre el funcionario público y el particular  resulte defraudatorio de los
intereses del Estado”

En otras palabras, es el acuerdo colusorio ilícito entre el funcionario público y el particular

interesado. Este acuerdo se lleva a cabo de forma dolosa y posee un carácter ilícito y está
dirigido a defraudar al Estado

La concertación importa un pacto ilícito por su naturaleza defraudatoria, es decir, se busca

defraudar a la entidad a través de este acuerdo regular, es decir, fijar las condiciones más
desventajosas y perjudiciales para el estado, sobrevaluación de precios, menos calidad y
cantidad de productos, postores sin los requisitos técnicos mínimos, entre otros.

2.-DEFRAUDACIÓN: Tanto la doctrina nacional y la doctrina española, – ésta en sentido

unánime, -identifican a la defraudación con el perjuicio económico.

Es así cuando el primer párrafo del artículo 384° del Código Penal (colusión simple) se alude a
la expresión: “para defraudar”, se integra a la idoneidad, a la inminencia, a la potencialidad de
afectar patrimonialmente al Estado.

En el segundo párrafo del artículo 384° del Código Penal (colusión agravada) se alude a la
expresión: “defraudare patrimonialmente al Estado”, aquí nuevamente la defraudación, tiene
incluso, un expreso sentido patrimonial, el cual implica ya no, un “peligro concreto de
afectación patrimonial”, sino más bien, una “lesión efectiva al patrimonio estatal”

 En el delito de colusión agravada se requiere que el agente perjudique o defraude de modo
efectivo el patrimonio del Estado; es decir, se trata de un delito de resultado lesivo, donde el
desvalor de la acción, esto es, la concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito,
pues aquí se exige la efectiva lesión o perjuicio al patrimonio del Estado -desvalor de
resultado-. Una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una
determinada entidad viene a ser la pericia contable, en tanto esta sea concreta y específica.

3.- “INTRANEUS”: Persona que interviene en un delito especial y reúne la condición

personal exigida por el tipo para ser autor de dicho delito. Su plural es intranei.

4.- “EXTRANEUS”, o terceros interesados: Persona que interviene en un delito especial

y no reúne la condición especial exigida por el tipo para ser autor de dicho delito. extranei
(plural)
El extraneus puede participar en delitos funcionariales y responderá por el injusto
realizado por un autor que infringe el deber especial. Por tanto, la participación

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del extraneus no constituye una categoría autónoma de co-ejecución del hecho
punible, sino que es dependiente del hecho principal.
Los extranei responden en calidad de cómplices de sí posee la cualidad de funcionario
público. La participación es posible cuando concurre realmente complicidad no goza
de autonomía típica propia o autor del hecho punible, de tal forma que
el extraneus cometido por el sujeto público.
Los extranei responden en calidad de cómplices de sí posee la cualidad de
funcionario publico.

5.--El patrimonio estatal..-Los autores que parten de que el bien jurídico en la colusión
simple son los deberes de lealtad, sin necesidad de la puesta en peligro del patrimonio para
que se configure la colusión simple, es natural que si sería posible la tentativa en la colusión
agravada, pues la puesta en peligro del patrimonio no podría ser de ningún modo colusión
simple, es así que se señala: “si el acuerdo se ejecuta y solamente se genera un peligro
concreto de afectación patrimonial al Estado, entonces esta conducta se castiga como delito
de colusión desleal agravada en grado de tentativa.”

IV.-BIEN JURÍDICO PROTEJIDO: Como en todos los delitos contra la Administración

Pública, el bien jurídico protegido es:

1.- EL NORMAL Y RECTO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA QUE

RESULTA MANIFESTACIÓN MATERIAL DEL ESTADO. En tanto que el bien jurídico
protegido específico o particular es la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de
la administración pública, expresados en la idoneidad y celo profesional en el cumplimiento de
las obligaciones funcionales por parte de los funcionarios o servidores públicos. El funcionario
o servidor público que por razón de su cargo tiene que ver con el patrimonio del Estado tiene
la obligación especial de cautelarlo y protegerlo y solo usarlo en beneficio del propio Estado.
Caso contrario, si aprovecha de tal posición para obtener beneficio personal o de tercero en
perjuicio del patrimonio estatal infringe su deber funcional y, por tanto, es pasible de ser
imputado el delito de colusión ya sea en su modalidad simple o agravada.

2-PATRIMONIO ESTATAL: En el delito de colusión se protege el patrimonio público estatal o

si se quiere el patrimonio de la concreta entidad u órgano público. Si bien el patrimonio del
Estado tiene por sí autonomía propia para ser protegido se remarca el hecho de que
su tutela es imprescindible para el correcto desempeño de las funciones públicas.

El concepto de patrimonio estatal está formado por el conjunto de derechos, obligaciones y

bienes de naturaleza económica que pueden ser dispuestos por el Estado. Está noción está
integrada por los activos y pasivos.

La definición de patrimonio puede lograrse entendiéndolo como "el conjunto

de  valores  económicos jurídicamente reconocidos" o "las relaciones jurídicas volubles
económicamente". De esta manera, sólo se protege al bien que goza de valoración económica,
pero que a la vez es un derecho o un bien que merece tutela penal. Se evita, de un lado,
extender la tutela jurídica a las puras situaciones de facto contrarias al ordenamiento jurídico
y, por el otro, se evita incurrir en un criterio formalista que sólo repara en la serie de derechos
protegidos por el ordenamiento jurídico, sin hacer hincapié en el aspecto económico del
mismo.

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Los daños morales que tienen efecto indirecto sobre el patrimonio no pueden ser
considerados como parte de él. Su influencia a lo mucho se extenderá a la reparación civil del
delito; Asimismo, no sólo se protegen los derechos subjetivos como la propiedad, la posesión
etc., sino las posiciones económicas jurídicamente reconocidas

En el fraude se manifiesta el "perjuicio patrimonial" potencial o real de la administración

No puede haber fraude si este perjuicio formara parte de la concertación, por más que esta
sea indebida.

Es decir, esta concertación ilegal deberá producir en una línea de causa a efecto imputable
defraudación al patrimonio de la entidad pública, no a la inversa que primero se produzca la
defraudación y después la concertación, dado que la defraudación es un resultado derivado
del engaño y el fraude (presentes en la concertación), componentes éstos que son sus
precedentes. El perjuicio patrimonial que se impute deberá ser resultado de la concertación
ilegal, es decir, de la infracción del deber, debe tener su fuente de origen en ella y no en otras
circunstancias, ser real y efectivamente producida. Perjuicios hipotéticos derivados de cursos
causales probabilísticos o de futuras ganancias sujetas al albur de circunstancias no
dominables o de no competencia de los funcionarios negociadores se reputan no
incorporables al tipo penal de colusión desleal.

La defraudación patrimonial es un requisito de tipicidad que exige el tipo penal para consumar
el delito, pues si no se produce no habrá colusión desleal. Por lo mismo, la concertación que no
se exprese en un perjuicio patrimonial para el Estado no es suficiente para articular el delito en
estudio, al igual que las concertaciones imprudentes que por ausencia de injusto penal no
pueden ser consideradas típicas y con mayor razón las concertaciones adecuadas a derecho,
necesarias y exigibles para llevar a buen término la ejecución de los contratos o con el mínimo
de lesión a los intereses del Estado.

El perjuicio patrimonial no se debe entender como un elemento no normativo, sino justamente

lo contrario. La expectativa institucionalizada se refiere justamente a la no producción del
perjuicio patrimonial, por lo que con la producción del perjuicio se entiende producida la
lesión de la norma jurídico-penal.

V. - TIPICIDAD OBJETIVA: En cuanto a la tipicidad objetiva del delito de colusión,

puede afirmarse que son tres los elementos conformadores de este tipo:

1.-SUJETO ACTIVO: el sujeto activo del delito será el funcionario público con capacidad de
incidir en el proceso de contratación, no es necesario que tenga facultades para suscribir el
contrato o pertenezca al comité de selección

2.-SUJETO PASIVO: El delito en la medida que supone la concertación defraudadora de los

intereses patrimoniales de la administración afecta. Como titular del bien jurídico a nombre de
quien se celebra y/o ejecuta el contrato o la operación económica. La ley alude como sujeto
pasivo “al Estado o entidad u organismo del Estado”.

La interpretación que se realice del sujeto pasivo debe ser sumamente amplia en la medida
que los diversos sectores del Estado, los organismos constitucionales autónomos o las diversas
personas jurídicas de derecho público [universidades, sociedades de beneficencia, el Instituto
Peruano de Seguridad social etc. suscriben contratos y diversas operaciones económicas que

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comprometen de manera directa el patrimonio estatal y que, por tanto, puede verse
perjudicados en la disposición de sus intereses económicos patrimoniales.

La condición de sujeto pasivo no se limita a las entidades del poder ejecutivo, sino también a
otros los poderes del Estado Incluso, llega a abarcar a órganos tan disímiles y con actividades
tan concretas como el Fondo de Vivienda Policial [Fovipol] a quien se lo consideró como ente
público sobre la base de:

a)  Informe de Contraloría General de la República;

b) Decreto Supremo 091 – DE- CCFAA del 02 de Diciembre de 1993 cuyo artículo 23 dispone
que los programas de construcción de vivienda que financie Fovipol se sujetarán al requisito de
licitación pública; de tal forma que todo perjuicio que se ocasione a este fondo,
necesariamente origina detrimento de los fondos públicos.

La Jurisprudencia suprema entiende que el sujeto pasivo del delito es el Estado o el organismo
público, en tanto tenga autonomía jurídica, tales como los Gobiernos Regionales, las
municipalidades, las empresas públicas de economía mixta o las entidades que posean
personería jurídica de tal forma que no se puede considerar como sujeto pasivo a un  Hospital,
dado que pertenece al sector salud y no es un organismo con personería jurídica autónoma
Asimismo, ha señalado que constituye un error el consignar como agraviado a la
administración pública y al Estado cuando lo correcto es establecer a la concreta entidad
agraviada como, por ejemplo, una municipalidad distrital

 CONTEXTO DE CONTRATACIÓN ESTATAL: la contratación pública se realiza en el

marco de cualquier tipo de operación, contrato administrativo o civil que tenga
naturaleza económica con participación estatal. No es necesario que esté regido por la
Ley de Contrataciones del Estad

Para poder considerar defraudadora la actuación de un funcionario público en la celebración o

ejecución de un contrato con un particular, resulta necesario que acuerde con el particular la
imposición de condiciones contractuales menos ventajosas para el Estado de las que se podría
haber alcanzado en ese momento mediante una labor de negociación, estas condiciones
podrían ser por ejemplo: elevar el precio de la contraprestación privada, aceptar bienes de
menor calidad, omitir el cobro de penalidades, pactar y cobrar comisiones ilegales para la
adjudicación de la buena pro.

3.- LA CONCERTACIÓN: en el delito de colusión consiste en ponerse de acuerdo

subrepticiamente en lo que la ley no permite, en busca de beneficios propios, que no
necesariamente debe causar perjuicio a la administración, es decir, la concertación debe tener
objeto defraudar al Estado, esto es, pactar las condiciones más desventajosas, menos
desfavorables para la entidad, - para su patrimonio-, de modo que la defraudación no tendría
un sentido de “deslealtad, parcialidad, ilegalidad, objetividad” por existir un concierto, sino
que su naturaleza es defraudadora por el pacto perjuicio a los intereses patrimoniales al
Estado. Por tanto, la colusión un delito de peligro concreto y no un delito de abstracto, como
advierten algunos sectores de la doctrina.

Según la jurisprudencia [R.N. 1126-2017, Áncash]

Sumilla: La concertación en el delito de colusión:

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La ley vigente al tiempo de los hechos para la configuración del delito de colusión no establecía
el detrimento patrimonial al Estado, pues la defraudación se configuraba cuando se
inobservaban las normas de contratación.

VI.-TIPIFICACION SUBJETIVA:
DOLO DIRECTO. -No cabe la comisión de culpa. El sujeto activo conociendo todos los
elementos objetivos que exige el tipo penal, voluntariamente, actúa y concierta con la
finalidad de defraudar la confianza que el Estado ha depositado en él, para efectuar un
perjuicio real o potencial.

Es un tipo doloso, conocimiento y voluntad de defraudar al Estado mediante la concertación

con el interesado en el negocio jurídico administrativo en el que se interviene por razón de la
función o comisión especial, condición que se desprende de los verbos rectores como son
concertar y defraudar actuaciones que no admiten comisión por omisión. Siendo dolosa el
profesor José Castillo Alva considera que estamos ante un caso de dolo directo, postura que
compartida por el profesor Fidel Rojas Vargas, que considera que ―…se necesita de dolo
directo en el comportamiento activo, dadas las características del tipo penal‖159; se imputara
dolo eventual en el caso de la actuación del agente se materialice por comisión por omisión.

JURISPRUDENCIA “Respecto al tipo penal de colusión (sic), para definir su naturaleza jurídica y
racionalidad procesal, tiene como características fundamentales: i) Ser un delito especial
propio (…); y ii) el delito de colusión es un delito de participación necesaria que requiere la
intervención de un particular o extraneus, esto es, exige que el agente público o intraneus –
ambos sujetos tengan a una misma finalidad típica- se pongan ilícitamente de acuerdo con las
partes implicadas en un contrato o acto que se quiere celebrar o que se ha celebrado en
perjuicio de los intereses de la administración pública. El tipo penal de colusión (sic) exige
como presupuesto de su configuración la concertación, o sea ponerse de acuerdo de manera
subrepticia con los interesados lo que debe darse de manera fraudulenta”.

VII.-MODALIDAD TIPICA:
1.- COLUSIÓN SIMPLE: Se configura a partir de la concertación entre un funcionario con
competencia específica (intraneus) en cualquier etapa de una contratación estatal con un
tercero interesado (extraneus), para defraudar al Estado.

La expresión “para defraudar” para un sector de la doctrina encarnaría un elemento subjetivo

del injusto, “un elemento subjetivo de tendencia” puesto que el agente no sólo tendría el
conocimiento de que está concertando, sino que buscaría además una finalidad adicional (una
ultra finalidad).

Se hablaría entonces de un delito de resultado cortado, si al concertarse el agente funcionario

ya estaría defraudando sin necesidad de hacer algo más, o de un delito mutilado de dos actos,
cuando al concertarse el agente funcionario busca realizar un acto adicional, que no es
necesario que se dé para que se consuma el delito.

Si asumimos que la expresión “para defraudar” sólo tiene incidencia en el tipo subjetivo, la
defraudación pierde contenido en el tipo penal de colusión, pues la “defraudación” quedaría
reducida a una ultra finalidad interna del o de los agentes, entonces con ello sería poco posible

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hablar siquiera de la naturaleza defraudadora de la concertación en sí misma, pues no serían
necesarios, los ejemplos clásicos de colusión simple son:

 -Sobrevaloración de precios,
 -Adquirir productos de mala calidad,
 -Comprar productos en menor cantidad, etc., todo quedaría en la psiquis del autor.

Por ello se considera que la colusión simple, necesita para su configuración de dos elementos:

2.- COLUSIÓN AGRAVADA.-La colusión agravada, parte de dos núcleos fundamentales, la

concertación como un acuerdo de naturaleza defraudadora y la producción de la defraudación,
aquí no sólo se requiere la existencia de un contubernio entre el funcionario y un tercero, sino
que exista además como consecuencia de esta concertación: la defraudación, esto es el
perjuicio patrimonial efectivo para el estado, por ejemplo el funcionario se concierta para
pagar y efectivamente paga una obra que aún no se ha concluido, se cancela una consultoría
que nunca se llegó a realizar, se liquida y por tanto se devuelve la carta fianza a la empresa
contratista por la construcción de una obra que se cae o desploma al día siguiente de su
inauguración,  se paga por un servicio incompleto, entre otros.

3.-MODALIDADES CONFABULATORIAS O DEFRAUDATORIAS, por ejemplo:

 precios simulados
 sobrevaluados o subvaluados
 admitir calidades inferiores a las requeridas
 no imponer las penalidades por incumplimiento en los contratos,
 emitir informes de conformidad de obra cuando esta no se ha concluido,
 crear en forma ficticia la necesidad del servicio,
 aceptar bienes malogrados como si fueran nuevos, etcétera; todo en perjuicio de la
administración pública. De esa forma, aparece que la conducta del sujeto público es
temeraria, pues afecta a miles de peruanos; mucho más si la colusión se realiza por
medio de organizaciones criminales enquistadas en algunas instituciones públicas. De
ahí que la pena máxima de 15 años que prevé la ley penal, resulta irrazonable, por lo
que debe promoverse su incremento.

VIII.-CARACTERÍSTICAS: Desde julio del 2011, tenemos en nuestro sistema jurídico

colusión simple y colusión agravada.

 -COLUSIÓN SIMPLE: se verifica cuando el autor, siempre en su condición y razón del

cargo de funcionario o servidor público, al intervenir directa o indirectamente, en
cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, dolosamente
concierta con los interesados para defraudar al Estado.

-El delito se perfecciona con la simple concertación, pacto o acuerdo, sin necesidad de que el
Estado sufra un efectivo perjuicio patrimonial.

-Basta verificar que la conducta colusoria tenía como finalidad defraudar el patrimonio del
Estado.

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  LA COLUSIÓN AGRAVADA: Se configura cuando el autor, siempre en su condición y
razón del cargo de funcionario o servidor público, al intervenir directa o
indirectamente, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación
pública, mediante concertación con los interesados, defrauda patrimonialmente al
Estado, causando perjuicio efectivo al patrimonio estatal.

El agente público actúa asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e

intereses patrimoniales del Estado, y como efecto inmediato los perjudica. Aquí, para efectos
de tipicidad es irrelevante si el agente obtiene o no provecho patrimonial.

-En el delito de colusión, el agente se aprovecha en su beneficio personal de las atribuciones

que el Estado u organismo estatal le ha confiado para que lo represente en cualquier etapa de
las modalidades de contratación pública, concesiones o cualquier operación a cargo del
Estado.

-Para ser autor de este delito, el sujeto público debe tener la atribución o, mejor, ser
competente para participar en cualquier etapa de las contrataciones estatales. Si, en un hecho
concreto, el funcionario o servidor público no tiene tal atribución, su conducta no podrá
configurar el delito de colusión.

IX.-TIPO PENAL: Existen dos modalidades delictivas de colusión reguladas en:

1.-COLUSIÓN SIMPLE: Su tipo penal es de resultado cortado.

Exige que el comportamiento delictivo sea idóneo para perjudicar patrimonialmente al Estado.
Se analiza el propósito de causar un perjuicio real o potencial al erario público. La sanción
penal oscila entre 3 a 6 años de prisión.

2.-COLUSION AGRAVADA: Su tipo penal es de resultado.

se produce cuando hay una defraudación patrimonial al Estado. Esta afectación no se reduce
al desembolso de dinero o pérdida de bienes del Estado, sino el no ingreso de patrimonio
proyectado, el otorgamiento ilícito de una buena pro o la firma indebida del contrato. La
sanción penal oscila entre 6 a 15 años. Características y modalidades

X.- LA PRUEBA DEL DELITO DE COLUSION:

 PRUEBA DE LA COLUSIÓN: En la mayoría de casos, es difícil encontrar una prueba
directa de la concertación ilícita, por lo que la imputación se construye a partir de una
pluralidad de indicios que cuando son concomitantes, interrelacionados y probados
puedan acreditar el delito. Un ejemplo de estos indicios, según

la Sala Penal de Apelaciones –Exp. N° 185-2011, del 11 de abril del 2013- son los precios
sobrevaluados o subvaluados, la admisión de calidades y cantidades de bienes, obras o
servicios inferiores o superiores respectivamente a los requeridos, la inexperiencia comercial
de los postores, la falta de documentación del postor o si la misma es fraudulenta, entre otros.
Cabe resaltar que estas no son taxativas, ya que pueden presentarse más situaciones que
permitan configurar el delito de colusión. En el caso de Alex Kouri se valoraron informes de la
Contraloría General de la República, documentos que daban cuenta de irregularidades en el
otorgamiento de la buena pro a favor de Convial Callao S.A., la falta de documentación

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requerida, las declaraciones testimoniales de funcionarios públicos de la municipalidad, de
representantes de la empresa, entre otros. La valoración conjunta de estos sirvió para
determinar la culpabilidad de Alex Kouri.

 LA PRUEBA INDICIARIA:

R.N. N° 1722-2016 DEL SANTA El delito de colusión y la prueba indiciaria “La concertación, ante
la ausencia de prueba directa – testigos presenciales o documentos que consignen la
existencia de reuniones, contactos, y acuerdos indebidos-, se puede establecer mediante
prueba indirecta o indiciaria. Por ejemplo, (i) si el procedimiento de contratación pública fue
irregular en sus aspectos fundamentales o más relevantes – verbigracia: celeridad inusitada,
inexistencia de bases, interferencia de terceros, falta de cuadros comparativo de precios de
mercado, elaboración del mismo patentemente deficiente, ausencia de reuniones formales del
comité, o “subsanaciones” o “regularizaciones” ulteriores en la elaboración de la
documentación, etcétera. (…)

Jurisprudencia (R.N. N° 1565-2012 ICA de 19 de noviembre del 2013) (1) si la convocatoria a

los participantes fue discriminatoria y con falta de rigor y objetividad –marcado favoritismo,
lesivo al Estado, hacia determinados proveedores-; y, (2) si los precios ofertados –y aceptados
fueron sobrevalorados o los bienes o servicios ofrecidos y/o aceptados no se corresponden
con las exigencias del servicio público o fundamento de la adquisición, es razonable inferir que
la buena pro solo se explica por una actuación delictiva de favorecimiento a terceros con
perjuicio del Estado.”

XI.-PROBLEMAS DE ERROR
1.-ANTIJURIDICIDAD: Debido a que las conductas típicas se realizan con dolo directo, es casi
imposible que haya alguna causa de justificación.

Sin embargo, tenemos una jurisprudencia que aplicó el estado de necesidad como causa de
justificación.

Jurisprudencia 26 R.N. N° 79-2003 – Madre de Dios del 15 de febrero de 2005, se describe un

supuesto de situación de necesidad.

(…) resulta que el traslado en avión Fokker perteneciente a las Fuerzas Armadas del personal
médico, enfermeras, y auxiliares del Instituto Nacional del Niño de la ciudad de Lima hacia
Puerto Maldonado y viceversa, tuvo como fin un acto humanitario en beneficio de la salud de
los pobladores de la localidad por lo que no cabe atribuírsele la comisión del delito de colusión
ilegal (…)”.

XII.-GRADO DESARROLLO DEL DELITO:

1.- CONSUMACIÓN:
1.1.-CONSUMACION EN COLUSIÓN SIMPLE: se consuma cuando el agente concierta,
participa en acuerdos ilegales o acuerdos colusorios con terceros interesados con la finalidad
de defraudar el patrimonio del Estado. Para los fines de la consumación no es necesario que la

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defraudación efectiva al patrimonio Estatal se verifique, si será relevante para la consumación
de la colusión agravada.

1.2.- CONSUMACION EN COLUSIÓN AGRAVADA: Casación N° 661-2016 Piura “En el delito

de colusión agravada se requiere que el agente perjudique o defraude de modo efectivo el
patrimonio del Estado; es decir, se trata de un delito de resultado lesivo, donde el desvalor de
la acción, esto es, la concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí
se exige la efectiva lesión o perjuicio al patrimonio del Estado –desvalor de resultado-. Una
prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada
entidad viene a ser la pericia contable, en tanto esta sea concreta y específica.”

2.-Tentativa:
2.1. TENTATIVA ENCOLUSIÓN SIMPLE, al ser un delito de mera actividad, no admite la
tentativa, pues antes de la concertación ilegal no habrá hecho punible, las actividades antes
del acuerdo colusorio serían actos preparatorios no punibles.

2.2.-TENTATIVA EN COLUSIÓN AGRAVADA, S e da al producirse un resultado, y que este

resultado represente precisamente la realización del riesgo provocado por el sujeto activo para
defraudar al Estado, es admisible las diversas formas de tentativa.

 Otras razones para admitir la tentativa en la colusión agravada son:

a) La colusión simple tiene una configuración típica independiente,

b) La colusión simple tiene una sanción punitiva autónoma y,

c) Los tipos tentados no se estructuran en forma independiente a su forma agotada.

Sin embargo también hay autores, que parten del patrimonio como bien jurídico tanto en la
colusión simple como colusión agravada y señalan que si es posible la tentativa en la colusión
agravada, pues señalan que “luego de la materialización del acto administrativo, se desarrollan
sucesos inequívocos que en un plano normativo son autónomos para lesionar el patrimonio
del Estado” se tiene además que  “estos casos, la materialización de la concertación denota
una entidad suficiente de relación de dependencia en el que solo se espera el conducto regular
que se desprende del acto materializado” (tentativa de colusión agravada)

Casación N° 407-2015 TACNA “1) Para deducir una excepción de improcedencia de acción se
debe partir de los hechos descritos por el Fiscal y el Juez para evaluar dicha excepción solo
debe tener en cuenta los hechos incorporados por el Fiscal en el acto de imputación
pertinente. La excepción de improcedencia de acción se concreta en el juicio de subsunción
normativa del hecho atribuido a un injusto penal o punibilidad. ii) El juicio procesal de la
responsabilidad penal, no corresponde ser examinados en una excepción de improcedencia de
acción.”

 Existe un debate en la doctrina, de si es posible la tentativa en la colusión agravada.

Por un lado, se señala que no es posible la tentativa de la colusión agravada en cuanto esta
tentativa constituye ya el delito de colusión simple, si consideramos que esta idea es correcta
si partimos del mismo bien jurídico para la colusión simple como para la colusión agravada. De
ahí que consideramos que la colusión es un delito especialísimo de infracción de deber. El
sujeto activo o agente, aparte de tener la condición especial de funcionario o servidor público,

16
debe tener dentro de sus atribuciones funcionales la de participar en cualquier etapa de las
modalidades de contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones, o cualquier
operación a cargo del Estado. Nadie más puede ser autor de este grave delito funcional.
Incluso el titular del pliego de la institución pública puede ser autor del delito de colusión,
pues, según nuestra Ley de Contrataciones, tiene el deber de supervisar todas las etapas de la
contratación pública. Consideramos que la función de supervisión es indelegable.

Asimismo, la conducta colusoria aparece cuando el sujeto público en la celebración o ejecución

de un contrato o concesión con un particular acuerda la imposición de cláusulas o condiciones
contractuales menos ventajosas para el Estado de las que se podrían haber alcanzado
mediante una labor de negociación diligente.

XIII.-AUTORIA Y PARTICIPACION:
1.-AUTOR: Solo puede ser autor del delito de colusión ilegal el funcionario público que actúa
en razón al cargo o en base a una comisión especial. No puede ser autor quien carece de esta
calidad especial ejm. asistente administrativo de la oficina de planificación .Se trata de
un delito especial propio cuya configuración típica se fundamenta en la infracción por parte del
funcionario de los deberes específicos derivados del cargo en lo que concierne a la adecuada
gestión de los intereses y bienes públicos.

 El delito se comete tanto en el momento de la contratación como en el momento de la

ejecución o ampliación de los contratos u operaciones estatales; Pese a ello, no es
necesario que el funcionario posea funciones específicas para contratar bienes
públicos.
 No se requiere que el funcionario posea de manera general un poder de decisión o
forme parte de la alta estructura organizativa de la entidad estatal correspondiente. La
ley solo exige que se actúe en razón al cargo o en base a una comisión especial. En
todo caso, el poder decisión debe derivar necesariamente del cargo o de la comisión
especial; de tal forma que el funcionario puede que no ejerza ni desarrolle un poder de
decisión, pero se le conceda amplias facultades para llevar a cabo la negociación de un
determinado contrato estatal. La exigencia de la norma supone una valoración
normativa y no fáctica.
 El origen usual de la relación funcional específica es la ley en sentido formal [normas
jurídicas, el reglamento, los actos administrativos, los actos jurisdiccionales,
el manual de organización de funcionales u otra clase de norma, ya sea de carácter
general o específico, de un organismo o entidad pública que determina que un
funcionario ejercite determinadas atribuciones.

Desde el punto de vista normativo la configuración de una relación funcional específica

depende la gran mayoría de veces de una regulación legal previa [en sentido amplio] que
describa las competencias y funciones de un empleado público.

 No es necesario que dicha relación funcional específica sea efectuada por necesidad o
conveniencia del servicio, dado que también puede revestir un carácter facultativo o
voluntario.
 Sin embargo, también se admiten otra clase de fuentes como es el caso de la
expedición de una orden legítima de autoridad o la práctica administrativa
consuetudinaria no contraria a la ley; En efecto, no solo es posible que se pueda

17
 designar a un funcionario público a través de una orden, sino que adicionalmente
puede ejercerse el cargo a través de una orden. Lo importante es que el funcionario
sea competente y estuviera autorizado.
 El análisis y la valoración de la función que deriva del cargo no deben realizarse sobre
la base exclusiva del Derecho administrativo como si se exigiera que el ejercicio del
cargo sea únicamente compatible con las normas administrativas expresas; Puede
haber contenidos materiales propios del Derecho penal.
 La orden legítima puede agregar a las facultades o funciones que detenta el
funcionario una competencia adicional. A una competencia que no existía se agrega
una función, ya sea de manera independiente o de modo complementario.
 El único requisito es que dicha orden provenga de una autoridad competente o con
capacidad jurídica para expedirla, dado que si la orden proviene de un funcionario
incompetente o una persona que carece del status de funcionario no genera deber ni
obligación de cumplimiento.
 No es necesario que entre las funciones que efectivamente desarrolla y realiza el
funcionario público haya absoluta compatibilidad con la obligación de administrar,
custodiar o poseer los bienes. Lo único que se requiere es que dicha orden no sea
expedida en abierta y clara infracción a la ley del sector.
 Asimismo, es posible que el ejercicio del cargo provenga de una delegación de
competencias, consecuencia de una posición jerárquica ya sea formal o material, que
el funcionario encargado de la administración de los bienes realiza, por ejemplo, por
razones de urgencia, de vacaciones etc.; siempre, claro está, que el superior tenga
facultades de delegar y que no se transgreda la ley, por ejemplo al fijar ella de manera
particular una regla intuito personae respecto al funcionario al que se confían de
modo exclusivo la administración o posesión de los bienes.
 La costumbre prater y secum también permite construir de manera idónea la relación
funcional específica, ya sea como un desarrollo continuador de la ley y siempre que
ella no lo prohíba expresamente. Lo mismo ocurre si estamos ante la ausencia de una
regulación específica en donde la costumbre desarrolla una importancia decisiva. No
es necesario que la costumbre tenga valor de ley. Basta que se esté frente a una
legítima práctica administrativa y no se encuentre expresamente prohibida por la ley.
 Un acto administrativo o jurisdiccional también puede encomendar a un funcionario el
ejercicio del cargo o una comisión especial. Solo es necesario que el acto tenga
existencia jurídica, aun cuando sea irregular o adolezca de un vicio. La inobservancia
de alguna formalidad no es un elemento suficiente que excluya la relación funcional
"por razón del cargo".
 No es necesario que el funcionario que comete el delito de colusión ilegal posea o
tenga la custodia, administración o posesión temporal de los bienes. En caso contrario
no hay dificultad alguna en la configuración del delito para que la posesión o custodia,
o, incluso, la administración, se den ocasionalmente o por un período de tiempo
reducido.
 La jurisprudencia peruana es muy formalista en cuanto a los requisitos que debe
cumplir un funcionario para autorizar y firmar un contrato. Así, por ejemplo, en una
ocasión ha señalado la necesidad de que se cuente con una Resolución Ejecutiva
Regional que lo autorizara expresamente para ello.
 No constituyen casos de fuente configuradora de la relación funcional específica los
supuestos que se generan sobre la base de un acto ilegítimo la violación de un deber

18
 del agente el engaño, el error, el abuso en la realización de un servicio privado,
paralelo al ejercicio de la función pública, o de carácter estrictamente personal.
 El abuso constituye el desbordamiento de la competencia funcional originaria y la
infracción de las normas jurídicas como de las correspondientes instrucciones
administrativas que prohíben determinados actos. No interesa si el abuso o el acto
ilegal se han cometido en interés de la administración o en beneficio de ella.
 De igual manera deben descartarse los casos en los que el cargo se obtiene como
consecuencia de la usurpación de funciones que realiza el funcionario, la coacción,
etc. Nada hay más incompatible a la razón del cargo que la figura de la usurpación de
funciones; de tal manera que si el funcionario contrata sobre un bien o caudal no
comete colusión, sino hurto o estafa.

2.-EL COAUTOR Y LOS OTROS PARTICIPES. - Las mismas condiciones del autor, ―todos los
funcionarios a los que se atribuye esta condición tiene que cumplir los requisitos de
funcionarios público y nexo funcional.

De acuerdo al artículo 384° del Ordenamiento jurídico penal un sujeto interviniente en el

delito de colusión diferente al funcionario público es el interesado o el que se interesa en la
contratación pública, cuya participación es necesaria para que se configure del delito, es
términos de la Ejecutoria Suprema contenida en la Resolución N°043-2001 de fecha 5 de
diciembre del 2005, se precisa que los particulares que intervienen necesariamente en la
concertación y genera la comisión del delito de colusión tiene la condición de participes
necesarios, y su no intervención generará la atipicidad de la conducta o en su defecto la
comisión de otro delito como cohecho o peculado. Pero quienes son estos interesados, que
doctrinariamente se les ha dado el calificativo de extraneus; pues aluda en común
denominador a cualquier sujeto que tenga la capacidad de contratar con el estado, por ende,
puede ser una persona natural o jurídica de derecho privado, que cuente con las capacidades y
facultades legales para contratar con el Estado o intervenir en el proceso de contratación en
calidad de postor u ofertante.

Al respecto se puede identificar dos tipos de extraneus los absolutos o propios y los relativos o
impropios, es decir, cuando el contratista extraneus absoluto (extraños a la administración
pública) o relativos, en este último caso cuando los contratistas son empresas estatales o
mixtas.

3.-COMPLICE: Cabe recordar que el delito de colusión es un delito de intervención necesaria,

por lo que se requiere la confluencia de dos voluntades para su configuración. De un lado el
funcionario público o servidor y del otro la del extraneus, que terminan en una concertación
ilícita para defraudar, o defraudando, al Estado.

 LA PARTICIPACIÓN DEL AUTOR EN LA COMISIÓN DEL PACTO COLUSORIO:

Puede ser en forma “directa o indirecta”. Esto es, el agente puede por sí mismo
participar en la concertación con los particulares interesados (empresarios), o también
puede hacer que otra persona (allegado a él) participe en la concertación con el
objetivo de sacar provecho patrimonial de los contratos y concesiones en las que
interviene. La corrupción ha llegado a niveles insospechados que este último supuesto
es el que más se verifica en los estrados judiciales, por lo que la apertura del tipo penal
resulta razonable.

19
Entonces es pertinente establecer aquí que a los “interesados” que conciertan con los
funcionarios o servidores públicos de modo alguno se les puede imputar el delito de colusión a
título de autores. Dos razones lo impiden:

 Primero, no tienen la condición especial (funcionario o servidor público) que exige el

tipo penal, y,
 segundo, no tienen el deber funcional específico de cautelar y respetar los principios
de imparcialidad, transparencia y trato justo a los postores.
 Sin embargo, no significa que su conducta queda impune, pues aquellos también
responden penalmente, pero en calidad de cómplices del delito de colusión, pues sin
ellos, por la forma como está construida la fórmula legislativa, sería impracticable la
tipicidad del delito.
 La colusión es un delito de encuentro; para su configuración, resulta necesaria la
realización de dos conductas de sujetos distintos que, orientándose a una finalidad
común, se complementan en el hecho típico: por un lado, la conducta del funcionario
o servidor público (intraneus) y, por el otro, la conducta del tercero interesado, que
puede ser una persona natural o jurídica (extraneus)que tiene interés de contratar con
el Estado.
 Es común que los terceros interesados en la concertación actúen ofreciendo una
comisión a los sujetos públicos si se llega a concretar la contratación o concesión.
 También ocurre cuando los terceros interesados aceptan entregar una comisión que
previamente solicita el mal sujeto público. La ventaja patrimonial que se acepta o
solicita puede ser actual o futura.

En suma, solo los sujetos públicos en los cuales concurra la relación funcional serán autores del
delito de colusión; los demás, incluidos los terceros interesados, así como los intermediarios
del sujeto público, serán cómplices del mismo delito en aplicación del artículo 25 complicidad
primaria y segundaria del Código Penal.

Sin duda, a efectos de individualizar la pena a imponer, el juez impondrá mayor pena al autor
que al cómplice por la circunstancia de que el autor al realizar el delito infringe un deber
especial impuesto por la ley penal; en cambio, la conducta de los demás intervinientes, al no
infringir algún deber especial específico, es menos reprochable penalmente.

En otro extremo, pese que las salas penales de nuestra Corte Suprema reiteran que el delito de
colusión es uno de infracción de deber, se continúa afirmando por muchos jueces, fiscales y
abogados que los terceros interesados responderían como cómplices primarios. No obstante,
según la teoría de infracción de deber, desde la óptica de Roxin, los terceros interesados son
solo cómplices. No debe obviarse que la diferencia entre complicidad primaria y secundaria se
da en la:

 teoría del dominio del hecho que explica la autoría y participación de los delitos
comunes o de dominio.
 teoría de infracción de deber que explica la autoría y participación de los delitos
especiales, como lo es el delito de colusión, solo hay autores y cómplices únicos.

XIV.-AGRAVANTES:

20
 La Corte Suprema ha definido los alcances del concepto de infracción de deber en el Acuerdo
Plenario N°2-201 1-116/CJ- Nuevos alcances de la prescripción-, fundamentos jurídicos 9 y 10
cuando señala que: "9. (...) El autor del delito —de infracción de deber- no puede ser cualquier
persona, sino sólo aquel funcionario o servidor público que ocupa un status especial y
mantiene una vinculación exclusiva con el injusto sobre la plataforma del deber que ostenta.
La infracción del mismo lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación
fáctica que no tiene ninguna trascendencia jurídica, pues el fundamento está construido por la
posición que domina en relación al deber estatal que le corresponde: conducirse
correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de la Administración Pública y con los
bienes que se encuentran bajo su ámbito. En este espacio, por ejemplo, deberá disponer
correctamente del patrimonio estatal que administra. 10. Por consiguiente, el funcionario o
servidor público, en tanto en cuanto su responsabilidad penal se sustenta en la infracción del
deber, siempre será autor del delito contra la Administración Pública, sin perjuicio, claro está,
de los diferentes presupuestos que también se requieran para determinar la autoría de cada
injusto, como por ejemplo en el delito de peculado, que exige además el vínculo funcional con
el objeto".

XV.-CAUSAS DE JUSTIFICACION: El delito de colusión ilegal busca sancionar a los

funcionarios públicos que concretan con los interesados en los contratos, suministros,
licitaciones, concursos de precios, subastas, u otra operación en la que interviene en razón de
su cargo o comisión especial. El ámbito de cobertura de la infracción es prohibir los
comportamientos defraudatorias de naturaleza patrimonial cometidas en el ejercicio de un
cargo.

1.-LA FRECUENCIA DE SU APLICACIÓN POR PARTE DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA NO HA

SIDO LA MISMA DURANTE LA HISTORIA: Conforme ha irrumpido y se ha desarrollado la
contratación administrativa y cada vez que el Estado interviene como un agente económico
celebrando actos jurídicos la presencia del delito ha aumentado de manera paradigmática peor
aun cuando las diversas entidades del Estado para cumplir sus necesidades y la finalidad a la
que atienden se ven obligados a salir al mercado, exigiendo la prestación de bienes y servicios.
Ello ha llevado, incluso, a la aparición de una especialidad denominada el derecho de
contratación administrativa.

También influye en la proliferación del delito el incremento decisivo de la actividad

empresarial del Estado, el aumento considerable de obras públicas y la aparición de nuevas
actividades económicas en las que participa el Estado.

2.-POLITÍCO: El objetivo político criminal de esta infracción es sancionar al funcionario que

defrauda los intereses del estado en una operación económica determinada. El modo comisivo
es la concertación con los interesados. No se castiga aquí al funcionario que invoca influencias
o que se interesa en un contrato u operación económica, conductas que pueden ser
subsumidas por el delito de tráfico de influencias [art. 400] o negociación incompatible [art.
399]

La ley pretende cautelar y proteger la transparencia en la actuación de los agentes públicos

cuando participan en representación de los intereses del Estado en contratos, suministros,
licitaciones, concursos de precios subastas, u otra operación semejante. La norma busca evitar

21
que los funcionarios se coludan con los particulares que ofrecen bienes y/o servicios al Estado
en detrimento del patrimonio o de los intereses económico – patrimoniales de éste.

-Desde el punto de vista preventivo general se aspira que los funcionarios solo velen y protejan
los intereses patrimoniales del Estado, erradicando prácticas nocivas como la concertación
defraudatoria. Los funcionarios deben cumplir de manera adecuada con el rol especial que
asumen cuando intervienen en determinados negocios jurídicos representando al Estado por
lo que han de tutelar y asegurar los intereses patrimoniales de la entidad pública a la que
pertenecen.

 Se trata de un comportamiento que atenta contra el patrimonio del fisco desde dentro de la
organización estatal, dado que es realizado por funcionarios públicos que deben actuar en
representación de la entidad pública.

Las cuotas y posibilidades de la lesión del patrimonio estatal son exponencialmente mayores
cuando las acciones son desplegadas por los funcionarios públicos, ya sean porque manejan
fondos públicos, pueden suscribir o negociar contratos públicos, poseen un nivel y poder
decisión determinado o su voluntad obliga a las diversas corporaciones públicas. Los
particulares por su misma posición externa y ajena a la administración difícilmente pueden
penetrar en el complejo entramado estatal de manera directa; de allí que se valgan de agentes
públicos para obtener beneficios del patrimonio. Son estos malos funcionarios los que
finalmente los terminan favoreciendo.

-En el Perú es suficiente revisar las sentencias de la Corte Suprema – que solo reflejan un
índice limitado de los diversos procesos penales – para percibir la gran frecuencia comisiva del
delito de colusión ilegal y la respectiva atención que despierta por parte de los Tribunales de
Justicia.

En el Perú – a diferencia de otras latitudes en donde expresamente se reconoce la escasa

aplicación práctica del delito, o de figuras similares por parte de la judicatura – los fraudes en
la contratación estatal adquieren cuotas notablemente elevadas lo que demuestra una
realidad criminológica bastante cruda y clara en cuanto a la proclividad de los funcionarios
para afectar el patrimonio del Estado valiéndose del concierto con los proveedores de bienes
del Estado.

Asimismo, es destacable la ineficiencia de los actos de control por parte de las agencias
encargadas y fundamentalmente las enormes pérdidas económicas del erario público,
situación que reviste una particular característica si es que se contempla los escasos recursos
del Estado peruano y la limitación de medios que dispone.

Una posición de política criminal judicial debería llevar a las agencias de control estatal – en
especial el Ministerio Público y el Poder Judicial – a ser conscientes del enorme daño y las
pérdidas económicas que se producen, tanto desde la perspectiva micro como, sobre todo,
desde la perspectiva macro, al Estado y a la sociedad peruana por tolerar y ser complaciente
con prácticas tan deplorables como la concertación ilegal; por lo que se debería ensayar una
respuesta integral, sistemática y adecuada para dichos actos de corrupción administrativa que
no necesariamente pasa por agravar las sanciones, imponer penas privativas de la libertad
efectivas o aumentar las reparaciones civiles.

22
De todos modos, debe haber consciencia de que algo se debe hacer y que alguna política
judicial se debe instaurar; y no quedarse, como hasta ahora, de manos cruzadas y ver cómo se
depreda el escaso patrimonio estatal.

- Si bien se entiende que en el delito de colusión se afecta el patrimonio estatal dicha

afectación se concreta normalmente a la vulneración de la partida presupuestal asignada a una
determinada entidad pública.

 El patrimonio estatal, entendido de manera abstracta y general, solo se ve afectado en razón
que el comportamiento incide en el patrimonio de la institución u órgano público al que se le
asigna un determinado presupuesto o una específica cantidad de dinero o de bienes.

Por otro lado, si bien todos los funcionarios públicos poseen una función de protección de los
intereses concretos de la administración pública, ya sea protegiendo un determinado bien
jurídico o una diversa gama de bienes, o controlando peligros específicos que pueden
afectarlos en virtud del encargo o la delegación normativa que reciben por ley o de otro
funcionario desde que asumen el cargo; hay funcionarios que por la concreta función que
desempeñan en una situación – ya sea porque deriva de su propio cargo o de una comisión
especial – se encuentran ante una obligación jurídica – normativa reforzada de custodiar y
proteger los intereses patrimoniales del Estado cuando intervienen en determinados negocios
jurídicos [contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra
operación semejante] que suponen la contratación de bienes y servicios.

En efecto, los funcionarios públicos que actúan en razón al cargo, y dentro de una función
específica, o a partir de una comisión especial [delegación normativa o de otro orden]
ostentan un deber jurídico intensificado de proteger los intereses y el patrimonio del Estado al
negociar con particulares, con personas jurídicas – sean de derecho público o privado,
nacionales o extranjeras – vigilando los acuerdos más convenientes y útiles, tanto en precio y
en calidad, para la entidad a la que representan.

Desde el punto de vista normativo tienen el deber de actuación más óptimo y adecuado en
cuanto al control, vigilancia y preservación del patrimonio estatal.

XVI.-DIFERENCIAS CON OTROS DELITOS:

DELITO DIFERENCIAS
Colusión -La conducta típica es la “concertación ilegal “por la cual se busca defraudar
al Estado.

-La colusión tiene un carácter bilateral (concertación entre el funcionario

público y el privado interesado
Negociación -La conducta típica es el solo “interesarse indebidamente”
incompatibl
e -La negociación incompatible tiene un carácter unilateral (solo interviene el
funcionario

23
DELITO DIFERENCIAS

CONCUSIÓN
La conducta típica es “obligar o inducir”

-Tiene un carácter unilateral (solo interviene el funcionario)

-Uso de violencia, amenaza o engaño que vicie la voluntad del particular

- El particular sobre el que recae la violencia, amenaza o engaño no responde

penalmente

COLUSION -La conducta típica es la “concertación ilegal “por la cual se busca defraudar al
Estado.

-La colusión tiene un carácter bilateral (concertación entre el funcionario público y

el privado interesado

-El funcionario publico y el tercero interesado concerten de manera ilegal

El tercero interesado responde penalmente

DELITO DIFERENCIAS

COLUSIÓN La colusión exige que el funcionario público y el tercero interesado

concerten de manera ilegal

-La colusión tiene un carácter bilateral (concertación entre el funcionario

público y el privado interesado

PATROCINIO El patrocinio ilegal no exige algún tipo de acuerdo con el patrocinado, por
ILEGAL lo que el funcionario o servidor público podría actuar por voluntad propia
sin que el particular lo haya solicitado previamente.

-Tiene un carácter –bilateral y unilateral (el funcionario puede actuar por

voluntad propia)

24
XVII.-PROGRESION LEGISLATIVA: Los antecedentes normativos de este delito se
encuentran presentes en el CP de 1924, en su artículo 344.

En el derecho comparado la regulación de este delito es dispar. Hay Códigos penales que no lo
regulan. Por tanto, no estamos ante un delito en el que haya acuerdo en cuanto a su desarrollo
y particularidad es en la órbita internacional y en especial en la realidad hispanoamericana de
manera amplia y vasta.

- Como señalan Percy GARCÍA CAVERO y José Luis CASTILLO ALVA, pese a todo, es posible
advertir la similitud y entroncamiento del delito de colusión con una figura próxima,
perteneciente al Derecho español histórico, tal como ocurre con el delito inscrito en el artículo
400 del C.P. español derogado y que se denomina usualmente gestión desleal del patrimonio
público fraude a la administración pública simplemente "fraude[To celebración indebida de
contratos[16]el cual se remonta al C.P. español de 1822 y su similar de 1848[17]

En ese sentido los autores señalan que "El Derecho penal español histórico asumió en este
ámbito, como en muchos otros temas, un sistema muy particular que tomaba distancia de
los modelos legislativos existentes en el viejo continente que como el caso del derecho
germánico, y los países influenciados por él, prevén un tipo general que comprende la
infidelidad en la gestión de negocios dentro de los delitos contra la propiedad y que castiga
como una de sus figuras más graves el caso de la infidelidad cometida por funcionarios
públicos".

- Un destacado sector de la doctrina nacional considera que la conservación y regulación del

delito de colusión ilegal es altamente insatisfactoria, habiendo incurrido el legislador penal en
una pésima técnica legislativa al mezclar los distintos modelos extranjeros, sin un análisis
previo, creando una figura que guarda similitud con el delito de negociación incompatible [art.
397] y que al ser muy similares "deberían excluirse una a la o

XVIII.-MODIFICATORIAS EN EL TIEMPO:
Los antecedentes normativos de este delito se encuentran presentes en el CP de 1924, en su
artículo 344.

artículo 384º del Código Penal de 1991.

Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones,
concurso de precios, subastas o en cualquier otra operación semejante en la que intervenga
por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o empresa del Estado o
sociedades de economía mixta u órganos sostenidos por el Estado, concentrándose con los
interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.(*)

(*) Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley Nº 26713, publicada el 27 diciembre 1996,
cuyo texto es el siguiente:

25
 Colusión "Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros,
licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que
intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u
organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes,
liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de quince años."(*)

(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 29703, publicada el 10 junio 2011, cuyo
texto es el siguiente:

“Artículo 384.- Colusión El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su
cargo o comisión especial en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos mediante
concertación ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente (1) al Estado o entidad u
organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
seis ni mayor de quince años.” (2)

(1) De conformidad con el Resolutivo 1 del Expediente Nº 00017-2011-PI-TC, publicado el 07

junio 2012, se declara FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a
la modificación del presente artículo a través de la ley Nº 29703 y en consecuencia nulo y
carente de todo efecto la expresión “patrimonialmente”.

(2) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 29758, publicada el 21 julio 2011,
cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 384. Colusión simple y agravada El funcionario o servidor público que, interviniendo
directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de
adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u
organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis años.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su

cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años. (*)

(*) Artículo modificado por el Artículo único de la Ley Nº 30111, publicada el 26 noviembre
2013, cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 384. Colusión simple y agravada El funcionario o servidor público que, interviniendo
directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de
adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad
u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su

cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con

26
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con trescientos sesenta
y cinco a setecientos treinta días-multa." (*)

(*) Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1243, publicado el 22
octubre 2016, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 384. Colusión simple y agravada El funcionario o servidor público que, interviniendo
directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de
adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad
u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8
del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su

cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-multa.” (*)

(*) De conformidad con el Acápite vi del Literal b) del Artículo 11 del Decreto Legislativo Nº
1264, publicado el 11 diciembre 2016, se dispone que no podrán acogerse al Régimen
temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, los delitos previstos en el presente artículo;
disposición que entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2017.

CONCORDANCIAS: Ley Nº 30077

- Delitos de corrupción registrados con mayor incidencia El Sistema Nacional Especializado de

Delitos de Corrupción de Funcionarios, durante el periodo de 2014 a 2017, tuvo mayor
incidencia de procesos por delitos de:

cohecho con 33,5% (2 918),

peculado con 30,9% (2 696),

colusión con 17,4% (1 513) y

negociación incompatible con 9,6% (836), en 33 distritos judiciales.

Son los delitos de corrupción más frecuentes entre 2014 y abril de 2017, según el Sistema
Nacional Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios; Por otro lado, según la data
del Ministerio Público, en el periodo comprendido entre el 2016 y el 2018, se registró un total
de 18 343 procesos por delitos de corrupción de funcionarios/as. Entre ellos, los más
frecuentes han sido el peculado con 36,3% (6 652), el cohecho con 17,5% (3 219), la colusión
con 14,9% (2 733) y la negociación incompatible con 13,5% (2 478). A partir de la información
recabada, en el año 2016 se registró la más alta tasa de casos distribuidos por tipo penal, como
1 601 casos de cohecho, 1 277 casos de colusión, 1 050 casos de negociación incompatible (1
050) y 1 447 de otros delitos. El distrito judicial de la Selva Central entró a operar en el 2018.

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XVIII.-CONCLUSIONES:
- El artículo 384° del C.P., desde su denominación del tipo penal de colusión simple y agravada,
consistente en que la colusión para que se considere merecedora de una sanción penal,
requiere que se configure el acuerdo o concertación para defraudar o intentar defraudar, en
perjuicio de los patrimonios del Estado, con el objeto de generar una condición de mercado
desfavorable, y beneficiar de manera fraudulenta a un determinado proveedor o privado
privilegiado, es decir, generar como consecuencia competencia ilegal o desleal.

generando una figura legal que guarda similitud con el delito de negociación incompatible
previsto en el artículo 397º

Los interesados o particulares beneficiados por la contratación colusoria, que

doctrinariamente se les ha dado el calificativo de extraneus; aluda en común denominador a
cualquier sujeto que tenga la capacidad de contratar con el estado, por ende, puede ser una
persona natural o jurídica de derecho privado, que cuente con las capacidades y facultades
legales para contratar con el Estado o intervenir en el proceso de contratación en calidad de
postor u ofertante.

el extraneus no tiene la condición de funcionario o servidor público por lo que no puede

asumir responsabilidad por la comisión de delitos especial propio como es el de colusión por
ende su actuación es atípica como autor o participe, es más, la actuación de interviniente
necesario constituye por sí en ilícita ya que toda persona debe actuar sujeta a derecho por lo
que concertar en los delitos contra las entidades de la administración pública en el
Ordenamiento jurídico penal peruano.

La colusión agravada de conformidad con la modificatoria contenida en la Ley N° 29758, que

recoge la concepción de la Ley N° 29703, como un delito de resultado, ya que, incorpora como
elemento del tipo a la defraudación patrimonial en forma concreta e imputable, empero, no
en el marco de la determinación de sus deberes especiales, sino, con la acreditación que el
sujeto activo generó perjuicio obligando a determinar quién ejerció dominio del hecho del acto
ilícito, es decir, no basta con manifestar que existe un perjuicio o con que el sujeto activo
reconozca que causó un perjuicio, sino, es necesario que la defraudación patrimonial sea
concreta y efectiva, en otros términos, se exige que, se cuente con un Informe Especial de
Control Posterior emitido por la Contraloría General de la República, que acredita un perjuicio
patrimonial, más no la autoría.

XX.-BIBLIOGRAFIA:
266 CASTILLO ALVA, José Luis. Pág. 63. Cfr. Abanto Vásquez.

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