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DECRETO DE
DESBUROCRATIZACIÓN
Y SIMPLIFICACIÓN
Impacto en el mundo empresarial
y en la gestión pública
Argentina. Leyes
Decreto de desburocratización y simplificación: impacto en
el mundo empresarial y en la gestión pública / compilado
por Fulvio Germán Santarelli - 1a .ed. - Ciudad Autónoma de
Buenos Aires: La Ley, 2018.
512 p. ; 24 x 17 cm.
ISBN 978-987-03-3558-0
1. Reforma de Ley. 2. Derecho. I. Santarelli, Fulvio Germán,
comp. II. Título.
CDD 346.07
Tirada: 6000
Índice General
Presentación.......................................................................................................... IX
Sociedades
Derecho administrativo
IV
Índice general
Marcas y patentes
Seguros
V
Decreto de Desburocratización y simplificación
Títulos valores
VI
Índice general
VII
Presentación
Su extenso contenido (publicado en el Boletín Oficial del 11 de enero del presente año) ya ha
experimentado incluso varias e importantes modificaciones, producidas mediante el decreto na-
cional 95/2018 (publicado en el Boletín Oficial del 2 de febrero), que han sido también receptadas
en este suplemento.
Teniendo esto presente, más su considerable tamaño e incidencia en ámbitos de tan distinta ín-
dole, existe un serio riesgo de que los profesionales que lean, analicen o apliquen el contenido
omitan alguna modificación de trascendencia que los lleve a cometer errores.
El índice de este suplemento fue pensado precisamente teniendo en cuenta ese espíritu transver-
sal, buscando dejar explícitos los importantes cambios que trae consigo en la dinámica empresarial
y en el funcionamiento de distintos organismos del Estado.
El impacto del Decreto en cada materia fue abordado a través de artículos de destacados espe-
cialistas, que analizan el flamante escenario y los desafíos que se vislumbran a partir de él. Se trata
de diecinueve trabajos agrupados por ejes temáticos: Sociedades, Derecho Laboral y de la Seguri-
dad Social, Derecho Administrativo, Defensa del Consumidor, Marcas y Patentes, Seguros, Bancos
y Mercado de Capitales y Títulos valores.
A su vez, esos escritos vienen precedidos por otros cinco, incluidos en un apartado preliminar
referido al análisis constitucional del decreto de necesidad y urgencia en cuestión.
Se trata en total de veinticuatro artículos que entendemos que ayudarán mucho a despejar (por
lo menos parcialmente) las dudas que pueda generar el texto.
Asimismo, y para complementar esos contenidos, creímos necesario y útil confeccionar una serie
de cuadros comparativos de lectura ágil y rápida en los cuales se exterioricen, norma por norma,
cuáles son estos cambios, mostrando a dos columnas las versiones anterior y actual de las disposi-
ciones en cuestión. Siempre con la finalidad de simplificar su lectura y facilitar su análisis.
Dada su notoria practicidad, esos cuadros comparativos fueron incluidos en el primer suple-
mento especial que Thomson Reuters La Ley destinó al análisis del Decreto (hace unas semanas)
distribuyéndose en soporte digital tanto a suscriptores de nuestros productos como a la comunidad
profesional en general para que pueda ser consultado libremente. Tomando nota de la favorable
acogida que tuvo entre sus lectores y el pedido de muchos de ellos de tenerlo a disposición en pa-
pel, se decidió incluirlo también en esta entrega.
Desburocratización y simplificación
También queremos agradecer de una manera profunda a todas las personas que han trabajado
fuertemente para que esta idea pase de potencia a acto en cuestión de poquísimos días, poniendo
su talento y esfuerzo al servicio de la comunidad profesional. Una mención especial merecen los
autores de esos veinticuatro trabajos, que no solo han escrito ideas de valor en tiempo récord para
facilitar el trabajo de colegas y otros profesionales sino que incluso han interrumpido sus vaca-
ciones o tiempo de descanso, conscientes de la importancia de la norma y su impacto. Vaya toda
nuestra gratitud hacia ellos.
Es nuestro sincero deseo que quienes lean este aporte editorial encuentren aquí ese plus en el
tratamiento de la información, que seguiremos manteniendo e incrementando durante este desa-
fiante 2018 que está comenzando.
X
Análisis constitucional
del decreto
La desburocratización en la Argentina corporativa
4
Juan Vicente Sola
ponen su voluntad sobre los sectores sociales riamente lento para que la legislación sea deba-
amplios y desorganizados. Los pequeños gru- tida con el conocimiento y participación de los
pos de interés tienen un poder desproporcio- sectores interesados, también para que las leyes
nado frente a la sociedad desorganizada (3). Al sean conocidas aún antes de su aprobación y
mismo tiempo y contrariamente a una opinión que luego de ella sean estables. Sin embargo,
generalizada, son los grupos pequeños quienes una avalancha de legislación presidencial se ha
tienen una tendencia a imponer su voluntad lanzado en nuestra sociedad. ¿Cuál es la razón
sobre los grandes, y mucho más sobre la mayo- de este desmoronamiento institucional?
ría desorganizada. Porque grandes grupos con
intereses económicos no podrán cumplir con Tradicionalmente ha sido el deseo de
las expectativas de todos sus miembros. Es con- discrecionalidad habitual en los gobernantes
secuencia de los costos de transacción cuanto que buscan un procedimiento que les permite
mayor el grupo mayor costo para imponer sus encarar políticas de su agenda sin mayor opo-
deseos en la regulación. sición o debate, también sin demasiado cono-
cimiento previo para la sociedad. También se
Los costos de transacción pueden ser muy busca eliminar lo autorizado por el Congreso
elevados y sumados a los costos corrientes de o por gobiernos anteriores, sin que se requiera
producción harán imposible a los consumido- el debate necesario y la atención, aunque fuera
res el acceso a esos productos. Es decir, debe- puramente formal a los sectores de la oposi-
rán prescindir de un bien o servicio que podría ción. Además, se evita que las mayorías parla-
mejorar su bienestar. Los costos acumulados se mentarias propias deban mantenerse unidas
transforman en barreras de ingreso. ante propuestas que no compartan o que afec-
ten los intereses de sus electores.
Si tenemos en cuenta la importancia de los
costos de transacción en las economías moder- Pero, ¿por qué el Congreso lo acepta? ¿Por
nas, constituyen en los Estados Unidos la mitad qué acepta que se limite su poder político y su
del producto bruto interno, y es aún más en influencia en la sociedad? Las respuestas son
sociedades mal reguladas, la receta de Ronald múltiples, una primera es que los legisladores
Coase es altamente pertinente: la reducción de no representan estrictamente a sus electores
los costos de transacción es en sí misma una sino que deben sus cargos a las estructuras po-
estrategia de desarrollo económico, porque líticas de sus provincias, por lo que en parte el
permite disponer para el crecimiento recursos Congreso es una dieta de representación de
perdidos en actividades inútiles. poderes provinciales y no los “representantes
del pueblo de la Nación” del mandato constitu-
III. La vigencia y el control de los decretos cional. La segunda es que siempre existe un in-
de necesidad y urgencia centivo político a no legislar en temas impopu-
La siguiente pregunta a contestar es: ¿Es un lares, de esta manera es que un legislador podrá
decreto de necesidad y urgencia la forma ade- volver a su provincia y señalar que la medida
cuada para dictar una norma desregulatoria adoptada le fue impuesta por el gobierno y que
amplia? en el caso de haber sido votada en el Congreso
se hubiera opuesto terminantemente. Es el me-
La respuesta supone analizar el objetivo de la jor de los mundos, por un lado conforma a sus
norma desregulatoria y a los derechos subjeti- electores y por el otro cumple con sus jefes po-
vos que afecta. líticos partidarios.
(3) Olson, Mancur, “The Logic of Collective Action: El art. 83 en su inc. 23, prohíbe al Ejecutivo,
Public Goods and the Theory of Groups”, Harvard Uni- bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
versity Press, 1965. emitir disposiciones de carácter legislativo. La
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ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO
única excepción a esta prohibición de carácter El Ejecutivo forma una jerarquía cuyos miem-
general se da sólo cuando circunstancias ex- bros interactúan a través de órdenes. El Con-
cepcionales hicieran imposible seguir los trá- greso se integra por legisladores que actúan
mites ordinarios previstos por la Constitución primariamente a través de negociaciones. La
Nacional, para la sanción de las leyes. distribución de poderes determina una mezcla
de órdenes y de negociaciones. El Poder Judi-
Está además prohibida en la Constitución cial garantiza el cumplimiento de los acuerdos
Nacional la aprobación tácita de esos decre- políticos que se lograron en las negociaciones
tos, y en forma correspondiente dispuesta la que llevaron a la ley. La ley es el resultado del
derogación implícita si no existe resolución acuerdo, que también refleja los intereses y las
legislativa expresa. El procedimiento es el si- opiniones de los ciudadanos. La delegación y
guiente: dictado el decreto de necesidad y ur- los reglamentos ejecutivos limitan la negocia-
gencia —el que deberá ser decidido en acuerdo ción y favorecen el estado jerárquico. Son una
general de Ministros con el refrendo del Jefe de pendiente de autoritarismo. Se puede recordar
Gabinete y de los restantes ministros— aquél la expresión del Juez Roberto Repetto, “la fun-
deberá poner el decreto a consideración de la ción específica del Congreso es la de sancionar
Comisión Bicameral permanente prevista en las leyes necesarias para la felicidad del pueblo;
el texto constitucional dentro de los diez días la del poder ejecutivo consiste sólo en hacerlas
de haber sido emitido. Dicha comisión, tendrá cumplir debidamente. Es clásico el principio de
diez días para elevar su despacho al plenario de la división y coordinación de los poderes ínsito
cada Cámara para que estas traten este decreto. en toda democracia y tan antiguo como nues-
Esta norma debe ser integrada con el nuevo art. tra Constitución o su modelo norteamericano
71 bis, el cual expresa que la voluntad de cada o como el mismo Aristóteles, que fue su primer
Cámara debe manifestarse expresamente, ex- expositor. Este espíritu trasciende en la letra de
cluyendo así la sanción ficta o tácita, so pena toda la Constitución y la jurisprudencia de esta
de nulidad absoluta. El tercer párrafo del inc. 23 Corte”. En el fallo “Municipalidad de la Capital
del art. 86 de la Constitución, dispone que una c. Carlos Mayer”, Fallos 201:278. El mensaje es
ley especial sancionada con mayoría absoluta sencillo para quien quiera entenderlo.
de la totalidad de los miembros de cada Cámara
IV. La idea del progreso y los costos de tran-
regulará el trámite y los alcances de la interven-
sacción
ción del Congreso.
Nuestra Constitución desarrolla la idea del
La Constitución permite al Congreso para re- progreso, aunque no solo a actos positivos de
gular el trámite que deberán tener para conver- fomento sino también asociándola con la li-
tirlos en ley o desecharlos, así como el alcance mitación de los costos de transacción, que son
de los efectos que se les debe reconocer, vale los costos de hacer funcionar el sistema econó-
decir si nacieron con fuerza de ley o como ac- mico. Las transacciones cuestan y su costo posi-
tos normativos sujetos a una condición suspen- tivo es muy elevado. Eliminar su costo es una es-
siva. La ley nunca podrá disponer que a través trategia de desarrollo. Alberdi fue previsor en la
del silencio se pueda convertir a un decreto en necesidad de reducir los costos de transacción
un acto jurídico constitucional del Congreso. Si para asegurar el progreso económico. Lo hizo
el Congreso no trata un decreto de necesidad y fundamentalmente en su obra El Sistema Eco-
urgencia en el sentido de que dicho acto legis- nómico y Rentístico de la Confederación Argen-
lativo no merezca ni aprobación ni rechazo por tina según su Constitución de 1853. Sus palabras
parte del legislador, significa que la Constitu- son elocuentes para la definición del problema
ción considera que el decreto se ha rechazado actual de la desregulación en la Argentina.
en forma ficta, esto es así porque la aprobación
ficta sí está prohibida expresamente. Nos dice: “Los medios ordinarios de estímulo
que emplea el sistema llamado protector o pro-
Podríamos definir a la evolución de los DNU teccionista, y que consisten en la prohibición de
“de cómo lo prohibido se transformó en excep- importar ciertos productos, en los monopolios
cional, y después en habitual”. indefinidos concedidos a determinadas fabri-
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Juan Vicente Sola
El gobierno no ha sido creado para hacer También puede ser alterada la Constitución,
ganancias, sino para hacer justicia; no ha sido en cuanto al derecho de propiedad, por las leyes
creado para hacerse rico, sino para ser el guar- reglamentarias del procedimiento en los juicios.
dián y centinela de los derechos del hombre, el Las leyes judiciales que exigen grandes gastos,
primero de los cuales es el derecho al trabajo, o gran pérdida de tiempo, multiplicadas tra-
bien sea la libertad de industria. mitaciones para reivindicar la propiedad o
conseguir el cumplimiento de un contrato,
son contrarias a la Constitución, porque son
Bancos, casas de seguros, ferrocarriles, líneas
aciagas a la propiedad y a la riqueza en vez
de navegación a vapor, canales, muelles, puen-
de protegerlas. ¿Qué importa reivindicar una
tes, empresas y fabricaciones de todo género,
cosa mediante gastos, diligencias y tiempo,
toda cuanta operación entra en el dominio de que representan un valor doble?”.
la industria, debe estar al alcance de los capi-
tales particulares dispuestos a emplearse en la V. El contenido del decreto des regulatorio.
explotación de esos trabajos y empresas verda- La derogación de normas de constitucionali-
deramente industriales, si las libertades conce- dad sospechosas
didas en la Constitución han de ser una verdad
práctica y no una ostentación de mentido libe- 1. Las acciones privadas, los registros públicos y el
ralismo. derecho a la intimidad
La Constitución en cierto modo es una gran Una de las características de este decreto,
ley derogatoria, a favor de la libertad, de las además de la señalada disminución de los cos-
infinitas leyes que constituían nuestra origi- tos de transacción, es la derogación de normas
naria servidumbre. de constitucionalidad sospechosa. Con particu-
lar evidencia aparece la existencia de registros
Cambiar el derecho de los virreyes, es desar- públicos donde se acumulan datos particula-
mar a los tiranos, y no hay más medio de acabar res de las personas sin un fin público determi-
con ellos. El tirano es la obra, no la causa de la nado. Muchas leyes regulatorias del comercio,
tiranía; nuestra tiranía económica es obra de la industria, actividades civiles y profesionales
nuestra legislación de Carlos V y Felipe II, vigente crean también registros, generalmente asocia-
en nuestros instintos y prácticas, a despecho de dos con una tasa a percibir por sus hipotéticos
nuestras brillantes declaraciones de principios. servicios. Estos registros son una característica
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ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO
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¿Puede un decreto de necesidad y urgencia derogar
una ley?
Por Patricio Maraniello
Sin embargo, la habitualidad con que el pre- urgencia constituye un acto complejo, inte-
sidente recurría a los decretos de necesidad y grado por la voluntad presidencial y la posterior
urgencia para resolver crisis económicas y so- intervención del Congreso.
ciales, primero, y para zanjar sus disputas con el
Congreso después, viró la perspectiva crítica de El régimen de los decretos de necesidad y
su empleo hacia la carencia de controles efica- urgencia que adoptó nuestro país sigue al espa-
ces ante su abuso. ñol, por lo que parece imprescindible recurrir a
la fuente del sistema instaurado por la Reforma
Por ello, en la Convención Constituyente de de 1994, esto es, la Constitución Española de
1994 se concedió al presidente la atribución 1978 cuyo art. 86 establece:
de dictar decretos de necesidad y urgencia, es-
tableciéndose, al mismo tiempo, una serie de “1. (...) En caso de extraordinaria y
controles procedimentales y sustantivos que urgente necesidad, el Gobierno podrá
implicaron límites no siempre muy precisos dictar disposiciones legislativas provi-
para su dictado. Pero, ya antes de la reforma sionales que tomarán la forma de Decre-
constitucional, la Corte Suprema había tenido tos-leyes...
ocasión de considerar la práctica presiden- 2. Los Decretos-leyes deberán ser in-
cial de dictar aquellos decretos, o reglamentos mediatamente sometidos a debate y
de necesidad y urgencia como también se los votación de totalidad al Congreso de
llamó (2) en el caso “Peralta”. los Diputados, convocado al efecto si
no estuviere reunido, en el plazo de los
Analizando la fuente del art. 99, inc. 3º, de treinta días siguientes a su promulga-
la Constitución Nacional (3) según los debates ción. El congreso habrá de pronunciarse
en el seno de la Convención Constituyente de expresamente en dicho plazo, sobre su
1994, el dictado de un decreto de necesidad y convalidación o derogación, para lo
cual el Reglamento establecerá un proce-
dimiento especial y sumario...”.
al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1998, p. 79). Aquí vemos que dicha herramienta además
(2) Gelli, María Angélica, “Controles sobre los decre- de ser excepcional y de extrema urgencia, ne-
tos de necesidad y urgencia”, La Ley. cesita de un tratamiento inmediato por parte
(3) Art. 99.- “El Presidente de la Nación tiene las del congreso y su expresa convalidación. Dicho
siguientes atribuciones: (...) Inc. 3 (...) Participa de la proceso, discusión y aprobación es de indiscu-
formación de las leyes con arreglo a la Constitución,
las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no tible importancia.
podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. III. Revisibilidad de los DNU
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por
De modo inicial debemos decir que los DNU
esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se tienen un doble control constitucional. Uno po-
trate de normas que regulen materia penal, tributaria, lítico y otro jurídico. El primero es desarrollado
electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá por el Poder Legislativo cuando efectúa el con-
dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, trol por medio de la Comisión Bicameral Per-
los que serán decididos en acuerdo general de ministros manente y luego por el seno de las cámaras, y
que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de
gabinete de ministros.
el segundo por el poder judicial en forma difusa
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro por todos los jueces de la nación quienes pue-
de los diez días someterá la medida a consideración de den pronunciarse sobre su constitucionalidad.
la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición
deberá respetar la proporción de las representaciones Como vemos estas vías si bien se encuentran
políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su establecidas en nuestra constitución a través de
despacho en un plazo de diez días al plenario de cada los arts. 99.3 y 116, tienen características muy
Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato
consideraran las Cámaras. Una ley especial sancionada
disimiles. Ambos son constitucionales, mas el
con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros control que desarrolla el Poder Legislativo es
de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la netamente político y general. Y el efectuado por
intervención del Congreso...”. el Poder Judicial es jurídico y particular. El pri-
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Patricio Maraniello
mero lo estudia desde la conveniencia política conveniencia decide omitir la intervención del
general de nuestro país, el segundo lo hace con Congreso en el tratamiento de un determinado
una visión técnico constitucional y de resguardo asunto. En realidad, no la omite, sino que la pro-
de los principios y derechos constitucionales. voca, la fuerza. El Congreso ya no podrá guardar
silencio, pues de lo contrario el reglamento con
Si bien dichas vías de control surgen de una efectos de ley continuará vigente. Asimismo,
lectura rápida de lo establecido en nuestra Cons- cuando la decisión del Ejecutivo resulte irrazo-
titución, lo cierto es que el Poder Judicial, tam- nable o arbitraria, en caso de que no exista, ni la
bién debe realizar un control de constitucionali- necesidad, ni la urgencia, ni la excepcionalidad
dad en forma genérica y no solo particular. Dicho de la situación, el Congreso puede rechazarla
de otro modo, tendrá que verificar si se cumple en pocas horas y el presidente o su Jefe de Gabi-
con el procedimiento reglado en la constitución nete de Ministros llevados al borde de la remo-
y si de su contenido surgen los elementos de ad- ción, o a la remoción misma.
misibilidad exigido por la Constitución.
Es decir, se trata de una cuestión de rela-
La particularidad del caso es que la reforma ciones políticas entre los dos poderes, cuyo
constitucional de 1994 ha ubicado la competen- juzgamiento es ajeno al rol, a la jurisdicción,
cia del Ejecutivo en materia legislativa, a través incluso a la expertise de los jueces.
de la sanción de decreto de necesidad y urgen-
cia, dentro de la disposición liminar del art. 99.3 Sin duda la decisión del Poder Ejecutivo de
que lo define como “colegislador”: “Participa sancionar un decreto de necesidad y urgencia
—dice la norma en su párrafo inicial— de la es de naturaleza discrecional, no reglada, que
formación de las leyes con arreglo a la Consti- no debe ser arbitraria. Los jueces excepcional-
tución, las promulga y hace publicar”. Dentro mente podrían juzgar acerca del contenido de
de este cometido constitucional se encuentra el una decisión discrecional, pero sí pueden pro-
excepcional de sancionar los tan mencionados nunciarse respecto de su arbitrariedad. Esto es
decretos, actos de naturaleza materialmente le- propio del control de los actos administrativos
gislativa que también, desde el aspecto proce- o, incluso, de otro tipo de reglamentos adminis-
sal, “participa(n) de la formación de las leyes” trativos, pero no puede aplicarse a estos tan sin-
en colaboración con el Congreso, puesto que gulares a los que la Constitución les otorgó un
estos decretos quedan inmediatamente some- sistema de control especial por parte del Poder
tidos a la aprobación o rechazo por parte del Legislativo.
Legislativo.
La Corte puso un poco de luz a su anterior
El nuevo art. 99, inc. 3º, de la Constitución jurisprudencia en el caso “Rodríguez” (4), allí
Nacional tiene así un alto contenido político sostuvo que: “Contrariamente a lo que sostiene
pues impide la parálisis de la acción de go- el recurrente (...) corresponde al Poder Judicial
bierno (que en un sistema presidencialista es de el control de constitucionalidad sobre las con-
extrema gravedad) por la falta de coincidencia diciones bajo las cuales se admite esa facultad
entre el Ejecutivo y el Legislativo, cuando el pri- excepcional, que constituyen las actuales exigen-
mero no recibe el suficiente apoyo del segundo, cias constitucionales para su ejercicio. Es atribu-
lo que incluso puede suceder por la conducta ción de este Tribunal en esta instancia evaluar el
de legisladores del propio partido oficialista. En presupuesto fáctico que justificaría la adopción
definitiva, prevalecerá la decisión del Poder Le- de decretos de necesidad y urgencia (5) y, en este
gislativo (quien puede rechazar los decretos de sentido, corresponde descartar criterios de mera
necesidad y urgencia) pero esta tendrá que ser conveniencia ajenos a circunstancias extremas
expresa, previo debate, del que probablemente de necesidad, puesto que la Constitución no ha-
surja una ley con un contenido distinto que el bilita a elegir discrecionalmente entre la sanción
del decreto de necesidad y urgencia rechazado,
pero con algún contenido y no el mero silencio.
(4) LL 1997-F-884.
Entonces no se trata de un ejercicio arbitra- (5) Conf., con anterioridad a la vigencia de la reforma
rio del Ejecutivo que, por meras razones de constitucional de 1994, Fallos 318:1154, consid. 9º.
11
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO
de una ley o la imposición más rápida de ciertos IV.2. Estado de necesidad y de urgencia
contenidos materiales por medio de un decreto...”.
Como hemos sostenido, los jueces pueden
controlar la existencia del estado de necesidad
IV. Control judicial de los requisitos de los
y urgencia, la que no es igual a la mera conve-
DNU
niencia política y corresponde justamente a los
IV.1. Rigurosa excepcionalidad jueces analizar la existencia de un estado de ne-
cesidad y urgencia,
La facultad para dictar un DNU es admitida
en condiciones de rigurosa excepcionalidad El Poder Judicial deberá, por lo tanto, analizar
para limitar y no para ampliar el sistema presi- si las circunstancias invocadas son excepciona-
dencialista; así lo tiene entendido la Corte Su- les, o si aparecen como manifiestamente inexis-
prema de Justicia de la Nación en el caso “Con- tentes o irrazonables; en estos casos, la facultad
sumidores Argentinos” (6), y en los consids. 1º ejercida por el Poder Ejecutivo carecerá del sus-
a 10, ha establecido las siguientes condiciones: tento fáctico constitucional que lo legitima.
• Que los constituyentes de 1994, al resolver Sin embargo, dicha potestad de verificar la
incorporar a la Constitución Nacional los De- compatibilidad entre los decretos dictados por
cretos de Necesidad y Urgencia, tuvieron en el Poder Ejecutivo y la Constitución Nacional
cuenta la sistemática extralimitación del ejerci- no implica efectuar una valoración que reem-
cio de tal facultad por parte de los titulares del place aquella que corresponde al órgano que es
Poder Ejecutivo y que su consecuencia había el competente en la materia o invada facultades
sido el debilitamiento del sistema republicano propias de otras autoridades de la Nación, es
democrático. decir, el poder judicial tiene función de contra-
lor no de sustitución.
• Que, por esta razón, la finalidad de su regu-
lación fue atenuar el sistema presidencialista, En estos casos el Poder Ejecutivo está imposi-
fortaleciendo el rol del Congreso y la mayor in- bilitado de imponer un derecho excepcional a la
dependencia del Poder Judicial. Nación en circunstancias que no lo son. El texto
de la Constitución Nacional no habilita a elegir
• Que ello no puede ser cambiado, porque discrecionalmente entre la sanción de una ley o
los constituyentes decidieron sujetarse a unos la imposición más rápida de ciertos contenidos
principios fundamentales para convivir en so- materiales por medio de un decreto”.
ciedad, pensados para que sean perdurables e
inmunes a las tentaciones de cambiarlos frente En el precedente “Verrocchi” (7) la Corte re-
a las previsibles mudanzas de opinión. solvió, adecuadamente, que para que el presi-
dente de la Nación pueda ejercer legítimamente
• Que el principio que organiza el funciona- las excepcionales facultades legislativas que, en
miento del estatuto del poder es la división de principio, le son ajenas, es necesaria la concu-
funciones y el control recíproco. rrencia de alguna de estas dos circunstancias:
• Que no caben dudas de que la admisión del • que sea imposible dictar la ley mediante el
ejercicio de facultades legislativas por parte del trámite ordinario previsto por la Constitución,
Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de vale decir, que las cámaras del Congreso no
rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exi- puedan reunirse por circunstancias de fuerza
gencias formales, que constituyen una limita- mayor que lo impidan, como ocurriría en el
ción y no una ampliación de la práctica seguida caso de acciones bélicas o desastres naturales
en el país. que impidiesen su reunión o el traslado de los
legisladores a la Capital Federal; o
12
Patricio Maraniello
• que la situación que requiere solución legis- herramienta que solamente debe ser utilizada
lativa sea de una urgencia tal que deba ser so- en casos de excepcionales y de suma gravedad,
lucionada inmediatamente, en un plazo incom- porque de otro modo estaríamos ordinarizando
patible con el que demanda el trámite normal lo excepcional.
de las leyes (consid. 9º).
El texto del art. 99.3 de la Constitución es elo-
V. Análisis del DNU 27/2018 cuente y las palabras escogidas en su redacción
no dejan lugar a dudas en que la admisión del
De modo inicial debemos decir que el DNU ejercicio de facultades legislativas por parte del
es inconstitucional, porque no existe necesi- Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de
dad o urgencia que lo justifique. Como hemos rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exi-
señalado en los puntos anteriores, la Consti- gencias formales.
tución Nacional, luego de la Reforma de 1994,
establece en su art. 99, inc. 3º, que los únicos Es atribución del Poder Judicial evaluar la
motivos para que el ejecutivo pueda firmar un existencia de un estado de necesidad y urgen-
DNU es que “haya circunstancias excepciona- cia, en el caso concreto.
les que impidan el trámite normal para la san-
VI. A modo de reflexión final
ción de leyes”, y en el dictado del DNU 27/2018
no existen. Los DNU, juntamente con los Decretos Dele-
gados, el Veto Parcial y la Promulgación Parcial
Las consideraciones excepcionales no pue- de Normas, son las facultades legislativas otor-
den ser de cualquier orden y magnitud, sino gadas por la reforma constitucional de 1994 al
que deben ser graves como guerras, o cataclis- Poder Ejecutivo Nacional, en los arts. 99.3, 76, y
mos. Circunstancias que realmente impidan 80 de la Constitución Nacional.
sesionar al Poder Legislativo. El Poder Ejecutivo
debió establecer los motivos que impidieron Si bien son instrumentos otorgados por la
convocar a sesiones extraordinarias, cuando propia Constitución, no son herramientas co-
tiene todo a su disposición para efectuarlo. munes e ilimitadas, sino por el contrario son
medidas excepcionales y particulares que po-
Para que dicha excepcionalidad tenga validez drán ser utilizadas en ciertas circunstancias y
constitucional, no basta con que el Congreso le bajo un procedimiento especial, donde el rol
dé validez y apruebe el DNU emitido por el Po- de convalidación del Poder Legislativo resulta
der Ejecutivo, sino que es el Poder Judicial en indispensable.
última instancia quien va a analizar si ha exis-
tido o no excepcionalidad en su dictado. Los A ello se suma el control final de constitucio-
jueces en su análisis jurídico de constituciona- nalidad que el Poder Judicial desarrollara, en
lidad deberán verificar que se hayan cumplido los casos particulares que sean sometidos a su
las exigencias constitucionales, como cualquier decisión.
ley, sea esta dictada por el congreso o por el Po-
der Ejecutivo a través del dictado de los DNU; Ante el interrogante planteado en la intro-
de otro modo estaríamos estableciendo una ducción debemos decir que no existe ningún
excepción al control de constitucionalidad in- inconveniente para que, en caso de excepcional
justificable y que la propia Constitución no es- necesidad y urgencia para nuestro país, el Po-
tablece. der Ejecutivo dicte un DNU derogando, abro-
gando o reformando leyes, pues en definitiva
Ello no significa que el contenido del DNU es el propio Poder Legislativo quien al convali-
27/2018 no tenga un fin valorable y de una ele- dar los DNU le da finalmente fuerza de ley. En
vada importancia, sino que la vía elegida no consecuencia, sin la voluntad integradora del
es la correcta, pues nadie podría sostener que Congreso, los decretos de necesidad y urgencia
nuestro país no necesite normas que permi- carecen de legitimidad constitucional (8).
tan una desburocratización de su sistema, sino
que dicho motivo no alcanza para que el Poder
Ejecutivo acuda a un DNU, pues esta es una (8) Consid. 13, concurrencia de Petracchi.
13
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO
Y es por dicho motivo que el silencio del Poder duciario para el Desarrollo de Capital Empren-
Legislativo no implica su aprobación, pues no dedor, Actividades Portuarias, Aviación Civil,
se acepta bajo ningún término la convalidación Tránsito y Seguridad Vial, Sistema Métrico Le-
tácita del Congreso, pues este último a través gal y Seguros.
de su Comisión Bicameral Permanente y luego
en pleno sus cámaras, debatirán y discutirán la Si tenemos en cuenta lo manifestado a lo
conveniencia del DNU. largo de este trabajo, podemos decir que el
DNU 27/2018 resulta inconstitucional, pero
Ello así, para que un decreto de necesidad de ningún modo por derogar o modificar le-
y urgencia tenga viabilidad tendrá que atra- yes, sino por no cumplir con los rasgos de
vesar el proceso, necesario y obligatorio, de excepcionalidad determinado por la Constitu-
convalidación expresa por parte del Congreso ción Nacional. Todo ello sin efectuar un juicio
de la Nación. de valoración sobre la importancia o la nece-
sidad de desburocratización del Estado, que
El Poder Ejecutivo dictó el DNU 27/2018, cu- quizás sea muy necesario e indispensable, pero
yos objetivos principales son la desburocratiza- no llega de ningún modo a ser un estado de ur-
ción y la simplificación, abarcando diferentes gencia y necesidad apto para dictar el DNU aquí
temáticas, tales como Sociedades, Fondo Fi- cuestionado.u
14
Los DNU y el marco constitucional para su dictado
Por Daniel Sabsay
16
Daniel Sabsay
último la obligación de someter el decreto a Esta imposibilidad del trámite para la san-
la consideración de una Comisión Bicameral ción de leyes, según la doctrina del Tribunal,
Permanente, pero no establece cuáles son los requiere:
efectos jurídicos de esa intervención. Si bien
es cierto que se determina una mayoría espe- 1) Que las Cámaras del Congreso no puedan
cial para la sanción de la ley correspondiente, reunirse por circunstancias de fuerza mayor
no deja de inquietar la fragilidad de un sistema que lo impidan, como ocurriría en el caso de
de competencia del Congreso, cuyo funciona- acciones bélicas o desastres naturales que im-
miento y eventuales consecuencias se vinculan posibilitaran su reunión o el traslado de los le-
con los principios fundamentales en que se sus- gisladores a la Capital Federal.
tenta la estructura del poder establecida en la
Constitución Nacional. 2) Que la situación que requiere solución le-
gislativa sea de una urgencia tal que deba ser
solucionada inmediatamente, en un plazo in-
III. Jurisprudencia
compatible con el que demanda el trámite nor-
mal de las leyes (6).
El tratamiento de la cuestión por la CS ha su-
frido vaivenes, en particular en “Rodríguez” (4) Asimismo, la Corte Suprema superó el están-
ella se autolimitó en su facultad de ejercer el dar de control de constitucionalidad, al precisar
control de constitucionalidad de las normas. que “corresponde descartar criterios de mera
Pero en adelante la situación de revirtió y la conveniencia ajenos a circunstancias extremas
Corte ha tendido a aumentar su intervención de necesidad, puesto que la Constitución no
por ejemplo definiendo de modo limitativo la habilita a elegir discrecionalmente entre la san-
interpretación de lo que ha entendido el cons- ción de una ley o la imposición más rápida de
tituyente por circunstancias excepcionales que ciertos contenidos materiales por medio de un
impiden el trámite normal de sanción de leyes. decreto” (7). A nuestro entender este párrafo
Nosotros comentaremos aquellos fallos que sintetiza un factor básico que se debe tener en
consideramos emblemáticos en la materia, que cuenta al momento de evaluar si el titular del
han consolidado una doctrina aplicable en la ejecutivo ha superado el valladar que le impone
revisión de los DNU’s. el constituyente de reforma cuando como prin-
cipio general le prohíbe el dictado de este tipo
En “Verrocchi” (5), decreto por el cual se ex- de decretos. Esto es, la valoración estrictamente
cluía de la percepción de las asignaciones fami- política para avanzar sobre el principio de lega-
liares a los trabajadores cuyas remuneraciones lidad y hacer uso de potestades legislativas que
superaran los mil pesos, la Corte Suprema, re- el Presidente no posee. Desafortunadamente
afirmó sus atribuciones para ejercer el control sólo se tiene en cuenta la conveniencia vista
desde el interés del que gobierna y de ningún
de constitucionalidad de los decretos de nece-
modo en cumplimiento de la ley fundamental.
sidad y urgencia. En este sentido, sostuvo que
Así se ha hecho uso de esta facultad cuya repeti-
“...corresponde al Poder Judicial el control de ción va destruyendo el principio de separación
constitucionalidad sobre las condiciones bajo de poderes, en este caso entre el ejecutivo y el le-
las cuales se admite esa facultad excepcional, gislativo, por motivos que tienen que ver con la
que constituyen las actuales exigencias consti- necesidad de contar lo más rápido posible con
tucionales para su ejercicio”, destacando más la norma o para no hacerles pagar a los legisla-
adelante que “la falta de sanción de una ley es- dores del oficialismo el costo político de ciertas
pecial que regule el trámite y los alcances de la decisiones que no resistirían la discusión en las
intervención del Congreso (art. 99, inc. 3º ; pá- Cámaras (esto ocurrió frecuentemente en las
rrafo cuarto “in fine”) no hace sino reforzar la administraciones Menem, en especial en mate-
responsabilidad”. ria de privatizaciones), para “plantarse” frente
17
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO
al Congreso, cuando éste no legisla con la velo- el Tribunal siempre estará habilitado para de-
cidad esperada por el Presidente, para mostrar terminar si el ejercicio de una potestad de dicha
fortaleza y capacidad de resolver los problemas naturaleza ha sido llevado a cabo dentro de los
de Estado, frente a la opinión pública y podría- límites de ésta y de acuerdo con los recaudos que
mos enumerar muchas otras situaciones. le son anejos. El quebrantamiento de alguno
de los mentados requisitos o el desborde de los
Cuando el Presidente de turno goza del apoyo límites de la atribución, harían que la potestad
de la ciudadanía consigue igualmente que le ejercida no fuese, entonces, la de la Constitución
sea aceptado el uso inadecuado de los DNU’s. y allí es donde la cuestión deja de ser inmune a
De alguna manera esta actitud tiene que ver la revisión judicial por parte del Tribunal encar-
con una cultura que considera que en realidad gado —por mandato de aquélla— de preservar
el titular del ejecutivo es el responsable del go- la supremacía de la Ley Fundamental”.
bierno en su totalidad, por lo tanto el control so-
bre el modo como ejerce el poder se transforma En el marco de los avatares vividos como
bajo esa mirada, en un estorbo para el “buen producto del denominado “corralito” que tuvo
gobierno”. lugar cuando se atravesaba la crisis de los años
2001/2, tal vez la más seria desde la del ‘30 del
“Verrocchi” deviene en un leading case que siglo pasado, la CS consideró que un DNU que
luego será tomado y profundizado por otras importa el uso irrazonable de facultades debe
sentencias de la CS, por lo tanto la continuidad ser revisado sin más, ello no obstante recono-
en la aplicación de esta doctrina permite ana- cer la existencia de la emergencia económica.
lizar la constitucionalidad de un DNU bajo esa Así en el caso “Smith” (11), que resultó de uno
mirada. En “Pinedo y otros” (8) la sala de feria de los tantos amparos iniciados por ahorristas,
de la Cámara Nacional en lo Contencioso Admi- cuyos depósitos fueron atrapados por el lla-
nistrativo Federal ha establecido importantes mado corralito financiero. Llegadas las actua-
parámetros para el dictado de DNU’s tomando ciones a la Corte Suprema en virtud del dictado
como antecedente el caso “Verrocchi”: Así vale de una medida cautelar favorable al afectado,
destacar algunos tramos del fallo:“Que la pre- el Tribunal sostuvo que, si bien las razones de
visión de la nulidad absoluta e insanable como oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en
categoría constitucional significa haber institu- cuenta por los poderes políticos para adoptar
cionalizado la competencia jurisdiccional en los decisiones que les son propias no están sujetas
casos en los cuales el Poder Ejecutivo Nacional al control judicial, ello no era óbice para que se
pudiera haber dictado disposiciones fuera del intensificara el control de la razonabilidad de
marco constitucional” (9). Más adelante, se re- las leyes y actos de gobierno implementados
fuerza el razonamiento, cuando se expresa que para la solución de la crisis (12).
ello, “(...) no implica, de modo alguno, poner en
tela de juicio la competencia específica de cada En este orden de ideas, el voto de mayoría
uno de los poderes del Estado, señalados por la enfatizó el “inédito y prolongado estado de in-
Constitución Nacional, sino su adecuación al certidumbre” de los afectados con respecto a
plexo normativo que rige la República” (10). Y la disponibilidad de sus depósitos bancarios,
en la misma línea, manifiesta, trayendo a cola- debido a la profusión de normas dictadas so-
ción importantes precedentes de la Corte Su- bre el tema (13). Concluyó así, en que, aun en
prema, que “...incluso en los casos en que la in- el contexto de la emergencia, la limitación im-
terpretación constitucional lleve a encontrar que puesta había demostrado un ejercicio irrazo-
determinadas decisiones han sido atribuidas nable de las facultades de los poderes públicos
con carácter final a otras ramas del gobierno, destinado a conjurar la crisis, lo cual afectó la
intangibilidad del patrimonio y el propósito de
afianzar la justicia. Esta lesión a los principios
(8) CNFed. Apel. Cont. Adm., sala de feria, “Pérez
Redrado, Hernán Martín - inc. med. (8-1-10) c. EN - PEN
- dto. 18/10”, 22/1/2010. (11) CS, Fallos 325:28.
(9) Consid. e). (12) Ver consid. 8º.
(10) Consid. IV (13) Ver consid. 9º.
18
Daniel Sabsay
19
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO
20
Daniel Sabsay
10) “En el precedente “Verrocchi”, esta Corte en varios fallos, pero no hay ningún elemento
resolvió que para que el presidente de la Nación aportado por el Estado Nacional para justificar
pueda ejercer legítimamente las excepcionales la omisión de recurrir a una ley.
facultades legislativas que, en principio, le son
ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna 15) El Dr. Maqueda sostiene que el decreto
de estas dos circunstancias: 1) que sea imposi- fue dictado con anterioridad a la existencia de
ble dictar la ley mediante el trámite ordinario
la Comisión Bicameral y no fue ratificado por el
previsto por la Constitución, vale decir, que las
cámaras del Congreso no puedan reunirse por Congreso de la Nación, lo cual es suficiente para
circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, descalificarlo. No obstante, advierte que tam-
como ocurriría en el caso de acciones bélicas o poco está justificada la necesidad y la urgencia.
desastres naturales que impidiesen su reunión La reforma constitucional tuvo por objetivo fijar
o el traslado de los legisladores a la Capital Fe- rigurosos límites al Poder Ejecutivo en la mate-
deral; o 2) que la situación que requiere solu- ria con el objeto de establecer frenos formales
ción legislativa sea de una urgencia tal que deba al voluntarismo presidencial imperante con an-
ser solucionada inmediatamente, en un plazo terioridad a la reforma de 1994. El texto consti-
incompatible con el que demanda el trámite tucional no habilita a concluir que la necesidad
normal de las leyes (considerando 9º). Fallos y urgencia del art. 99 inc. 3º, sea la necesidad
322:1726, “Verrocchi”. y la urgencia del Poder Ejecutivo en imponer
su agenda, habitualmente de origen político
11) El juez Petracchi, al remitir a su voto en
“Verrocchi” entiende que si no está constituida circunstancial, sustituyendo al Congreso de la
la Comisión Bicameral, el decreto no puede dic- nación en el ejercicio de la actividad legislativa
tarse y no es necesaria otra consideración. que le es propia. Los jueces tienen facultad de
analizar dicho presupuesto y si bien en el caso
12) La Dra. Argibay, sostuvo que cualquier el decreto fue dictado en el marco de una situa-
disposición de carácter legislativo que emita el ción de emergencia económica, reconocida en
presidente, debe reputarse, prima facie incons- varios fallos de la Corte, el Estado Nacional no
titucional, salvo que se reúnan las condiciones aportó elemento alguno que demostrara que
previstas en la Constitución. Siendo que al mo- esa emergencia afectaba al sector asegurador
mento del dictado del decreto impugnado no de una forma tal que justificara modificar su re-
se había constituido la Comisión Bicameral, el
gulación omitiendo seguir el procedimiento de
ejecutivo no podía dictar decretos de necesidad
y urgencia. sanción de las leyes.
13) No hay necesidad ni urgencia que justi- En el mismo sentido destacamos el voto de
fiquen el dictado del decreto impugnado En el la ministro Argibay en Aceval Pollacchi (16),
voto de los Dres. Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni se en el que pone el acento en la prohibición que
dice que en el caso, siendo que el decreto fue alcanza al Presidente para a emitir disposicio-
dictado con anterioridad a la ley 26122 que re- nes de carácter legislativo, sostiene que “Por
gula los DNU, corresponde examinar si hubo lo tanto, “cualquier disposición de carácter le-
necesidad y urgencia. Como se trata de una re- gislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe
forma general de la ley 20091 no hay razón al- reputarse prima facie inconstitucional, presun-
guna para prescindir de la ley y recurrir al DNU.
ción ésta que sólo puede ser abatida por quien
14) La Dra. Highton sostiene que el decreto demuestre que se han reunido las condiciones
contiene una regulación comercial (no expre- para aplicar la única excepción admitida en la
samente prohibida), y fue dictada con anterio- Constitución a la prohibición general antes sen-
ridad a la creación de la Comisión Bicameral. tada, a saber, la descripta en los dos párrafos si-
Esta falta de control legislativo habilita a exa- guientes del art. 99, inc. 3º”.
minar si hubo necesidad y urgencia. En este
sentido, corresponde reconocer que hubo (16) “Aceval Pollacchi, Julio César c. Compañía de Ra-
emergencia económica reconocida por la Corte diocomunicaciones Móviles SA s/ despido”, A.996.XLI.
21
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO
Semejante derogación y modificación de (17) Linares Quintana, Segundo V., Tratado de inter-
pretación constitucional, Lexis-Nexis - Abeledo Perrot,
normas —leyes y decretos— requieren indis-
Buenos Aires, 1998, p. 145.
cutiblemente de la labor legislativa que ejerce
(18) La expresión “leyes” en el art. 30 de la Conven-
el Congreso. Linares Quintana sostiene al res- ción Americana sobre Derechos Humanos, Opinión
pecto que “El Estado constitucional actúa siem- Consultiva OC-6/86 del 9/5/1986, Corte IDH (Ser. A)
pre secundum legem y en sus relaciones con los No. 6 (1982). Solicitada por el gobierno de la República
habitantes queda él mismo sujeto a un régimen Oriental del Uruguay.
22
Daniel Sabsay
relevante tenga que ser que las limitaciones se porque en tal caso no está configurado el hecho
establezcan por una ley adoptada por el Poder de habilitación, es decir, la imposibilidad de
Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la que el Congreso sesione y resuelva (20). Es más
Constitución. A través de este procedimiento no claro aún en caso de oposición del Congreso.
sólo se inviste a tales actos del asentimiento de
la representación popular, sino que se permite VI. Conclusiones
a las minorías expresar su inconformidad, pro-
poner iniciativas distintas, participar en la for- Lo expuesto nos lleva a afirmar que esta-
mación de la voluntad política o influir sobre la mos frente a un caso de flagrante inconstitu
opinión pública para evitar que la mayoría actúe cionalidad. Así, se ha violado el principio de
arbitrariamente. En verdad, este procedimiento legalidad. Se ha dictado el instrumento sin que
no impide en todos los casos que una ley apro- existiera para ello una situación de emergencia
bada por el Parlamento llegue a ser violatoria de como la que prevé el constituyente reformador
los derechos humanos, posibilidad que reclama como único marco fáctico pasible de habilitar
la necesidad de algún régimen de control pos- excepcionalmente al Presidente a dictar dis-
terior, pero sí es, sin duda, un obstáculo impor- posiciones legislativas. Ello, sustentado por la
tante para el ejercicio arbitrario del poder. minuciosa interpretación que de ese estado ha
hecho nuestra CS en numerosos casos, de los
La CIDH manifiesta que lo anterior se dedu- cuales hemos comentado las sentencias que
ciría del principio —así calificado por la Corte consideramos más elocuentes y que han ido
Permanente de Justicia Internacional (Con- construyendo una indiscutible doctrina. Esta
sistency of Certain Danzig Legislative Decrees pone el acento en la cuidadosa limitación de
with the Constitution of the Free City, Advisory que debe ser objeto la interpretación de toda
Opinion, 1935, PCIJ, Series A/B, No. 65, p. 56)— disposición legislativa proveniente del Poder
de legalidad, que se encuentra en casi todas las Ejecutivo, ya que la constitucionalización de
constituciones americanas elaboradas desde estos instrumentos ha tenido por finalidad la
finales del siglo XVIII (19), que es consubstan-
cial con la idea y el desarrollo del derecho en el (20) “Cuando el art. 99, inc. 3º, se refiere a los paráme-
mundo democrático y que tiene como corola- tros ya aludidos que hacen de presupuesto para dictar
rio la aceptación de la llamada reserva de ley, decretos de necesidad y urgencia, dice que debe existir:
a) circunstancias excepcionales que b) hacen impo-
de acuerdo con la cual los derechos fundamen-
sible recorrer el procedimiento legislativo. Este doble
tales sólo pueden ser restringidos por ley, en encuadramiento deja entender que debe ser imposible
cuanto expresión legítima de la voluntad de la —y no inconveniente o dificultoso— seguir el trámite
nación. Así, y por los motivos que venimos de de sanción de las leyes porque hay una o varias circuns-
exponer el decreto 27/2018 se encuentra teñido tancias excepcionales que equivalen a una situación de
por los colores de la inconstitucionalidad y de emergencia; la gravedad de esa emergencia, que es la que
constituye circunstancia excepcional, debe requerir una
la inconvencionalidad. Ello, en tanto y cuanto
medida inmediata, y es la emergencia y la inmediatez de
transgrede disposiciones nacionales e interna- la medida la que hace imposible que el Congreso legisle,
cionales de gran importancia que contemplan porque el trámite ordinario, por acelerado que pueda ser
el principio de legalidad y su sucedáneo el de en el caso, no proporciona la solución urgente”. Y agrega
reserva legal como pilares del Estado de Dere- que “si esta emergencia coincide con la emergencia
cho. Ello así poco importa a los efectos del aná- pública prevista en el citado art. 76, o no, no nos parece
demasiado importante ahora, porque aunque sean lo
lisis de constitucionalidad, la observación de
mismo creemos que entre la emergencia que hace viable
las disposiciones del instrumento en particular, la delegación legislativa al ejecutivo, y la que autoriza
ya que su corpus, in toto está contaminado en a éste a dictar por sí solo un decreto de necesidad y
razón de los motivos expuestos. urgencia, se interpone una diferencia: para el decreto
es menester que la emergencia haga imposible legislar,
Si existe un proyecto sobre el mismo objeto en tanto la emergencia pública que da fundamento a la
y materia con trámite parlamentario, el presi- delegación legislativa no está sujeta a ese requisito de
dente no puede dictar el decreto de necesidad imposibilidad de seguir el trámite de la ley. Además, los
arts. 99, inc. 3º, y 76, no tienen el sentido de ofrecer una
alternativa para elegir la vía que se prefiera”, Bidart
(19) En nuestro caso, en los arts. 19 y 28 de nuestra CAmpos, Germán, Manual de la Constitución Reforma-
Constitución, más arriba mencionados. da, ob. cit., p. 253.
23
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO
24
La evolución de los estándares del control
constitucional de los DNU
Por Jorge Alejandro Amaya
I. La sanción del “mega” DNU 27/2018 gar mayor eficiencia a la gestión pública; agilizar
y simplificar trámites y generar incentivos a los
La sanción del “mega” decreto de necesidad y negocios; disminuir costos improductivos de la
urgencia (DNU) de desburocratización y simplifi- economía; incentivar la inversión, la productivi-
cación del Estado, ha generado mucha polémica dad, el empleo y la inclusión social; modernizar
en la política y entre los expertos del derecho el Estado; brindar una respuesta rápida y trans-
constitucional y administrativo, como ha suce- parente a los requerimientos del ciudadano y de
dido con gran parte de este tipo de normas desde las empresas para el ejercicio del comercio, el
que la reforma constitucional de 1994 reguló en el desarrollo de la industria y de la actividad agro-
inc. 3º del art. 99 de la Constitución Nacional esta industrial, entre muchas otras argumentaciones.
facultad extraordinaria del Poder Ejecutivo.
Sin duda, el objetivo del Gobierno con la
Las críticas —en su enorme mayoría— siem- sanción del mega DNU ha sido, como en otros
pre transitan por la advertencia que el Presi- casos, generar un fuerte impacto político y so-
dente de turno se está atribuyendo una pre- cial en las estructuras del país y su dirigencia,
rrogativa que es propia del Congreso Nacional, a partir de la concepción y convicción sobre la
violando así la división de poderes; que las necesidad de provocar profundos cambios en
modificaciones de leyes deben se hechas por el los entramados corporativos que inmovilizan el
órgano naturalmente competente; que los DNU crecimiento y el desarrollo nacional.
son normas excepcionales que solo se justifican El DNU ya ha pasado el filtro de la Comisión
por razones de urgencia y necesidad y en forma Bicameral de Trámite Legislativo, en razón de
restrictiva; que el receso del Poder Legislativo la mayoría con que cuenta en la misma el ofi-
no es circunstancia justificativa para que el Po- cialismo, pero su trámite en las Cámaras del
der Ejecutivo se arrogue estas facultades únicas. Congreso puede sufrir contradicciones. Aun-
que incluso la Comisión Bicameral Permanente
En el caso de análisis, el decreto en cuestión
de Trámite Legislativo rechazó algunos decre-
contiene una mega reforma estructural del Es-
tos de necesidad y urgencia remitidos en otras
tado que incluye más de ciento cincuenta cam-
oportunidades por el Gobierno, prácticamente
bios en decretos y leyes de veintidós aéreas dis-
todos quedaron vigentes debido a que ni la Cá-
tintas, que van desde la producción, el mundo
mara de Diputados ni la de Senadores lograron
laboral, las finanzas, el transporte, el control fito-
sanitario y los bienes que son propiedad del era- mayoría para rechazarlos, como exige la ley
rio público, entre otras importantes cuestiones. reglamentaria 26.122 en sus arts. 22 y 24 (1),
El Poder Ejecutivo justificó su sanción en la (1) Durante los dos mandatos del ex Presidente Carlos
necesidad urgente e imperiosa de desburocrati- Menem gestor de la reforma constitucional de 1994
zar y simplificar el Estado y su regulación; otor- que introdujo esta atribución excepcional del Poder
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO
situación que, en el caso, podría revertirse sen- regulará el trámite y los alcances de la interven-
tando un peligroso antecedente político para el ción del Congreso” (2).
Gobierno.
Como se desprende del precepto legal trans-
II. Los DNU. Requisitos constitucionales y cripto en el párrafo precedente la Constitución
control judicial reformada estableció un marco normativo cons-
titucional para tener por válidos las disposicio-
La reforma constitucional de 1994 reguló los nes de carácter legislativo que emita el Poder
DNU en el art. 99 sobre las atribuciones del Ejecutivo:
Poder Ejecutivo, consignando, como regla, el
siguiente precepto en el inc. 3º del aludido ar- A. Deben darse circunstancias excepcionales;
tículo: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún
caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, B. Debe existir imposibilidad de seguir los
emitir disposiciones de carácter legislativo”. trámites ordinarios previstos por la Constitu-
ción para la sanción de las leyes;
Sin embargo, en el mismo inciso, se previó C. En ningún caso los decretos de necesidad
que en circunstancias excepcionales el Poder y urgencia pueden estar referidos a materia pe-
Ejecutivo pueda dictar decretos por razones de nal, tributaria, electoral o el régimen de los par-
necesidad y urgencia, hecho que lógicamente tidos políticos.
ha de ser materializado respetando las exigen-
cias que estipulan el propio texto constitucio- Conforme lo ha expresado Juan Carlos
nal, y los estándares que al respecto ha venido Cassagne (3) las circunstancias excepcionales
delineando la CSJN. que requiere la Constitución exigen que para
que existan razones que justifiquen el dictado
Así el citado art. 99 inc. 3º, establece: “Sola- de DNU deben darse simultáneamente tres si-
mente cuando circunstancias excepcionales hi- tuaciones:
cieran imposible seguir los trámites ordinarios
previstos por esta Constitución para la sanción a. Una necesidad que coloque al gobernante
de las leyes, y no se trate de normas que regulen ante la decisión extrema de emitir normas para
materia penal, tributaria, electoral o el régimen superar una grave crisis o situación que afecte la
de los partidos políticos, podrá dictar decretos subsistencia y continuidad del Estado o de grave
por razones de necesidad y urgencia, los que se- riesgo social. En tal sentido la emisión del acto
rán decididos en acuerdo general de ministros ha de ser inevitable e imprescindible y su no
que deberán refrendarlos conjuntamente con el dictado ser susceptible de generar consecuen-
jefe de gabinete de ministros. cias de muy difícil, sino imposible reparación
ulterior;
”El jefe de gabinete de ministros personalmente
y dentro de los diez días someterá la medida a b. Una proporción adecuada entre la finalidad
consideración de la Comisión Bicameral per- perseguida y las medidas que prescribe el regla-
manente, cuya composición deberá respetar la mento;
proporción de las representaciones políticas de c. La premura con que deben dictarse las nor-
cada Cámara. Esta Comisión elevará su despa- mas para evitar o prevenir graves riesgos comu-
cho en un plazo de diez días al plenario de cada nitarios.
Cámara para su expreso tratamiento, el que de
inmediato considerarán las Cámaras. Una ley Respecto de la imposibilidad de seguir los
especial sancionada con la mayoría absoluta de trámites ordinarios previstos para la sanción
la totalidad de los miembros de cada Cámara
26
Jorge Alejandro Amaya
de las leyes, cabe aclarar que ha de tratarse de que se puede afirmar que ha ido, con el tiempo,
una imposibilidad funcional. En modo alguno incrementando progresivamente el control.
configura esta hipótesis la existencia de razones
políticas, como puede ser no contar con el quó- Veamos a continuación, la evolución —no
rum necesario o las mayorías exigidas. exenta de vaivenes— del control constitucional
de los DNU en la jurisprudencia del Alto Tribu-
Por último, aún cuando se den las circunstan- nal, a través de algunos fallos que ejemplifican
cias excepcionales, el Poder Ejecutivo no podrá lo afirmado.
dictar disposiciones de naturaleza legislativa
que versen sobre las cuestiones prohibidas. III. Los estándares de control fijados por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (5)
A las exigencias de “excepcionales circuns-
tancias”; “imposibilidad de seguir los trámites III.1. “Peralta Luis A. c. Estado Nacional” (6)
ordinarios”; y “materias vedadas”, debemos
agregar otros requerimientos “formales” que El precedente más notable y citado, pre-
estipula la Constitución: vio a la reforma de 1994, es el recordado caso
“Peralta” (7). Allí la CS convalidó la constitucio-
a. Los decretos de necesidad y urgencia de-
nalidad de un DNU (8) dictado en el marco de
ben surgir de un acuerdo general de ministros;
una grave crisis económica, derivada de la hipe-
b. Los ministros deberán refrendarlos conjun- rinflación acaecida sobre el final del Gobierno
tamente con el jefe de gabinete de ministros; de Raúl Alfonsín y principios del Gobierno de
Carlos Menem y que había motivado la decla-
c. El jefe de gabinete de ministros perso- ración de emergencia económica por parte del
nalmente y dentro de los diez días someterá Congreso Nacional (9).
la medida a consideración de la Comisión
Bicameral permanente; El estándar de control fijado por la CSJN en
este fallo (el que solo invocamos por tratarse
d. Esta Comisión —en el plazo de 10 días— del precedente más relevante con anteriori-
debe elevarlo al plenario de cada Cámara; dad a la regulación constitucional) puede ser
e. Finalmente, las Cámaras habrán de consi- sintetizado en el hecho que el Tribunal fijó dos
derar el despacho de manera inmediata. condiciones de legitimidad de los DNU (antes y
después de su dictado); y un recaudo de validez
Además del control parlamentario, los decre- por el contenido de sus disposiciones.
tos de necesidad y urgencia pueden ser objeto de
control judicial, en especial en cuanto a su cons-
titucionalidad en casos de agravios concretos (4). (5) Se aclara al lector que en la selección de casos
se han omitido voluntariamente los vinculados con la
En este sentido, la mayor parte de la doctrina pesificación asimétrica y la crisis económica y financiera
del 2001/2 (ley 25.561). DNU 1570/01; 214/02; DNU 320/02,
constitucional adhiere a un control amplio y entre otros, ya que entendemos que los estándares que
pleno. Es decir, abarcar tanto los aspectos que se derivaron de los fallos de la CSJN, “Smith”; “Provincia
hacen a meritar si se dieron las circunstancias de San Luis”; “Bustos”, “Massa”; “Rinaldi” han sido ela-
excepcionales; si existe proporción entre el re- borados considerando una situación fáctica económica
medio y los males que se pretenden evitar; si y financiera excepcional alejada de la realidad actual.
fue imposible seguir los trámites ordinarios; si (6) CSJN, sentencia del 27/12/1990.
no refiere a normas que regulen materia penal, (7) Puede verse nuestro comentario en coautoría
tributaria, electoral o el régimen de los partidos con Salvadores de Arzuaga, Carlos, en “La Corte y
políticos; y si se ha seguido el trámite formal la División de Poderes”, LL, Buenos Aires, 27/10/1992.
que exige la Constitución. También en Amaya, Jorge Alejandro, “La reglamentación
de los decretos de necesidad y urgencia. Un camino para
flexibilizar las relaciones entre los poderes del Estado”,
Pero la Corte Suprema de Justicia de la Nación Revista Jurídica de Buenos Aires, 1992-I-II.
(CSJN) no siempre ha sostenido esta tesis, aun-
(8) Decreto PEN 36/90 instrumentó lo que se conoció
como el plan Bonex. La norma convertía contratos ban-
(4) Ver, en general, Amaya, Jorge Alejandro, Control carios a plazo fijo en bonos de la deuda pública.
de Constitucionalidad, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2017. (9) Ley 23.697.
27
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO
28
Jorge Alejandro Amaya
dadas— no presenta defectos formales y se en- titucionalidad de los DNU 770 y 771/96 (16) y
cuentra regularmente inscripto dentro de las sentó los siguientes estándares estrictos de con-
funciones propias del Poder Ejecutivo de modo trol.
que sólo puede considerarse sometido al per-
tinente control del Poder Legislativo a quien a) El art. 99 inc. 3º dispone que la admisión
corresponde pronunciarse acerca de la concu- del ejercicio de facultades legislativas por parte
rrencia de los extremos —de valoración polí- del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de
tica— que habilitan el ejercicio de la facultad ex- rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exi-
cepcional del Poder Ejecutivo de dictar decretos gencias materiales y formales.
de necesidad y urgencia así como de la oportu-
nidad, mérito y conveniencia. b) Para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer
legítimamente facultades legislativas que, en
b) Tanto se ejerce el control de constituciona- principio, le son ajenas, es necesaria la con-
lidad cuando se declara la invalidez de los ac- currencia de alguna de estas dos circuns-
tos emanados del Poder Legislativo o del Poder tancias: 1) que sea imposible dictar la ley
Ejecutivo de la Nación, como cuando se decide mediante el trámite ordinario previsto por
que las cuestiones propuestas resultan ajenas a la Constitución, vale decir, que las Cámaras
las atribuciones del Poder Judicial de la Nación, del Congreso no puedan reunirse por cir-
ya que la facultad de revisión de este poder cunstancias de fuerza mayor que lo impidan,
tiene un límite, que se encuentra ubicado en el como ocurriría en el caso de acciones béli-
ejercicio regular de las funciones privativas de cas o desastres naturales que impidiesen su
los poderes políticos del Estado. reunión o el traslado de los legisladores a la
Capital Federal; o 2) que la situación que re-
c) No existe justificación para la interven- quiere solución legislativa sea de una urgencia
ción del Poder Judicial en una cuestión seguida tal que deba ser solucionada inmediatamente,
por los poderes políticos y pendiente de trata- en un plazo incompatible con el que demanda
miento por parte de uno de ellos, el Congreso el trámite normal de las leyes.
de la Nación. De otro modo se desconocerían
las potestades de este último órgano a quien la c) Es atribución de la Corte evaluar el pre-
Constitución atribuye una excluyente interven- supuesto fáctico que justificaría la adopción
ción en el contralor de los decretos de necesi- de decretos de necesidad y urgencia corres-
dad y urgencia, delicada función política propia pondiendo descartar criterios de mera con-
del legislador que no puede ser interferida por veniencia ajenos a circunstancias extremas
el Poder Judicial sin grave afectación del princi- de necesidad, puesto que la Constitución no
pio de división de poderes. habilita a elegir discrecionalmente entre la
sanción de una ley o la imposición más rápida
d) En el supuesto de la tacha de inconsti- de ciertos contenidos materiales por medio de
tucionalidad de decretos de necesidad y urgencia un decreto.
sea introducida por parte de quien demuestre la
presencia de un perjuicio directo, real y concreto
—actual o encierres— la cuestión será indudable- y urgencia. Verrocchi: empate técnico entre libertad y
mente justiciable y este poder será por mandato poder”, 22/10/1999. El actor solicitó mediante amparo
constitucional competente para resolver el caso la inconstitucionalidad de los DNU 770/96 y 771/96 que
excluían la percepción de las asignaciones familiares a
planteado en los términos de la ley 27.
partir de un monto de retribución determinado.
III.4. “Verrocchi, Ezio D. c. Poder Ejecutivo Nacio- (16) Los jueces Nazareno, Moliné O’Connor y López
nal - Administración Nacional de Aduanas” (15) en disidencia y en línea con lo resuelto por el Tribunal en
Rodríguez consideraron que correspondía reconocer al
Poder Ejecutivo Nacional la facultad de dictar decretos
La Corte, por mayoría, confirmó las senten- de necesidad y urgencia a pesar de que aún no había sido
cias inferiores que habían declarado la incons- sancionada la ley especial ni se encontraba en funciones
la Comisión Bicameral Permanente, buscando preservar
con mayor vigor la atribución conferida al Poder Legis-
(15) CSJN, sentencia del 19/8/1999, LL 2000-A-85 lativo de ejercer el control sobre aquellos actos en los
con nota de Midón, Mario A., “Decretos de necesidad términos del mandato que la Constitución le confiere.
29
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO
d) Cabe concluir en la invalidez de los decre- obtener los estándares generales que surgen de
tos 770/96 y 771/96 por cuanto no ha existido la ratio decidendi (21).
ninguna de las circunstancias fácticas que la
norma constitucional describe con rigor de vo- Las reglas establecidas por la CSJN en “Ve-
cabulario y sus afirmaciones resultan dogmáti- rrocchi” parecen haberse flexibilizado en
cas e insuficientes pues no alcanzan a justificar “Guida”, pudiendo extraerse los siguientes es-
la imposibilidad de revitalizar el régimen de las tándares de este fallo.
asignaciones familiares por medio del ejerci-
cio de la función legislativa del Congreso de la a) La ratificación del DNU 290/95 mediante el
Nación, máxime cuando se trata de derechos dictado de la ley 24.624 traduce, por parte del
sociales tutelados explícitamente por la Consti- Poder Legislativo, el reconocimiento de la situa-
tución Nacional los cuales pueden y deben ser ción de emergencia invocada por el Poder Eje-
reglamentados por leyes formales. cutivo para su sanción, a la vez que importa un
Esta caso, como vemos, sienta una doctrina (21) Así, adviértase distintos criterio entre los miem-
de control intenso por parte del Tribunal ya que bros del Tribunal. El juez Fayt en su voto concurrente, in-
se “examina el cumplimiento del debido proceso vocó las condiciones que debieron cumplirse para que el
sustantivo y adjetivo y analiza la razonabilidad Poder Ejecutivo pudiera ejercer válidamente facultades
de la medida, exigiendo motivación concreta en legislativas, que en principio les son ajenas, tales como
la imposibilidad de dictar la ley mediante el trámite
los hechos y circunstancias que habrían impul- ordinario previsto por la Constitución; que la situación
sado la sanción de los decretos” (17). que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal
que deba ser remediada inmediatamente, en un plazo
III.5. “Guida, Liliana c. Poder Ejecutivo Nacional” (18) incompatible al que demanda el trámite normal de las
leyes. Señaló también que la ratificación del Congreso
La Corte, por mayoría y votos concurrentes se mediante la sanción de la ley dio cumplimiento a lo
pronunció sobre la constitucionalidad del DNU dispuesto por el art. 82 de la Ley Fundamental produ-
290/95 (19). ciéndose así, la intervención necesaria dispuesta en el
art. 99 inc. 3º, quedando legitimada la decisión política y
Los votos concurrentes en la edificación de verificándose con los recaudos constitucionales (consi-
derandos 3º y 9º). El juez Belluscio, en su voto, reconoció
una sentencia de un tribunal colegiado, siem- que el derecho de los agentes estatales a una remunera-
pre enfrentan la dificultad del principio de con- ción justa no significa el derecho a un escalafón pétreo,
gruencia cualitativa de la sentencia (20) y re- pues la autoridad administrativa puede dictar normas
quieren de un minucioso análisis del fallo para en la materia en ejercicio de facultades enmarcadas
en el art. 99, inc. 1º de la Constitución Nacional, por lo
cual el monto del sueldo puede ser modificado por la
administración pública en virtud de esta prerrogativa
(17) Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación exorbitante del derecho privado, en tanto no lo altere
Argentina, comentada y concordada, 3ª ed., La Ley, sustancialmente de modo tal que resulte insuficiente
p. 844. para que el funcionario o empleado afronten las exigen-
(18) CSJN, 2/6/2000, Fallos 323:1566. cias del costo de vida. Así, advirtió que el reconocimiento
de atribuciones que corresponden al Poder Ejecutivo
(19) La actora, empleada pública de la Comisión Na- de la Nación (art. 99, inc. 1º, CN), no obsta al control de
cional de Energía Atómica, interpuso demanda para que las normas cuestionadas —las que según la motivación
se declare la inconstitucionalidad de los arts. 1º y 2º del del decreto, fueron dictadas por razones de emergencia
DNU 290/95, posteriormente ratificado por ley, mediante económica, a fin de profundizar y completar el ajuste del
el cual se dispuso la reducción de las retribuciones de gasto público— y las garantías constitucionales, vigen-
los agentes de la administración pública en porcentajes tes tanto en tiempos normales como en la emergencia
del 5, 10 y 15% en razón de la grave crisis financiera (doctrina de Fallos 243:467). El juez Boggiano en su voto
internacional que afectó al país. En primera y segunda concurrente, reconoce expresamente que la interven-
instancia se hizo lugar a la demanda, ante lo cual el Es- ción del Congreso mediante el dictado de la ley desplazó
tado Nacional interpuso recurso extraordinario. el control jurisdiccional y señaló como excepción lo
(20) Al respecto puede verse nuestro trabajo “La con- resuelto en el caso “Verrocchi”. El juez Petracchi, en
gruencia interna de la sentencia y el control de constitu- disidencia parcial, y remitiéndose a su voto en la causa
cionalidad” (“Comentario al fallo ‘Cámara Argentina de “Verocchi”, sostuvo que el decreto 290/95 era nulo hasta
Bases de Datos y Servicios en Línea c. Estado Nacional’”, la entrada en vigencia de la ley 24.624 que le dio validez
CSJN, 4/8/2009), LL, Suplemento Doctrina Judicial, Año expresamente, por lo que la reducción tuvo eficacia
XXV, nro. 44, fecha 4/11/2009. recién a partir del dictado de dicha norma.
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cedimental), la valoración política de la facul- que hacen a meritar si se dieron las circunstan-
tad presidencial y los criterios de oportunidad, cias excepcionales o si existe proporción razo-
mérito y conveniencia de la medida excepcio- nable entre la medida dictada y las cuestiones
nal, revisión que situó en manos del Poder Le- que se pretenden solucionar; o si fue imposible
gislativo; del control de constitucionalidad en seguir los trámites ordinarios para la sanción
un caso concreto y en el marco de una causa, de las leyes.
cuando se afectan derechos constitucionales y
se acredita perjuicio. Así, si aplicamos los estándares de control
delineados por la CSJN en su última jurispru-
Es decir, si bien en algún momento vislumbró dencia al DNU 27/2018 advertimos rápida-
una doctrina institucional en torno al control mente —y sin mayor esfuerzo— que el mismo
del ejercicio de esta facultad excepcional por no afronta exitosamente los mismos.
parte del Presidente que la situó más distante
del rol contramayoritario, y más cercana al pa- La solución legislativa excepcional, aparece
pel de garante del proceso democrático (32), en el caso más próxima a la conveniencia del
siempre preservó el derecho de un particular Poder Ejecutivo sobre la elección del medio
concretamente lesionado, para habilitar el con- (decreto y no ley), que a una verdadera urgen-
trol de constitucionalidad por parte del Poder cia que se hiciera incompatible con el que de-
Judicial (Rodríguez, Jorge en: “Nieva, Alejandro manda del trámite normal de las leyes para pa-
y otros c. Poder Ejecutivo Nacional” y “Verroc- liar una situación excepcional. La imposibilidad
chi, Ezio D. c. Poder Ejecutivo Nacional - Admi- de recurrir al órgano natural (Poder Legislativo)
nistración Nacional de Aduanas”). no surge por razones de fuerza mayor, sino por
razones funcionales (receso).
La CSJN asimismo ha sido —en todos los ca-
sos— muy estricta en el control en torno al exa- Por consiguiente, el DNU 27/2018 con su ex-
men de las materias prohibidas de acuerdo a tenso contenido de normas modificatorias y
la letra del art. 99 inc. 3º de la CN (“Video Club derogatorias de leyes dictadas por el Congreso
Dreams c. Instituto Nacional de Cinematogra- Nacional aparece alejado de la excepcionalidad
fía” y “Zofracor SA c. Estado Nacional”). fáctica, emergiendo como una elección discre-
cional que opta por la modificación rápida de la
Ahora bien, sin duda Verrocchi significó el normativa, en vez de transitar los caminos más
punto de inicio de un salto en la intensidad arduos, lentos y consensuales del trámite legis-
del control, ya la CSJN procedió a examinar el lativo.
cumplimiento del debido proceso sustantivo
y del adjetivo y analizó la razonabilidad de la Esta situación ha sido reconocida tácita-
medida, exigiendo motivación concreta en los mente por el propio Gobierno, al haber antici-
hechos y circunstancias que habían impulsado pado extraoficialmente que, más allá de haber
la sanción de los decretos. A partir de allí, en impuesto su mayoría numérica en la Comisión
términos generales, amplió conceptualmente Bicameral Permanente de Trámite Legislativo
el control y se recostó claramente en su rol con- obteniendo dictamen favorable al DNU el 6 de
tramayoritario. febrero, promoverá la sanción del contenido del
Vemos entonces que progresivamente la decreto a través de tres proyectos de ley.
Corte ha ido ejerciendo un control amplio de
V. Nuestra opinión final
los DNU en especial en cuanto a su constitu-
cionalidad, dejando sentada la jurisprudencia
Sin duda alguna la incompatibilidad del DNU
de que tal control no debe referirse tan solo a
27/2018 con los estándares de control constitu-
aspectos “formales”, sino analizando aspectos
cional fijados por la CSJN en su doctrina intensa
era una situación conocida inicialmente por el
(32) Amaya, Jorge Alejandro, “Tensión institucional.
Gobierno, el que acudió igualmente a esta fa-
El rol institucional de las Cortes Supremas”, en Control cultad legislativa excepcional con una clara fi-
de Constitucionalidad (2ª ed., 1ª reimpresión), Astrea, nalidad política como planteamos al inicio de
2017, cap. IV, D), ps. 263/296. este comentario, con la intención de marcar una
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ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO
agenda de contenidos para sacudir la burocra- manifiesta arbitrariedad) para enfrentar nor-
cia estatal —un objetivo necesario y urgente— y mativamente situaciones sociales o estructuras
forzar así al Legislativo, a la oposición, y a distin- anquilosadas por parte del Gobierno parece ser
tos sectores del entramado nacional, a una toma una cuestión estrictamente política propia del
de posición en el marco del debate democrático. debate democrático que debe ser discutida en
el marco institucional de los poderes políticos
Desde esta perspectiva, cabe preguntarse si del Estado, ajena —por consiguiente— a la eva-
en el contexto interpretativo del art. 99 inc. 3º luación judicial genérica, especialmente en un
CN, el concepto de necesidad y urgencia que sistema de control difuso de constitucionalidad
habilita junto con la excepcionalidad el dictado pensado para resolver el caso concreto y no
presidencial de un DNU y reenvío al Poder Le- para complementar la tarea legislativa a partir
gislativo para su discusión, constituye —en tér- de un control abstracto.
minos de generalidad— una cuestión que debe
caer dentro de la esfera propia de los poderes Esto no enerva, de manera alguna, la impor-
políticos (soft control) o resulta de estricto aná- tante tarea del control judicial dentro de los lí-
lisis judicial (hard control). mites y extremos delineados por la ley 27 y la
jurisprudencia del Alto Tribunal. Constituye un
La evaluación de la necesidad y urgencia y de voto de confianza y responsabilidad democrá-
la excepcionalidad (excluyendo situaciones de tica para nuestra alicaída política.u
36
Reglamentos de necesidad y urgencia y reglamentos
delegados.
¿Regla o excepción? El Poder Ejecutivo legislador
Por Juan Santiago Pasquier
Los reglamentos constituyen una de las ex- la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)
presiones más típicas dentro de las fuentes del y el esquema de control parlamentario imple-
derecho administrativo, siendo además una de mentado a partir de la sanción de la ley 26.122.
las principales si se tiene en cuenta su cantidad. La atención no se centrará en su desarrollo his-
Dentro de estos, los reglamentos o decretos de tórico y sus antecedentes, aunque con breves
necesidad y urgencia (RNU o DNU) y los re- referencias, sino principalmente en lo ocurrido
glamentos o decretos delegados (RD o DD) se en estos años del siglo XXI, teniendo en cuenta
destacan no tanto por su número, si bien im- en ese derrotero la sanción de la ley 26.122 hace
portante, sino principalmente por su relevancia ya poco más de una década.
cualitativa, en atención a su jerarquía equiva-
lente a la ley y a la trascendencia en cuanto a los I. Reglamentos de necesidad y urgencia
temas involucrados.
I.1. El panorama previo a la reforma constitucio-
Si bien, como veremos a lo largo de este tra- nal de 1994. Breve síntesis
bajo, el dictado de esta clase de reglamentos
debería ser algo absolutamente excepcional en Con anterioridad a la reforma constitucional
atención al diagrama constitucional que nos del año 1994 se discutía acerca de la legalidad
rige, lo cierto es que en muchas ocasiones lo de esta clase de reglamentos, los cuales no es-
excepcional ha mutado en regla, trastocando taban previstos en el texto constitucional histó-
de esa manera el esquema institucional ideado rico de 1853-60, por lo menos en forma expresa.
por el constituyente federal. De esta manera, Las posiciones iban desde aquellos que con-
a un Poder Ejecutivo que de por sí cuenta con sideraban que en situaciones absolutamente
importantes atribuciones en el marco de un excepcionales gozaban de sustento constitucio-
sistema eminentemente presidencialista, se nal, los que pensaban que se trataba de prácti-
le ha sumado la práctica del dictado de RNU y cas paraconstitucionales y los que directamente
RD, transformando a aquel en una surte de hi- planteaban su inconstitucionalidad (1).
perpresidencialismo del cual todavía no se han
encontrado —o no se han querido encontrar— (1) La historia indica que entre 1853 y 1983 se habrían
las herramientas para que regrese a su cauce dictado 15 RNU, entre 1983 y 1989, 10 RNU, y entre ese
normal. año y 1999 —período que abarca la reforma constitu-
cional— se habrían emitido 545 RNU. De acuerdo con
la información publicada por el SAIJ (Infojus), depen-
En este marco, en el presente trabajo se ana- diente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
lizará el régimen jurídico aplicable a esta clase de la Nación, en este siglo se dictaron la siguiente
de reglamentos, la práctica en cuanto a su utili- cantidad de DNU: año 2000, 25; año 2001, 35; año 2002,
zación, la principal jurisprudencia emanada de 106; año 2003, 96; año 2004, 64; año 2005, 46; año 2007,
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO
Más allá de que ya existían otros antecedentes Así, el art. 99, inc. 3º, de la Constitución Na-
previos, la CS se expidió en concreto sobre esta cional (CN) en su parte pertinente dispone: “El
cuestión en el año 1990 en el caso “Peralta” (2), Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo
verdadero leading case en la materia, convali- pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
dando la emisión de un RNU por parte del Pre- disposiciones de carácter legislativo. Solamente
sidente de la República. cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previs-
Frente a ese panorama la ley 24.309, tos por esta Constitución para la sanción de las
declarativa de la necesidad de la reforma cons- leyes, y no se trate de normas que regulen mate-
titucional, tuvo entre sus objetivos centrales ria penal, tributaria, electoral o de régimen de
atenuar el presidencialismo, reforzar el rol del los partidos políticos, podrá dictar decretos por
Congreso de la Nación y lograr mayor indepen- razones de necesidad y urgencia, los que serán
dencia del Poder Judicial (3). decididos en acuerdo general de ministros que
deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe
I.2. La reglamentación constitucional de los RNU. de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de
Los arts. 99, inc. 3º, y 100, inc. 13, de la Constitución ministros personalmente y dentro de los diez días
Nacional. La teoría y la práctica someterá la medida a consideración de la Comi-
El constituyente federal optó por constitu- sión Bicameral Permanente, cuya composición
cionalizar esta clase de reglamentos, determi- deberá respetar la proporción de las representa-
nando los presupuestos exigibles para su dic- ciones políticas de cada Cámara. Esta comisión
tado y los mecanismos de control frente a su elevará su despacho en un plazo de diez días al
emisión. plenario de cada Cámara para su expreso tra-
tamiento, el que de inmediato considerarán las
Cámaras. Una ley especial sancionada con la
mayoría absoluta de la totalidad de los miem-
20; año 2008, 3; año 2009, 10; año 2010, 10; año 2011,
bros de cada Cámara regulará el trámite y los
11; año 2012, 11; año 2013, 12; año 2014, 10; año 2015,
15; año 2016, 13; y año 2017, 17 (por lo menos hasta el alcances de la intervención del Congreso”.
20/12/2017). Dicha información puede ser consultada
en http://www.saij.gob.ar/buscador/dnu. Además, de acuerdo con el art. 100 de la CN,
(2) CS, “Peralta, Luis A. y otros c. Estado nacional al “...Jefe de Gabinete de Ministros, con responsa-
(Ministerio de Economía-Banco Central)”, 27/12/1990 bilidad política ante el Congreso de la Nación, le
(Fallos 313:1513). La Corte Suprema afirmó que “...puede corresponde: (...) 13. Refrendar conjuntamente
reconocerse la validez constitucional de una norma como con los demás ministros los decretos de necesi-
la contenida en el dec. 36/1990, dictada por el Poder Ejecu- dad y urgencia (...) Someterá personalmente y
tivo. Esto, bien entendido, condicionado por dos razones dentro de los diez días de su sanción estos decre-
fundamentales: 1) que en definitiva el Congreso Nacional,
en ejercicio de poderes constitucionales propios, no adopte tos a consideración de la Comisión Bicameral
decisiones diferentes en los puntos de política económica Permanente”.
involucrados; y 2) porque —y esto es de público y notorio—
ha mediado una situación de grave riesgo social, frente Como puede verse, la previsión constitucio-
a la cual existió la necesidad de medidas súbitas del tipo nal parte de una prohibición expresa y tajante,
de las instrumentadas en aquel decreto, cuya eficacia no la imposibilidad de emitir disposiciones legisla-
parece concebible por medios distintos a los arbitrados” tivas bajo pena de nulidad, para luego permitir
(consid. 24). En ese marco se agregó que “...el Congreso
no ha tomado decisiones que manifiesten su rechazo a lo
una excepción redactada en términos dema-
establecido en el dec. 36/1990...” (consid. 25) y que “...debe siado laxos (4), lo cual en parte ha permitido
reconocerse que por la índole de los problemas y el tipo
de soluciones que cabe para ellos, difícilmente puedan (4) Se ha sostenido que el tipo de fórmula elegido
ser tratados y resueltos con eficacia y rapidez por cuerpos no respeta los principios ontológicos de la estructura
pluripersonales” (consid. 29). lógica de razonamiento, principalmente el principio
(3) El convencional Raúl R. Alfonsín sostuvo: “...es de no contradicción en donde ningún ente puede ser
nuestra intención principal atenuar el presidencialismo y al mismo tiempo P y no-P, siendo P la prohibición de
desconcentrar las facultades del Presidente (...) fortalecer emitir disposiciones legislativas y no-P su negación,
al Poder Legislativo para establecer un nuevo equilibrio es decir permitir lo prohibido en términos vagos (Gil
de Poderes” (Diario de Sesiones de la H. Convención Domínguez, Andrés, En busca de una interpretación
Constituyente de 1994, t. III, p. 2682). constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1997, p. 269).
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Juan Santiago Pasquier
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ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO
sucesivas y constantes modificaciones al presu- I.2.2. Presupuestos formales. El control intra Poder
puesto nacional, generalmente a fines de cada Ejecutivo y el rol del Jefe de Gabinete de Ministros
año; la creación de diferentes entes descentra-
lizados del Estado nacional (6); la remoción del Dentro de los presupuestos formales que de-
presidente del Banco Central de la República ben cumplirse de acuerdo con el texto constitu-
Argentina (7); la intervención transitoria de cional encontramos la exigencia de que el RNU
empresas (8); la puesta en marcha de deter- sea refrendado por la totalidad de los ministros
minados planes gubernamentales y sus mo- y el Jefe de Gabinete de Ministros, debiendo ser
dificaciones (9); sistemas para la financiación decididos en acuerdo general de ministros.
de obras públicas con participación del sector
privado (10); la determinación de los feriados Se trata de un control intra Poder Ejecutivo
nacionales (11); el sistema de redeterminación que tiene como objetivo que el dictado de tales
de precios en materia de obras públicas (12); disposiciones sea el fruto de un debate interno
modificaciones a las leyes 26.522 (de Servicios y no de una decisión deliberada y apresurada
de Comunicación Audiovisual) y 27.078 (de Ar- impuesta por la sola voluntad del Presidente.
gentina Digital) y la fusión de los organismos La gravedad y lo excepcional de la cuestión así
descentralizados que regulan tales activida- lo exige. Es cierto que la relación jerárquica que
des (13); implementación del sistema “Cober- existe entre aquél y el Jefe de Gabinete y demás
tura Universal de Salud” (14); modificaciones a ministros licúa en gran medida la efectividad
las leyes de Migraciones y Ciudadanía (15); en- de ese control, dado que, p. ej., si un ministro
tre muchísimos otros casos de DNU. no está de acuerdo con el reglamento proyec-
tado, lo más probable es que su falta de acuerdo
implique su inmediata salida del gobierno. Hay
tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del
que tener en cuenta, sin embargo, que situacio-
Poder Ejecutivo”. nes así podrían derivar en una crisis política o
(6) DNU 239/2007, del 15/3/2007, de creación de la
como mínimo en la asunción de un costo polí-
ANAC, Administración Nacional de Aviación Civil; DNU tico para el Presidente, máxime si quien se en-
1382/2012, del 9/8/2012, de creación de la Agencia de cuentra afectado es el Jefe de Gabinete de Mi-
Administración de Bienes del Estado; DNU 267/2015, nistros, vínculo natural entre el Poder Ejecutivo
de creación del ENACOM, Ente Nacional de Comu- Nacional y el Poder Legislativo.
nicaciones; DNU 698/2017, del 5/9/2017, de creación
de la Agencia Nacional de Discapacidad y el Instituto El reglamento debe ser decidido en acuerdo
Nacional de las Mujeres; etc.
general de ministros. Aun a riesgo de que se
(7) DNU 18/2010, del 7/1/2010. considere que se trata de una versión “román-
(8) DNU 1338/2012, del 9/8/2012, de intervención de tica” de la cuestión, entendemos que el texto
la ex firma Ciccone; DNU 530/2012, del 16/4/2012, de
constitucional exige que efectivamente se pro-
intervención de YPF SA.
duzca una reunión de todos los miembros del
(9) DNU 1602/2009, del 29/10/2009, que incorpora
la Asignación Universal por Hijo (AUH) para protec-
gabinete a los fines de que en ese marco se lo-
ción social; DNU 902/2012, del 12/6/2012, que crea el gre el acuerdo para su emisión y el refrendo de
Programa Crédito Argentino del Bicentenario para la aquel para la posterior firma del Presidente. De
Vivienda Única Familiar (ProCreAr); DNU 593/2016, del esta manera se garantizaría de una forma más
15/4/2016, sobre modificación al régimen de Asignacio- adecuada el control intra ejecutivo. La realidad
nes Familiares; etc. indica, sin embargo, que en la mayoría de los
(10) DNU 1299/2000, del 29/12/2000, ratificado por casos el acuerdo general de ministros no se pro-
ley 25.414. duce y el proyecto de decreto circula —en papel
(11) DNU 1584/2010, del 2/11/2010; DNU 52/2017, del o en formato digital— por los diversos ministe-
20/1/2017; y DNU 80/2017, del 31/1/2017; todos ellos de- rios a los fines de su rúbrica y, ya con todas las
rogados por la ley 27.399, de Feriados Nacionales (Boletín
Oficial del 18/10/2017).
firmas de los ministros y del Jefe de Gabinete,
arriba a la Presidencia para su dictado y poste-
(12) DNU 691/2016, del 17/5/2016.
rior publicación en el Boletín Oficial.
(13) DNU 267/2015, del 29/12/2015.
(14) DNU 908/2016, del 2/2/2016. La Constitución también exige que el Jefe de
(15) DNU 70/2017, del 27/1/2017. Gabinete de Ministros personalmente y den-
40
Juan Santiago Pasquier
tro de los diez días de su emisión lo someta a mentario exigido por la CN. Resulta esencial
la consideración de la denominada Comisión tener en cuenta en este análisis que el RNU
Bicameral Permanente (CBP) del Congreso Na- entra en vigencia una vez publicado en el Bole-
cional. Continuando con la misma línea de pen- tín Oficial, lo que suele ocurrir al día siguiente
samiento manifestada más arriba, estimamos de su dictado, con lo cual en forma inmediata
que es el propio Jefe de Gabinete el que debería comienza a generar efectos jurídicos sobre la
concurrir a la CBP y de esa manera someter ante población (18), pudiendo incidir sobre sus de-
ella el reglamento dictado por el Presidente en rechos y obligaciones —modificando, creando
uso de las atribuciones del art. 99, inc. 3º. La o consolidando situaciones jurídicas—, y todo
expresión personalmente utilizada en el texto eso incluso cuando el reglamento ni siquiera
constitucional (16) debe tener algún sentido arribó al Congreso de la Nación para que sea
en cuanto a la función de relevancia asignada sometido a su control.
para este caso al Jefe de Ministros. La absoluta
excepcionalidad de la normativa dictada en ra- Por otro lado, y ya desde una óptica eminen-
zón de una situación de necesidad y urgencia, temente práctica, el plazo de 10 días aparece
en donde el Poder Ejecutivo reemplaza al Poder como desproporcionado si se tiene en cuenta
Legislativo, exige de parte de ese funcionario que sólo quince cuadras —o cinco estaciones
una actividad mayor enderezada a explicar y de subte— separan a la Casa Rosada del Con-
defender frente a la Comisión Bicameral Per- greso de la Nación. Bastaría con un día máximo
manente los motivos para su dictado y la con- para cumplir con ese requisito, por lo menos
veniencia de su más rápida ratificación por el desde la publicación de la normativa en el Bo-
pleno del cuerpo. La praxis indica, sin embargo, letín Oficial, plazo que no sólo sería más acorde
que el “romanticismo” expresado en la materia con la necesidad y urgencia que llevó al dictado
por este autor no es tal. En efecto, en los hechos de aquélla sino que resultaría más compatible
el Jefe de Gabinete no concurre personalmente con el factor seguridad jurídica, el cual ya ha
a someter el reglamento dictado sino que lo re- sido considerado como un principio constitu-
mite, con su firma, a través de un mensaje en cional por la CS. El constituyente, sin embargo,
donde lo eleva a la consideración de la citada optó por el plazo máximo de diez días y en ese
Comisión, encargándose los empleados depen- marco no podrían plantearse objeciones legales
dientes de la Jefatura de Gabinete de su presen- al sometimiento del decreto al vencimiento del
tación formal en la Mesa de Entradas. mismo día diez, pues se estaría cumpliendo con
lo que la CN dispone (19).
El plazo de 10 días para que el reglamento sea
sometido a la CBP aparece como excesivo (17).
Nuevamente, si nos encontramos frente a si-
tuaciones excepcionales que motivaron que (18) En cuanto a la vigencia de esta clase de reglamen-
la función del legislador sea sustituida por el tos, el art. 17 de la ley 26.122 dispone: “Los decretos a que
Presidente, lo lógico y razonable es que el re- se refiere esta ley dictados por el Poder Ejecutivo en base
glamento arribe cuanto antes al Congreso de a las atribuciones conferidas por los arts. 76, 99, inc. 3º,
la Nación para obtener allí su ratificación par- y 80 de la Constitución Nacional, tienen plena vigencia
lamentaria —o eventual rechazo—, cumplién- de conformidad a lo establecido en el art. 2º del Cód. Ci-
vil” (hoy art. 5º del nuevo Cód. Civ. y Com. vigente, que
dose así en forma célere con el control parla- establece: “Las leyes rigen después del octavo día de su
publicación oficial, o desde el día que ellas determinen”).
(19) El art. 103 de la Constitución de la Ciudad Autó-
(16) La exigencia del sometimiento personal por parte noma de Buenos Aires, que reglamenta a nivel local los
del Jefe de Gabinete está presente tanto en el art. 99, DNU, también prevé un plazo de diez días corridos desde
inc. 3º, como en el art. 100, inc. 13, de la Constitución que son dictados para su remisión a la Legislatura de la
Nacional. Ciudad a los fines de su ratificación o rechazo. Hasta el
(17) El plazo de 10 días suele ser interpretado en días año 2015, momento en que la Jefatura de Gobierno de
hábiles, no corridos, más allá de que nada impide que el la Ciudad se mudó a sus nuevas oficinas en el barrio de
reglamento sea sometido a la Comisión Bicameral Per- Parque Patricios, sólo una cuadra separaba a la sede
manente en forma inmediata luego de su publicación en del Poder Ejecutivo local de la Legislatura. Sin embargo
el Boletín Oficial de la Nación, lo que así efectivamente el plazo fijado para el envío del DNU también era —y
ocurre en muchas oportunidades. es— de diez días, aunque aclarando que son corridos.
41
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO
I.2.3. El control parlamentario. La Comisión se llevó a cabo en 1994 y la ley 26.122 finalmente
Bicameral Permanente fue sancionada el 20/7/2006, siendo publicada
en el Boletín Oficial del 27 de julio de ese año.
Como fuera expuesto más arriba, emitido
el RNU el Jefe de Gabinete de Ministros debe I.3.1. El trámite ante la Comisión Bicameral Per-
someterlo a la consideración de la Comisión manente
Bicameral Permanente del Congreso de la Na-
ción. Se inicia así la etapa del control parlamen- De conformidad con el art. 3º de la ley 26.122
tario, en donde el Poder Legislativo verifica si el la Comisión Bicameral Permanente está in-
Presidente respetó —o no— las previsiones del tegrada por un total de 16 legisladores, ocho
art. 99, inc. 3º, todo ello a los fines de la ratifica- diputados y ocho senadores, designados por
ción o rechazo del reglamento dictado. el Presidente de cada una de las Cámaras del
Congreso de la Nación a propuesta de los di-
Respecto a su composición, el texto consti- ferentes bloques parlamentarios, respetando
tucional determina que la CBP debe respetar la proporcionalidad política existente. Sus in-
la proporcionalidad existente en cada Cámara tegrantes duran en sus funciones hasta la si-
del Congreso en cuanto a las representaciones guiente renovación de la Cámara a la que perte-
políticas, contando aquélla con un plazo de necen, pudiendo ser reelectos (art. 4º). La CBP
diez días para dictaminar y elevar su despacho cuenta con un presidente, un vicepresidente y
al plenario de cada una de las Cámaras para su un secretario, elegidos entre sus integrantes, co-
expreso tratamiento. rrespondiendo la presidencia alternativamente
un año a cada Cámara (art. 5º). La CBP emite
La determinación en concreto del funcio- dictamen con la mayoría absoluta de sus miem-
namiento de la CBP así como del trámite en el bros, pudiendo en su caso existir dictámenes de
Congreso y los alcances y formas de su inter- mayoría y de minoría (art. 8º) (21).
vención, quedaron sujetos a la sanción de una
ley especial por parte de aquél, cuya sanción Es importante destacar, como una previsión
requería de una mayoría calificada, en este caso acertada del legislador, que de acuerdo con el
la mayoría absoluta de la totalidad de los miem- art. 6º de la ley especial la CBP “...cumple funcio-
bros de cada una de las Cámaras. nes aun durante el receso del Congreso de la Na-
ción”. Esto efectivamente ocurre y son varias las
Quizás por la exigencia de esa mayoría espe- ocasiones en donde la CBP tuvo que reunirse y
cial a veces de dificultosa obtención, quizás por despachar dictámenes en pleno receso legisla-
la relevancia de la cuestión y la falta de consen- tivo, sobre todo durante los meses de enero y
sos sobre el alcance del control parlamentario, o febrero en donde no hay sesiones ordinarias.
quizás también por la falta de voluntad política Lo anterior, si bien saludable, no implica nece-
suficiente de parte de las mayorías circunstan- sariamente que las Cámaras se reúnan durante
cialmente existentes en el Congreso, lo cierto es el receso legislativo a tratar lo dictaminado por
que la sanción de esa ley especial demoró bas-
tante tiempo, demasiado tiempo.
I.3. La ley 26.122. El régimen legal de los decretos (21) El Reglamento de la CBP, que la denomina “Co-
misión Bicameral de Trámite Legislativo Ley 26.122”,
de necesidad y urgencia y de delegación legislati- determina que aquella “...deberá poner en conside-
va (20). La Comisión Bicameral de Trámite Legis- ración e informar fehacientemente a ambas Cámaras
lativo del Honorable Congreso de la Nación, los dictámenes
que emita. Ello se efectuará a través de las respectivas
Doce años tardó el legislador nacional en san- Mesas de Entradas. Asimismo, deberá remitir copia de
cionar la ley especial exigida por el art. 99, inc. los dictámenes para conocimiento del Jefe de Gabinete
3º, de la CN. En efecto, la reforma constitucional de Ministros” (art. 10). La CBP cuenta con un Secretario
Técnico y otro Administrativo, además del personal, ya
sea de la planta permanente o transitoria. Más allá de su
naturaleza bicameral, funciona en el ámbito de la juris-
(20) La cuestión del régimen legal de la promulgación dicción Senado de la Nación, Cámara de la cual depende
parcial de leyes, también presente en la ley 26.122, ex- presupuestariamente (ver arts. 12 y 13 del Reglamento de
cede los alcances de este trabajo. la CBP, aprobado por la Comisión el 1/11/2006).
42
Juan Santiago Pasquier
En materia de DNU, el dictamen de la CBP Los arts. 22, 23 y 24 de la ley 26.122 constitu-
debe efectuar un análisis expreso sobre el cum- yen el núcleo central del trámite ante cada una
plimiento de los requisitos formales y sustan- de las Cámaras del Congreso y de los efectos de
ciales previstos en el art. 99, inc. 3º, de la CN — esa actuación. Es, además, la parte de la ley más
aquellos descriptos más arriba—, expidiéndose criticada por la doctrina y en donde sería con-
sobre la validez o invalidez del decreto emitido veniente efectuar modificaciones legislativas.
por el PEN (art. 10). Veamos.
43
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO
Cada Cámara se expresa mediante una reso- La cuestión, más allá de lo formal, es lo que
lución del cuerpo, debiendo comunicar a la otra ocurre en los hechos cuando no se produce la
su pronunciamiento en forma inmediata (26). ratificación expresa por ambas Cámaras de un
El rechazo o aprobación de los decretos, reza el reglamento, dado que para su rechazo se exige
art. 22, deberá ser expreso conforme lo estable- el acuerdo expreso de ellas: “El rechazo por am-
cido en el art. 82 de la CN, agregando el art. 23 bas Cámaras del Congreso del decreto de que se
que la actuación de las Cámaras se limita a la trate implica su derogación de acuerdo a lo que
aceptación o rechazo del reglamento mediante establece el art. 2º (28) del Cód. Civil, quedando
el voto de la mayoría absoluta de los miembros a salvo los derechos adquiridos durante su vigen-
presentes, sin posibilidad de incluir modifica- cia”. Aquí está el talón de Aquiles de la norma.
ciones, enmiendas o supresiones. Es decir, el
reglamento se aprueba o se rechaza in totum, La situación anterior podría ocurrir porque
así como fue dictado por el Poder Ejecutivo, sin ninguna Cámara trató en forma expresa el re-
posibilidad de cambio alguno. glamento, porque una sí lo hizo y la otra guardó
silencio o porque una se inclinó por la aproba-
Si el reglamento es rechazado expresamente ción y la otra por el rechazo, no existiendo en-
por ambas Cámaras, en los términos del art. 24 tonces coincidencia expresa de ambas Cáma-
de la ley, la derogación de la norma sólo tiene ras (29).
efectos hacia el futuro, “...quedando a salvo los
derechos adquiridos durante su vigencia”. Al- En efecto, en atención al art. 17 de la ley, en
guna doctrina entiende que la convalidación cuanto a que esta clase de reglamentos tienen
de los efectos pasados sólo podría tener lu- plena vigencia desde su publicación en el Bo-
gar cuando el rechazo se motiva en cuestio- letín Oficial —como fue visto más arriba— y lo
nes de oportunidad, mérito o conveniencia o dispuesto en el art. 24 de aquélla, en cuanto a
por motivaciones políticas, pero no cuando la que la derogación del reglamento solamente
derogación del reglamento tiene su fuente en la surte efectos de acuerdo con lo establecido en
violación de los presupuestos y requisitos esen- el hoy art. 5º del Cód. Civ. y Com., la consecuen-
ciales que la CN establece para su emisión (27). cia práctica es que el reglamento no tratado
o no rechazado en forma expresa por ambas
Existe una invocación directa al art. 82 de la Cámaras sigue vigente y por lo tanto continúa
CN cuyo texto dispone: “La voluntad de cada produciendo efectos, estando subsistente en
Cámara debe manifestarse expresamente; se el ordenamiento jurídico. Así, en los hechos, el
excluye, en todos los casos, la sanción tácita o silencio legislativo en realidad tiene un efecto
ficta”. Esto habría llevado al legislador a exigir convalidante sobre el reglamento, por lo menos
que la aprobación o rechazo del reglamento so- hasta que aquel no sea derogado expresamente.
metido al control parlamentario sólo pueda ser Es más, mientras eso no ocurra, la única manera
expresa. Así, mientras no exista una definición de modificar o dejar sin efecto un reglamento
expresa —y coincidente— de ambas Cámaras el de esta clase sería mediante otro reglamento de
reglamento no está aprobado ni tampoco recha-
zado. Implica, entonces, que el silencio legisla-
tivo no puede ser entendido ni como rechazo
ni como aprobación, sin que pueda otorgársele (28) Hoy art. 5º del nuevo Cód. Civ. y Com.
efecto alguno, por lo menos en lo estrictamente (29) Al requerir la ley que exista una voluntad expresa
formal. Y todo esto, incluso, más allá de lo que y coincidente de ambas Cámaras, basta que una de las
Cámaras se incline por la aprobación para que ese re-
haya dictaminado en tal o cual sentido la CBP. glamento en los hechos ya quede como aprobado, dado
que el eventual rechazo de la otra Cámara no tendría
efecto alguno frente a la falta de coincidencia en el
Congreso. La ley no ha previsto mecanismos para saltear
(26) El art. 26 de la ley 26.122 dispone: “Las resolucio- con éxito estos verdaderos laberintos legislativos que la
nes de las Cámaras que aprueben o rechacen el decreto práctica nos demuestra muchas veces existen. Debería
de que se trate, en los supuestos previstos en esta ley, serán postularse una modificación legislativa en tal sentido,
comunicadas por su presidente al Poder Ejecutivo para su por lo menos en la exigencia de una nueva votación en
inmediata publicación en el Boletín Oficial”. cada Cámara cuando la voluntad de cada una de ellas
(27) Rosatti, ob. cit., p. 22. es diferente.
44
Juan Santiago Pasquier
igual naturaleza o mediante la sanción de una silencio implique el rechazo de un RNU o RD,
ley. dado que ahí no habría sanción sino rechazo,
aspectos distintos que no pueden ser puestos
Lo anterior demuestra que si la intención del en pie de igualdad, máxime cuando lo que el
legislador era, con base en el art. 82 de la CN, PEN ha hecho en estos casos fue, excepcional-
evitar la sanción ficta o tácita, claramente los mente, arrogarse una facultad propia del PL.
hechos han superado esa intención, dado que
en la práctica un reglamento no rechazado Siguiendo esta línea de razonamiento una
expresamente mantiene plena virtualidad, modificación legislativa de la ley 26.122 debe-
como si estuviese aprobado, aún cuando no lo ría contemplar, p. ej., que transcurridos una
esté (30). determinada cantidad de días desde que el
reglamento esté en condiciones de ser tratado
Se requiere una reforma legislativa que re- por las Cámaras, si aquel no es aprobado en el
suelva adecuadamente estas inconsistencias tiempo normativamente previsto automática-
con el fin de evitar que esa clase de reglamen- mente queda derogado. Tal es, p. ej., la solución
tos, totalmente excepcionales, continúen sur- en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (31),
tiendo efectos frente a la falta de respuesta del aunque hay que reconocer que en el derecho
legislador a la hora de ejercer el control parla- público provincial encontramos alternativas
mentario, el cual, bueno es recordarlo, consti- diversas (32). Otra posibilidad podría ser que el
tuye una expresa exigencia constitucional.
Dado que el art. 82 de la CN apunta a evitar (31) El art. 91 de la Constitución de la Ciudad Autó-
la sanción ficta o tácita de normas, entendemos noma de Buenos Aires (Const. CABA), en relación con
que esa disposición sólo aplica para la aproba- las atribuciones de la Legislatura, dice: “Debe ratificar
ción pero no para un rechazo. Es decir, el silen- o rechazar los decretos de necesidad y urgencia dictados
por el Poder Ejecutivo, dentro de los treinta días de su
cio legislativo no podría implicar la sanción de remisión (...) Pierden vigencia los decretos no ratifica-
la norma, pero no habría óbice para que ese dos. En caso de receso, la Legislatura se reúne en sesión
extraordinaria por convocatoria del Poder Ejecutivo o
se autoconvoca...”. La ley 15 de la Ciudad, que regula
(30) La expresidenta de la Nación y entonces sena- la actuación de la Legislatura local frente a este clase
dora nacional (actualmente también lo es), Cristina E. de reglamentos, establece en su art. 6º que la ausencia
Fernández de Kirchner, en el marco del debate parla- de pronunciamiento del cuerpo legislativo implica el
mentario previo a la sanción de la ley 26.122 sostuvo: rechazo del decreto, “...el cual perderá vigencia a partir
“La regla del art. 82 antes recordada importa limitaciones del vencimiento del plazo establecido en el art. 91 de la
(...) a la atribución legislativa de regular los alcances Constitución”. En los más de veinte años de autonomía
e intervención del Congreso. Este podrá (...) omitir la de la Ciudad de Buenos Aires la cantidad de decretos
fijación de plazos para el tratamiento de un decreto de de necesidad y urgencia ronda los cincuenta, con un
necesidad y urgencia por las Cámaras, establecerlos y no promedio de poco más de dos decretos por año.
fijar consecuencia alguna a su vencimiento, o bien asignar (32) El art. 145 de la Constitución de Salta, p. ej.,
a su transcurso el significado de rechazo del decreto. No luego de establecer los presupuestos para la emisión
podrá, en cambio, asignar como consecuencia al paso de de decretos de competencia legislativa, dispone que en
tiempo la ratificación del decreto porque estaría decla- ese caso el Gobernador “...debe remitir el decreto a la
rando sancionada una ley con violación de la regla que Legislatura dentro de los cinco días de dictado, convo-
excluye en todos los casos la sanción tácita o ficta...” (ver cando de inmediato a sesión extraordinaria si estuviere
VT provisional de la 15ª reunión, 13ª sesión ordinaria de en receso, bajo apercibimiento de perder su eficacia en
la Cámara de Senadores, días 6 y 7 de julio de 2006, ps. forma automática. Transcurridos noventa días desde
98/99). En la misma versión taquigráfica encontramos su recepción por la Legislatura, sin haber sido aprobado
las expresiones del entonces Senador Gerardo Morales, o rechazado por esta, el decreto de estado de necesidad
quien afirmó que “...la no definición del plazo para que y urgencia queda convertido en ley”. Es decir que al
el Congreso se expida consagra (...) la institucionaliza- silencio legislativo se le otorga en este caso un efecto
ción de la ineficacia del control parlamentario (...) Por convalidante, por la positiva. Para un completo aná-
vía de reglamentación constitucional —que es lo que lisis del derecho público provincial ver Chiacchiera
se pretende a través del dictado de esta ley— se permite Castro, Paulina R. – Calderón, Maximiliano R., “Los
a las Cámaras sortear sin dificultades el cumplimiento decretos de necesidad y urgencia en las provincias”, en
de sus facultades de control e innovar de extraordinaria Alonso Regueira, Enrique M. (dir.), Estudios de Derecho
en ordinaria la emisión de los decretos de necesidad y Público, Asociación de Docentes – Facultad de Derecho
urgencia” (ver p. 42). y Ciencias Sociales – UBA, Buenos Aires, 2013, p. 433.
45
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO
46
Juan Santiago Pasquier
el dictado de esta clase de reglamentos “...es ne- I.4.3. El caso “Asociación Argentina de Com-
cesaria la concurrencia de alguna de estas dos pañías de Seguros”
circunstancias: 1) que sea imposible dictar la
ley mediante el trámite ordinario previsto por En el año 2015 se resolvió el caso “Asocia-
la Constitución, vale decir, que las cámaras del ción Argentina de Compañías de Seguros” (37)
Congreso no puedan reunirse por circunstancias en donde se perseguía la invalidez del dec.
de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría 1654/2002, norma que permitía a las empresas
en el caso de acciones bélicas o desastres natu- de transporte aerocomercial nacionales asegu-
rales que impidiesen su reunión o el traslado de rar los riesgos de jurisdicción nacional en com-
los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la pañías aseguradoras del exterior, sin observar
situación que requiera solución legislativa sea de las prescripciones de la Ley de Seguros nro.
una urgencia tal que deba ser solucionada inme- 20.091 ni las de la ley 12.988, en cuanto prohíbe
diatamente, en un plazo incompatible con el que asegurar en el extranjero a personas, bienes o
demanda el trámite normal de las leyes...”, agre- cualquier interés asegurable de jurisdicción na-
gando además que “...el texto de la Constitución cional.
Nacional no habilita a elegir discrecionalmente
entre la sanción de una ley o la imposición más La Corte parte de los requisitos fijados en
rápida de ciertos contenidos materiales por me- “Consumidores Argentinos”, considerando que
dio de un decreto” (consid. 13). no estaban presentes. Agrega que “...cabe des-
cartar de plano, como inequívoca premisa, los
Luego de dejar claramente sentado lo an- criterios de mera conveniencia del Poder Ejecu-
terior, el Máximo Tribunal analiza el decreto tivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias
que tenía bajo estudio y lo declara invalido “... extremas de necesidad, no justifican nunca la
por cuanto no han existido las circunstancias decisión de su titular de imponer un derecho ex-
fácticas que el art. 99, inc. 3º, de la Constitución cepcional a la Nación en circunstancias que no
Nacional describe con rigor de vocabulario...” lo son...” (consid. 5º).
(consid. 14).
Al momento de analizar el decreto el Tribu-
I.4.2. El caso “Aceval Pollacchi” nal tuvo especialmente en cuenta un conside-
rando que —con igual o similar redacción—
Un año después, en 2011, la Corte se expidió suele aparecer en la mayoría de este tipo de
en el caso “Aceval Pollacchi” (36) en donde se reglamentos, es decir aquel que sostiene que
discutía la constitucionalidad del decreto de “...la naturaleza excepcional de la situación
necesidad y urgencia 883/2002 vinculado con el planteada hace imposible seguir los trámites or-
sistema de “doble indemnización” por despidos dinarios previstos por la CONSTITUCIÓN NA-
injustificados que había comenzado a regir a CIONAL para la sanción de las leyes”. La Corte
partir de la crisis desatada en el país en los años descalifica esa mera referencia como una forma
2001/2002. válida de justificar, por si misma, la existencia
de la excepcionalidad que permitiría el dictado
Allí, partiendo de los criterios fijados en del RNU, declarando en consecuencia la invali-
“Consumidores Argentinos”, la Corte dio por dez del dec. 1654/2002.
cumplido el recaudo relativo a la existencia del
estado de necesidad y urgencia que justificaba II. Reglamentos delegados
el dictado de un RNU, entrando a analizar, en-
tonces, la sustancia del reglamento, es decir su II.1. El panorama previo a la reforma constitucio-
contenido, concluyendo que las medidas adop- nal de 1994. Breve síntesis
tadas eran razonables a la luz de la emergencia
existente en el país. Al igual que en materia de RNU, con los decre-
tos o reglamentos delegados también existían
47
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO
En efecto, en el precedente “Delfino” del año En efecto, el art. 76 dispone: “Se prohíbe la de-
1927 (39), en donde se declaró la validez de san- legación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo
ciones portuarias impuestas por la Prefectura en materias determinadas de administración o
en el Puerto de Buenos Aires, la Corte sentó de emergencia pública, con plazo fijo para su
un principio que luego reiteraría a lo largo del ejercicio y dentro de las bases de la delegación
tiempo, según el cual “...existe una distinción que el Congreso establezca. La caducidad re-
fundamental entre la delegación de poder hacer sultante del transcurso del plazo previsto en el
la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder párrafo anterior no importa revisión de las re-
Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de laciones jurídicas nacidas al amparo de las nor-
reglar los pormenores y detalles necesarios para mas dictadas en consecuencia de la delegación
legislativa”.
la ejecución de aquella. Lo primero no puede ha-
cerse, lo segundo es admitido”.
A su vez, el art. 100 de la CN establece que al
“...Jefe de Gabinete de Ministros, con responsabi-
Pero la cuestión tomó nueva relevancia —por lidad política ante el Congreso de la Nación, le
la amplitud de los contornos utilizados por corresponde: (...) 12. Refrendar los decretos que
el Máximo Tribunal y las amplias facultades ejercen facultades delegadas por el Congreso,
otorgadas al PEN en tal sentido— cuando en los que estarán sujetos al control de la Comisión
el año 1993 se resolvió el caso “Cocchia” (40), Bicameral Permanente”.
verdadero leading case en la materia (41), con-
validando de esa manera una importante de- Complementa lo anterior la previsión pre-
legación de facultades en favor del Presidente vista en la Cláusula Transitoria Octava del texto
a partir de lo que se consideró como un “pro- constitucional: “La legislación delegada preexis-
grama de gobierno” que surgía de diferentes tente que no contenga plazo establecido para su
instrumentos legislativos. ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia
de esta disposición, excepto aquella que el Con-
greso de la Nación ratifique expresamente por
una nueva ley”.
48
Juan Santiago Pasquier
ser excepcionales. La realidad así lo confirma y materias que pueden ser objeto de delegación
basta recordar que desde enero de 2002 el país son solamente dos: cuestiones de administra-
estuvo en emergencia por expresa disposición ción o emergencia pública.
del legislador, situación que sólo se dio por fi-
nalizada a fines de 2017, es decir quince años La amplitud de tales materias, como ya fue
continuos de emergencia permanente (42). dicho, es criticable. Sin perjuicio de ello, de al-
guna forma el legislador federal determinó qué
La delegación implica, entonces, la atribu- debe considerarse como materias determina-
ción temporal que el Congreso otorga al PEN das de administración, estableciendo que son
para que este legisle mediante el dictado de un aquellas vinculadas con: a) la creación, organi-
decreto delegado, dentro de las bases fijadas zación y atribuciones de entidades autárquicas
por el propio legislador en la ley delegante. El institucionales y toda otra entidad que por dis-
reglamento delegado dentro del marco antes posición constitucional le competa al Poder Le-
fijado goza de la misma jerarquía que una ley gislativo crear, organizar y fijar sus atribuciones,
y sólo puede ser modificado, sustituido o dero- quedando comprendidos el correo, los bancos
gado a través de una ley formal del Congreso o oficiales, entes impositivos y aduaneros, entes
de otro reglamento de esta naturaleza, siempre educacionales de instrucción general y univer-
y cuando estén presentes las circunstancias ex- sitaria, así como las entidades vinculadas con
cepcionales que así lo permitan (43). el transporte y la colonización; b) la fijación de
las fuerzas armadas y el dictado de las normas
II.2.1. Presupuestos sustanciales y formales. para su organización y gobierno; c) la organiza-
Diferencia entre los reglamentos delegados y los ción y atribuciones de la Jefatura de Gabinete y
reglamentos de necesidad y urgencia de los Ministerios; d) la creación, organización
A diferencia de lo que ocurre con los RNU y atribuciones de un organismo fiscal federal, a
—en donde es el Presidente el que valora la si- cargo del control y fiscalización de la ejecución
tuación de necesidad y urgencia y por sí mismo del régimen de coparticipación federal; e) la le-
dicta el decreto sin necesidad de conformidad gislación en materia de servicios públicos, en lo
previa alguna del Poder Legislativo— en el que compete al Congreso de la Nación; y f ) toda
caso de los reglamentos delegados indefecti- otra materia asignada por la Constitución Na-
blemente existe una intervención previa del cional al Poder Legislativo, que se relacione con
Congreso de la Nación, que es quien delega el la administración del país (conforme art. 2º de
ejercicio de su facultad para legislar, a través de la ley 25.148) (45). Como puede verse, un aba-
una ley y dentro de los extremos prescriptos por nico bastante extenso.
el texto fundamental. Así, no podría en ningún
La ley delegante, por otro lado, debe contar
caso el Poder Ejecutivo dictar un RD si no se
con un plazo específico de delegación, es decir
cumplió con el paso previo, es decir la existen-
debe determinar con precisión el plazo en el
cia de una ley delegante por parte del legislador
cual el PEN puede emitir RD en base a esa au-
federal. Se trata de una distinción no menor en-
torización legal. No podría existir, por lo tanto,
tre estas dos clases de reglamentos.
una delegación sine die.
Dentro de los presupuestos sustanciales en
primer lugar encontramos que la delegación al
Poder Ejecutivo sólo puede ser efectuada por
ley formal del Congreso de la Nación (44). Las (45) Mediante la ley 25.148, sancionada el 11/8/1999,
es decir al filo del vencimiento del plazo establecido
(42) Ley 25.561 y sus sucesivas prórrogas y modifi- por el constituyente en la Cláusula Transitoria Octava,
caciones. se ratificó en el Poder Ejecutivo, en ese entonces por el
plazo inicial de tres años, la totalidad de la delegación
(43) La Ciudad de Buenos Aires optó directamente por legislativa sobre materias determinadas de adminis-
prohibir la delegación legislativa de conformidad con el tración o situaciones de emergencia pública, emitidas
art. 84 de la Constitución local del año 1996. con anterioridad a la reforma constitucional de 1994. A
(44) El art. 11 de la ley 26.122 dice: “Las bases a las su vez, se aprobó la totalidad de la legislación delegada,
cuales debe sujetarse el poder delegado no pueden ser dictada al amparo de la legislación delegante preexis-
objeto de reglamentación por el Poder Ejecutivo”. tente a la reforma constitucional de 1994.
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ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO
(46) Arts. 7º, inc. a), y 14, inc. b), de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, nro. 19.549. (47) Art. 12, ley 26.122.
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Juan Santiago Pasquier
se refiere a las materias delegadas, respetando II.4. El control judicial de los RD. La jurispruden-
en ese sentido las bases concretas de la delega- cia más reciente de la Corte Suprema
ción que fueran establecidas por el legislador,
es decir verificando que no exista un exceso Al igual que hicimos en materia de DNU, nos
de parte del PEN en la utilización de ese meca- enfocaremos exclusivamente en los fallos de la
nismo excepcional. CS emitidos a partir del año 2000.
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ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO
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Juan Santiago Pasquier
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ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO
24 de la ley 19.549. Más allá de que emanan del La realidad institucional de nuestro país de-
Poder Ejecutivo, su sustancia básicamente es muestra, sin embargo, que su utilización es
legal, gozando de una jerarquía similar a la ley constante y que todos los gobiernos, más allá de
que justifica el diferente tratamiento en rela- su color político, en mayor o menor medida re-
ción con otros reglamentos. curren a su uso, descartando así la intervención
que le corresponde al Congreso de la Nación.
En este sentido la Procuración del Tesoro
de la Nación (PTN) ha sostenido que los DNU La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema
son medidas de naturaleza legislativa y el sis- de Justicia ha ido delineando una doctrina es-
tema de recursos y reclamos previstos para tricta en cuanto al ejercicio de estas facultades
los procedimientos administrativos no puede excepcionales por parte del Poder Ejecutivo.
ser utilizado para atacar actos de naturaleza Hasta el momento, sin embargo, esa línea
legislativa como son los reglamentos de nece- jurisprudencial no ha sido suficientemente in-
sidad y urgencia, concluyéndose que “...la im- ternalizada por aquellos que ejercen la admi-
pugnación de los reglamentos de necesidad y nistración del país.
urgencia —que guardan clara similitud con las
leyes— no requiere del agotamiento de la vía ad- Una mejora en la cuestión, entendemos, po-
ministrativa, sino que, por el contrario, al igual dría estar dada por modificaciones en la ley
que cuando se intenta obtener la declaración de 26.122, tendientes a fijar un plazo cierto para
inconstitucionalidad de una ley, basta acudir di- que el Congreso de la Nación se expida por la
rectamente a la instancia judicial...” (53). aprobación o rechazo del reglamento emitido
por el Presidente, evitando de esa manera que
IV. A modo de conclusión el silencio legislativo o la falta de acuerdo en-
Como quedó expuesto a lo largo de esta tra- tre las Cámaras implique en la práctica la plena
bajo, los RNU y RD son herramientas excepcio- virtualidad del decreto. Lo anterior constituiría,
nales que sólo pueden ser utilizadas cuando se sin dudas, un paso adelante para encauzar una
encuentran reunidos todos los presupuestos praxis administrativa demasiada proclive al dic-
que establece la Constitución Nacional. Como tado de esta clase de reglamentos que, bueno
toda excepción, por lo tanto, su interpretación, es volver a recodarlo, su emisión por parte del
aplicación y uso debe ser restrictiva. Poder Ejecutivo siempre debe ser excepcional.
54
Sociedades
Las reformas societarias y registrales del decreto
de desburocratización y simplificación
Por Alberto Víctor Verón
y Teresita Verón
estructurarse con un enfoque integral de la ma- el art. 8º de la ley 19.550 de Sociedades Comer-
teria que se quiere instalar y no en etapas sino ciales —t.o. 1984 y sus modif.—, los Registros
de una única vez atendiendo a su perduración, Nacionales de Sociedades Extranjeras y de Aso-
pues hacerlo fraccionado en el tiempo equivale ciaciones Civiles y Fundaciones, creados por el
a ir “tanteando” sus efectos en la comunidad, art. 4º de la ley 22.315 y el Registro Nacional de
lo que resulta contraproducente en cuanto se Sociedades no Accionarias, creado por el dec.
impone así una metodología correctiva perma- 23 del 18/1/1999, se rigen por las disposiciones
nentemente con el riesgo instalado de legislar de aquella ley (2).
rectificatoria e incoherentemente.
Pues bien, el dec. 27/2018, en su art. 2º, reem-
Y, por último, está muy bien que se desplace plaza al actual art. 8º de la LGS 19.550, estable-
la burocracia administrativa aferrada a su “si- ciendo ahora que “la organización y funciona-
llón” y a sus trabas tramitacionales, que hosti- miento del Registro Nacional de Sociedades por
gan a los ciudadanos y en no pocos casos van de Acciones estará a cargo del Ministerio de Justicia
la mano con la corrupción, pero, precisamente, y Derechos Humanos o del organismo que éste
no debieran descuidarse los controles preventi- indique al efecto, para lo cual se utilizarán los
vos y de funcionamiento que conviene perma- sistemas informáticos desarrollados y provis-
nezcan mejorados para evitar las variadas ma- tos por el Ministerio de Modernización o, en su
neras en que vino manifestándose los escanda- caso, por quien el Poder Ejecutivo Nacional de-
losos actos corruptivos de los años 2003/2015. termine”.
II. Las reformas a la Ley General de Socie- Nos parece bien que se precisen el o los or-
dades (ley 19.550) ganismos de los que dependerá el Registro Na-
cional de Sociedades por Acciones, esto es, el
II.a. Registro Nacional de Sociedades por Accio- Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (o
nes (art. 8º, LGS) del organismo que éste indique), agregando,
acertadamente, que se emplearán los sistemas
Cabe recordar que el art. 8º de la LGS creaba informáticos del Ministerio de Modernización
un Registro Nacional de Sociedades por Accio- (o, en su caso, por quien el PEN determine).
nes nutriéndose de la información que debían
remitir los Registro Públicos de Comercio, cual- II.b. Socio aparente y socio oculto (arts. 34 y 35,
quiera fuese su jurisdicción, respecto de las so- LGS)
ciedades por acciones y mediante el envío de un
Haciendo un poco de historia el denominado
testimonio de los documentos con la constan-
“socio aparente” o “prestanombre” estaba tra-
cia de la toma de razón.
tado en el art. 299 del derogado Cód. de Comer-
cio y en el art. 1668 del derogado Código Civil,
En realidad, la previsión sobre la creación
que la LGS tomó como fuente inmediata en la
de éste registro se encontraba ya —antes de la
redacción del art. 34 de la LGS. El socio aparente
sanción de la Ley de Sociedades Comerciales
o prestanombre, es decir, aquél que prestare
19.550— en el art. 3º de la ley 18.805 (orgánica
su nombre como socio, no era reputado como
de la entonces Inspección General de Perso-
tal respecto de los verdaderos socios, pero con
nas Jurídicas de la Nación) que encomendaba
relación a terceros se lo consideraba con las
a la autoridad administrativa de contralor la
obligaciones y responsabilidades de un socio,
creación y funcionamiento del Registro Na-
permitiéndosele la acción contra los socios en
cional de Sociedades por Acciones. Dicha ley
concepto de indemnización por lo que pagare,
fue derogada por la ley 22.315 (art. 25) que la
sustituyó como nueva Ley Orgánica de la que
hoy es la Inspección General de Justicia, entre
cuyas funciones preveía el art. 4º, inc. d), la de (2) Sobre las características, consulta pública, CUIT,
organización del Registro Público de Comercio, adhe-
llevar el Registro Nacional de Sociedades por sión y rol de las provincias, AFIP, y evaluación de este
Acciones. Luego, y en mérito al art. 1º de la ley Registro, puede consultarse: Verón, Alberto V., Ley
26.047 (sancionada el 7/7/2005) el Registro Na- General de Sociedades 19.550, La Ley-Thomson Reuters,
cional de Sociedades por Acciones, creado por Buenos Aires, 2015, tomo I, ps. 320/326.
58
Alberto Víctor Verón y Teresita Verón
lo que con más claridad era reproducido por el ción social; y se les aplicarán las reglas sobre
art. 34, añadiendo la calificación de “socio apa- sociedades accidentales o en participación”. El
rente”. actual texto del art. 35, a tenor del dec. 27/2018,
expresa: La infracción de lo establecido en el ar-
En cuanto al art. 35 de la LGS, sus anteceden- tículo anterior, hará al socio aparente o presta-
tes se encuentran en el art. 418 del derogado nombre y al socio oculto, responsables en forma
Cód. Com. que, después de prohibir la transmi- subsidiaria, solidaria e ilimitada de conformi-
sión o sustitución de la parte de socio a favor de dad con lo establecido por el art. 125 de esta ley.
un tercero —salvo expreso consentimiento de Los fundamentos que explican el contenido de
todos los socios—, establecía que un socio po- los actuales arts. 34 y 35 de la LGS 19.550, son
drá asociar a una empresa “a su parte y aun ce- expuestos por sus reformadores así:
derla íntegra sin que por tal hecho el asociado
se haga miembro de la sociedad”. • En la Tercera Jornada de Evaluaciones Mu-
tuas del Grupo de Acción Financiera Interna-
El art. 35 de la LGS regulaba la participación cional (GAFI), Punto 5 (Personas Jurídicas y Es-
que un socio podía dar a terceros en su parte tructuras Jurídicas y Organizaciones sin Fines
de interés, cuota social o acción, estableciendo de Lucro), párrs. 728 al 731 y 746 (Recomenda-
que el partícipe carecía de la calidad de socio y ción 33), se ha indicado la necesidad de derogar
de toda acción basada en el contrato social en o modificar los arts. 34 y 35 de la LGS 19.550 (t.o.
sus relaciones con la sociedad, pero en su re- 1984) y sus modificaciones que permiten “ter-
lación con el socio (con el cual participaba) se ceros designados”.
aplicaban las normas referidas a las sociedades
accidentales o en participación (3), lo que no • La normativa cuestionada no puede seguir
dejaba de ser criticable, pues era posible que vigente en la medida en que incentiva conduc-
en la “asociación en la parte del socio” no se tas o situaciones contrarias al curso de acción
diera la transitoriedad que caracterizaba a la que se ha propuesto el Estado Nacional como
sociedad accidental, ni tampoco se asimilara la políticas de Estado en materia de transparencia
figura del socio gestor (4). y en el combate al lavado de activos.
El texto anterior del art. 34, LGS, expresaba: • A ello debe sumarse el proceso de ingreso a
“El que prestare su nombre como socio no será la Organización para la Cooperación y el Desa-
reputado como tal respecto de los verdaderos rrollo Económicos (OCDE) que recientemente
socios, tengan o no parte en las ganancias de ha iniciado nuestro país, lo que requiere tam-
la sociedad; pero con relación a terceros, será bién adecuar la normativa interna observada a
considerado con las obligaciones y responsabi- las exigencias que indica ese organismo inter-
lidades de un socio, salvo su acción contra los nacional como condiciones necesarias de cum-
socios para ser indemnizado de lo que pagare. plimiento a sus reglas generales en la materia,
La responsabilidad del socio oculto es ilimitada para el ingreso al que aspira nuestro país como
y solidaria en la forma establecida en el art. 125”. miembro pleno.
En tanto el texto actual del art. 34 sancionado
por el dec. 27/2018, es el siguiente: Queda pro- • En esa inteligencia, es necesario efectuar
hibida la actuación societaria del socio aparente modificaciones a nuestra legislación para ma-
o prestanombre y la del socio oculto. El texto an- nifestar la voluntad del Gobierno Nacional de
terior del art. 35, expresaba: “Cualquier socio terminar con figuras legales que justifican con-
puede dar participación a terceros en lo que ductas claramente contrarias a las políticas de
le corresponde en ese carácter. Los partícipes Estado trazadas, que no hacen más que perjudi-
carecerán de la calidad de socio y de toda ac- car los esfuerzos encaminados a potenciar el in-
tercambio comercial con los demás países que
(3) Así también la jurisprudencia de los años 90: CCiv., integran aquella organización.
Com. y Lab., Venado Tuerto, 20/2/1992, “Non, Antonio
c. Non, Julio A.”, www.laleyonline.com.ar. • La Tercera Ronda de Evaluaciones Mutuas
(4) Más precisiones en: Verón, Ley General de Socie- del GAFI, en el párr. 737 precisó: “La posibilidad
dades 19.550, tomo I, ps. 874/894. de acceder oportunamente a información ade-
59
SOCIEDADES
cuada, exacta y actualizada sobre la titularidad II.c. Libros societarios y contables llevados por
real y control de las personas jurídicas regidas medios digitales (art. 61, LGS)
por la ley 19.550 está también limitada por la
falta de un sistema de inscripción centralizado, Se trata de la modificación introducida al art.
puesto que cada una de las 24 jurisdicciones 61 de la LGS 19.550, cuyo texto anterior expre-
lleva su propio registro. Se inició un intento de saba que podía prescindirse del cumplimiento
unificar y centralizar toda la información sobre de las formalidades impuestas por el art. 53
las personas jurídicas de todo el país con la ley del derogado Cód. Com. (6) para llevar los li-
26.047 (“Registro Nacional de Sociedades”) del bros en la medida que la autoridad de control
7 de julio de 2005, pero aún no se ha aplicado en o el Registro Público de Comercio autorizaran
su totalidad...”. la sustitución de los mismos por ordenadores,
medios mecánicos o magnéticos u otros, salvo
Nosotros fustigamos la figura del socio oculto, el de Inventarios y Balances. La petición debía
expresando que a cuatro décadas de sancio- incluir una adecuada descripción del sistema,
nada la Ley General de Sociedades (antes co- con dictamen técnico o antecedentes de su
nocida como Ley de Sociedades Comerciales), utilización, la que, una vez autorizada, debía
parecía que la corrupción argentina había ad- transcribirse en el Libro de Inventarios y Balan-
quirido ribetes alarmantes que aprovechó, en- ces. Los pedidos de autorización se considera-
tre otras disposiciones de la ley societaria, la ban automáticamente aprobados dentro de los
figura del socio oculto, generándose una suerte treinta días de efectuados, si no mediaba obser-
de impunidad de altos personajes de la política, vación previa o rechazo fundado. El Libro Dia-
fondos extranjeros que invirtieron en exceso de rio podía ser llevado con asientos globales que
sus posibilidades legales, o simples particulares no comprendiera períodos mayores de un mes.
que dispusieron para ello de dinero mal habi- El sistema de contabilización debía permitir la
dos (remesados al exterior y luego repatriados individualización de las operaciones, las co-
sin control fiscal), que emplearon “testaferros” rrespondientes cuentas deudoras y acreedoras
o “personeros” u “hombres de paja”, dispuestos y su posterior verificación, con arreglo al art. 43
a figurar ocultándolo al avieso inversor huidizo del derogado Cód. de Comercio.
de cualquier posibilidad de ser descubierto por
las tradicionales pruebas directas. Martorell,
autor de lo que acabamos de exponer, consideró
ineludible que los magistrados presten mayor
atención a los indicios o presunciones a la hora (6) Esta derogación de la ley 26.994 (7/10/2014) sancio-
de evidenciar la connivencia, antes que seguir nando el Código Civil y Comercial de la Nación permitía
preponderando la “teoría de la interpretación suponer que el art. 53 del viejo Código de Comercio
restrictiva” de la prueba (5). Cabe destacar que correspondía leerse, desde entonces, como si fuera el
en lo que va del siglo XXI las “creatividades co- actual art. 323 del Cód. Civ. y Com., a saber:
“a) El interesado debe llevar su contabilidad mediante
rruptivas” añadieron otras formas disimulativas la utilización de libros y debe presentarlos, debidamente
—en algunos casos hasta groseras— mediante, encuadernados, para su individualización en el Registro
v.gr., la participación de los “amigos del poder” Público correspondiente.
en emprendimientos de envergadura rentística “b) Tal individualización consiste en anotar, en el
empleando esos “testaferros”, “personeros u primer folio, nota fechada y firmada de su destino, del
hombres de paja” que debieran, procesalmente, número de ejemplar, del nombre de su titular y del nú-
mero de folios que contiene.
conducir, sin hesitación, a castigar sin atenuan- “c) El Registro debe llevar una nómina alfabética, de
tes a los principales personajes concebidores consulta pública, de las personas que solicitan rubri-
y/o beneficiarios de la venalidad. cación de libros o autorización para llevar los registros
contables de otra forma, de la que surgen los libros que
les fueron rubricados y, en su caso, de las autorizaciones
que se les confieren”.
(5) Martorell, Ernesto E., “Quiebra reprochable Sin duda, se mejoró ostensiblemente el régimen de
de sociedades y de ‘testaferros’ (de políticos corruptos, individualización registral de los libros, pues se fijaron
inversores extranjeros inhabilitados y/o de capitalistas las pautas básicas que debe observar el Registro a la hora
argentinos con ‘fondos negros’): responsabilidad del de “reglamentar” este trámite inscripcional, cuidando
‘socio oculto’”, ED 96-622. que no se exceda en su rol contraloreador.
60
Alberto Víctor Verón y Teresita Verón
El nuevo art. 61, modificado por el dec. 5. La Comisión Nacional de Valores dictará la
27/2018, es estructurado de la siguiente ma- normativa a ser aplicada a las sociedades suje-
nera: tas a su contralor. Para el caso que se disponga
la individualización, a través de medios digita-
1. Podrá prescindirse del cumplimiento de les, de la contabilidad y de los actos societarios
las formalidades impuestas por los arts. 73, 162, correspondientes, los Registros Públicos debe-
213, 238 y 290 de la LGS 19.550. Recuérdese que rán implementar un sistema al solo efecto de
estos artículos se refieren a las formalidades que comprobar el cumplimiento del tracto registral,
deben observar los libros: Actas de Delibera- en las condiciones que se establezcan regla-
ción de los Órganos Colegiados; Actas de Direc- mentariamente. Esta disposición es novedosa
torio; Actas de Asambleas de las Sociedades por en la LGS 19.550 y, como vemos, ordena a la
Acciones; Libro de Registro de Acciones; Libro CNV regular la normativa a ser aplicada a las
de Asistencia a las Asambleas; y Libro de Actas sociedades sujetas a su contralor (fundamen-
de la Comisión Fiscalizadora (Sindicatura). talmente las que cotizan en bolsa), que cuando
éstas empleen los medios digitales los Registros
2. Podrá prescindirse de las formalidades im- Públicos han de implementar reglamentaria-
puestas por los arts. 320 y ss. del Código Civil mente un sistema de comprobación del tracto
y Comercial de la Nación para llevar los libros registral.
societarios y contables por Registros Digitales.
Los arts. 320 a 329 del Cód. Civ. y Com. de la Debemos recordar, a mero título anteceden-
Nación regulan el régimen sobre la obligación tivo, que con ocasión de presentarse el Proyecto
de llevar contabilidad; los libros obligatorios; de Código Civil y Comercial de la Nación al Po-
la inscripción registral de éstos; sus formalida- der Ejecutivo Nacional de entonces (año 2015),
des intrínsecas y extrínsecas; el modo de llevar éste rechazó la modificación al art. 61 de la
los libros Diario, Caja y Auxiliares; el libro de LGS 19.550 que había proyectado la Comisión
Inventarios y Balances; la conservación de los de Reformas, lo que reputamos inconveniente
libros; y, finalmente, la sustitución de libros por pues hubiéramos tenido en el amplio espacio
ordenadores, medios mecánicos o magnéticos del derecho societario un integral, preciso y
u otros. conciso procedimiento estructural sobre el lle-
vado de los libros y la formulación de los esta-
Tanto en el caso de los libros societarios como dos contables.
contables podrán ser reemplazados por Regis-
tro Digitales mediante medios digitales de igual Si bien el dec. 27/2018 no reproduce aquel
manera y forma que los Registros Digitales de Proyecto frustrado, tiene el mérito, sin embargo,
las Sociedades por Acciones Simplificadas ins- de dar un paso más en su afán de moderniza-
tituidas por la ley 27.349. ción consagrando en la normativa societaria el
empleo de Registros Digitales.
3. El Libro Diario podrá ser llevado con asien-
tos globales que no comprendan períodos III. La reforma a la Ley Orgánica de la Ins-
mayores de un [1] mes. O sea que reitera lite- pección General de Justicia (ley 22.315)
ralmente el penúltimo párrafo del art. 61 de la
El dec. 27/2018, por su art. 6º, deroga los
versión anterior.
incs. d), e) y f ) del art. 4º de la ley 22.315 (7), lo
4. El sistema de contabilización debe permitir
la individualización de las operaciones, las co- (7) Este artículo expresaba:
rrespondientes cuentas deudoras y acreedoras “Funciones registrales
y su posterior verificación, con arreglo al art. “Art. 4.- En ejercicio de sus funciones registrales, la
321 del Cód. Civ. y Com. También reproduce el Inspección General de Justicia:
último párrafo del art. 61 reemplazado, con la “a) Organiza y lleva el Registro Público de Comercio;
“b) Inscribe en la matrícula a los comerciantes y
diferencia de que ahora sustituye la frase “...con auxiliares de comercio y toma razón de los actos y docu-
arreglo al art. 43 del Código de Comercio” por mentos que corresponda según la legislación comercial;
la de “...con arreglo al art. 321 del Código Civil y “c) Inscribe los contratos de sociedad comercial y sus
Comercial de la Nación”. modificaciones, y la disolución y liquidación de ésta. Se
61
SOCIEDADES
cual significa una nueva adecuación de las fun- b) Teniendo presente las consideraciones ex-
ciones registrales de la IGJ a las actuales compe- puestas precedentemente la centralización de
tencias, como el nuevo régimen de llevado del la información de las personas jurídicas deja de
Registro Nacional de Sociedades por Acciones ser una mera expresión de deseos para trans-
que lo dispondrá ahora el Ministerio de Justicia formarse en una necesidad imperiosa en pos de
y Derechos Humanos (art. 2º, dec. 27/2018) y implementar aquellos objetivos —expresados
no la Inspección General de Justicia. Para otras en la ley 26.047— así como también asumida
consideraciones en relación ver el Título IV) si- como una obligación ante la comunidad inter-
guiente. nacional mediante acuerdos y tratados como
los de la OCDE y del GAFI que motivan los cam-
IV. Las reformas al Registro Nacional de So- bios propuestos, en la medida en que resulta
ciedades (ley 26.047) necesario que quien se ocupe de centralizar la
información de las personas jurídicas dependa
El dec. 27/2018 ha implementado en sus en forma directa del titular del Ministerio de
arts. 7º a 20 una reforma al régimen registral de Justicia y Derechos Humanos o de quien este
control de las sociedades, modificando el con- designe.
tenido de los arts. 1º a 5º y 7º a 11, y derogando
el art. 13 de la ley 26.047. En sus fundamentos c) La ley 26.047 tiene por finalidad reunir en
se arguye que: forma centralizada la información que deben
enviarle como datos públicos los registros lo-
a) A partir de la situación que alude principal-
cales por lo que no se ve afectada la facultad
mente al rol que cumplen el Grupo de Acción
de control y fiscalización que les corresponde
Financiera Internacional (GAFI) y la Organiza-
a cada Registro Público local, pero es evidente
ción para la Cooperación y el Desarrollo Eco-
que ante compromisos internacionales ratifica-
nómicos (OCDE) ante conductas o situaciones
dos por el Honorable Congreso de la Nación y
contrarias a la transparencia y el combate al
asumidos por la República Argentina, se torna
lavado de activos en que está empeñado el Go-
primordial habilitar la legislación interna que
bierno nacional, entre otras medidas, es preciso
permita poner en funciones el Registro Nacio-
unificar y centralizar toda la información sobre
nal de Sociedades en forma inmediata para su-
las personas jurídicas de todo el país, justifi-
perar la observación indicada en el documento
cándose modificar la ley 26.047 estableciendo
precedentemente mencionado en torno a esta
un marco normativo adecuado a las exigencias
importante cuestión, por lo que se propone mo-
internacionales, a la vez de modernizar las es-
dificaciones a los arts. 1º a 5º, 7º a 11, y 13 de la
tructuras y funciones del Estado a través del Mi-
ley 26.047 para adecuar su redacción a las nece-
nisterio de Modernización para desarrollar los
sidades indicadas.
sistemas informáticos necesarios para aquella
tarea, implementando la aplicación de proce- Veamos seguidamente los principales aspec-
sos tecnológicos que faciliten, no sólo las activi- tos de estas modificaciones:
dades del Estado nacional, sino también las de
las jurisdicciones y fundamentalmente las de 1. En el art. 1º se eliminó la alusión al origen
todos los ciudadanos, mediante la implemen- de la norma —ley 22.315 y dec. 23/1999— de
tación y el desarrollo de plataformas informáti- creación del Registro Nacional de Sociedades
cas, trámites a distancia, entre otras cuestiones. Anónimas, reemplazándolo por la frase: “se re-
girán por las disposiciones de la presente ley”.
inscriben en forma automática las modificaciones de los 2. Siguiendo la política centralizante del con-
estatutos, disolución y liquidación de sociedades someti- trol registral, el art. 2º se limita a añadir, como
das a la fiscalización de la Comisión Nacional de Valores; en otros casos, que la organización y funciona-
“d) Lleva el Registro Nacional de Sociedades por miento de todos los Registros Nacionales (inclu-
Acciones;
“e) Lleva el Registro Nacional de Sociedades Extran-
yendo el previsto en el art. 295 de la LCQ 24.522)
jeras; estará a cargo del MJDH (o del organismo que
“f) Lleva los registros nacionales de asociaciones y éste indique) empleando sistemas informáticos
de fundaciones”. elaborados por el Ministerio de Modernización
62
Alberto Víctor Verón y Teresita Verón
o, en su caso, por quien el PEN (Poder Ejecutivo como inc. 4º. El requisito referido a “la designa-
Nacional) determine, con lo cual desaparece ción de su objeto que podrá ser plural y deberá
así la atribución exclusiva de la organización y enunciar en forma clara y precisa las activida-
funcionamiento de los Registros Nacionales a la des principales que constituyen el mismo, que
IGJ (Inspección General de Justicia), como tam- podrán guardar o no conexidad o relación entre
bién los sistemas informáticos desarrollados y ellas”.
provistos por la AFIP (Administración Federal
de Ingresos Públicos). En nuestro trabajo sobre las SAS (8) formula-
mos un comentario sobre su objeto que nos pa-
3. Cotejando el texto anterior con el actual del rece propicio reiterar en esta ocasión señalando
art. 3º se observan estas diferencias: que:
ii) En el nuevo texto del art. 3º de la ley 26.047 2. Es de suponer que los Registros Públicos
se agrega ahora, como ente exento del arancel no podrán dictar disposiciones reglamentarias
de consulta pública a la Ciudad Autónoma de limitativas del objeto de las SAS. No nos con-
Buenos Aires. vence esta forma de aperturar el objeto hacia
su multiplicidad o pluralidad, y aunque indique
4. Como en otros casos la reforma sustituye que se deberá enunciar en forma clara y precisa
en el art. 4º la competencia de la IGJ por la del las actividades principales que constituyen su
MJDH, además de eliminar del nombre de la objeto —las que podrán guardar o no conexi-
autoridad registral la palabra “Comercio” y su dad o relación entre ellas— tal redacción luce al
remisión al Cód. Com. ya derogado. menos como contrapuesta entre la precisión y
claridad, por un lado, y la pluralidad, por el otro,
5. En el art. 5º, la competencia de la AFIP so- que a su vez hace tabla rasa con la conexidad o
bre los sistemas informáticos que aplicará la IGJ relación entre las actividades principales.
y las provincias adheridas, es reemplazada por
la del Ministerio de Modernización o Poder Eje- 3. Entiéndase, no es que aboguemos por el
cutivo Nacional poniendo a disposición de las conocido y limitado objeto preciso y determi-
distintas jurisdicciones los sistemas o platafor- nado, sino que, por el contrario, y como lo ex-
mas informáticas, añadiendo que el MJDH asis- pusimos en trabajos anteriores, nos inclinamos
tirá a las diferentes jurisdicciones según lo que por la permisión del objeto plural pero expre-
se acuerde en los convenios de cooperación. sado inequívocamente y sin dejar de entrever
en la normativa la posibilidad de que tal objeto
V. Las reformas al Régimen de las Socie- plural se transforme en una vía que, en defini-
dades por Acciones Simplificadas (SAS [ley tiva, aleccione a los mal intencionados a em-
27.349]) plearlos subrepticiamente, o caer en la ilicitud
de su objeto disfrazado, como los reprobados
Nos referiremos en ésta parte a los arts. 36, 38 por los arts. 18, 19 y 20 de la LGS 19.550 (objeto
y 39 de la ley 27.349 referidos al régimen de las ilícito, objeto lícito con actividad ilícita, objeto
Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS). prohibido).
Art. 36, punto 4º: Se trata de uno de los requi-
sitos de contenido del instrumento constitutivo (8) Verón – Verón, Sociedades por Acciones Simplifi-
de la SAS, señalándose en la redacción anterior, cadas, ob. cit. ps. 26/27.
63
SOCIEDADES
Pues bien, el nuevo inc. 4º del art. 36 queda ciones de capitalización, ahorro o en cualquier
redactado así: “4. La designación de su objeto, el forma requieran dinero o valores al público con
que podrá ser amplio y plural. Las actividades promesa de prestaciones o beneficios futuros;
que lo constituyan podrán guardar o no cone- sociedades que exploten concesiones o servi-
xidad o relación entre ellas”. De este modo sub- cios públicos; se trate de sociedad controlante
sanaron las observaciones precedentes a la vez de o controlada por otra sujeta a fiscalización,
de hacer prevalecer la posibilidad de que la SAS conforme a las mencionadas precedentemente;
ostente un objeto amplio y plural. se trate de sociedad anónima unipersonal.
Art. 38: En realidad este artículo no fue objeto 4. La SAS no puede estar vinculada, en más de
de alteración que no sea la de reemplazar los un 30% de su capital, en las sociedades del art.
vocablos “registro público”, “registros públicos” 299 de la LGS.
y “veinticuatro”, por su expresión en mayúscu-
las: Registro Público, Registros Públicos y vein- 5. Obligación de la SAS de transformarse. En
ticuatro, respectivamente. efecto, y como lo venía prescribiendo el último
párrafo del art. 39 de la ley 27.349, en caso de
Art. 39: Cabe recordar que los arts. 34 y 39 de que la SAS, por cualquier motivo, deviniera
la ley 27.349 limitan la constitución y participa- comprendida en alguno de los supuestos pre-
ción de las Sociedades por Acciones Simplifica- vistos en los incs. 2º, 3º y 4º precedentes, deberá
das (SAS), de manera especial, en los siguientes transformarse en alguno de los tipos previstos
casos: en la LGS 19.550, e inscribir tal transformación
en el Registro Público correspondiente, en un
1. La SAS unipersonal no puede constituirse plazo no mayor a los 6 meses de configurado
ni participar en otra SAS unipersonal (art. 34). ese supuesto. Durante dicho plazo, y hasta la
Es decir que, adversamente, una SAS pluriper- inscripción registral, los socios responderán
sonal sí puede ser constituida o participada por frente a terceros en forma solidaria, ilimitada y
una SAS unipersonal, lo que puede dar lugar, subsidiaria, sin perjuicio de cualquier otra res-
ponsabilidad en que hubiere incurrido.
estimamos, a la desnaturalización de la uni-
personalidad “contractual” de las SAS uniper- O sea que las SAS incursas en las prohibicio-
sonales (y también de la SAU del art. 1º de la nes del art. 39, deben transformarse en algunos
LGS 19.550) al ingresar estas unipersonales al de los tipos societarios (lo que, a nuestro juicio,
torrente de verdaderas sociedades pluriperso- excluiría a las sociedades simples o atípicas de
nales. Este art. 34 no fue modificado. la Sección IV, Capítulo I de la LGS 19.550), es
decir en: sociedad anónima unipersonal (art.
2. La SAS no puede constituirse ni mantenerse 1º, LGS), sociedad colectiva, sociedad en co-
como tal en los supuestos de los incs. 1º, 3º, 4º y 5º mandita simple, sociedad de capital e industria,
del art. 299 de la LGS 19.550. En efecto, para cons- sociedad de responsabilidad limitada, sociedad
tituir y mantener su carácter de SAS, la sociedad anónima, sociedad en comandita por acciones,
no debía estar comprendida en ninguno de los e incluso en sociedad anónima con participa-
supuestos previstos en estos incisos, tal como lo ción estatal mayoritaria. El proceso de transfor-
disponía el art. 39, inc. 1º, de la ley 27.349. mación observará las normas previstas en los
arts. 74 a 81 de la LGS 19.550.
3. Las SAS no pueden ser controladas por so-
ciedades comprendidas en el art. 299 de la LGS. Ahora bien, ¿en qué consistieron las reformas
Es decir, la SAS no puede estar bajo el control introducidas por el dec. 27/2018 al art. 39 de la
de: sociedades anónimas que hagan oferta pú- ley 27.349 (SAS)? Veamos:
blica de sus acciones o debentures; sociedades
que tengan un capital superior a diez millones a) Eliminó del grupo de los supuestos previs-
de pesos, monto éste que podrá ser actualizado tos en el art. 299 de la LGS como prohibición de
por el Poder Ejecutivo, cada vez que lo estime constituir o mantener el carácter de SAS las de
necesario; sociedades de economía mixta; so- su inc. 1º, esto es que, a partir del dec. 27/2018
ciedades anónimas con participación estatal las sociedades que hagan oferta pública de
mayoritaria; sociedades que realicen opera- sus acciones o debentures sí podrán constituir
64
Alberto Víctor Verón y Teresita Verón
o mantener el carácter de SAS, con lo cual las transformación de una SAS, que deberán ser de
conocidas como sociedades “abiertas” que co- los tipos regulares.
tizan en bolsa podrán adoptar el formato de So-
ciedad por Acciones Simplificada (SAS), posibi- d) Como ya va resultando habitual, se reem-
lidad que pareciera diluir considerar la creación plaza la expresión “registro público” por la de
de la SAS como un apoyo exclusivo a la pequeña “Registro Público”.
y mediana empresa.
e) Se aclara que en caso de que la configura-
b) A la expresión “Ley General de Sociedades ción del supuesto transformacional no resulte
19.550 (t.o. 1984)”, se agrega, con acierto redac- de un hecho o acto propio de la SAS, el plazo se
cional: “y sus modificatorias”. computará desde que tomó conocimiento del
mismo.
c) El dec. 27/2018 consideró atendible las ob-
servaciones que formulamos oportunamente, f ) También precisa que la transformación
y que transcribimos en el último párrafo del no será obligatoria si antes de los 6 meses la
inc. 5º precedente, añadiendo la aclaración so- SAS deja de estar encuadrada en alguno de los
bre las sociedades que pueden adoptarse en la supuestos.u
65
Prohibición de la actuación del socio aparente
y del socio oculto. Eliminación de la figura
del socio del socio
Por Mónica Rothenberg
que el socio aparente no sería reputado como la misma forma que la de los socios de la socie-
tal respecto de los verdaderos socios, pero con dad colectiva. Incluso, le era extensible la quie-
relación a terceros sería considerado con las bra (conf. art. 161, ley 24.522).
obligaciones y responsabilidades de un socio.
La atribución de responsabilidad solidaria e
Las sanciones previstas para el socio aparente ilimitada al socio oculto por las obligaciones so-
o presta-nombre derivaban de su falta de cali- ciales con prescindencia de la consideración del
dad de tal, y del consecuente engaño que podía tipo societario involucrado fue materia de aná-
reportar a terceros su equívoca posición. lisis y de opiniones divergentes en la doctrina.
Así, algunos autores sostuvieron que esa solu-
De este modo, respecto de terceros, el socio ción consistía en una sanción destinada a “evitar
aparente era considerado con todas las obli- el engaño y fraude a los acreedores por la parti-
gaciones y responsabilidades de un socio, to- cipación clandestina en la explotación del objeto
mando en cuenta para ello el tipo societario social sin correr los riesgos consiguientes” (5).
involucrado en cada caso concreto (2). Otros autores entendieron que la sanción se
imponía, en rigor, por la sola transgresión de lo
El socio oculto, o “no ostensible”, es aquel dispuesto sobre la individualización de los so-
cuyo nombre no aparece en el contrato social cios en el contrato social (art. 11, inc. 1º), que
ni registrado en los libros sociales, cuando de- debe inscribirse (art. 5º). Se trataría, entonces,
biera figurar o inscribirse como tal en razón de de una responsabilidad por infringir el régimen
haber intervenido en la creación del ente como legal de publicidad (6).
socio, o bien de haberse incorporado como tal
con posterioridad al acto constitutivo (3). Es Para otros autores, en cambio, esa solución
decir, el socio oculto es aquel que ante terceros era de difícil justificación, pues implicaba que
niega o esconde su participación en el contrato el socio oculto tenía responsabilidad ilimitada
social” (4). donde no la tienen los socios verdaderos y
aparentes, como los de las sociedades anóni-
La última parte del art. 34 de la Ley General mas (7).
de Sociedades establecía que la responsabili-
Lo dispuesto en el último párrafo del art. 34
dad del socio oculto era ilimitada y solidaria, en
de la Ley General de Sociedades provenía del
art. 298, último párrafo, del derogado Código
Carlos, Cuadernos de Derecho Societario, Macchi, Bue- de Comercio, el cual, luego de establecer los
nos Aires, 1973, t. I., p. 193.
indicios conforme a los cuales, a falta de con-
(2) Conf. Zaldívar, E. y otros, op. cit. En igual sen- trato, se tenía por probada la existencia de una
tido, Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho
sociedad, disponía que “la responsabilidad de
Societario, Parte General, Heliasta, ps. 1795 y ss. y Favier
Dubois, Eduardo M. (p) y Favier Dubois, Eduardo M., los socios ocultos es personal y solidaria en la
“La actuación de ‘testaferros’ en el derecho societario. forma establecida en el art. 302”. Éste, a su vez,
El socio aparente y el socio oculto”, en http://www. se refería a la responsabilidad de los socios de la
favierduboisspagnolo.com/trabajos_ doctrina/TES- sociedad colectiva.
TAFERROS_EN_EL_DERECHO_SOCIETARIO.pdf En
sentido divergente, Malagarriga, Carlos, Código de Esto demuestra que la intención del legisla-
Comercio comentado, t. II., J. Lajouane & Cía. Editores, dor fue la de sancionar a quien, en una socie-
p. 66, para quien la responsabilidad del socio aparente u
ostensible es siempre solidaria e ilimitada, por tratarse
de una sanción fundada en la necesidad de garantizar el (5) Halperín, Isaac, Sociedades Comerciales, Parte
derecho de los terceros que contrataron con la sociedad General, Depalma, Buenos Aires, 1964, p. 65. En el mis-
teniendo en consideración los nombres de los que figu- mo sentido, Zaldívar y otros, op. cit., p. 195. y Roitman,
raban como socios sin entrar a averiguar si realmente Horacio, Ley de Sociedades Comerciales comentada, t. I.,
reunían el carácter de tales. La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 743, entre otros.
(3) Zaldívar y otros, op. cit., p. 800. (6) Conf. Otaegui, Julio C., La extensión de la quiebra,
(4) Conf. Halperín, Isaac, Curso de Derecho Comer- Abaco, Buenos Aires, 1198, p. 80, y en “Sociedad comer-
cial, Buenos Aires, Depalma, 1967, p. 293. En el mismo cial y publicidad”, LL 2007-A-607.
sentido, Farina, J. M., Tratado de Sociedades Comer- (7) Conf. Cabanellas de las Cuevas, op. cit., p. 801,
ciales, Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 388. con cita de Farina, op. cit., p. 388.
68
Mónica Rothenberg
dad personalista no inscripta, mantenía oculta como sanción para el caso de incumplimiento
su condición de socio para eludir la responsa- la responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimi-
bilidad que la propia ley establece para el socio tada del socio aparente o presta-nombre y del
que se da a conocer. Es decir, la norma no tuvo socio oculto, de conformidad con lo establecido
el significado de imponer responsabilidad ili- respecto de la sociedad colectiva.
mitada y solidaria al socio oculto sin considera-
ción al tipo de sociedad del cual se trataba. Caben a este respecto diversas consideracio-
nes. En primer lugar, se ha introducido una re-
La situación no varió con el traslado de la forma a la Ley General de Sociedades mediante
norma a la ley 19.550, aunque en ésta haya es- un decreto de necesidad y urgencia. Si bien
tado contenida en la parte general. Ello surge un análisis exhaustivo de esta cuestión excede
con evidencia de lo dicho en la Exposición de
ampliamente el marco de este trabajo, resulta
Motivos (Sección V, Nº 6), donde se lee que
cuanto menos cuestionable la técnica legisla-
“esta sección finaliza con las normas relativas al
tiva utilizada para implementar dicha reforma.
socio aparente (art. 34, primera parte), al socio
oculto (art. 34, segunda parte) y a los partícipes
del socio (art. 35), previsiones todas coincidentes En segundo lugar, si bien la referida reforma
con las proporcionadas por la legislación en vi- se enmarca en recomendaciones del GAFI y en
gor (arts. 299, 298, último párrafo, y 418 del Có- el proceso de ingreso del país a la Organización
digo de Comercio, respectivamente)”. para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
(OCDE), lo cierto que es no resultaba necesario
En otras palabras: cuando el art. 34, última proceder a una derogación total del régimen,
parte, de la Ley General de Sociedades esta- sino que hubiera bastado con introducir modi-
blecía responsabilidad ilimitada y solidaria ficaciones a los arts. 34 y 35 de la Ley General de
del socio oculto, esa solidaridad sólo podía ra- Sociedades.
zonablemente interpretarse como establecida
respecto de las obligaciones asumidas por el Ello así, por cuanto en el contexto de una
socio aparente, pero nunca respecto de las obli- tendencia a la simplificación y flexibilización
gaciones de la sociedad si, de conformidad con del derecho de sociedades observada en los
las características del tipo, los socios no respon- últimos años en el derecho comparado, que
dían por las obligaciones sociales. Una interpre- comprende fundamentalmente un amplio y
tación contraria conducía a la paradoja de que expreso reconocimiento y aceptación de la au-
en una sociedad anónima o de responsabilidad tonomía de la voluntad en materia societaria,
limitada, por su sola condición de oculto, el la derogación lista y llana de institutos previs-
socio pasaba a tener una responsabilidad ili- tos en la legislación nacional desde la sanción
mitada por el pasivo social, consecuencia que misma del Código de Comercio no encuentra
no alcanzaba al propio testaferro ni a los demás mayor justificación.
accionistas o cuotistas, lo cual carecía jurídica-
mente de causa y de razonabilidad (8).
A lo anterior se suma la circunstancia de que
De lo dicho hasta aquí resulta que la Ley Ge- mediante un decreto de necesidad y urgencia se
neral de Sociedades admitía las figuras del so- establece la responsabilidad agravada para los
cio aparente y del socio oculto, estableciendo socios aparentes y ocultos que infrinjan la nueva
un régimen de responsabilidad especial para prohibición. Es decir, se mantiene la confusa y
quienes actuaran en tal condición. cuestionada redacción del anterior último pá-
rrafo del art. 34, referida a una responsabilidad
El decreto 27/2018 modificó estas previsio- solidaria e ilimitada, con prescindencia de la
nes, al establecer una prohibición expresa de la consideración del tipo societario en cuestión, y
actuación societaria del socio aparente o presta además de ello, se extiende esa responsabilidad
- nombre y la del socio oculto, y disponiendo solidaria e ilimitada al socio aparente, quien
antes sólo era responsable por las deudas socia-
(8) Anaya, Jaime, L., “El enigma del socio oculto”, les tomando en cuenta los límites derivados del
RDCO t. 41, año 2008-A, p. 80. tipo societario involucrado.
69
SOCIEDADES
III. La eliminación de la figura del socio del Por otra parte, se evidencia una tendencia
socio generalizada en diversos y numerosos siste-
mas jurídicos comparados hacia una mayor
La anterior redacción del art. 35 de la Ley Ge- simplificación y flexibilización del derecho de
neral de Sociedades admitía expresamente la fi- sociedades, traducido fundamentalmente en
gura del socio del socio, esto es, el supuesto en el
una mayor admisión de la vigencia y aplicación
que un socio otorga participación a terceros en
la parte de interés, cuotas o acciones que le tiene del principio de autonomía privada en materia
o le corresponden en una sociedad. Los partíci- societaria. Ello significa, una tendencia a una
pes carecían de la calidad de socio y de toda ac- correcta identificación y aplicación de las nor-
ción social, siéndoles de aplicación las reglas so- mas societarias imperativas, dejando un amplio
bre sociedades accidentales o en participación. margen de libertad a los socios al tiempo de es-
tablecer sus relaciones jurídicas, entre sí y con
Pacífica doctrina ha admitido sin mayores respecto a la sociedad.
críticas la existencia de este instituto y su regu-
lación, sin perjuicio de que algunos autores han Una lisa y llana derogación de institutos
cuestionado la remisión a las normas de las so- societarios contenidos en la legislación desde
ciedades accidentales o en participación, pro-
el dictado del Código de Comercio en lugar de,
piciando como solución que en caso de que un
socio participe a un tercero de lo que le corres- en todo caso, introducir modificaciones al ré-
ponde en tal carácter, el convenio que celebren gimen vigente, tomando en cuenta, entre otros
entre ellos se rija por las normas que le corres- aspectos, las críticas o propuestas de mejoras
pondan de acuerdo a su propia naturaleza y a la formuladas por la doctrina, contraviene esa
voluntad de las partes (art. 958 y concordantes tendencia a la que, por otra parte, también pa-
del Código Civil y Comercial) (9). reciera haberse sumado nuestro ordenamiento
positivo, por ejemplo, mediante la incorpora-
El decreto 27/2018 dispuso la sustitución del ción del tipo de la sociedad por acciones sim-
referido art. 35 y su reemplazo por una norma plificada.
que reitera lo dicho en la actual redacción del
último párrafo del art. 34, esto es, la sanción La prohibición de la actuación del socio apa-
para la infracción a la prohibición de la actua-
rente y del socio oculto, y la eliminación de la
ción del socio oculto.
figura del socio del socio resultan igualmente
La eliminación total de este instituto tampoco contradictorias con el hecho de que, como se
aparece razonable por las razones antes apun- señaló anteriormente, se mantiene la regula-
tadas respecto de la modificación del régimen ción contenida expresamente en el Código Civil
del socio aparente y del socio oculto. Máxime, y Comercial de los negocios en participación-
teniendo en cuenta que el Código Civil y Co- respecto de los cuales se eliminó el requisito de
mercial mantiene la regulación de los negocios transitoriedad contenido en la ley 19.550 Para
en participación (arts. 1448 y ss.). de las Sociedades Accidentales o en Participa-
ción- como así también, en forma genérica, los
(9) Roitman, Horacio, op. cit., p. 750. contratos asociativos.
70
Mónica Rothenberg
Resta señalar por último que destacados au- Más allá de que se considere acertado este
tores sostienen que el espacio de los institutos análisis, o bien, que se entienda que se tratan
en análisis, fundamentalmente del socio oculto, de supuestos distintos que deben recibir un tra-
se encuentra actualmente ocupado por la figura tamiento normativo diferente, lo cierto es que
del controlante, sea socio o no, en todos los ti- por tratarse la materia societaria de un ámbito
pos societarios, y que el punto de inflexión para de intereses particulares que tiende una ma-
la responsabilidad se encuentra en el poder de yor flexibilización y, por ende, a una amplia
decisión y su ejercicio acorde con el interés so- admisión de la libertad de las partes al tiempo
cial y el respeto a las normas que rigen la activi- de la configuración de sus relaciones jurídicas
dad social, claramente demarcado por los arts. societarias, es de esperar una revisión de estas
54, ley 19.550 y 161, ley 24.522 (10). reformas normativas.u
71
Contabilidad y registros societarios digitales
Por Agustín Bender
Los libros de funcionamiento son los demás Una de las innovaciones de la SAS, regulada
registros que se requieren para registrar los ac- en el art. 58 la ley 27.349 consiste en que “los
tos de los órganos del tipo asociativo elegido. En registros públicos podrán reglamentar e imple-
el caso de las sociedades, se suelen denominar mentar mecanismos a los efectos de permitir a la
“libros societarios” y son los siguientes: SAS suplir la utilización de los registros citados
precedentemente mediante...”.
— SAS: de actas, de accionistas.
Los registros a los que se refiere son los con-
— SA: de actas, de accionistas, de depósito de tables y de funcionamiento, que de acuerdo a
acciones y asistencia a asamblea. la ley, los registros públicos pueden autorizar a
suplir de dos formas distintas:
— SRL, en comanditas y colectiva: de actas.
— medios digitales, y/o;
Según la sociedad, puede optarse por utilizar
un único registro de actas o tener diferentes re- — mediante la creación de una página web
gistros para los distintos órganos o sub-órganos. en donde se encuentren volcados la totalidad
de los datos de dichos registros.
Antes del decreto 27/2018 existía la posi-
bilidad de que las sociedades digitalicen sus La reglamentación de la primera alternativa
registraciones, ya que la ley las autorizaba a fue realizada por la IGJ a través de la res. general
prescindir del soporte papel, previa aprobación 6/2017 modificada por la res. 8/2017.
del registro público del sistema informático a
utilizar —lo cual requería el trámite de obtener Esta reglamentación requiere un trámite a
su autorización—, estableciendo como excep- distancia para identificar matemáticamente
ción a ello, la obligatoriedad de mantener el li- cada archivo ante el Ministerio de Moderni-
bro de Inventarios y Balances en soporte papel. zación, sin necesidad de enviar copias de los
archivos a dicho sistema, sin necesidad de
III. Los libros digitales enviar la información registrada. Se informa
únicamente el HASH (concepto matemático
La ley 27.349 llamada “Apoyo al Capital Em- que explicaré más adelante), que se genera lo-
prendedor” en su título III, arts. 33 a 62 creó un calmente, en la computadora del titular de los
nuevo tipo societario, la “sociedad por acciones libros. El HASH denunciado al Ministerio sirve
simplificada” ya referenciada por su acrónimo para verificar posteriormente la integridad de
SAS. las registraciones, sin que se pueda a partir de
Este tipo societario “SAS” presenta combina dicho HASH reconstruir el contenido identifi-
ventajas relativas de la Sociedad Anónima y de cado.
la SRL, a las que suma flexibilidad y beneficios Se pretende de esta manera respetar el prin-
específicos, con facilidades de constitución y de cipio, de raigambre liberal, de confidencialidad
actuación, menores costos, velocidad de ins- de los libros de comercio, incluso respecto del
cripción, CUIT y cuenta bancaria express (4). estado, con basamento constitucional en los
arts. 14 y 18 y concs. CN (5), de manera que las
registraciones contables y societarias se en-
Por su parte la ley 19.550 dispone normas específicas cuentren, salvo taxativas excepciones, en la es-
respecto de los denominados “libros de funcionamien- fera privada de su titular.
to” para las sociedades, en lo referido a Registro de
Accionistas, Actas de Asamblea, Actas de Directorio, La segunda opción aún no fue implemen-
Registro de Asistencia a Asambleas, Actas de Gerencia, tada, pero de hacerlo, el titular volcaría sus ope-
etc.; y lo mismo ocurre con otras personas jurídicas (Cfr. raciones y actas en una web a cargo del registro,
Vítolo, Daniel Roque, Manual de Derecho Comercial,
Estudio, 2016, p. 148). teniendo el poder ejecutivo (y el fisco) acceso
(4) Favier Dubois, Eduardo M., “¿Cuál es el tipo social
más adecuado para las PYMES: la SRL, la Sociedad Anó- (5) Cfr. Herrera, Marisa – Caramelo, Gustavo – Pi-
nima o la nueva ‘Sociedad por Acciones Simplificada’?”, casso, Sebastián, Código Civil y Comercial de la Nación
12/6/2017, elDial.com, DC2348. Comentado, SAIJ, t. I, p. 528.
74
Agustín Bender
permanente y directo a tales datos, sin que rija, Cualquier persona que descargue dicho ar-
al menos respecto del estado, el principio de chivo y aplique la función hash SHA-256 ob-
confidencialidad. tendrá el mismo resultado si el archivo no fue
modificado.
IV. Conceptos técnicos preliminares
Durante los últimos años, cada vez más se
El HASH o Criptograma, como lo llama la res.
ha utilizado en los tribunales del país y del ex-
IGJ 6/2017, es una técnica matemática que la
tranjero, sobre todo en el ámbito forense, las
evolución de la informática ha vuelto muy sen-
funciones “Hash” para identificar inequívoca-
cilla de utilizar, cuya utilidad jurídica reside en
mente documentos electrónicos y garantizar su
que permite obtener a partir de un conjunto
generalmente más grande (6) de datos, un nú- integridad, sean textos, imágenes, videos u otra
mero relativamente pequeño que lo identifica evidencia (9).
—casi— unívocamente (7).
Un ejemplo de ello constituye la regla 901[b]
De forma sencilla se podría decir que cada [4] de las Reglas Federales Sobre Evidencia de
vez que se calcula el hash del mismo archivo se las cortes Federales de los Estados Unidos:
obtiene exactamente el mismo resultado si el ar- “Un número de identificación único que puede
chivo no fue modificado, y un resultado distinto ser asignado a un archivo, grupo de archivos o
si es que fue modificado. porción de un archivo, basado en un algoritmo
matemático estándar, aplicado a las caracterís-
El conjunto grande de datos puede ser una ticas del set de datos. Los algoritmos más comu-
imagen, un video, el contenido de un disco rí- nes, conocidos como MD5 y SHA, crean valores
gido entero, etc. numéricos tan distintivos que la chance de que
dos sets de datos tengan el mismo valor HASH,
Existen distintas funciones de hash, siendo la no importa cuán similares aparenten ser, es me-
utilizada por la plataforma TAD la denominada nor a uno en un billón. El Hashing se usa para
SHA-256, una de las más comunes. garantizar la autenticidad de un set original de
El resultado de la función SHA-256 es un nú- datos y puede ser usado como el equivalente al
mero de 256 bits (32 bytes) que se expresa ge- foliado y sellado en la producción de evidencia
neralmente de forma hexadecimal en 64 carac- documental en soporte papel”.
teres.
En el ámbito nacional, la resolución PGN
El HASH SHA-256 del texto de la Constitución 756/16 de la Procuración General de la Nación
de la Nación Argentina de 1994 publicado por el de fecha 31/3/2016, aprueba la “Guía de obten-
Senado (8) se ve de la siguiente forma: ción, preservación y tratamiento de la evidencia
digital”, elaborada por el Dr. Horacio Juan Azzo-
“1b947566b532cf54b16a00f5b9aa71d4bb- lin, titular de la Unidad Fiscal Especializada en
8263b255d9ce04d857745b638804d8”. Ciber-Delincuencia, que previamente había
sido aprobada en el marco de la XVIII Reunión
Especializada de Ministerios Públicos del Mer-
cosur.
(6) O más pequeño, o del mismo tamaño, pero gene-
ralmente el input es más grande. En dicha guía se establece que “el hash se de-
(7) “...Un HASH o digesto matemático es un algoritmo fine como la conversión de determinados datos
matemático que permite generar una cadena de carac-
teres hexadecimales (número de hash) que, a los fines
forenses, permite la identificación unívoca de contenido (9) Ver Beltramo, Andrés – Bender, Agustín, “La
binario...” (Presman, Gustavo – Palazzi, Pablo A, “El Función HASH en los Contratos”, ponencia presen-
uso de software abierto para el análisis de la evidencia tada en el LXIII Encuentro de Institutos de Derecho
digital”, ED 267). Comercial de Colegios de Abogados de la Provincia de
(8) http://www.senado.gov.ar/bundles/senadoparla- Buenos Aires, 9 y 10 de junio de 2016, en https://e-legales.
mentario/pdf/institucional/constitucion_nacional_ar- blogspot.com.ar/2016/06/titulo-lafuncion-hash-en-los-
gentina.pdf contratos.html
75
SOCIEDADES
en un número de longitud fijo no reversible, me- se utiliza para la firma digital, viene al caso
diante la aplicación de una función matemática mencionar que en el procedimiento técnico
—algoritmo— unidireccional. Tiene como fun- de firma digital nunca se “firma” el documento
ciones primordiales la autenticación (permite electrónico que se pretende firmar. Lo que se
corroborar la identidad de un archivo] y preser- “firma” (encripta con la clave privada) es un
vación de integridad de los datos (asegura que hash del documento (10), lo cual es equivalente
la información no haya sido alterada por perso- a firmar el documento, justamente porque ese
nas no autorizadas u otro medio desconocido), hash representa inequívocamente al docu-
resultando entonces de vital importancia a los mento.
fines de controlar la preservación de la cadena
de custodia y evitar planteos de nulidad. Es que como ya se señaló, el valor entregado
por el hash es único para determinado con-
”Calcular el hash de la copia forense permi- junto de datos (o documento, en nuestro caso,
tirá verificar si la misma fue alterada con pos- un contrato). Cualquier cambio en estos datos,
terioridad a su obtención. Si pasado un tiempo así sea en uno de sus caracteres, entrega un
hash diferente. Esto es justamente lo que per-
de realizada la misma alguien plantea que fue
mite asegurar la integridad de los datos cuando
alterada, bastará calcular el hash para ver si es
se utiliza la función hash, de la misma forma
el contenido es el mismo del originalmente obte-
en que se utiliza en el procedimiento de firma
nido (en este caso, se demuestra que la copia no
digital.
fue manipulada)”.
Si bien en ningún lugar lo indica, la aplica-
De lo expuesto surge claramente que el hash
ción “generador de hash” (11) del Ministerio
es el estándar que actualmente se utiliza tanto a
de Modernización para obtener y verificar los
nivel local como internacional, para identificar
criptogramas utiliza el estándar de Hash SHA-
inequívocamente en juicio documentos elec-
256 (12), con lo cual se podrían utilizar otros
trónicos y verificar indubitablemente que no programas compatibles disponibles en el mer-
hayan sido modificados. cado (13), ya que los hay mejor diseñados y con
Referenciar en un soporte papel, un docu- más funciones, como el procesamiento auto-
mento electrónico por su valor hash es equiva- mático de muchos archivos para obtener o ve-
rificar sus valores HASH.
lente a transcribir la totalidad del documento;
siempre y cuando no se extravíe el documento VI. ¿Cómo funciona el sistema del Ministe-
electrónico para luego verificarlo. rio de Modernización?
V. Función HASH y firma digital
La resolución IGJ 6-2017 establece que “...cada
La Ley de Firma Digital 25.506 y su decreto registro digital estará compuesto de archivos di-
reglamentario establecen que la firma digital es gitales, que se guardarán en un formato inalte-
equivalente a la firma ológrafa. La misma solu- rable (PDF, ZIP o similar)” (art. 52). Ninguno de
ción propone el art. 288 del Cód. Civ. y Com. los dos formatos que indica la resolución son
inalterables ya que si lo fueran no sería necesa-
El decreto reglamentario de la Ley de Firma rio el criptograma y su registración. Al parecer la
Digital 2628/2002, indica que los estándares norma quiere excluir los formatos en los cuales
tecnológicos serán los regulados por la reso- por defecto los archivos típicos de Word y simila-
lución 194/98 de la Secretaría de la Función
Pública de la Jefatura de Gabinete de Minis- (10) NIST, “Digital Signature Standard (DSS)”, FIPS
tros, en los cuales se hace referencia a los es- PUB 186-4, http://nvlpubs.nist.gov/nistpubs/FIPS/NIST.
tándares fijados por el Instituto Nacional de FIPS.186-4.pdf.
Estándares y Tecnología de los Estados Uni- (11) https://tramitesadistancia.gob.ar/descarga.html.
dos (Nist.gov). (12) https://en.wikipedia.org/wiki/SHA-2.
(13) Ver prog ra ma s d i spon ibles en: ht t ps://
Sin entrar a describir el procedimiento de en.wikipedia.org/wiki/Comparison_of_ file_verifica-
criptografía de clave pública asimétrica que tion_software.
76
Agustín Bender
res que son editables como DOC, DOCx u ODT. En principio la norma no prohíbe que cada
Respecto de las anotaciones del Libro Diario, archivo contenga más de un asiento o acta. En
entiendo que sería mucho más práctico dejarlas el Libro Diario, lo lógico sería que en un mismo
registradas como planilla de cálculo en formato archivo se vuelque un período de operaciones
XLS o ODS, pudiendo bloquearse la escritura que determine su titular. Quizás en los de Actas,
por software para cumplir con el requisito de Inventarios y Balances y Registro de Acciones
que no sea alterable por defecto. sea más ordenado utilizar un archivo para cada
acta, balance o registración.
Dispone que la individualización de cada ar-
chivo que se desee registrar, se realiza mediante 3. Una carpeta física conservada en la sede
la obtención de un criptograma a través de la social, con todas las actas o documentos en so-
aplicación que provee el Ministerio de Moder- porte papel, ordenados cronológicamente, co-
nización y ese criptograma se registra vía web, rrespondientes a dicho registro, que hubiesen
en la página del Ministerio, obteniendo un sido realizadas con firma ológrafa y luego esca-
comprobante digital (que es otro archivo), fir- neados para su registración.
mado digitalmente por dicho organismo, que
sirve como prueba de la registración. 4. Una copia de la carpeta digital en una ubi-
cación distinta de la sede social.
El requisito de correlatividad de los asientos
en soporte papel queda satisfecho en el soporte 5. Una copia de la carpeta digital en una ubi-
digital mediante el encadenamiento de los ar- cación virtual (La IGJ parecería pretender que
chivos, formando una cadena de bloques (si- se utilice Dropbox, Google Drive o similar).
milar a la tecnología blockchain detrás de las
criptomonedas, pero en este caso sin una plata- En el primer registro de cada libro se debe in-
forma distribuida, sino avalada por el Estado). dicar:
Para ello se exige que cada archivo vaya enca-
bezado con el HASH (criptograma) del archivo Los detalles relativos a la ubicación de los ar-
anterior. chivos digitales y de los soportes físicos (art. 53,
res. IGJ 6-2017).
De esta manera, de acuerdo al art. 53 de la res.
IGJ 6/2017, cada libro en formato papel queda Nota fechada y firmada de su destino, del
reemplazado por: número de ejemplar, del nombre de su titular
(art. 323 Cód. Civ. y Com.).
1. Un registro digital, también llamado “Li-
bro” por el art. 51, integrado por un conjunto Respecto de los libros de actas, la sociedad
de archivos digitales que se deben guardar en debe llevar un índice que facilite su consulta
una carpeta digital en la sede social, de forma (art. 55, res. IGJ 6-2017).
cronológica. Esto quiere decir que se debe
procurar algún método para listar en orden La rúbrica es instantánea y gratuita, aunque
cronológico los archivos. Los más habituales la registración y preservación de la documenta-
consisten en comenzar cada archivo con el ción es técnicamente más compleja.
número de registración o bien con la fecha de
registración. Si todos los firmantes tienen certificado de
firma digital, las actas podrían firmarse digital-
2. Los archivos digitales firmados digi- mente, prescindiendo completamente del so-
talmente por la administración que con- porte papel.
tienen los recibos de encriptamiento, o de
individualización, de cada registración que Una vez realizados los actos, deberán asen-
otorga la página web del Ministerio de Moder- tarse e individualizarse mediante la obtención
nización a través del sistema de Trámites a Dis- del Hash en el sistema TAD, en el plazo de 10
tancia (TAD), y cuyo nombre debe permitir re- días para las actas, 3 meses para el libro diario y
lacionar el archivo registrado con el recibo TAD 4 meses para el inventario (arts. 55, 57 y 58 de la
correspondiente. res. IGJ 6-2017).
77
SOCIEDADES
VII. Cómo deben guardarse los archivos ...\2017_11_02 ACTA ORG ADMIN 1
- Otorgamiento de poder.pdf
La misma estructura de archivos debe guar-
darse en todos los soportes. ...\2017_11_02 ACTA ORG ADMIN
1 - Recibo TAD.pdf
Un soporte en la sede social (por ejemplo, la
computadora de la sede social) ...\2017_11_02 ACTA ORG GO-
BIERNO 1 - Otorgamiento de poder.
Otro soporte en otra ubicación que podría ser pdf
la computadora de la casa de un administrador
o un sitio especialmente contratado para archi- ...\2017_11_02 ACTA ORG GO-
BIERNO 1 - Recibo TAD.pdf
var dicho respaldo.
...\DIARIO\
Un soporte virtual. Lo más razonable sería
utilizar Dropbox o similar para también sincro- ...\2017_11_01 Registro 1 - rubrica.
nizar todas las copias, pero puede limitarse a pdf
algún sistema de backup en la nube.
...\2017_11_01 Registro 1 - rubrica.
En la carpeta principal donde se guardan los pdf
libros sociales, por cuestión de orden, conven-
dría armar una subcarpeta para cada libro. ...\2017_11_30 Registro 2 - global no-
viembre 2017.pdf
Estructura de ejemplo:
...\2017_11_30 Registro 2 - Noviem-
C:\usuarios\contador\libros digitales\ bre 2017 - Recibo TAD.pdf
(carpeta principal con los libros de la
sociedad) ...\2017_12_31 Registro 3 - global di-
ciembre 2017.pdf
...\inventarios y balances\ (subcarpeta
para el libro Inventarios y balances) ...\2017_12_31 Registro 3 - global di-
ciembre 2017 - Recibo TAD.pdf.
(Archivos)
(etc.)
...\2017_11_01 rubrica e inventario
inicial.pdf ...\REGISTRO DE ACCIONES\
78
Agustín Bender
cuencia ineludible que el documento ya estaba La registración del hash en manos de un ter-
firmado o no pudo ser firmado después. La cero imparcial permitiría luego demostrar que
prueba puede producirse por cualquier medio, no se pudo modificar el archivo y que existe al
y debe ser apreciada rigurosamente por el juez. menos desde la fecha en que el HASH fue regis-
trado en la plataforma TAD.
Para producir esa prueba, los registros di-
gitales habilitados por el Registro Público y el El mismo principio es el que ha adoptado el
Ministerio de Modernización incorporan una Boletín Oficial de La Nación, que a partir del
utilidad probablemente involuntaria. 15/7/2017 ha comenzado a guardar un HASH
de cada publicación, en la cadena de bloques
Se podría utilizar el libro digital de actas (en descentralizada de la red Bitcoin, que hace las
realidad cualquiera de los registros digitales, veces de tercero imparcial, para asegurar que el
pero el de actas parece el más apropiado) para
propio Estado no puede modificar las versiones
registrar documentos a los cuales queremos dar
anteriores de su Boletín Oficial, asegurando la
fecha cierta (o únicamente sus HASH si quere-
mos mantenerlos confidenciales), obteniendo integridad de tales publicaciones.
un recibo firmado por el Ministerio de Mo- IX. La verificación de la integridad
dernización que certifica que el HASH de ese
archivo existía a una fecha determinada y que De acuerdo al art. 330 del Código Civil y Co-
desde entonces no hemos podido modificarlo. mercial de la Nación, la contabilidad, obligada
o voluntaria, llevada en la forma y con los requi-
De esta forma se podría asentar en los regis-
sitos prescritos, debe ser admitida en juicio, va-
tros digitales de funcionamiento de la sociedad,
para probar ulteriormente su integridad y fecha, riando su fuerza probatoria según cada una de
documentos tales como: código fuente y objeto las partes tenga o no contabilidad u obligación
de Software, obras protegidas por el derecho de de llevarla y según se encuentren o no los regis-
propiedad intelectual o conexos, contratos, y tros en legal forma.
cualquier otro instrumento o información.
En el ámbito judicial la prueba pericial
Inclusive podría registrarse periódicamente en suele expedirse preliminarmente, acerca de
los libros un hash de los backups de las bases de si los registros son llevados con los requisitos
datos de correos electrónicos enviados y recibidos que establece la ley que garantizan su integri-
u otra correspondencia digital o de los sistemas dad, es decir, que no pudieron ser alterados
informáticos, para dotar de mayor verosimilitud unilateralmente por quien los lleva.
a aquellos registros de respaldo en caso de juicio,
demostrando que no han sido alterados desde la Para la verificación de la integridad de los re-
fecha en que fueron registrados. gistros contables y de funcionamiento llevados
de forma digital y de la correlatividad de sus
Dado que el formato de libros digitales no asientos, en caso de pleito, será necesario que
tiene las limitaciones de espacio ni de costo que se brinde al perito acceso a los archivos digitales
tenía el libro en soporte papel y que sus usua- incluyendo no solo los archivos registrados sino
rios estarán familiarizados con el uso de los también los archivos que contienen los recibos
HASH por usarlo para la contabilidad, puede de encriptación (recibos del sistema TAD) y la
resultar atractivo el registro en libros digitales documentación respaldatoria de los registros.
de dicha documentación extracontable con fi-
nes probatorios. Entiendo que a diferencia de los libros en pa-
pel, que solo cuentan con un original, será muy
También la familiarización de los usuarios común entregar directamente al perito una co-
con el uso de los HASH permitirá utilizar la pia de todos los archivos contables del período
herramienta, en el ámbito privado, para otras a peritar, respetando su estructura de guardado
tareas legales, como propusiera en una ponen-
cia (14).
el LXIII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de
Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, 9
(14) Beltramo, Andrés – Bender, Agustín, “La fun- y 10 de junio de 2016, en https://e-legales.blogspot.com.
ción HASH en los Contratos”, ponencia presentada en ar/2016/06/titulo-lafuncion-hash-en-los-contratos.html.
79
SOCIEDADES
original (que por su naturaleza son idénticos a de registros contables y societarios digitales,
los originales). creado originalmente para la SAS, a todos los
tipos sociales.
El perito en teoría debería realizar el proceso
de verificación de hash de cada archivo, com- De esta manera, se pretende superar el sis-
parar dicho hash con el que figura en el Recibo tema de autorización caso por caso y brin-
TAD, verificar que la firma digital del Recibo dar mecanismos uniformes para llevar
TAD sea válida. Y verificar que el hash que fi- electrónicamente los registros, asegurando la
gura al comienzo de cada registración coincida inalterabilidad de los asientos y eliminando la
con el hash de la registración anterior. necesidad de conservar el libro de inventarios y
balances en soporte papel.
Algunos se preguntarán si esta es una com-
petencia de perito contador o informático. Me El sistema escogido respeta la confidenciali-
inclino a considerar que se trata de una compe- dad de los registros, no tiene costo —al menos
tencia que debe ser absorbida por los contado- por ahora— y permite un adecuado control
res, quienes ya estaban dictaminando sobre la posterior de la integridad de las registraciones.
legalidad de los libros llevados por medios me-
cánicos en los términos de la reglamentación
La obligación de individualizar periódica-
anterior.
mente los códigos de HASH, en el sistema de
Trámites a Distancia del Ministerio de Moder-
Los contadores son quienes deberán prota-
gonizar el asesoramiento a los titulares de los nización, permite la detección de registraciones
libros digitales, adaptándose a la digitalización tardías, habituales en el soporte papel.
de su actividad de la misma forma en que todos
los auxiliares de la justicia se están adaptando a La detección de adulteraciones, mediante la
la digitalización del proceso judicial. verificación del Hash de los archivos digitales,
es más sencilla y precisa que en los libros en
Sería conveniente que los consejos profe- soporte papel donde las adulteraciones pueden
sionales tomen cartas en el asunto, empiecen ser de difícil detección (reemplazo de hojas de
a capacitar a sus miembros y elaboren resolu- libros o de libros enteros, borrados químicos o
ciones técnicas y guías de buenas prácticas para mecánicos, etc.).
estandarizar los procesos relativos a esta nueva
tecnología. La eliminación de las restricciones de espacio
de los libros en soporte papel permitiría regis-
X. Conclusión trar en los libros societarios toda clase de docu-
mentos, inclusive backups informáticos, audio,
La nueva redacción del art. 61 de la Ley Ge- video, etc., extendiéndoles de esta manera, su
neral de Sociedades 19.550, extiende el sistema valor probatorio.u
80
Derecho laboral
y de la seguridad social
Un nuevo intento de modernización del Estado:
la simplificación de trámites e instancias
administrativas
Por Esteban Carcavallo
vía de la derogación de normas y regímenes y zamiento del expediente electrónico, por medio
su reemplazo por otros nuevos y mediando la de la racionalización y ordenamiento de los que
incorporación de plataformas tecnológicas; hoy se llevan de otro modo; d) decreto 891/2017
de “Buenas Prácticas en materia de simplifica
— También, la adopción de procesos de digi ción aplicables para el funcionamiento del Sec
talización y del expediente electrónico, para ob tor Público Nacional (SPN)”; e) decreto 87/2017
tener menores costos y plazos de tramitación, de “Simplificación Normativa – Mejora conti
hoy considerados como excesivos, y eliminar nua de Procesos” que contempla lo relativo a la
barreras burocráticas; incorporación de nuevas tecnologías y herra
mientas informáticas, por el que se creó la Pla
— Prácticas regulatorias alineadas con los ob taforma Digital para el Sector Público Nacional
jetivos de la Organización para la Cooperación (SPN).
y el Desarrollo Económico —OCDE—.
Aunque la norma que comentamos no lo
En vista de ello, apuntamos que el modo de al contempla como otro antecedente normativo,
canzar tales objetivos se inscribiría en la suerte quizá podamos identificar como tal —por cierta
de “premisa” de “reforma permanente” que las identidad que media entre los propósitos y ob
actuales autoridades se han trazado como po jetivos trazados— al decreto 2284/1991 llamado
lítica. Por otra parte, en vista de la proclamada de “Desregulación Económica” dictado en un
“simplificación normativa“ a la que el disposi contexto de amplia y profunda reorganización y
tivo comentado dedica en sus considerandos modernización de la estructura de la Adminis
más de un párrafo, nos preguntamos qué efec tración Pública y más aún, del propio Estado, a
tos y ejemplos pueden esperarse de iniciativas partir de la sanción de la ley 23.696 (1989) que
del Poder Ejecutivo como el llamado “Digesto contuvo las pautas esenciales a esos fines.
Jurídico Argentino” (DJA) contemplado en la
ley 26.939 (2014); sería importante proyectar El mencionado decreto 2284/1991 también
un ordenamiento similar en el ámbito de la fue una norma de amplios alcances, enton
administración pública nacional (APN) para ces necesaria para terminar con una madeja
transparentar y dar a conocer la composición de gran cantidad de normas superpuestas que
y actualización del cuerpo normativo de cada complicaban la diaria gestión de empresas y
organismo o repartición respecto de las normas de particulares, incrementando costos ope
de inferior rango, como decretos, resoluciones, rativos, restando productividad, dificultando
disposiciones, etc., facilitando de ese modo la el desarrollo y el crecimiento, situación en la
accesibilidad a todas y cada una de ellas. que, en mayor o menor medida, nuestro país
vuelve a encontrarse en la actualidad. Esta vez,
II. Antecedentes normativos. Dispositivos mediante el decreto 27/2018, advertimos, la
legales vinculados racionalización tendrá un alcance más restrin
gido, limitado a las especificas materias que
Señalamos que su ámbito de aplicación se componen cada uno de sus veintidós capítulos,
circunscribe a la Administración Publica Nacio aunque es de esperar que la letra de sus dispo
nal y a sus empresas y entes descentralizados, sitivos, pueda contribuir al logro de los objeti
con los alcances previstos en la ley 24.156; pero vos trazados, y que a mediano o largo plazo, no
además, remite a un conjunto de disposiciones volvamos a encontrarnos en la emergencia de
más recientes, que las actuales autoridades han tener que reformular la estructura del Estado y
dictado en el marco del llamado “Plan de Mo de la administración pública en particular.
dernización del Estado” trazado como objetivo
de gobierno, a saber: a) el decreto 434/2016 III. Los aspectos de la norma que analiza-
por el que éste último es aprobado; b) la propia remos
Ley de Ministerios 22.520 (t.o. decreto 438/92;
decreto 2/2017; decreto 13/2015); c) decreto Nos proponemos analizar los contenidos y al
561/2017 por el que se implementó el llamado cances de aquellos dispositivos que tengan que
“Sistema de Gestión Documental Electrónica” ver con materias o cuestiones ligadas al Dere
(GDE), considerado como la plataforma de lan cho del Trabajo y de la Seguridad Social.
84
Esteban Carcavallo
Más allá de aquellos a los que consideramos IV. Micro, Pequeña y Mediana Empresa
como específicos, sin duda, el alcance general (MPyME)
de la norma comentada y su declarado propó
sito de obtener la eficiencia desde la gestión del Nos interesa poner de relieve aquí, no ya lo re
Estado, en beneficio de los ciudadanos y de los lativo a la constitución del fondo fiduciario que
actores económicos, nos permite mostrar que se contempla para el desarrollo de las MPyME
diversos dispositivos son transversales a varias —acrónimo de “Micro, Pequeña y Mediana Em
materias, y entre ellas, también a la que da con presa”, medida que consideramos acertada en
tenido a nuestro comentario. todos sus aspectos, sino algo esencial como es la
definición a dar a ese tipo de emprendimientos
Pues todo lo relativo a la digitalización de ex o empresas, tema que en 1995 al sancionarse la
pedientes administrativos, o a la incorporación ley 24.467 que las regula en todos sus alcances,
de plataformas digitales a los fines del mejora dio lugar a debates y controversias.
miento de los procesos, por supuesto que tam
bién alcanza a las dependencias de la autoridad
administrativa del trabajo nacional, como a las Como se verifica en los regímenes normati
actuaciones que por distintos motivos tramitan vos dados en diversos países a este segmento
ante organismos previsionales y de la seguridad de emprendimientos, los recaudos exigidos
social, como denuncias, inspecciones, etc. y los para calificar como tales, se basan en dos com
descargos o defensas a que dan lugar; los dis ponentes: a) el tributario, a partir de un deter
tintos tipos de cuestiones que se suscitan en el minado nivel o rango de facturación anual o
ámbito de la negociación colectiva; o en los re con umbrales máximos de ventas; b) el laboral,
gistros bajo la órbita de esa autoridad (v.gr. aso considerando a la cantidad máxima de depen
ciaciones sindicales); de empleadores con san dientes susceptibles de ser empleados y afec
ciones laborales (Repsal) mencionado en el Ca tados.
pítulo XIV; o ante la autoridad tributaria (AFIP);
también ante ANSES y principalmente en todo Vemos como restrictiva la definición que pro
lo que hace a la celeridad que se requiere im porcionó a esos efectos el art. 83 del citado texto
primir para que este organismo cumpla con legal, al circunscribir los beneficios y ventajas
los tramites ulteriores a las sentencias firmes y del régimen laboral a las “pequeñas empresas”
definitivas que le llegan desde el campo judicial considerando como tales aquellas que emplean
para el reajuste de los haberes previsionales, hasta un máximo de 40 dependientes [inc. a) de
practicando en tiempo y forma liquidación, y
la citada norma], dejando fuera a la mediana
dejando de lado la evidente y marcada morosi
empresa y a todo otro emprendimiento.
dad que hoy se verifica. Resultan, en suma, nu
merosas las situaciones que a diario requieren
de mayor grado de celeridad y de transparen Es decir, los beneficios y la simplificación
cia en la sustanciación de distintos expedientes de normas registrales y laborales, tuvieron en
y actuaciones, y una mejor accesibilidad por este caso un alcance parcial, omitiendo con
parte del ciudadano que es parte en aquellas. templar a la mediana empresa. Consideramos
que esto pudo responder a presiones políticas
Pero ya más específicamente ligado a la mate y gremiales, para dejar fuera de un marco re
ria que nos ocupa, identificamos cuatro Capítu gulatorio que contenía necesarias simplifica
los a considerar: ciones e innovaciones respecto de formas y
recaudos laborales, aptas para ese segmento
— III Fondo Fiduciario Para el Desarrollo del de emprendimientos, a un universo o seg
Capital Emprendedor, en lo atinente a la Micro, mento importante de empresas, temiendo
Pequeña y Mediana Empresa (MPyME). quizá, que de la mano de la ley 24.467, tenga
lugar una precarización de condiciones de tra
— XI Firma Digital. bajo y salariales.
— XIV Promoción del Trabajo. Pero sin advertir, ajustando el régimen pro
mocional a una escasa cantidad de dependien
— XXII Acceso al Crédito. tes, también queda un sinnúmero de empresas
85
DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
que por sus particularidades y características, nificativa diferencia en cada escala y segmento
requieren de modalidades y condiciones de de empresa, respecto del tratamiento dado por
trabajo diferenciadas, respecto de otras más aquella.
grandes y también, si se quiere, de un ámbito de
negociación colectiva descentralizado. Sin re Es constatable que hoy en día las Pymes re
parar en que, por ejemplo en Latinoamérica, el sultan ser un verdadero motor de las economías
conglomerado de micro, pequeñas y medianas nacionales según lo hemos destacado antes, por
empresas, representan el 67% del empleo total; lo que debe alentarse la creación, instalación y
y en cada uno de los países de la región, entre el competitividad de las mismas, para lo que se
80 y el 94 % de las fuerzas productivas (1). requiere de normas sencillas y precisas; de estí
mulos fiscales y de normas laborales especiales
Ahora, el decreto 27/2018, por medio de su art. y diferenciadas de las que resultan aplicables a
26, procede a sustituir el art. 2º de la ley 24.467 y emprendimientos de mayores dimensiones.
por medio del mismo, ordena a la autoridad de
aplicación proceder a definir las características V. Firma digital
que deberán reunir las empresas para calificar
como Micro, Pequeña o Mediana según el caso, Decíamos antes que algunas de las medidas
con la idea de revisar anualmente y actualizar, que integran la norma comentada, tienen re
los parámetros y especificidades contempladas lación e incidencia indirecta con cuestiones o
en al formular tal calificación. Por lo que es de materias laborales; no obstante, consideramos
esperar, que esta vez se contemple y defina para necesario identificarlas.
cada uno de estos tipos societarios, rangos y
topes de dependientes acordes con la realidad Las que se introducen en el Capítulo XI refie
económica y comercial en que estas empresas ren a aspectos relevantes de la Ley de Firma Di
desenvuelven su actividad. gital 25.506 y como parte de la implementación
de la Gestión Documental Electrónica (GDE), a
Lo mismo se verifica respecto del art. 27, que saber:
manda reformular al art. 1º de la ley 25.300 de
Fomento de las Micro, Pequeñas y Medianas — Presunción de que el documento electró
Empresas (MPyME), dado que la ya mencio nico firmado por un certificado de aplicación,
nada ley 24.467 no contempla a las primeras. proviene de la persona titular del mismo; esto
alcanza a los recibos de haberes extendidos de
Sugerimos al efecto diferenciar unas de otras; manera digital con arreglo a las disposiciones
y como complemento de las condiciones que dictadas por la autoridad administrativa del tra
puedan serles exigidas en materia tributaria, lo bajo;
que hace a la dotación de personal, debe plan
tearse en hasta no más de diez dependientes — Se atribuye idéntica eficacia y valor
para los “micro” emprendimientos; de cien de probatorio a los documentos oficiales electró
pendientes para las “pequeñas empresas” y de nicos firmados digitalmente, a sus equivalentes
hasta doscientos dependientes para las “media en soporte papel; lo que alcanza y comprende
nas empresas”. Y en lo posible, cabría distinguir
según el objeto de la actividad de ellas, según que contempla hasta 200 dependientes para las Media
se trate de servicios, de comercio o de industria. nas Empresas; hasta 50 dependientes para la Pequeña
Empresa y hasta 10 dependientes para la Micro Empresa
Esto, que parece más complejo que las pau / En Venezuela la proyectada reforma a este régimen
contempla hasta un máximo de 150 dependientes para
tas dadas en su momento por el art. 83 de la la Mediana Empresa / Brasil: el Estatuto para MPyMEm
ley 24.467, responde a la realidad económica presa contempla hasta un máximo de 100 dependientes
actual, según datos que podemos extraer de la para la Pequeña Empresa Industrial; de 499 dependien
experiencia comparada (2) que denota una sig tes para la Mediana Empresa Industrial; 49 dependientes
para la Pequeña Empresa de Comercio y Servicios y 99
dependientes para la Mediana Empresa de Comercio y
(1) Fuente: Banco Mundial 2014. Servicios / Estatuto de la MPymes Chile: Micro: hasta 9
(2) Régimen Pymes México / Ley Pymes de la R.O. del dependientes; pequeña hasta 49 dependientes; mediana
Uruguay 16.201 / Régimen de Pymes Colombia ley 590 hasta 99 dependientes.
86
Esteban Carcavallo
además a expedientes electrónicos; comuni Se propone en consecuencia, por vía del art.
caciones oficiales; notificaciones electrónicas; 144, y para el supuesto mencionado, sustituir
dentro de los sistemas de gestión documental los plazos de permanencia originariamente fi
electrónica que utilizan el Sector Público Na jados por el art. 8º de la ley 26.940, reduciéndo
cional, las provincias; Gobierno de la Ciudad los drásticamente desde el máximo de tres años
Autónoma de Buenos Aires y demás munici —demostrativo de un verdadero exceso por las
pios; poderes judiciales, entes públicos no esta implicancias que acarrea para la actividad del
tales; sociedades del Estado; tanto en procesos empleador— a treinta días; no anima para esto
administrativos como judiciales; otro propósito que despejar el camino al em
pleador para poder sanear su calificación y el
— Se habilita a la Administración Pública acceso al crédito.
Nacional; entes públicos que son parte de la
misma; empresas y sociedades del Estado, a re Pero además se fija un plazo para la anota
mitir respuestas a oficios judiciales únicamente ción en el Repsal, de treinta días desde que la
mediante el mencionado sistema de Gestión sanción quede firme, vencido el cual, se declara
Documental Electrónica; cabe esperar que esta que comienza a correr el plazo de permanencia.
medida contribuya a acelerar los tiempos pro- Tal será el contenido del art. 8º bis que se incor
cesales, de todas las actuaciones judiciales, en lo pora a la ley 26.940 y que viene a llenar un vació,
que hace a la sustanciación de pruebas informa- en todo lo relativo a la morosidad que pudiera
tivas dirigidas a organismos y entes oficiales, que mostrar quien debe efectivizar la inscripción.
suelen incurrir en demoras y obligan a la parte
proponente a reiterar el requerimiento en más de Con el mismo espíritu, se atenúa el rigor del
una oportunidad; art. 9º de la ley 26.940, en situaciones en que el
empleador procede a regularizar su inscripción
— También sería óptimo incluir en medio de o la relación de trabajo, pagando multas y acce
tantas innovaciones y tecnologías aplicadas al sorios; se dispone en ese supuesto, que quedará
servicio del ciudadano, y desde las entidades incluido en el Repsal hasta la fecha en que esto
bancarias oficiales a cargo de los pagos judi- último tenga lugar con más un lapso adicio
ciales, todo lo relativo a la digitalización de los nal de treinta días corridos, viéndose además
instrumentos que se utilizan, dejando de lado el modificadas las inconductas originalmente ti
cartular o cheque manuscrito todavía en uso y pificadas en esa norma y sustituidas por las si
las a esta altura, anacrónicas modalidades para guientes:
su obtención y cobro.
— Las omisiones y deficiencias registrales
VI. Promoción del trabajo tipificadas por la ley 17.250 (cumplimiento de
aportes y contribuciones previsionales);
El Capítulo XIV contempla disposiciones que
tienen que ver con sanciones emergentes del — Las multas y sanciones (clausura de esta
ejercicio del poder de policía del trabajo. blecimiento) emergentes del art. 40 de la ley
11.683 de Procedimientos Fiscales;
En primer lugar, se ven modificados sustan
cialmente los plazos de permanencia en el Re — Las inconductas tipificadas —como leves,
gistro Público de Empleadores con Sanciones graves y muy graves— por el art. 15 de la ley
Laborales (Repsal) creado por la ley 26.940, 25.191 de Trabajadores Rurales;
reduciéndolos, ante el supuesto de verse impo
sibilitado el empleador sancionado, de manera — La obstrucción de las labores de inspec
fáctica y jurídica, para cumplir con la regulari ción del trabajo, con arreglo a lo previsto en el
zación de la omisión o deficiencia registral en Pacto Federal del Trabajo;
que incurrió. Para lo que se alega la incidencia
de sus disposiciones en la contratación y en el ac- — La omisión de registro de la relación de tra
ceso al crédito respecto de quienes se encuentren bajo (art. 52 LCT) que sanciona el art. 7º de la
en esa situación. ley 24.013.
87
DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
El texto original del art. 9º también hacía dor, extensivo a su propia cuenta, limitando la
referencia a incumplimientos registrales, y embargabilidad de los saldos que registre. En
focalizados en dos de sus incisos al régimen efecto, el empleador, en caso de embargo pre
de trabajo agrario, y en los tres restantes, a las ventivo o ejecutivo, luego de cumplimentada la
relaciones laborales en general, con plazos de medida, y dentro de las cuarenta y ocho horas
permanencia muy laxos —de entre 90 y 120 días siguientes, debe proceder a informar de ella al
según el caso— a partir del pago de la multa. trabajador, con copia de la resolución judicial
que lo ordena.
Por último, se procede a derogar al art. 10 de
la ley 26.940, y como otra muestra de atenuación La citada norma inhibe al sujeto embargante
del rigor inicialmente exhibido por esta norma, hacer recaer dicha medida cautelar sobre el
pues aquella establecía la sanción de multa y de saldo de la cuenta sueldo, que pasa a ser objeto
permanencia en el registro por ciento ochenta de tutela, a los efectos de no afectar el acceso al
días más en el supuesto de obstrucción a la la crédito del trabajador y al mismo tiempo mejo
bor de inspección del trabajo. rar su perfil crediticio. Tal es la finalidad perse
guida y que explica esta innovación y por medio
Aunque estas medidas puedan justificarse de ella, una instancia más de protección hacia
y parecer razonables estas modificaciones — aquel.
quizá no lo fueron las sanciones previstas en el
texto modificado al dictarse la ley 26.940— lo En tales condiciones, se procura establecer
cierto es que estamos ante nuevas contramar- cuales sumas son las consideradas como in
chas legislativas, y en medio de problemas que embargables en la cuenta —montos derivados
aún subsisten, como la marginalidad laboral, de la relación laboral y/o de prestaciones de la
por cierto elevada, que por vía de aquella nor- seguridad social que no excedan el equivalente
mativa se pretendió corregir mediante la disua-
a tres veces el monto de éstas o de las remune
sión, a través de la imposición de multas y de la
raciones mensuales según el promedio de los
inscripción en el Repsal, con efectos que ahora
últimos seis meses— por encima del cual puede
se buscan atenuar. Basado esto, señalamos, en
hacerse recaer la medida cautelar ordenada y
los objetivos que inspiran el dictado del decreto
notificada.
27/2018, en lo que parecen ser dos vías parale-
las, pues la modernización, la simplificación y el
desarrollo económico a los que apunta aquel, no También se incorporan modificaciones hacia
guardan relación con lo que debe ser la correcta la operatividad de letras de cambio y pagares
graduación de sanciones formales, que debieron (decreto-ley 5965/63) y de cheques (ley 24.452),
ser razonables desde un comienzo, como para a esta altura, necesarias, sobre todo estas últi
evitar ahora drásticas reducciones y modifica- mas, en vista del marcado avance de las tecno
ciones hacia modalidades y condiciones ligadas logías informáticas en el desenvolvimiento de la
a la aplicación de las mismas. actividad bancaria. Lo que nos obliga a reiterar
aquella sugerencia efectuada al comentar el Ca
VII. Acceso al crédito. Inclusión financiera pítulo XI (Firma Digital) con relación a los me
dios de pago en sede judicial, que deben efec
La referencia que hacemos a lo tratado en el tivizarse de un modo ágil y eficiente, evitando
Capítulo XXII, tiene que ver con la modifica demoras, y para que la posibilidad de cobro no
ción que se introduce desde allí al párrafo 3º del este supeditada al expendio de un documento
art. 147 LCT, con relación a los embargos que que solo puede obtenerse en días hábiles judi
recaen sobre el salario, partiendo de las restric ciales. Con mayor grado de razón y de justifica
ciones que contempla el art. 120 del citado texto ción en materia laboral, tratándose de créditos
legal y demás dispositivos dictados en concor de carácter alimentario lo que hace necesario el
dancia con el mismo. rápido cobro.
Se requiere ahora, además, en la modifica Se impone que este tipo de trámites quede al
ción que se le hace al tercer párrafo del art. 147 canzado por nuevas tecnologías y plataformas
LCT, otro modo de protección hacia el trabaja digitales.
88
Esteban Carcavallo
89
Modificaciones al régimen de embargo
de la remuneración y de la cuenta sueldo
como medida para fomentar el acceso al crédito
Por Emiliano A. Gabet y Alejandro Gabet
— Capítulo VI: Tránsito y seguridad vial — Capítulo XXI: Fondo fiduciario de capital
social
— Capítulo VII: Sistema métrico legal
— Capítulo XXII: Acceso al crédito - Inclusión
— Capítulo VIII: Marcas y patentes financiera
DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
A mero título informativo, si bien no afecta tema que aquí trataremos, destacamos como
el tema que trataremos en el presente trabajo, una de las cuestiones abordadas por el DNU.
destacamos que mediante otro DNU el pasado
01 de febrero, se corrigen errores de índole ma- Tal como se destaca en el título del artículo,
terial contenidos en el mismo según entiende el mediante el DNU 27/2018 se introduce además
Ejecutivo (1). una reforma a la ley de Contrato de Trabajo
(LCT) en cuanto al régimen de embargo de la
En materia laboral, a simple vista parecería remuneración como, así también, de la cuenta
que la única cuestión que se trata es la conte- sueldo.
nida en el Capítulo XIV sobre “Promoción del
Empleo” (2) la cual, si bien no hace al fondo del El art. 168 del DNU 27/2018 modifica el tercer
párrafo del art. 147 de la LCT estableciendo que
su redacción será la siguiente: “...A los fines de ha-
(1) El DNU 95/2018 del 1/2/2018 modifica el DNU
27/2018 en los siguientes términos: cer operativas las previsiones contenidas en el pre-
“Art. 32.- Sustitúyese el inc. d) del art. 17 de la ley sente artículo, en forma previa a la traba de cual-
27.349, modificado por el art. 22 del decreto 27 del 10 de
enero de 2018, por el siguiente: “Art. 8º bis.- Los organismos competentes para la
d) Otros instrumentos de financiamiento: podrán anotación en el Repsal de las sanciones enumeradas en
emplearse otros instrumentos de financiamiento a el artículo 2º, contarán con un plazo máximo de treinta
determinar por la Autoridad de Aplicación, siempre y (30) días corridos desde que la sanción quede firme,
cuando permitan financiar proyectos con los destinos para la efectivización de la inscripción. Vencido dicho
previstos en la presente ley. En particular, podrá otorgar plazo, automáticamente comenzará a correr el plazo de
asistencia financiera a emprendedores en el marco del permanencia en el Repsal -cualquiera sea el supuesto de
Programa ‘Fondo semilla’ que se crea por medio de esta los previstos en el articulado de la presente-, e indepen-
ley, en las convocatorias que realice la Autoridad de dientemente se hubiera incluido o no la sanción firme en
Aplicación de dicho programa. En este caso, el consejo el registro por las autoridades responsables”.
asesor previsto en el art. 63 de la presente, sustituirá al Art. 146.- Sustitúyese el artículo 9º de la ley 26.940,
previsto en el inc. 4º del art. 19 de la presente”. por el siguiente:
“Art. 33.- Sustitúyese el art. 183 del decreto 27 del 10 “Art. 9º.- En todos aquellos supuestos en que el
de enero de 2018, por el siguiente: empleador regularice su inscripción o la relación de
”Art. 183.- Sustitúyese el inc. 3º del art. 66 del Anexo trabajo —en caso de corresponder—, y pague las multas
I de la ley 24.452 y sus modificatorias, por el siguiente: y sus accesorios, será incluido en el Registro Público de
”3. Reglamenta las fórmulas del cheque y decide Empleadores con Sanciones Laborales (Repsal) hasta
sobre todo lo conducente a la prestación de un eficaz la fecha en que haya pagado la multa y/o regularizado,
servicio de cheque, incluyendo la forma documental o y treinta (30) días corridos más a contar desde la últi-
electrónica y solución de problemas meramente forma- ma obligación de las mencionadas que se encontrare
les de los cheques”. cumplimentada, en los supuestos que hubieran sido
Art. 34.- Sustitúyese el inc. 2) del art. 9º de la ley 26.940, sancionados por:
modificado por el art. 146 del decreto 27 del 10 de enero ”1) Violación a lo establecido en los apartados a) o b)
de 2018, por el siguiente: del inc. 1º del art. 15 de la ley 17.250.
“2) Falta de inscripción como empleador o por ocupa- ”2) Falta de inscripción como empleador o por ocupa-
ción de trabajadores mediante una relación o contrato ción de trabajadores mediante una relación o contrato
de trabajo no registrado o deficientemente registrado, de trabajo no registrado o deficientemente registrado,
respectivamente”. respectivamente, e incumplimiento de las obligacio-
(2) Atento que no se tratará el tema en el presente nes contenidas en el artículo agregado sin número a
artículo, para aquellos operadores del derecho laboral, continuación del art. 40 de la ley 11.683 (t.o. 1998) y sus
se reproduce transcribe a título informativo en la pre- modificaciones.
sente cita el Capítulo XIV DNU 27/2018: “Promoción ”3) Violación a lo establecido por el art. 15 de la ley
del Trabajo”. 25.191 y su modificatoria.
Art. 144.- Sustitúyese el segundo párrafo del art. 8º de ”4) Obstrucción a la labor de la Inspección del Trabajo
la ley 26.940, por el siguiente: prevista en el art. 8º del Anexo II del Pacto Federal del
“En los casos en que el empleador acredite la imposibi- Trabajo, impuestas por el Ministerio de Trabajo, Empleo
lidad fáctica o jurídica de cumplir con la regularización y Seguridad Social.
de la conducta que generó la sanción, el infractor per- ”5) Incumplimiento a lo previsto en el art. 7º de la ley
manecerá en el Registro por el plazo de treinta (30) días 24.013 y las sanciones hubieran sido impuestas por las
corridos contados desde la fecha de pago de la multa”. autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de
Art. 145.- Incorpórase como art. 8º bis de la ley 26.940, Buenos Aires”.
el siguiente texto: Art. 147.- Derógase el art. 10 de la ley 26.940.
92
Emiliano A. Gabet y Alejandro Gabet
quier embargo preventivo o ejecutivo que afecte a) Una breve apostilla con relación al régimen
el salario de los trabajadores se deberá procurar jurídico de los DNU el cual se encuentra legis-
el mismo ante el empleador para que éste efectúe lado tanto por la Constitución Nacional como
las retenciones que por derecho correspondan. en la ley 26.122.
Trabado el embargo, dentro de las cuarenta y
ocho [48] horas, el empleador deberá poner en co- b) Detallar los principales fundamentos da-
nocimiento del trabajador la medida ordenada, dos para su dictado por el Poder Ejecutivo en
debiendo entregar copia de la resolución judicial los considerandos del DNU 27/2018.
que lo ordena. No podrán trabarse embargos de
ningún tipo sobre el saldo de la cuenta sueldo en La intención es poder brindarle de esta forma
la medida de que se trate de montos derivados al lector un trabajo que resulte integral y auto-
de una relación laboral y/o de prestaciones de la suficiente al momento de analizar el tema aquí
seguridad social cuando ese importe no exceda el tratado y que ayudará, más allá de las conclu-
equivalente a tres [3] veces el monto de las remu- siones que detallaremos al finalizar el trabajo, a
neraciones y/o prestaciones devengadas por los obtener las propias.
trabajadores y/o beneficiarios en cada período
mensual, según el promedio de los últimos seis [6] II. Los decretos de necesidad y urgencia
meses. En caso de que el saldo de la cuenta prove-
niente de una relación laboral y/o de prestaciones La reforma de la Constitución de 1994, al es-
de la seguridad social exceda tal monto, el em- tablecer las atribuciones del Presidente de la
bargo se hará efectivo sobre la suma que exceda el Nación en su art. 99, ratificó la prohibición —
límite fijado por el presente artículo...”. bajo pena de nulidad absoluta e insalvable— de
que el mismo emita disposiciones de carácter
Respecto a dicha reforma es sobre la que nos legislativo.
abocaremos a analizar. Dicha modificación ha
sido introducida dentro del Capítulo XXII que Ahora bien, dicha prohibición no es abso-
trata sobre “Acceso al crédito – Inclusión finan- luta atento que cuando circunstancias excep-
ciera”. cionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por la Constitución para la
Más allá de la discutible técnica legislativa, sanción de las leyes —y no se trate de normas
atendiendo a la ubicación que se le ha dado a que regulen materia penal, tributaria, electoral
esta modificación de la LCT, sin temor a equi- o de régimen de los partidos políticos— el Presi-
vocarnos se está refiriendo exclusivamente al dente se encuentra habilitado a dictar decretos
trabajador como aquel sujeto que debemos por razones de necesidad y urgencia.
proteger para que mejore su acceso al crédito y
tenga una inclusión financiera. Bidart Campos enseñaba que “...en primer lu-
gar, ‘necesidad’ es algo más que conveniencia;
Cabe ponderar que la ubicación del tema en en este caso, parece ser sinónimo de impres-
el citado capítulo puede presentar bastantes cindible. Se agrega ‘urgencia’, y lo ‘urgente’ es
dudas, pero interpretamos que esta situación lo que no puede esperar. Necesario y urgente
se generaría solamente a partir del concepto aluden, entonces, a un decreto que únicamente
de una ultra defensa del salario ante embargos puede dictarse en las circunstancias excepcio-
por deudas, dado que de la lectura de la re- nales en que, por ser imposible seguir el pro-
forma queda diferenciado lo que es el saldo de cedimiento normal de sanción de las leyes, se
la cuenta sueldos y lo que es remunerativo. hace imprescindible emitir sin demora alguna
el decreto sustitutivo...” (3).
Paradoja, dado que en una economía lógica,
los que deben, pagan y los embargos se pro- En tono crítico a la reforma introducida en
ducen ante el incumplimiento del deudor res- 1994, Guibourg afirma que “...frente al abuso
pecto a sus obligaciones.
A continuación, previo al análisis de la modi- (3) Bidart Campos, Germán J., “Los decretos de ne-
ficación del tercer párrafo del art. 147 de la LCT, cesidad y urgencia”, publicado en LL 2001-A-1114. Cita
procederemos a realizar: online: AR/DOC/19874/2001.
93
DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
de los decretos de necesidad y urgencia, que ralmente, ocurre dentro del Congreso. Es que el
la anterior Constitución no preveía, se pensó sistema presidencialista no puede imaginarse
en limitarlos. El resultado fue el art. 99, inc. 3º, sometido a los intereses de grupos políticos,
contradictorio engendro que en la práctica los incluso los intereses de los mismos legisladores
alienta y multiplica. Mientras el Poder Legis- oficialistas. Aquel poder de impulso tiene, entre
lativo, para dictar una ley, necesita la mayoría otras manifestaciones, la de imponer decisio-
de sus dos cámaras y la ausencia de veto del nes normativas, como las que se expresan en
Ejecutivo, el presidente puede legislar como los DNU, forzando la actuación del Congreso,
se le antoje, salvo en materia penal, tributaria el que, como veremos, debe aprobar o rechazar
y electoral, con el único requisito de que, en expresamente, so pena de que, ante el silencio,
alguna de las cámaras, esté en condiciones de el DNU mantenga su vigencia normativa. Una
trabar el quórum: basta al Ejecutivo con im- interpretación restrictiva de las causas justifi-
pedir o desalentar el tratamiento legislativo de cantes de la competencia presidencial desnatu-
sus leyes dictadas por decreto para que estas raliza el sistema y tiende a anular, en la práctica,
últimas mantengan plena validez. Es cierto que el progreso institucional logrado con la reforma
el citado inciso limita la facultad a los casos en de 1994....” (5).
los que ‘circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previs- Lo que Manili destaca es que “...podemos dis-
tos por esta Constitución para la sanción de las cutir varias cosas en torno a esa norma: si está
leyes’, expresión que parece evocar una catás- bien o mal redactada; si la regulación que ella
trofe capaz de hundir el edificio del Congreso crea los limita, los mantiene igual que antes o
en plena sesión legislativa, o en una epidemia los refuerza; si las materias excluidas debieron
que ponga en cuarentena a todos los diputados, ser más; si el mecanismo de control posterior
o en una contingencia tan grave y urgente que (comisión bicameral permanente) debió haber
sea preciso conjurarla en pocas horas; pero la sido regulado en la propia constitución, etc. Lo
práctica ha admitido el uso de aquella facultad que no podemos negar es que era necesario que
cuando el gobierno no logra reunir una mayo- el constituyente se abocara a regular el instituto,
ría suficiente, o cuando prefiere que una ley que para contener, o intentar contener, los abusos
goza de favor popular aporte prestigio al titular de que fue objeto en los años inmediato ante-
del Ejecutivo antes que a los legisladores que la riores a la reforma...” (6).
hubieran propuesto...” (4).
Retomando el procedimiento descripto en
En una lectura más conciliadora, Barra y Li- líneas generales por la Constitución, la misma
cht destacan que “...la reforma constitucional establece que los DNU deben ser decididos en
de 1994 diseña un nuevo juego de relaciones acuerdo general de ministros que deberán fir-
funcionales entre el Presidente de la Nación y marlos en forma conjunta con el jefe de gabi-
el Congreso, acentuando notablemente el papel nete de ministros.
conductor del primero, mientras que se fortifica
el papel controlador del segundo. El papel con- El jefe de gabinete de ministros personal-
ductor del Presidente se encuentra claro en la mente —y dentro de los diez días— debe some-
redacción del inc. 1º del art. 99: el Presidente es ter la medida a consideración de la Comisión
el jefe supremo de la Nación (calificativo que ya Bicameral Permanente, cuya composición res-
se encontraba en la Constitución de 1853) y es petará la proporción de las representaciones
el jefe del gobierno. Esta es una jefatura política, políticas de cada Cámara.
con un gran poder de impulso, de dirección y
hasta de definición de la marcha general de los
negocios públicos. Esa jefatura no puede que-
(5) Barra, Rodolfo – Licht, Miguel, “Los decretos de
dar prisionera de la lucha partidista que, natu- necesidad y urgencia”, publicado en LL 3/3/2016, 1; LL
2016-B-660. Cita online: AR/DOC/590/2016.
(6) Manili, Pablo Luis, “Bases jurisprudenciales
(4) Guibourg, Ricardo A., “Criticar la Constitución”, de la reforma constitucional de 1994”, publicado
publicado en LL 19/11/2014, 1; LL 2014-F-1234. Cita en LL 3/12/2014, 1; LL 2014-F-1136. Cita online: AR/
online: AR/DOC/4017/2014. DOC/4211/2014.
94
Emiliano A. Gabet y Alejandro Gabet
Transcurrieron doce años hasta que el Poder los decretos deberá ser expreso conforme lo
Legislativo reglamentó, mediante el dictado establecido en el art. 82 de la Constitución Na-
la ley 26.122, el trámite y los alcances de la in- cional (8). Estas deben comunicarse recíproca-
tervención del Congreso respecto de decretos mente sus pronunciamientos de forma inme-
que dicta el Poder Ejecutivo. Una demora que diata.
generó un arduo debate entre los años 1994 y
2006 si se encontraba habilitado el Presidente No pueden introducirse enmiendas, agrega-
de la Nación a dictar este tipo de normas al no dos o supresiones al texto del Poder Ejecutivo,
encontrarse reglamentado el procedimiento a debiendo circunscribirse a la aceptación o re-
seguir en el Congreso. chazo de la norma mediante el voto de la mayo-
ría absoluta de los miembros presentes.
En lo que respecta a la labor de la Comisión
Bicameral Permanente, la ley 26.122 establece El rechazo por ambas Cámaras del Congreso
que la misma debe expedirse acerca de la vali- del decreto de que se trate implica su derogación
dez o invalidez del decreto y elevar el dictamen de acuerdo a lo que establece el Código Civil y
al plenario de cada Cámara para su expreso tra- Comercial de la Nación, quedando a salvo los
tamiento. derechos adquiridos durante su vigencia.
El dictamen debe pronunciarse expresa- Ante el posible escenario de que “...una sola
mente sobre la adecuación del decreto a los de las cámaras se expidió por su rechazo o bien
requisitos formales y sustanciales establecidos la otra no se expide, el decreto mantiene su vi-
constitucionalmente para su dictado. Para emi- gencia, lo que no significa asignarle a este silen-
tir dictamen, la Comisión Bicameral Perma- cio total o parcial efecto aprobatorio alguno del
nente puede consultar a las comisiones perma- DNU (que por otra parte, no necesita). En ese
nentes competentes en función de la materia. sentido no puede hablarse de la sanción ficta,
la que se encuentra prohibida por el art. 82 de
Barra y Licht destacan que “...este dictamen, si la Constitución...” resultando “...una norma jurí-
bien no es vinculante, es obligatorio, de manera dica vigente hasta tanto no sea derogada, o mo-
que las cámaras no podrían debatir la cuestión dificada en su caso, por otra norma de superior
sin intervención previa de la Comisión...” (7). o igual jerarquía...” (9).
La Comisión Bicameral Permanente tiene un III. Fundamentos del Poder Ejecutivo para
plazo de diez días hábiles contados desde la dictar el DNU 27/2018
presentación efectuada por el Jefe de Gabinete,
para expedirse acerca del decreto sometido a su En el apartado II del presente, destacamos
consideración y elevar el dictamen al plenario que la Constitución Nacional habilita al Presi-
de cada una de las Cámaras. dente de la Nación a dictar DNU ante circuns-
tancias excepcionales que hacen imposible
Una vez elevado por la Comisión el dictamen seguir los trámites ordinarios previstos por la
al plenario de ambas Cámaras, éstas deben Constitución para la sanción de las leyes.
darle inmediato y expreso tratamiento. Si ven-
cido el plazo indicado en el párrafo anterior, la A efectos de justificar la medida, intentare-
Comisión Bicameral Permanente no elevara el mos enumerar a continuación los principales
correspondiente despacho, las Cámaras deben fundamentos que se desprenden de los consi-
igualmente abocarse al expreso e inmediato derandos del DNU 27/2018 en forma extensa y
tratamiento del DNU.
95
DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
repetitiva. En tal sentido, se afirma que el DNU — Remover todo aquello que afecte el funcio-
tiene por finalidad: namiento de la actividad y de la productividad
de nuestros mercados.
— Tornar más eficiente la gestión pública.
— Eliminar las exigencias que entorpecen in-
— Incentivar la inversión, la productividad, el justificadamente el accionar público y privado,
empleo y la inclusión social. como así también la inversión, generando dila-
ciones y costos infundados.
— Garantizar la transparencia y el bien común.
— Propender a la desregulación de la pro-
— Constituir una Administración Pública al ductividad de distintos mercados y activida-
servicio del ciudadano en un marco de eficien- des y a la simplificación de normas que por su
cia, eficacia y calidad en la prestación de servi- complejidad afectan directamente a los consu-
cios, a partir del diseño de organizaciones flexi- midores y a importantes sectores productivos
bles orientadas a la gestión por resultados. del país.
— Contar con una regulación de calidad lo (10) Destacamos que el tercer párrafo al que se hace
que se considera clave para el crecimiento in- mención fue incorporado al art. 147 de la LCT hace poco
cluyente y el bienestar de la población. más de un año por el art. 1º de la ley 27.320.
96
Emiliano A. Gabet y Alejandro Gabet
Desde ya, de la lectura de los fundamentos dentro de los límites que permita la sub-
generales surge una verdadera declaración de sistencia del alimentante.
principios en materia económica y política por
parte del Poder Ejecutivo. En lo que respecta a ”A los fines de hacer operativas las
la modificación del régimen de embargo de las previsiones contenidas en el presente
remuneraciones y de la cuenta sueldo, la fina- artículo, en forma previa a la traba de
lidad es de neto carácter crediticio y debería cualquier embargo preventivo o ejecu-
tender a la extensión de la oferta de préstamos tivo que afecte el salario de los trabaja-
a una tasa más conveniente dentro de un plazo dores se deberá procurar el mismo ante
razonable. el empleador para que éste efectúe las
retenciones que por derecho correspon-
Sentadas las bases, procederemos a conti- dan. Trabado el embargo, dentro de las
nuación a ingresar al análisis de la norma en cuarenta y ocho [48] horas, el empleador
cuestión. deberá poner en conocimiento del tra-
bajador la medida ordenada, debiendo
IV. Antecedentes del art. 147 LCT y la nueva entregar copia de la resolución judicial
redacción de su tercer párrafo que lo ordena. No podrán trabarse em-
bargos de ningún tipo sobre el saldo de
la cuenta sueldo en la medida de que
La redacción del art. 147 de la LCT se man-
se trate de montos derivados de una re-
tuvo —podríamos decir— inalterable hasta lación laboral y/o de prestaciones de la
la sanción de la ley 27.320 que incorporó el seguridad social cuando ese importe no
cuestionado tercer párrafo en materia de exceda el equivalente a tres [3] veces el
inembargabilidad de la cuenta sueldo (11). monto de las remuneraciones y/o presta-
ciones devengadas por los trabajadores
La redacción del art. 147 LCT con la reforma y/o beneficiarios en cada período men-
introducida por el DNU 27/2018 es la siguiente: sual, según el promedio de los últimos
seis [6] meses. En caso de que el saldo de
“... Art. 147. - Cuota de embargabilidad.
la cuenta proveniente de una relación la-
Las remuneraciones debidas a los traba-
boral y/o de prestaciones de la seguridad
jadores serán inembargables en la pro-
social exceda tal monto, el embargo se
porción resultante de la aplicación del
hará efectivo sobre la suma que exceda
art. 120, salvo por deudas alimentarias.
el límite fijado por el presente artículo...”.
”En lo que exceda de este monto, que-
darán afectadas a embargo en la pro- Como se puede observar de la lectura del
porción que fije la reglamentación que tercer párrafo, se trata en forma diferenciada la
dicte el Poder Ejecutivo nacional, con la traba de embargo del salario (que debe procu-
salvedad de las cuotas por alimentos o rarse ante el empleador) del de la cuenta sueldo
litis expensas, las que deberán ser fijadas (que deberá procurarse ante las entidades ban-
carias). Es por ello que a continuación analiza-
remos en forma separada ambos escenarios.
(11) El texto original de la ley 20.744 —en su art. V. Inembargabilidad del salario e indemni-
161— rezaba: zaciones. Generalidades
“...Las remuneraciones debidas a los trabajadores
serán inembargables en la proporción resultante de la
aplicación del art. 130, salvo por deudas alimentarias”. En términos generales es un tema que cada
En lo que exceda de este monto, quedarán afectadas a día tiene más relevancia atento que los créditos
embargo en la proporción que fije la reglamentación que por los que se traban los embargos ya no tienen
dicte el Poder Ejecutivo nacional, con la salvedad de las —en su mayor parte— origen en deudas credi-
cuotas por alimentos o litis expensas, las que deberán ser ticias por obligaciones incumplidas por el em-
fijadas dentro de los límites que permita la subsistencia
del alimentante. Luego, mediante el decreto 390/1976,
pleado sino que, asimismo, las sentencias o los
el artículo pasó a ser el 147 de la LCT y se actualizó la acuerdos de parte por alimentos arribados en el
remisión del primer párrafo, que correspondía que fuera ámbito de los conflictos de familia han tomado
al art. 120 de la LCT y no ya al art. 130. una importante preponderancia.
97
DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
98
Emiliano A. Gabet y Alejandro Gabet
el distracto decidido por el trabajador. Así se ha decreto 484/87 indica que debe “... garantizar la
resuelto que “... el decreto 484/87, en consonan- subsistencia del alimentante...”.
cia con el art. 147 de la LCT, dispone límites de
embargabilidad a las remuneraciones deven- No debemos olvidar, tal como indica Etala,
gadas por los trabajadores como así también al que “... el convenio nro. 95 de la OIT, sobre la
sueldo anual complementario. La empleadora protección del salario, 1949, ratificado por la
no observó adecuadamente estas limitaciones República Argentina por decreto-ley 11.594/56,
al retener la totalidad de los haberes adeudados que tiene jerarquía superior a las leyes (art. 75,
pese a que el oficio judicial pertinente limitaba inc. 22 CN) determina que ‘el salario no podrá
el embargo ‘en la proporción de ley’ (fs. 151), lo embargarse o cederse sino en la forma y dentro
que configura una injuria de entidad suficiente de los límites fijados por la legislación nacional’
como para justificar el despido indirecto deci- (art. 10, párrafo 1) agregando que ‘el salario de-
dido por la actora...” (13). berá estar protegido contra su embargo o cesión
en la proporción que se considere necesaria
Destacamos asimismo la ley 25.963 la cual para garantizar el mantenimiento del trabaja-
establece “... la inembargabilidad de todas las dor y de su familia’ (art. 10, párrafo 2)...” (14).
sumas de dinero que se perciban en concepto
de pagos de prestaciones de carácter asistencial, Para dar cierre al presente apartado,
tales como subsidios, ayudas, contribuciones o nos parece relevante citar a López, Cen-
contraprestaciones no remunerativas por la par- teno y Fernández Madrid que, al tratar la
ticipación en planes, programas, proyectos so- embargabilidad de la remuneración destacan
ciales, de empleo, capacitación, entrenamiento que la LCT tiene por finalidad “...asegurar al
laboral, programas de becas y pasantías, cual- trabajador la posibilidad de mantener un nivel
quiera sea su modalidad, permanente o tran- razonable de consumos, lo que está ligado con
sitoria, nacionales, provinciales o municipales. la libre disposición de su dinero...” (15).
Quedan exceptuadas las deudas de alimentos y
litis expensas...”. Ello, según indica el art. 2º de la VI. Traba del embargo del sueldo en el mar-
citada norma, se aplicará “...hasta el monto de co del DNU 27/2018
un salario mínimo, vital y móvil. Las sumas que En cuanto a la forma de proceder del emplea-
excedan de dicho salario serán embargables en dor, salvo por pequeñas cuestiones semánticas,
la siguiente proporción: a) Sumas no superiores la redacción del párrafo tercero es similar a la
al doble del salario mínimo, vital y móvil men- que fuera introducida por la ley 27.320.
sual: hasta el 10% que exceda de este último; b)
Sumas superiores al doble del salario mínimo, Por lo tanto, a los fines de hacer operativa las
vital y móvil y mensual: hasta el 20% del importe previsiones contenidas en el art. 147 LCT, en
que exceda de este último...”. forma previa a la traba de cualquier embargo
preventivo o ejecutivo que afecte el salario de
Cabe concluir que, mediante el conjunto de los trabajadores, se debe procurar el mismo
normas citadas, se busca armonizar dos valores ante el empleador para que éste efectúe las re-
fundamentales: el familiar y la intangibilidad tenciones que por derecho correspondan.
del salario mínimo que debe percibir el traba-
jador. Es importante que una vez trabado el em-
bargo, dentro de las 48 horas, el empleador
Respecto a este último tema, es habitual escu- ponga en conocimiento del trabajador la
char la afirmación de que los créditos alimenta- medida ordenada, debiendo entregar copia de
rios son los únicos que no tienen tope en cuanto la resolución judicial que lo ordena.
al porcentaje a embargar, que se puede embar-
gar el ciento por ciento. Ello no es así atento
que, como hemos previamente citado, el propio (14) Etala, Carlos Alberto, Contrato de trabajo, 6ª ed.,
Astrea, Buenos Aires, 2010, t. I, p. 433.
(15) López, Justo – Centeno, Norberto O. – Fernández
(13) CNTrab, sala V, 18/4/2008. “Barbeito, Patricia Madrid, Juan Carlos, Ley de Contrato de Trabajo comen-
c. Ultimate System SA”. Publicado en: LL Online. Cita tada, 1ª ed., Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1978,
online: AR/JUR/2812/2008. t. II, p. 570.
99
DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Por lo tanto, no cabe duda alguna que es el b) Cheque a la orden del trabajador para ser
empleador el designado como agente de reten- cobrado personalmente por éste o quien él in-
ción, debiendo por lo tanto extremar el cuidado dique.
de proceder tal como le es ordenado en el oficio
que le informa la traba del embargo. c) Acreditación en cuenta abierta a su nom-
bre en entidad bancaria o en institución de aho-
Ante cualquier discordancia debe requerir al rro oficial.
juzgado o tribunal aclare los extremos del em-
bargo notificado. Cualquier incumplimiento no Ahora bien, mediante la resolución 360/2001
justificado puede acarrear consecuencias de ín- del ex Ministerio de Trabajo, Empleo y Forma-
dole penal atento que lo que se está evadiendo ción de Recursos Humanos de la Nación se ge-
es el acatamiento de una orden judicial. neralizó el pago de todas las remuneraciones en
dinero mediante la “cuenta sueldo”.
VII. Embargo del saldo de la cuenta sueldo
Por su parte, la resolución 653/2010 del Mi-
VII.i. Cuestión preliminar. La cuenta sueldo nisterio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social
no solo ratifica la vigencia de la citada resolu-
Previo al ingreso al análisis dentro de que lí- ción (17) en sus considerandos, sino que esta-
mites se puede llevar adelante el embargo de la bleció:
cuenta sueldo, debemos previamente fijar de-
terminadas cuestiones que resultan relevantes a) La cuenta sueldo prevista en el art. 124 del
para su análisis. Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por
ley 20.774 (t.o. 1976) y sus modificatorias, texto
En principio, cuales son los medio de pago según ley 26.590, no puede tener límites de ex-
habilitados por la LCT a efectos de abonar las tracciones ni costo alguno para el trabajador,
remuneraciones. En tal sentido, el art. 124 LCT hasta el importe correspondiente a las retribu-
(16) indica como tales:
100
Emiliano A. Gabet y Alejandro Gabet
ciones en dinero que se acrediten a su favor. Di- actualmente dicha manda mediante la comuni-
cha disposición se aplicará a todo concepto de cación “A” 5990 y modificatorias (18).
naturaleza laboral que se abone a través de la
mencionada cuenta, incluyendo las asignacio- En tal sentido, ordena la citada Comuni-
nes familiares transferidas por la Administra- cación que las entidades habilitadas que po-
ción Nacional de la Seguridad Social (ANSES) sean cajeros automáticos deberán abrir las
y las prestaciones dinerarias por incapacidad cuentas sueldo a solicitud de los empleadores
derivadas de la ley 24.557 y sus modificatorias. alcanzados por la obligación de abonar las
remuneraciones a su personal mediante la
b) La cuenta sueldo puede utilizarse, asi- acreditación en cuenta conforme establece el
mismo, para operar a través de tarjeta de débito, art. 124 de la LCT.
realizar consulta de saldos y efectuar el pago de
impuestos y servicios por cajero automático Dichas cuentas se utilizarán para:
o mediante el sistema de débito automático
a) Abonar las remuneraciones que corres-
u otros canales electrónicos. Puede admitir,
pondan a trabajadores públicos y privados no
también, la acreditación de montos correspon-
alcanzados por dicho régimen legal, conforme
dientes a reintegros fiscales, promocionales o
a lo previsto por el art. 1º de la ley 26.704, tales
comerciales y por prestaciones de salud. Estas
como aquellos comprendidos en el Régimen
operaciones no deberán generar para el traba-
Especial de Contrato de Trabajo para el Perso-
jador costo alguno.
nal de Casas Particulares —ley 26.844— y en el
Régimen de Trabajo Agrario —ley 26.727—.
c) El trabajador puede designar a su cónyuge
o conviviente o a un familiar directo como co- b) El pago de haberes o prestaciones de la
titular de la cuenta sueldo, a fin de realizar los seguridad social que integran el Sistema Inte-
movimientos de fondos admitidos y demás grado Previsional Argentino (SIPA) y de aque-
operaciones que autorice el titular. llas comprendidas en el Sistema de Pensiones
No Contributivas, según lo dispuesto por el
d) La incorporación a la cuenta sueldo de art. 2º de la ley 26.704.
servicios bancarios adicionales, no derivados
de su naturaleza laboral ni comprendidos en c) El pago de remuneraciones, haberes o
la presente resolución, sólo se producirá pre- prestaciones de la seguridad social de jurisdic-
vio requerimiento fehaciente del trabajador a ciones provinciales y la Ciudad Autónoma de
la entidad bancaria o financiera, quedando di- Buenos Aires que adhieran a los términos de la
chos servicios sujetos a las condiciones que se ley 26.704.
acuerden al efecto.
Por su parte, la cuenta sueldo debe estar no-
e) A los fines del control y supervisión del minada en pesos y a nombre de cada trabajador
pago de las remuneraciones a través de la mo- dependiente de los empleadores comprendi-
dalidad objeto de la presente resolución, la Se- dos, de acuerdo con la información que estos
cretaria de Trabajo queda facultada para acor- suministren y que contendrá, como mínimo,
dar con las autoridades competentes del Banco apellido(s) y nombre(s), código único de iden-
Central de la República Argentina el tipo de tificación laboral (CUIL) y domicilio de cada
información que deberá suministrarse en rela- trabajador.
ción al funcionamiento de las cuentas sueldo.
Cuando la apertura es requerida directa-
Finalmente, dicha resolución aclara que las mente por el trabajador, este último debe pre-
condiciones de funcionamiento de las cuentas sentar la información antes detallada y el co-
sueldo serán fijadas por el Banco Central de la rrespondiente certificado de trabajo, recibo de
República Argentina (BCRA), en base a los cri- sueldo o información de la Administración Fe-
terios expuestos y sin perjuicio de las restric-
ciones que deban aplicarse a tal modalidad por
razones de seguridad bancaria o necesidades (18) Ver texto consolidado de la normativa en http://
operativas del sistema. El BCRA cumplimenta www.bcra.gob.ar/Pdfs/Texord/t-depaho.pdf
101
DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
deral de Ingresos Públicos (AFIP) que permita del equipo) ni de cantidad de extracciones, ni
acreditar la relación laboral. distinción alguna entre clientes y no clientes.
a) Mediante todos los cajeros automáticos (19) Proyecto del diputado Pais y otros, considerado
habilitados en el país por cualquier entidad fi- y aprobado por la Cámara de Diputados en la sesión del
4 de diciembre de 2014 y considerado y sancionado por
nanciera, sin límites de importe (salvo los que el Senado en la sesión del 16 de noviembre de 2016. Se
expresamente se convengan por razones de se- puede acceder a los fundamentos en http://eol.errepar.
guridad y/o resulten de restricciones operativas com/sitios/Contenidos/PDF/2016/12/20/147.pdf.
102
Emiliano A. Gabet y Alejandro Gabet
la finalidad era garantizar la operatividad de la VII.iii. Cambio de criterio. El embargo del “saldo”
inembargabilidad de los salarios depositados de la cuenta sueldo como medida para fomentar el
por los empleadores en las cuentas bancarias acceso al crédito
obligatorias, denominadas “cuentas sueldo”,
para así hacer verdaderamente operativas las Habiendo descripto genéricamente el marco
limitaciones de la afectación de las remunera- normativo y reglamentario que hace al pago de
ciones establecidas en los arts. 120 y 147 de la las remuneraciones mediante la cuenta sueldo,
ley de Contrato de Trabajo (LCT) y en el decreto y los antecedentes legislativos de la norma mo-
nacional 484/87, brindando de esa forma una dificada, corresponde adentrarnos en el aná-
tutela efectiva para que el salario sea recibido lisis de los cambios introducidos por el DNU
por el trabajador en forma íntegra. 27/2018.
Se afirmaba también que en la práctica del Tal como destacáramos previamente, se ha-
funcionamiento de las “cuentas sueldos” esta bilita con limitaciones el embargo de la cuenta
tutela del salario de los trabajadores se encuen- sueldo. De esta forma, la segunda parte del úl-
tra relativizada y muchas veces resulta vulne- timo párrafo del art. 147 de la LCT estipula que:
rada, como consecuencia de la bancarización a) No podrán trabarse embargos de ningún
del pago de los salarios. Es así que un sistema tipo sobre el saldo de la cuenta sueldo en la
pensado para mejorar su nivel de protección, medida de que se trate de montos derivados de
tiene por efecto no deseado situaciones que una relación laboral y/o de prestaciones de la
producen el efecto contrario, lo cual entre otros seguridad social cuando ese importe no exceda
aspectos fue tenido en cuenta por el Congreso el equivalente a tres [3] veces el monto de las
con la sanción de la ley 26.590, que modificó el remuneraciones y/o prestaciones devengadas
art. 124 LCT a fin de impedir límites a las extrac- por los trabajadores y/o beneficiarios en cada
ciones y eliminar todo tipo de costo en cuanto a período mensual, según el promedio de los últi-
su constitución y mantenimiento. mos seis [6] meses.
Por lo tanto, consideraban los autores del b) En caso de que el saldo de la cuenta pro-
proyecto que quedaba pendiente legislar veniente de una relación laboral y/o de presta-
respecto al tema de los embargos trabados ciones de la seguridad social exceda tal monto,
en forma directa en dichas cuentas a través el embargo se hará efectivo sobre la suma que
de oficios dirigidos directamente a los Ban- exceda el límite fijado por el presente artículo.
cos, los cuales en caso de multiplicidad de
embargos no se respetaban los límites de Gran parte de los medios replicaron la pre-
“embargabilidad” establecidos en la LCT y sus sente modificación afirmando que se podía
normas reglamentarias. embargar en forma ilimitada la cuenta sueldo.
Desde ya, la inembargabilidad se mantiene
Por ello, destacaban en los fundamentos que pero no de manera absoluta como estableciera
el artículo debía expresamente excluir la posibi- la ley 27.320.
lidad de trabar embargos directamente ante las
entidades bancarias, disponiendo que para la La norma aclara que la cuota de
traba de cualquier embargo preventivo o ejecu- inembargabilidad se refiere a las sumas que
tivo del salario de los trabajadores, los mismos fueran devengadas en la misma cuyo origen de-
se deberán instrumentar directamente ante rivara de una relación laboral y/o de prestacio-
los empleadores, a los fines que estos puedan nes de la seguridad social.
controlar los límites legales y hasta el orden de
prelación. Aclaramos que a nuestro entender no se
aplica las previsiones del decreto 484/87 y que
Es por ello que la ley 27.320 optó finalmente el embargo debe recaer sobre la totalidad de
por excluir la posibilidad de la traba de embar- las sumas que excedan el promedio estipulado
gos sobre la cuenta sueldo del trabajador. Los para las remuneraciones o prestaciones de la
embargos solo podrían instrumentarse ante el seguridad social dado que la norma no aclara
empleador. (como si lo hace para el embargo de las remu-
103
DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
neraciones por parte del empleador) que se sobre el saldo que exceda en tres [3] veces el
deba realizar “...en la proporción que fije la re- monto de las remuneraciones y/o prestaciones
glamentación que dicte el Poder Ejecutivo Na- devengadas por los trabajadores y/o beneficia-
cional”. rios en cada período mensual, según el prome-
dio de los últimos seis [6] meses.
Ahora bien, se debe tener también presente
que dicha cuenta es abierta en primer lugar c) Deberá retenerse la totalidad de los montos
para acreditarse los salarios, pero también se que se acrediten en la cuenta sueldo que no
pueden acreditar transferencias de terceros, tengan origen en el pago de remuneraciones
clientes, entidades crediticias etc. Esos montos y/o prestaciones de la seguridad social.
son embargables en forma directa y sin tope al-
guno. Desde ya, el Banco deberá notificar al titular
de la cuenta sueldo de la traba del embargo en
Las situaciones señaladas en el párrafo ante- forma inmediata.
rior nos da una mejor idea del carácter en la que
se encuentra los saldos existentes en la “cuenta En cuanto a la aplicación práctica de embar-
sueldo” y que ellos no necesariamente provie- gos sobre saldos que excedan el promedio in-
nen exclusivamente de la actividad en relación dicado por la norma respecto de las sumas de-
de dependencia. vengadas por remuneraciones y/o prestaciones
de seguridad social, consideramos que será la
En tal sentido, muchas noticias (20) indica- excepción a la regla en la mayoría de los casos.
ban que resultará imposible que el Banco tenga
conocimiento del origen de los fondos. Ello no Tengamos en cuenta que, salvo que se pro-
es así. Basta tener acceso a un resumen ban- ceda a bancarizar toda la economía —situación
cario de una cuenta sueldo para ver que cada que no se ve como probable en el corto plazo—
movimiento se encuentra con su respectivo de- es poco probable que una persona tenga de-
talle del origen de los fondos. Si es transferencia positado en su cuenta sueldo un saldo que sea
de sueldo, de otra cuenta, etc. ello se encuentra superior al promedio indicado por la norma en
descripto en el citado resumen. Mal puede afir- cuanto las sumas devengadas por remuneracio-
marse en consecuencia de dicha imposibilidad nes y/o prestaciones de la seguridad social. Ya
por parte de la entidad bancaria. sea por gastos, consumos, retiro de fondos por
Otro tema planteado, fue la forma de instru- caja, etc. el promedio estará por debajo de la
mentar el embargo, cómo se debía informar cuota de inembargabilidad en la mayoría de los
al banco la resolución judicial que la ordena. casos. Desde ya, estamos hablando de personas
Desde ya, debe librarse un oficio del juez, en el que no cobran gratificaciones o perciben remu-
que: neraciones variables atento que, allí, si puede
superarse la cuota de inembargabilidad con
a) Se notifica a la entidad bancaria de la exis- una mayor facilidad.
tencia de la traba de un embargo sobre la cuenta
sueldo y su monto. Por lo tanto, la efectividad de la norma es-
tará principalmente focalizada en el embargo
b) Que el mismo deberá hacerse efectivo —en de todas las sumas que no tengan origen en la
caso de sumas derivadas del pago de remunera- relación laboral o en prestaciones de la seguri-
ciones y/o prestaciones de la seguridad social— dad social. Ello si, deberá profundizarse el con-
trol por parte de la AFIP para evitar que dichos
fondos comiencen a circular en forma margi-
(20) Hemos leído que, “...Asimismo en el sector finan- nal dado que, la norma en cuestión tendría un
ciero también surgen interrogantes sobre cómo se hará efecto colateral no deseado.
para diferenciar qué fondos depositados en una cuenta
sueldo provienen de la actividad laboral que genera la
remuneración del empleador y cuáles son las cantidades
Respecto a aquellos trabajadores que tengan
que provienen de otro tipo de trabajo o renta distinto al más de una cuenta sueldo (situación de plu-
generador de la cuenta...”, en El Día Política y Economía, riempleo), la cuota de inembargabilidad será
http://www.eldia.com/nota/2018-1-13-1-47-11. independiente en cada caso y deberá calcularse
104
Emiliano A. Gabet y Alejandro Gabet
según el promedio de las remuneraciones y/o Ahora bien, ante una situación como la
prestaciones que allí se acrediten. descripta en la que un deudor puede quedar
sin patrimonio y sin ingresos se estableció la
Finalmente, queremos destacar que se ha di- inembargabilidad de una parte del salario y/o
cho que, “...el fundamento de la medida es que de la pensión.
los acreedores tendrán mayor garantía y cuan-
tía de cobro de la deuda contraída por el tra- Es así como el Estatuto de los trabajadores
bajador y demás beneficiarios de la Seguridad por el art. 27.2 y la ley de Enjuiciamiento Civil
Social, como Jubilados...” (21). por el art. 607.1 han prohibido que se embargue
el salario, sueldo, jornal, retribución o pensión
Es muy probable que así sea, no hay que en la cantidad fijada por el salario mínimo in-
temer. Y el motivo de no temer es que si el terprofesional.
acreedor ha sido un despreocupado respecto
a quien le otorga un crédito, además de ir en Cuando se excede esa cantidad con lo que se
contra del sistema de economía financiera y cobra, podrá embargarse conforme a una es-
social, es totalmente responsable de su propia cala y siguiendo unas reglas también recogidas
torpeza y no podrá beneficiarse más allá de lo en la ley de Enjuiciamiento Civil.
que marca la ley.
Es oportuno indicar que la legislación espa-
VIII. Derecho Comparado - Apostilla final ñola señala que, “... Si el ejecutado es beneficia-
sobre Embargos del salario en el Derecho Es- rio de más de una percepción, se acumularán
pañol todas ellas para deducir una sola vez la parte
inembargable. Igualmente serán acumulables
Vale analizar cuál es la situación para los los salarios, sueldos y pensiones, retribuciones
casos de embargo de salario en otros paí- o equivalentes de los cónyuges cuando el régi-
ses y España es un caso interesante porque la men económico que les rija no sea el de sepa-
inembargabilidad es la excepción. ración de bienes y rentas de toda clase, circuns-
tancia que habrán de acreditar al Secretario
Ello es así por cuanto se considera que la pro- judicial...” (23).
tección del salario y pensiones, estas últimas
con ciertas características, es una cuestión ex- Tampoco la legislación española deja de lado
cepcional. Ello es así por cuanto se restaría efi- la situación del ejecutado respecto a sus cargas
cacia al denominado principio de responsabili- de familia atento a que, “... En atención a las car-
dad universal del patrimonio del deudor. gas familiares del ejecutado, el Secretario judi-
cial podrá aplicar una rebaja de entre un 10 a
El principio de responsabilidad patrimonial un 15 por ciento en los porcentajes establecidos
universal del deudor, se encuentra acogido en en los números 1º, 2º, 3º y 4º del apartado 2 del
el art. 1911 del Código Civil Español. presente artículo...” (24).
El mismo establece el deber de responder a De la comparación de la legislación Española
las deudas con todo el patrimonio. Es muy im- y Argentina podemos concluir que en ambas in-
portante de señalar que esto implica considerar tentan respetar —en mayor o menor medida—
tanto lo que tiene como lo que tendrá hasta que
salde la deuda, o como dice el artículo literal-
mente “responde el deudor con todos sus bie-
nes, presentes y futuros” (22). Se desprende, por (23) Nro. 3 del art. 607 redactado por el apartado
tanto, la posibilidad de embargarle todo lo que doscientos cincuenta del artículo decimoquinto de la
tiene. ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legis-
lación procesal para la implantación de la nueva Oficina
judicial (BOE, 4 noviembre).
(21) http://www.iprofesional.com/imprimir-nota. (24) Nro. 4 del art. 607 redactado por el apartado
php?idx=262132 iProfesional.com doscientos cincuenta del artículo decimoquinto de la
(22) Título XVII de la Concurrencia y Prelación de ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legis-
los Créditos, Código Civil español, Capítulo Primero lación procesal para la implantación de la nueva Oficina
“Disposiciones Generales” —art. 1911—. judicial («B.O.E.» 4 noviembre).
105
DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
la manda del Convenio 95 de la OIT, pero han mía normal nos señalan que ello equilibra las
tomado diferentes caminos. relaciones económicas y sociales.
En España, ya hemos dicho que se considera Debemos pensar en una verdadera econo-
la responsabilidad patrimonial del deudor pre- mía financiera y social. Reiteramos las deudas
sente y futura y, como excepción a la regla, la se deben pagar. Y si existe mayor crédito, me-
inembargabilidad del salario en los topes indi- jora la economía financiera y social, mejora el
cados. Por su parte, en Argentina el régimen es consumo, se genera más trabajo y se va desa-
más protectorio ante al embargo de la remune- rrollando y fortaleciendo un círculo virtuoso.
ración del trabajador pero, al haberse ampliado Debemos olvidarnos de la viveza criolla, del
la posibilidad de embargo del saldo de la cuenta conocido “Paga Dios”.
sueldo en la proporción que ordena el tercer
párrafo in fine del art. 147 de la LCT, si bien no A modo de cierre, citamos a Valsecchi quien
puede considerarse como una excepción, se ha destaca que todo cambio debe ir “...acompa-
morigerado el concepto de inembargabilidad. ñada indefectiblemente por una reforma de las
mentalidades... Los hombres de hoy han de sus-
IX. A modo de colofón tituir la propensión individualista por el criterio
solidarista, la óptica materialista por la visión
En principio, es importante señalar que si la humana de la vida, el predominio del interés
situación económica y los procesos de bancari- de grupo por la primacía del bien común de la
zación mejoran en nuestro país, no estaríamos sociedad...” (25).u
escribiendo sobre lo que debería ser una situa-
ción corriente.
Es decir, los trabajadores (como todo ciuda- (25) Valsecchi, Francisco “Sentido de las transfor-
dano) pueden endeudarse y deben pagar sus maciones económicas contemporáneas”, Separata de
deudas. La ley, la jurisprudencia y una econo- la Revista Universitas, Año I, nro. 3 de p. 20.
106
El Fondo de Garantía de Sustentabilidad
y un nuevo decreto
Por Gabriel de Vedia
En razón de ello cabe señalar que el decreto acorde con las nuevas tecnologías y finalidades
modifica las siguientes leyes: 19.550, 22.315, del plan en cuestión”.
26.047, 27.349, 24.467, 25.300, 24.093, 27.161,
22.415, 24.449, 26.363, 19.511, 22.362, 24.481, El decreto 27/2018 cierra la parte general del
25.506, 17.319, 24.076, 24.633, 26.940, 22.359, considerando puntualizando “Que es esencial
13.064, 21.932, 17.418, 25.246, 20.744, 24.240, para este gobierno contar con las herramientas
25.065, 24.452 y 18.924. necesarias para la promoción del bienestar ge-
neral, resguardando los principios de transpa-
A su vez innova los decretos: 1023/2001, rencia, razonabilidad, publicidad, concurren-
1382/2012, 1416/2013, 146/2017, 260/2002 cia, libre competencia e igualdad”.
y 1570/2002 y los decretos-ley 6673/1963 y
5965/1963. Al finalizar los motivos generales que impul-
san el dictado del reglamento en análisis, se
Asimismo deroga las leyes: 2268, 2793, 3708, aboca a fundamentar cada uno de los veintidós
4863 y 25.369, los decretos-leyes 15.245 de fecha capítulos. Entre ellos el del capítulo 16, relativos
22 de agosto de 1956, 2872 de fecha 13 de marzo al Fondo de Garantía de Sustentabilidad.
de 1958 y 7845 de fecha 8 de octubre de 1964, los
decretos 89.048 de fecha 26 de agosto de 1936, Con el ánimo de no influir por ahora en sub-
80.297 de fecha 21 de diciembre de 1940, 5153 jetividades, resulta adecuado transcribir algu-
de fecha 5 de marzo de 1945, 12.405 de fecha 11 nos párrafos del considerando particular, res-
de junio de 1956, 5514 de fecha 29 de junio de pecto del FGS. En ese sentido el lector tendrá
1961, 647 de fecha 15 de febrero de 1968 y 2628 más elementos para comprender la intención
de fecha 15 de mayo de 1968. Por último se dis- del Poder Ejecutivo al momento de perseguir
pone la abrogación de las leyes 14.147, 19.971 y tales modificaciones.
13.003 (1).
En ese sentido destaca: “Que dadas las ca-
En el considerando general del instrumento racterísticas de las operaciones que realiza el
se argumenta: “Que este gobierno inició un pro- Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sis-
ceso en el que requirió a sus distintas áreas que tema Integrado Previsional Argentino (SIPA), es
identifiquen y sustenten jurídicamente, en base esencial dotarlo de instrumentos y medios de
a su mérito o conveniencia, el sostenimiento de contratación ágiles y apropiados para lograr la
ciertas cargas que provenían de cuerpos legisla- negociación de sus activos de acuerdo a las me-
tivos y que por razones de necesidad y urgencia jores prácticas financieras y bursátiles moder-
deben ser removidos por afectar seriamente, en nas, de forma de lograr valores de realización
especial, el funcionamiento de la actividad y de adecuados de dichos activos, sin dejar de privi-
la productividad de nuestros mercados”. legiar el fin social establecido en la ley 27.260”.
Párrafos seguidos agrega: “Que habiendo Luego de manifestar que resulta necesaria
iniciado la Nación una nueva fase de su histo- la adecuación respectiva del régimen de con-
ria política y económica, caracterizada por el tratación del Estado, legislado en el decreto
afianzamiento de los principios constituciona- 1023/2001, añade: “Que, asimismo, la evo-
les en todos los planos y la instauración de una lución de los productos financieros y las di-
economía pujante, competitiva y transparente, ferentes clases de operaciones, su constante
la permanencia de normas dictadas en otros perfeccionamiento, la celeridad con que se
contextos constituye un factor de atraso y de negocian, las oportunidades de inversión que
entorpecimiento del desarrollo nacional”. le son propias y las necesidades de rotación in-
mediata de los activos del Fondo de Garantía
Luego señala: “Que, para lograr tales objeti- de Sustentabilidad (FGS), obligan a proceder
vos, es necesario un reordenamiento normativo en consecuencia”.
108
Gabriel de Vedia
dificado por el art. 48 de la ley 25.565, establece conferidas en dos incisos distintos del art. 99, el
que “toda creación de organismo descentrali- primero y el tercero.
zado, empresa pública de cualquier naturaleza
y Fondo Fiduciario integrado total o parcial- Ello permite concluir que el mismo instru-
mente con bienes y/o fondos del Estado Nacio- mento del decreto 27/2018, regla cuestiones
nal, requerirá del dictado de una ley”. relativas al reglamento autónomo y otras al de
necesidad y urgencia.
El considerando particular del FGS culmina
al destacar “Que dicha limitación atenta contra A raíz de ello, se debe discriminar cada ar-
la operatoria natural que debería poder realizar tículo del decreto para ver si se condice dentro
el Fondo de Garantía de Sustentabilidad (FGS), de la zona de reserva de la administración pú-
sin que aquella signifique una mejora en térmi- blica o del poder legislativo.
nos de eficiencia, rentabilidad y calidad de la
gestión de dichos activos”. En orden a esto, se tratará de manera muy
breve cuál es el alcance de los decretos autóno-
Ya en la parte dispositiva en los arts. 153 y 154, mos y de necesidad y urgencia.
el Poder Ejecutivo decreta en los términos del
art. 99 incs. 1º y 3º de la CN algunas modifica- Luego se analizará la naturaleza jurídica del
ciones relativas a la inversión de los recursos del Fondo de Garantía de Sustentabilidad, para
Fondo de Garantía de Sustentabilidad. concluir acerca si el órgano del Estado Nacional
puede legislar al respecto.
En el art. 153 establece: “Incorpórase como
inc. e) al art. 5º del decreto 1023/2001, sus III.a. Reglamentos autónomos
modificatorias y complementarias, el siguiente
texto: La Carta Suprema le confiere al Poder Ejecu-
tivo la competencia de dictar reglamentos au-
“e) Los comprendidos para operaciones rela- tónomos por su calidad de “jefe del gobierno”
cionadas con los activos integrantes de la car- y “responsable político de la administración
tera del Fondo de Garantía de Sustentabilidad general del país” que le confiere el art. 99, inc.
del Sistema Previsional Argentino”. 1º, CN.
109
DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(2) El concepto de reglamento autónomo es contro- La jurisprudencia de nuestro más Alto Tribu-
vertido: Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho nal ha dispuesto que: “los beneficios que se han
Administrativo, t. I, p. 296; Zanobini, Guido, Coso di establecido en el decreto 285/1999 comportan,
Diritto Administrativo, t. I, p. 206, y Diez, Manuel M., en su gran mayoría, el ejercicio de facultades
Tratado de Derecho Administrativo, t. I, p. 426, entien-
den entre otros autores, que son los dictados en asuntos de carácter tributario —aduaneras, impositi-
cuya competencia le corresponde a la Administración vas o vinculadas con el Régimen Nacional de
de acuerdo con la distribución de funciones realizadas la Seguridad Social—, las que son competencia
por la Constitución, o para regular el ejercicio de poderes exclusiva del Poder Legislativo —arts. 4º, 17 y
que le han sido conferidos discrecionalmente a la Ad- 75, incs. 1º y 2º, de la Constitución Nacional—
ministración por el ordenamiento jurídico. En cambio, y cuyo ejercicio está vedado al Poder Ejecutivo
Marienhoff, Miguel S., Tratado del dominio público,
p. 252, excluye de la noción de reglamento autónomo a Nacional, aun en las condiciones excepcionales
los derivados de las facultades discrecionales acordadas que podrían justificar el dictado de decretos de
por la ley.
(3) Marienoff, Miguel S., Tratado de Derecho Admi- (4) En tal sentido Docobo, Jorge J., “El reglamento de
nistrativo, p. 249 y ss.; Bianchi, Alberto B., La Delegación procedimientos administrativo”, JA 1972-705. Así se des-
Legislativa, Buenos Aires, 1990, p. 34. prende de la propia exposición de motivos de la LNPA.
110
Gabriel de Vedia
111
DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
112
Gabriel de Vedia
En octubre del 2008 se promulgó la ley 74 de la ley 24.241, rigiendo las prohibiciones
26.425 (11), que creó el SIPA. En su art. 1º se del art. 75 de la citada ley y las limitaciones de
dispuso la unificación del Sistema Integrado de su art. 76. Queda prohibida la inversión de los
Jubilaciones y Pensiones en un único régimen fondos en el exterior”.
previsional público que se denominará Sis-
tema Integrado Previsional Argentino (SIPA), III.c.3. Finalidad
financiado a través de un sistema solidario de
reparto, garantizando a los afiliados y beneficia- El objetivo del FGS fue establecido con cla-
rios del régimen de capitalización vigente hasta ridad en considerando del decreto 897/2007 al
la fecha idéntica cobertura y tratamiento que la establecer que el FGS “tiene como fin priorita-
brindada por el régimen previsional público, en rio asegurar que los beneficiarios del Sistema
cumplimiento del mandato previsto por el art. Público de Reparto no se constituyan en varia-
14 bis de la CN. ble de ajuste de la economía en momentos en
que el ciclo económico se encuentre en fases
En consecuencia, eliminó el régimen de capi- desfavorables, contando a tales efectos con los
talización, que será absorbido y sustituido por excedentes producidos en los momentos posi-
el régimen de reparto, en las condiciones de la tivos del ciclo”.
presente ley”.
En el artículo primero le asigna la siguiente
Respecto de los recursos del sistema, a través finalidad:
del art. 7º se transfirieron en especie a la Admi-
nistración Nacional de la Seguridad Social los a) Atenuar el impacto financiero que sobre el
recursos que integran las cuentas de capitaliza- régimen previsional público pudiera ejercer la
ción individual de los afiliados y beneficiarios evolución negativa de variables económicas y
al régimen de capitalización del Sistema Inte- sociales.
grado de Jubilaciones y Pensiones previsto en la
ley 24.241 y sus modificatorias, con las limita-
b) Constituirse como fondo de reserva a fin
ciones que surjan de lo dispuesto por el art. 6º
de instrumentar una adecuada inversión de los
de la presente ley. Dichos activos pasaron a in-
excedentes financieros del régimen previsional
tegrar el Fondo de Garantía de Sustentabilidad
público garantizando el carácter previsional de
del Régimen Previsional Público de Reparto
los mismos.
creado por el decreto 897/2007.
113
DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
La ley 27.260, de Reparación Histórica, pro- Las contribuciones son contraprestaciones fi-
mulgada el 26 de mayo del 2016, ratificó los ob- jadas por el órgano administrador y con carácter
jetivos explicitados. obligatorio para un sector de la población, cuyo
objeto es la atención del costo de una obra o acti-
4) Naturaleza jurídica de los aportes y contri- vidad realizada por el Estado o por una institu-
buciones previsionales ción designada por éste.
Quedó en evidencia que el FGS se compone Héctor Villegas, por ejemplo, participa de
con recursos de origen previsional. esta opinión. Él considera que los aportes de
seguridad y previsión social por parte del em-
Ello invita a examinar cual es la naturaleza pleador, constituyen un tributo: “para aquellos
jurídica de los recursos (aportes y contribucio- que aportan sin que con respecto a ellos se sin-
nes) previsionales, para descifrar si es tributaria. gularice en forma directa una actividad vincu-
Ello nos permitirá saber si puede ser materia de lante ni un beneficio específico (por ejemplo,
un reglamento autónomo, de necesidad y urgen- empleadores particulares con respecto a las
cia o sólo objeto de ley. cajas que otorgan beneficios sociales a sus em-
pleados), tal aporte asume el carácter de un ver-
En mi opinión las contribuciones dadero impuesto” o “considerar a las aportacio-
previsionales tienen naturaleza tributaria, nes previsionales como remuneración carece
donde: de sustento dentro de un sistema universal de
seguridad social que admite como beneficiarios
a. La hipótesis de incidencia es la prestación no sólo a trabajadores sino también a asegura-
de servicios de salud, beneficios económicos, dos inscritos en regímenes especiales” (12).
invalidez, jubilación, muerte, entre otras.
Giuliani Fonrouge también sostiene que las
contribuciones a la seguridad social son “con-
b. La base imponible es la valoración del ser-
tribuciones especiales” —una de las especies
vicio de acuerdo a la estructura de costos pro-
de tributos— pues ellas consisten en la presta-
yectados para la satisfacción de las finalidades
ción obligatoria debida en razón de beneficios
de la seguridad social.
individuales o de grupos sociales derivados de
la realización de obras públicas o de especiales
c. Los sujetos activos son la ANSeS y la AFIP. actividades del Estado (13).
d. El sujeto pasivo es el contribuyente: por un Esta misma posición ha sido incluida en el
lado el trabajador y por otro el empleador. propio Modelo de Código Tributario para Amé-
rica Latina dentro de la categoría de contribu-
Algunos sostienen que los aportes y contribu- ciones especiales, así como en el Modelo de
ciones previsionales son de carácter parafiscal, Código Tributario OEABID que las considera
debido a que no recauda directamente el Estado como la prestación a cargo de patrones y traba-
Nacional como sujeto de derecho, sino que lo jadores integrantes de los grupos beneficiados,
hace a través de entes descentralizados. destinada a la financiación del servicio de pre-
visión.
En sentido amplio parafiscalidad implica atri-
bución legal de capacidad para ser sujetos acti- En esta línea, se califican de parafiscales las
vos de tributos —los que recaudan en beneficio exacciones recabadas por ciertos entes públi-
de sus propias finalidades— a personas diversas cos para asegurar su financiamiento autónomo.
del Estado. Este tipo de exacciones ha adquirido moder-
El léxico de fiscalidad en esta corriente de opi- (12) Villegas, Héctor, Curso de finanzas, derecho
nión, se reserva a la recaudación realizada para financiero y tributario, 3ª ed., Depalma, Buenos Aires,
y por el Estado. Sin embargo, de una u otra ma- Depalma, 1984, t. I, p. 117.
nera, lo que no se encuentra en discusión es que (13) Giuliani Fonrouge, Carlos, Derecho Financiero,
ambos se encuentran referidos a tributos. 3ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1984, vol. l, p. 267.
114
Gabriel de Vedia
namente gran importancia, y bajo la denomi- aporte parafiscal equivale a un impuesto indi-
nación de “parafiscales” han aparecido con- recto cuya base imponible depende del monto
tribuciones destinadas a la previsión social, a total de salarios pagados (16).
cámaras agrícolas, a fondos forestales, centros
de cinematografía, bolsas de comercio, centros Con firmeza puede expresarse que las con-
de estudios, colegios profesionales, etc., o sea, a tribuciones de seguridad social reúnen indu-
entidades de tipo social o de regulación econó- dablemente los caracteres propios de los tri-
mica. Se dan generalmente las siguientes carac- butos, pero presentan particularidades que las
terísticas en cuanto a estas exacciones: o) no se diferencian de los impuestos. Desde el punto de
incluye su producto en los presupuestos estata- vista conceptual, debe incluírselas dentro de la
les (de la Nación, provincias o municipios); b) categoría de contribuciones especiales, sin des-
no son recaudadas por los organismos específi- conocer la posibilidad teórica de constituir con
camente fiscales del Estado (Dirección General estas contribuciones una cuarta categoría de
Impositiva, Direcciones Generales de Rentas); tributos (17).
c) no ingresan en las tesorerías estatales, sino
directamente en los entes recaudadores y ad- La Cámara Federal de la Seguridad Social
ministradores de los fondos (14). ha dirimido esta cuestión y resolvió que: “Sin
perjuicio del sistema elegido por el afiliado
Así vale recordar que, “la forma más relevante y, no obstante lo dispuesto por el art. 82 y
de la parafiscalidad es la llamada parafiscalidad concordantes de la ley 24.241, tanto los aportes
social, la cual está constituida por los aportes de personales como las contribuciones patrona-
seguridad y previsión social que pagan patrones les constituyen contribuciones de la seguridad
y obreros en las cajas que otorgan beneficios a social pertenecientes a un fondo que tiene por
trabajadores en relación de dependencia, apor- objeto atender los beneficios determinados por
tes de empresarios a cajas que les otorgan bene- la ley que, por otra parte, serán reconocidos al
ficios, aportes de trabajadores independientes, momento de reunirse los requisitos y condicio-
profesionales, etc. Estos aportes se traducen nes de acceso de acuerdo a lo normado por el
en beneficios que reciben esas personas y que sistema vigente. Ello encuentra sustento en la
consisten en jubilaciones, subsidios por enfer- naturaleza jurídica que detentan las cotizacio-
medad, accidentes, maternidad, muerte, etc. nes sociales. Tal como lo afirma Carlos M. Giu-
La importancia financiera de estos ingresos es liani Fonrouge en su obra Derecho Financiero (t.
enorme en los Estados modernos, y ello deriva II, ps. 894 y ss.), “si bien la doctrina no ha sido
de la ampliación de las funciones de los gobier- coincidente respecto a que categoría pertene-
nos, lo cual los lleva a incursionar en el campo cen, lo cierto es que no existe dudas de que son
social. Como las posibilidades funcionales del tributos, esto es, exacciones obligatorias fijadas
Estado quedan desbordadas ante tal cúmulo por ley. Para Zingali son tributos, sin profundi-
de funciones, se ve frecuentemente obligado a zar este aspecto, pero refuta el concepto inde-
delegar algunas de estas funciones creando los pendiente de parafiscal; Aguirre Pangburn los
organismos parafiscales” (15). denomina tributos especiales; Vicente, Arche
Domingo, Persiana y Giovanni Ingrosso los ca-
En términos terrenales y pragmáticos, para lifican como impuesto especial y la del empleo
los obreros, profesionales y trabajadores inde- de una tasa” (18).
pendientes, los aportes de este tipo equivalen a
un gravamen directamente proporcional a sus Por esto es procedente ratificar la naturaleza
ingresos, por lo cual producen efectos seme- tributaria de los aportes y contribuciones al ré-
jantes a los de un impuesto directo. En cambio, gimen previsional argentino.
para los patrones, cuando contribuyen a cajas
que otorgan beneficios a sus subordinados el (16) Conf. Villegas, Héctor B., ob. cit.
(17) Conf. Modelo de Código Tributario para América
(14) Villegas, Héctor B., Curso de finanzas, derecho Latina, art. 17 in fine y concs.
financiero y tributario, 7ª ed., ampliada y actualizada, (18) CFed. Seg. Social, sala II, “Lucarella, Daniel
Depalma, Buenos Aires, 2001. M. c. ANSeS y otro s/ amparos y Sumarísimos”, expte.
(15) Conf. Villegas, Héctor B., ob. cit. 60673/2009, sent. del 22/3/2016.
115
DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Al reconocer naturaleza tributaria a los recur- o disvaliosos, no se puede perder el norte de se-
sos en cuestión, resulta dificultoso sostener que guridad y rentabilidad.
pueda legislarse sobre el Fondo de Garantía de
Sustentabilidad a través de decreto autónomo En este acápite se examinan las distintas leyes
o de necesidad y urgencia, ya que lo impide la que han regulado las posibilidades de inversión
Constitución Nacional, en sus arts. 99, incs. 1º desde los antecedentes del FGS, empezando
y 3º, y 75. por la ley 24.214, siguiendo por la ley 27.260 (de
Reparación Histórica), hasta llegar al decreto en
Solo el Congreso de la Nación puede legislar análisis.
sobre la temática en análisis.
IV.a. Inversiones en el marco de la ley 24.241
Sin perjuicio de lo expresado en los párrafos
Las AFJP tenían las funciones de otorgar pres-
siguientes se analizará la sustancia referenciada.
taciones y de invertir los recursos que prove-
nían de los aportes y contribuciones.
IV. Cronología dispositiva en relación a las
inversiones de los recursos del Fondo de Ga- Los recursos acumulados no podían quedar
rantía de Sustentabilidad inmovilizados. Debían ser invertidos de manera
tal que generen rentas destinadas a incremen-
El FGS en la actualidad hay que considerarlo tar la cuenta individual de los afiliados.
en el marco del sistema público de reparto asis-
tido. En la ley 24.241, en el capítulo V, Título III,
del libro I, entre los arts. 74 y 81, consagraba
Por lo tanto corresponde apreciarlo como un el régimen de inversiones. Englobaba aspectos
bien público, cuya adecuada administración re- tales como los criterios que debían respetarse,
viste prioridad para el Estado Nacional, ya que los títulos valores, obligaciones negociables,
se constituyó desde sus orígenes como garantía depósitos a plazo fijo, acciones societarias,
de cobertura e inclusión social, a través del de- cuotapartes, de fondos comunes de inversión,
creto reglamentario 897/2007. cédulas, letras y otros títulos valores que podían
ser objeto de la operatoria de las AFJP, entre
Ya se ha señalado que entre sus finalidades otras diligencias.
sobresale la de “atenuar el impacto financiero
que sobre el régimen previsional público pu- El art. 74 aún vigente, legisla que el activo del
diera ejercer la evolución negativa de variables fondo de jubilaciones y pensiones se invertirá
económicas y sociales”. de acuerdo con criterios de seguridad y rentabi-
lidad adecuados, respetando los límites fijados
También se ha acentuado que constituye “un por la ley y las normas reglamentarias.
fondo de reserva a fin de instrumentar una ade-
cuada inversión de excedentes financieros del Las inversiones tenían un techo que no podía
régimen previsional público garantizando el excederse.
carácter previsional de los mismos”.
En el art. 75 de la ley 24.241, originariamente
Se persigue atender eventuales insuficiencias imponía varas prohibiciones a las AFJP al mo-
en el financiamiento del régimen previsional mento de invertir.
público a efectos de preservar la cuantía de las
Citamos el artículo completo para facilitar la
prestaciones previsionales.
explicación y posterior comparación con el art.
En razón de ello todas las normas jurídicas 31 de la ley de Reparación Histórica.
que han legislado en relación al FGS han dis- “Art. 75º. - El activo del fondo de jubi-
puesto que las inversiones deben realizarse laciones y pensiones NO podrá ser inver-
conforme criterios de seguridad y rentabilidad. tido en:
Esto implica que la evaluación que se haga, a) Acciones de administradoras de
para ver si los cambios legislativos son valiosos fondos de jubilaciones y pensiones;
116
Gabriel de Vedia
117
DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
tibilidad de ésta con la nueva ley debe ser ab- En esa inteligencia, art. 153 establece: “In-
soluta. Pues basándose tal derogación en una corpórase como inc. e) al art. 5º del decreto
interpretación omisa de la voluntad legislativa 1023/2001, sus modificatorias y complementa-
expresada en la nueva norma basta que quede rias, el siguiente texto:
alguna posibilidad de conciliar ambos regíme-
nes legales para que el intérprete deba atenerse “e) Los comprendidos para opera-
a esa complementación. ciones relacionadas con los activos
integrantes de la cartera del Fondo de
Del cotejo de las normas en análisis se vis- Garantía de Sustentabilidad del Sistema
Previsional Argentino”.
lumbra que la ley de Reparación Histórica man-
tiene la prohibición de invertir establecidas en En el art. 154 dispone: “Autorízase a la Admi-
el inc. c) en “Acciones de sociedades gerentes de nistración Nacional de la Seguridad Social, en
fondos de inversión, ya sean comunes o direc- su carácter de Administrador del Fondo de Ga-
tos, de carácter fiduciario y singular y d) Accio- rantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado
nes de sociedades calificadoras de riesgo. Previsional Argentino, a constituir y/o estruc-
turar fideicomisos, financieros o no, alquilar o
Esto implica que la legislación posterior ha- prestar títulos y acciones y, en general, a realizar
bría tenido la intención de dejar de prohibir la toda otra operación propia de los mercados fi-
inversión en las siguientes diligencias: nancieros y bursátiles permitidas por las autori-
dades regulatorias, con observancia de los lími-
— Acciones de administradoras de fondos de tes de los arts. 74 y 76 y las prohibiciones del art.
jubilaciones y pensiones; 75 de la ley 24.241 y sus modificatorias”.
— Acciones de compañías de seguros; Por razones metodológicas vamos a examinar
cada artículo por separado.
— Títulos valores emitidos por la controlante,
controladas o vinculadas de la respectiva admi- 1. Art. 153 y el régimen de contrataciones de
nistradora, ya sea directamente o por su inte- la Administración Nacional:
gración dentro de un grupo económico sujeto a
un control común; De acuerdo con los decretos 1023/2001 “Ré-
gimen de contrataciones de la Administración
— Acciones preferidas; Nacional” y 893/2012, las entidades administra-
tivas que deciden seleccionar a un contratista,
— Acciones de voto múltiple. lo hacen respetando los distintos sistemas pre-
vistos en el ordenamiento legal.
En ningún caso podrán las administradoras
Si bien el procedimiento por medio del cual
realizar operaciones de caución bursátil o extra-
se elige al contratista no es siempre el mismo, lo
bursátil con los títulos valores que conformen el
cierto es que cualquiera fuera el procedimiento
activo del fondo de jubilaciones y pensiones, ni
que se adopte, siempre se debe seguir una serie
operaciones financieras que requieran la cons-
de principios que lo acompañan y que infor-
titución de prendas o gravámenes sobre el ac-
man todo su contenido.
tivo del fondo”.
Estos principios generales administrativos
En algún aspecto es difícil hablar de aplicables a todo procedimiento contractual
derogación tácita, pero si atendemos al art. 154 son, en esencia, los de concurrencia, igualdad,
del decreto 27/2018, se puede considerar que publicidad, legalidad, razonabilidad y transpa-
vamos hacia esa directriz. rencia, y como bien se ha dicho, todos ellos se
encaminan a lograr que dicho procedimiento
IV.c. Decreto 27/2001 sea eficaz.
En lo que aquí interesa vamos a reflexionar Se busca alcanzar los mejores resultados po-
respecto de los arts. 153 y 154. sibles. Los fines perseguidos al momento de
118
Gabriel de Vedia
contratar, que no son otros que los de alcanzar debe dejar de lado nunca la necesidad de segu-
la mejor oferta globalmente adecuada y con- ridad de mantener siempre los recursos necesa-
veniente, tratando a la vez de dejar de lado du- rios, para poder responder a las exigencias.
rante todo su desarrollo cualquier sospecha de
ilegalidad. Nunca se debe olvidar que estamos antes re-
cursos con fines sociales.
La reforma prevista en el decreto 27/2018, al
régimen en estudio alcanza al art. 5º, que legisla 2. Inversiones permitidas:
los casos en que se excluye de la aplicación:
El art. 154 del decreto 27/2018 autoriza a la
Art. 5º — Contratos excluidos: Queda- Administración Nacional de la Seguridad So-
rán excluidos los siguientes contratos: cial, en su carácter de Administrador del Fondo
de Garantía de Sustentabilidad del Sistema
e) Los comprendidos para operacio- Integrado Previsional Argentino, a constituir
nes relacionadas con los activos inte- y/o estructurar fideicomisos, financieros o no,
grantes de la cartera del Fondo de Ga- alquilar o prestar títulos y acciones y, en ge-
rantía de Sustentabilidad del Sistema
neral, a realizar toda otra operación propia de
Previsional Argentino. (Inciso incorpo-
rado por art. 153 del decreto 27/2018
los mercados financieros y bursátiles permi-
BO 11/1/2018. Vigencia: a partir del día tidas por las autoridades regulatorias, con ob-
siguiente al de su publicación en el Bo- servancia de los límites de los arts. 74 y 76 y las
letín Oficial de la República Argentina). prohibiciones del art. 75 de la ley 24.241 y sus
modificatorias.
En el considerando el Poder Ejecutivo da los
siguientes argumentos para tomas esta deci- Del recorrido normativo expuesto, hasta lle-
sión. gar a esta propuesta en el decreto puede vis-
lumbrarse como se fue alterando la prohibición
En ese sentido destaca: “que dadas las ca- de invertir en fondos de inversión de carácter
racterísticas de las operaciones que realiza el fiduciario. A todas luces se refleja la evolución
Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sis- (o involución a mi criterio) de una prohibición
tema Integrado Previsional Argentino (SIPA), es taxativa en el inc. c) del original art. 75, luego
esencial dotarlo de instrumentos y medios de la liberación propuesta en el art. 31 de la ley
contratación ágiles y apropiados para lograr la 27.260, para finalmente una apertura completa
negociación de sus activos de acuerdo a las me- del art. 154 del decreto 27/2018.
jores prácticas financieras y bursátiles moder-
nas, de forma de lograr valores de realización En específico a los fideicomisos, la ley 24.441
adecuados de dichos activos, sin dejar de privi- regulaba estos tipos de contratos, norma modi-
legiar el fin social establecido en la ley 27.260”. ficada por la sanción del Código Civil y Comer-
cial de la Nación, en el que se enuncian los ele-
Luego de manifestar que resulta necesaria mentos principales de este contrato y sus tipo-
la adecuación respectiva del régimen de con- logías. En el capítulo treinta, desde el art. 1666
tratación del Estado, legislado en el decreto al 1707 del Cód. Civ. y Com. se enuncian los di-
1023/2001, añade “Que, asimismo, la evolución ferentes contratos de fideicomisos que recepta
de los productos financieros y las diferentes nuestro ordenamiento jurídico.
clases de operaciones, su constante perfeccio-
namiento, la celeridad con que se negocian, las Siendo que art. 154 del decreto 27/2018 po-
oportunidades de inversión que le son propias y sibilita a la creación y firma de contratos de fi-
las necesidades de rotación inmediata de los ac- deicomisos financieros o no, uno de los tipos de
tivos del Fondo de Garantía de Sustentabilidad fideicomisos llamado de garantía es de posible
(FGS), obligan a proceder en consecuencia”. conflicto, si llegare a utilizarse en la adminis-
tración del FGS. Pues el art. 1680 del Cód. Civ. y
Si bien es cierto que los tiempos del mundo Com. establece: “Si el fideicomiso se constituye
de inversión corre a grandes velocidades, en con fines de garantía, el fiduciario puede aplicar
relación al FGS la búsqueda de rentabilidad no las sumas de dinero que ingresen al patrimonio,
119
DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
incluso por cobro judicial o extrajudicial de los Es difícil imaginar seguridad si se restringen
créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los controles y se amplían las facilidades para
los créditos garantizados. Respecto de otros bie- invertir los recursos del FGS.
nes, para ser aplicados a la garantía el fiducia-
rio puede disponer de ellos según lo dispuesto Si se persiste en las modificaciones, es posible
en el contrato y, en defecto de convención, en que se llegue a mejor reducto si debate amplia-
forma privada o judicial, asegurando un meca- mente la cuestión.
nismo que procure obtener el mayor posible de
los bienes”. Para ello vale recordar “El camino de la ley”.
120
Gabriel de Vedia
bas cámaras cuentan con dos tercios de los y 154 del decreto 27/2018 tiene sobre el FGS, sin
votos para imponer su criterio inicial, la ley un amplio debate en el Parlamento Argentino
se promulga, aunque el presidente no esté de en el marco de un proyecto de ley.
acuerdo. Si no lo consiguen, se mantiene el veto
del presidente y el proyecto no puede volver a Pues conforme surge del texto, esto genera
tratarse en las sesiones de ese año. un aumento de facultades al órgano ejecutivo
del FGS y así le da mayor discrecionalidad, lo
Pues bien, ahora en contraste con el proceso que en un futuro no muy lejano podría gene-
de génesis y aprobación de un decreto, vale rar efectos riesgosos a los planes de inversión y
resaltar que desde la ley 26.122, nuestro orde- sustentabilidad del sistema.
namiento jurídico posee un iter legislativo en
cuanto a la aprobación de los decretos de Nece- VI. Conclusión
sidad y Urgencia (DNU).
El carácter limitado de los recursos de la se-
En los dos primeros artículos de esta ley se guridad social y los primordiales objetivos que
enuncian el objeto y la competencia de la Co- a través de éstos se cumplen, trae como corre-
misión bicameral permanente de trámite legis- lato la necesidad de protegerlos frente a conduc-
lativo. Pues bien, ello en aras de realizarse un tas que puedan afectarlos arbitrariamente o des-
control del Poder Legislativo a laos decretos viarlos de sus finalidades específicas.
propuestos por el Poder Ejecutivo.
La administración del FGS tiene como obje-
Las atribuciones son de raigambre constitu- tivo lograr rendimientos directos e indirectos,
cional pues surgen de los arts. 99, inc. 3º, y 100, generados por las inversiones. La consecuen-
incs. 12 y 13 de la Ley Fundamental. cia esperada es un incremento en el empleo
formal (que se traduce en mayores contribu-
Así en el art. 10 de esta ley, se solicita a la Co- ciones al sistema) y un efecto multiplicador en
misión Bicameral Permanente que se expedirá ingresos impositivos, los que, a través de varios
acerca de la validez o invalidez del decreto y impuestos (IVA, Impuesto a las Ganancias,
eleve el dictamen al plenario de cada Cámara Impuesto a los Combustibles, etc.) incremen-
para su expreso tratamiento. tarán los recursos de ANSeS contribuyendo
a la sustentabilidad del Sistema de Seguridad
El dictamen debe pronunciarse expresa- Social.
mente sobre la adecuación del decreto a los
requisitos formales y sustanciales establecidos La ampliación del límite máximo de inversión
constitucionalmente para su dictado. Para emi- al 50% de los activos totales del fondo, estable-
tir dictamen, la Comisión Bicameral Perma- cida en la ley 27.260 (Programa Nacional de
nente puede consultar a las comisiones perma- Reparación Histórica para Jubilados y Pensio-
nentes competentes en función de la materia. nados) en proyectos productivos, inmobiliarios
o de infraestructura tiene como objetivo fomen-
Como ya hemos anunciado, el tratamiento de tar y promover este círculo virtuoso.
lo que se aprueba en un DNU es “expreso”.
Sería saludable que todas las modificaciones
Ello se refleja en el art. 19, en cuanto dispone que se propongan sean en este sentido y no el
que el plazo para expedirse acerca del decreto que se analizado en el presente trabajo.
en análisis y elevarlo al dictamen plenario de
cada una de las Cámaras será de diez días há- La sabiduría de una sociedad está en la bús-
biles desde la presentación del proyecto por queda del equilibrio. En el justo medio entre
el Jefe de Gabinete. Conforme los tiempos del dos extremos.
decreto 27/2018, éste debería ser tratado en los
primeros días de febrero del corriente año. Esto nos invita a buscar el justo medio entre
la actualización de estos tiempos que corren
De allí que me surge el interrogante ¿Pode- y la mayor seguridad posible al momento de
mos vislumbrar realmente, los alcances, conse- invertir los recursos del Fondo de Garantía de
cuencias, perjuicios o beneficios que los art. 153 Sustentabilidad.u
121
Derecho administrativo
Modificaciones introducidas en materia de obra pública
y bienes del Estado
Por Oscar R. Aguilar Valdez y Juan Antonio Stupenengo
Cabe advertir al lector que el objeto de la pre- bién, que dichos plazos podían ser ampliados
sente contribución no es otro que reseñar, de cuando el éxito de la licitación lo hiciera conve-
modo sintético, las reformas introducidas por niente o reducidos en casos de urgencia.
el dec. 27/2018 en lo que hace exclusivamente
a las materias antes señaladas. En cambio, por Ahora bien, tras la reforma introducida se dis-
exceder los límites de la presente contribución, pone en el art. 10 de la ley 13.064, de Obras Pú-
no se analizará aquí la validez constitucional de blicas, que la convocatoria a licitación pública
dicho decreto —emitido en los términos del art. debe ser anunciada en el Boletín Oficial de la
99, inc. 3º, de la Constitución Nacional—, cues- República Argentina y en el sitio web oficial del
tión que seguramente habrá de ser objeto de in- órgano que actuará como comitente. Los plazos
teresantes investigaciones doctrinarias y, en su de anticipación y de publicación no fueron al-
caso, de pronunciamientos judiciales. terados.
126
Oscar R. Aguilar Valdez y Juan Antonio Stupenengo
mentación determine” (6). Esta última dispo- No obstante ello, entendemos que, en estos ca-
sición fue detalladamente reglamentada en la sos y hasta tanto no se dicte una regulación es-
reglamentación de Régimen de Contrataciones pecífica (11), a tenor de lo dispuesto por el art. 4º
de la Administración Nacional, aprobada por el del dec. 1023/01 (12), la publicidad del llamado
dec. 1030/16 (7). a licitación internacional debería ser realizado
según lo regulado en los decs. 1023/01 (13) y
Cabe remarcar que la publicidad digital de 1030/16 (14), ello en tanto que, en nuestra opi-
la convocatoria a licitación pública ya venía te- nión, la publicación de la convocatoria en los
niendo lugar, en cierto modo, respecto de los sitios allí regulados, no se oponen al régimen ni
proyectos de licitación pública internacional al espíritu del contrato de obra pública (15).
que eran financiados en su totalidad o en parte
por el Banco Internacional de Reconstrucción III. Modificaciones introducidas en materia
y Fomento (BIRF) o la Asociación Internacio- de bienes del Estado
nal de Fomento (AIF), pues en las Normas de
Contrataciones con Préstamos del BIRF y Cré- En el Capítulo XV del dec. 27/2018, denomi-
ditos de la AIF se establece que el banco debe nado “Administración de Bienes del Estado”, se
disponer la inserción del anuncio general de introducen ciertas modificaciones vinculadas
adquisiciones en los sitio UN Development on- con, por un lado, el régimen de contratacio-
line (UNDB online) y Development Gateway’s nes del Estado Nacional —más precisamente,
dgMarket (8). con el mecanismo del remate o subasta pú-
blica— y, por el otro, con las competencias de
No obstante lo apuntado en el párrafo ante- la Agencia de Administración de Bienes del
rior, la norma que comentamos elimina la posi- Estado (“AABE”), ente descentralizado creado
bilidad —prevista en el texto original del art. 10 mediante el dec. 1382/12 en el ámbito de la Je-
de la ley 13.064 y considerada por la doctrina de fatura de Gabinete de Ministros de la Nación y
carácter discrecional (9)— de publicar la con- órgano rector centralizador exclusivo de toda la
vocatoria en órganos privados de publicidad o actividad de administración y de disposición de
cualquier otra forma, en el país o en el extran- bienes muebles e inmuebles del Estado nacio-
jero, lo que puede tener incidencia en la publi-
cidad de convocatorias a licitaciones internacio- (11) Tal como ocurrió, por ejemplo, para los Contra-
nales que no sean financiadas por organismos tos de Participación Público Privada, para los cuáles el
multilaterales de crédito cuyas operatorias exi- dec. 118/17 (modificado por dec. 936/17), contempla un
jan una determinada forma de publicidad (10). régimen especial de publicidad para las convocatorias
a licitaciones internacionales.
(12) Que en su inc. b) incluye a los contratos de obras
(6) Art. 32, Régimen de Contrataciones de la Adminis- públicas dentro del régimen general, sin perjuicio de la
tración Nacional, aprobado por dec. 1023/01. limitación contenida —respecto de las prescripciones
(7) Arts. 7º, incs. g) y h), 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, del Título I— en su art. 35. Si bien el art. 3º, inc. e) del dec.
50 y 73, Reglamento del Régimen de Contrataciones de 1030/16 expresamente excluye a esta clase de contratos
la Administración Nacional, aprobado por dec. 1030/16. del régimen que por su medio se aprueba, lo cierto es
(8) Cláusula 2.7 de las Normas de Contrataciones con dicha exclusión (que no se limita al régimen general de
Préstamos del BIRF y Créditos de la AIP; conf. Druetta, la contratación pública), dispuesta por un reglamento
Ricardo – Guglieminetti, Ana Patricia, Ley 13.064 de dictado en base a los incs. 1º y 2º de la CN, contraviene
Obras Públicas. Comentada y Anotada, Segunda edición lo dispuesto por una norma de rango superior como lo
ampliada y actualizada, Abeledo Perrot, 2013, p. 97, es el dec. 1023/01 (reglamento delegado).
nota a pie de p. 7. (13) Art. 32, tercer párrafo, dec. 1023/01.
(9) Druetta – Guglielminetti, Ley 13.064..., cit., (14) Art. 42, segundo párrafo, dec. 1030/16.
p. 97. (15) El art. 35 del dec. 1023/01 sólo limita la aplicación
(10) Si bien la ley 18.875 establece, en materia de del régimen general de contrataciones contenido en su
contrataciones de obras públicas, una “reserva de mer- Título I a los contratos de obra pública regulados por la
cado” para empresas constructoras locales, admite, ley 13.064 en tanto tal régimen general se oponga a lo dis-
bien que por vía de excepción, que mediante resolución puesto en el régimen especial, mas nada dice respecto de
ministerial se convoque a una licitación internacional las regulaciones contenidas en su Título II que es donde
si existen razones valederas para ello; conf. Druetta – se regula el sistema de publicidad de la convocatoria a
Guglielminetti, Ley 13.064..., cit., p. 120. licitación pública internacional.
127
DERECHO ADMINISTRATIVO
nal, siempre que no corresponda a otros orga- dec.-ley 23.354/56 (19) —de Contabilidad— y
nismos estatales (16). en el Reglamento de Contrataciones del Estado
aprobado por el dec. 5720/72 (20).
III.a. El remate o subasta pública como mecanis-
mo aplicable a casos ajenos a la compra y venta de Sobre la base de tales disposiciones la doc-
inmuebles del Estado trina vinculó a la subasta pública exclusiva-
Una de las principales modificaciones in- mente con la compra y venta de bienes (21).
troducidas mediante la norma en comenta-
rio consiste en la ampliación de los supuestos Ahora bien, tal como se lo señala en los consi-
de procedencia del remate o subasta pública, derandos del dec. 27/2018, por su intermedio se
entendiéndose por tal al procedimiento de persiguió ampliar el remate o subasta pública a
selección del contratista estatal que tiene lu- todos los contratos comprendidos en el Régi-
gar, previa convocatoria al público en general men de Contrataciones de la Administración
debidamente publicitada, mediante una puja Nacional y no únicamente a la compra o venta
para ofrecer el mejor precio para la Administra- de bienes del Estado Nacional. De allí que, tras
ción (17). la reforma introducida (22), en el art. 25, inc. b),
del Régimen de Contrataciones de la Adminis-
De acuerdo con la reforma introducida la su- tración Nacional aprobado por el dec. 1023/01
basta pública ya no será únicamente aplicable se dispone que la subasta pública, como proce-
para la compra y venta de bienes del Estado dimiento de selección, “será aplicable cuando el
Nacional —tal como se lo disponía en el texto
originario del Régimen de Contrataciones de la (19) Art. 56, inc. 2º, dec.-ley 23.354/56: “No obstante lo
Administración Nacional aprobado por el dec. establecido en el artículo anterior, podrá contratarse:...
1023/01—, sino, también, para la celebración 2) En remate público, por intermedio de las oficinas del
de los restantes contratos públicos que admitan Estado nacional, provincial o municipal especializadas
puja de precios entre los postores. en la materia, la venta de bienes que haya autorizado
el Poder Ejecutivo o la autoridad que sea competente
En efecto, de acuerdo con el texto originario en los poderes Legislativo y Judicial, en el Tribunal de
Cuentas y en las entidades descentralizadas, de acuerdo
del art. 25, inc. d), de aquél régimen la subasta con las reglamentaciones jurisdiccionales que se dicten
pública resultaba de aplicación, de modo exclu- al efecto”.
sivo, por un lado, para la compra de bienes in- (20) Art. 56, inc. 4º, dec. 5720/72: “Compras de in-
muebles, semovientes y muebles —incluyendo muebles. Para la adquisición de inmuebles se requerirá
dentro de estos los objetos de arte o de interés la tasación del Tribunal de Tasaciones. Este justiprecio
histórico— y, por el otro, para la venta de bie- determinará el valor máximo a ofrecer en el remate o
nes de propiedad del Estado Nacional (18). Si- a pagar en la compra. Dicho valor máximo sólo podrá
milares previsiones se incluían en el antiguo ser superado cuando la ubicación y características del
inmueble o impostergables necesidades del servicio
aconsejen pagar un precio mayor, circunstancias estas
que deberán ser justificadas con amplitud por la autori-
dad competente. El incumplimiento de estas exigencias
acarreará la nulidad de las resoluciones adoptadas. Las
(16) Art. 1º, segundo párrafo, dec. 1382/12. actuaciones derivadas de la aplicación de los párrafos
(17) Cassagne, Juan Carlos, El contrato administra- anteriores serán estrictamente reservadas, bajo la
tivo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009. responsabilidad personal de los agentes que en ellas
intervengan”.
(18) Art. 25, inc. d), dec. 1023/01: “...b) Subasta Pública:
Este procedimiento podrá ser aplicado en los siguien- (21) Balbín, Carlos F., Curso de Derecho Administra-
tes casos: 1. Compra de bienes muebles, inmuebles, tivo, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 231; Cassagne, Juan
semovientes, incluyendo dentro de los primeros los Carlos, El contrato..., cit., p. 73; Comadira, Julio R. – Es-
objetos de arte o de interés histórico, tanto en el país cola, Héctor J. – Comadira, Julio P., Curso de Derecho
como en el exterior. Este procedimiento será aplicado Administrativo, 2013, ps. 878 y 879; Dromi, Roberto,
preferentemente al de contratación directa previsto por Derecho Administrativo, Ciudad Argentina, Buenos
el apartado 2 del inc. d) de este artículo, en los casos en Aires, 1997, p. 343; Rejtman Farah, Mario, Régimen de
que la subasta fuera viable, en las condiciones que fije contrataciones de la Administración Nacional, Abeledo
la reglamentación; 2. Venta de bienes de propiedad del Perrot, Buenos Aires, 2010, ps. 32 a 33.
Estado Nacional. (22) Art. 148, dec. 27/2018.
128
Oscar R. Aguilar Valdez y Juan Antonio Stupenengo
llamado a participar esté dirigido a una canti- subasta pública, que constituye la “herramienta
dad indeterminada de posibles oferentes con ca- de máxima transparencia que permite la obten-
pacidad para obligarse y se busque obtener me- ción de mejores precios mediante la puja entre
diante un acto público presencial o electrónico postores celebrada en acto público o en forma
en el que se invitará a los postores a una puja electrónica” (24).
de precios, la adjudicación de la contratación al
mejor postor”. De modo que, a la luz de este pre- De todos modos, más allá del invocado y
cepto, el remate o subasta pública, como me- loable fin de ampliar el mecanismo del re-
canismo de contratación, procederá cuando la mate o la subasta pública a todos los contratos
operación tenga lugar en un acto público —ya comprendidos en el Régimen de Contratacio-
sea presencial o electrónico— y, por sobre todo, nes de la Administración Nacional, entende-
mediante una puja de precios. mos que el criterio de selección de la “oferta
más conveniente” (25) —para el cual debe
Es que, como lo sostiene Cassagne, la carac- considerarse no sólo el precio ofrecido sino,
terística mencionada en último término —la también, la calidad, la idoneidad del oferente
puja de precios entre los concurrentes a la su- y demás condiciones objetivas y subjetivas de
basta, que no finaliza hasta no tener más pos- la oferta—, impide que algunos de ellos sean
tores que la última oferta—, constituye una de celebrados a través de dicho mecanismo. En
las principales diferencias que tiene el remate rigor, el remate o subasta pública será aplica-
público con el procedimiento de la licitación. ble únicamente en los casos en los que el pre-
En cambio, si la subasta se realiza con la recep- cio sea el único y exclusivo factor a considerar
ción de ofertas bajo sobre, obviando la puja, el para la selección del contratista particular, tal
procedimiento se asemeja al de la licitación pú- como ocurre en los contratos de compra y venta
blica (23). de bienes del Estado, de locación, de alquiler
con opción a compra, de permuta o, incluso
A nuestro modo de ver, en este punto la re- —como se lo dispone desde hace ya unos años
forma introducida por el dec. 27/2018 resulta en el régimen de contrataciones públicas de la
adecuada para alcanzar el alegado objetivo de Ciudad de Buenos Aires (26)—, de concesión de
simplificar los procedimientos que se sustan- uso de bienes de dominio público o privado del
cian ante determinados organismos —en el Estado. En cambio, por la importancia que jue-
caso, determinadas contrataciones públicas—, gan los factores extraeconómicos —tales como
pues por su intermedio se permite extender la la calidad del bien o servicio y la idoneidad del
subasta pública, como mecanismo de contra- oferente—, aquel mecanismo no podría ser uti-
tación, a la celebración de diversos contratos lizado para la celebración, por ejemplo, de los
administrativos distintos al de compra y venta contratos de consultoría, obra pública (27), par-
de bienes del Estado. Si se repara en las bonda- ticipación público privada (28), concesión de
des del remate o subasta pública en términos obra pública, concesión de servicios públicos y
de transparencia y celeridad, la reforma ahora licencias.
comentada luce como una medida a todas lu-
ces acertada. Lo primero, pues en la subasta (24) Cassagne, Juan Carlos, El contrato..., cit., p. 73.
pública la puja entre los postores y la selección (25) Art. 14, Régimen de Contrataciones de la Admi-
de la oferta más económica tiene lugar en el nistración Nacional, aprobado por el dec. 1023/01.
marco de un acto público (presencial o electró- (26) Art. 29, ley 2095 de la Ciudad de Buenos Aires.
nico), que, como principio, fomenta la trans- (27) Si bien originalmente, varias disposiciones de
parencia de la selección estatal. Lo segundo, la ley 13.064 disponían que la Administración podía
pues, por tratarse de una puja fundada única y “sacar una obra pública a remate” o hacían referencia a
exclusivamente en el aspecto económico (pre- la posibilidad de acudir a una “subasta”, con buen cri-
cio), tanto la realización de las ofertas como la terio el dec. 1023/01 reemplazó los términos “remate” y
“subasta” por “licitación pública”.
selección de la más económica tienen lugar en
el mismo acto. No en vano se ha dicho, sobre la (28) Bajo el régimen de la ley 27.328 y su reglamen-
tación, los Contratos de Participación Público Privada
sólo pueden ser adjudicados previa licitación o concurso
(23) Cassagne, Juan Carlos, El contrato..., cit., p. 73. público.
129
DERECHO ADMINISTRATIVO
Cabe advertir que mediante el dec. 27/2018 y todas aquellas otras organizaciones empresa-
no ha sido paralelamente modificada la regla- riales donde el Estado Nacional tenga participa-
mentación del precepto que se comenta —con- ción mayoritaria en el capital o en la formación
tenida en el art. 11 del dec. 1030/16 (29)—, en de las decisiones societarias (31).
la que, en línea con el texto anterior, se sigue
disponiendo que la subasta sólo procede para En el primer caso, los órganos y entes que
la compra y venta de bienes del Estado Nacio- comprenden la Administración Central y la
nal. Es esperable, entonces, que esta norma descentralizada deberán utilizar el sistema “SU-
sea objeto de una futura reforma que permita BAST.AR” para la realización de las subastas pú-
efectivamente implementar la subasta pública, blicas a partir de la implementación obligatoria
como mecanismo de contratación, a contratos del sistema “COMPR.AR” establecido por la
diferentes a los allí enunciados. Oficina Nacional de Contrataciones del Minis-
terio de Modernización de la Nación (32). En el
III.b. La incorporación, como mecanismo de con- segundo caso, en cambio, las Empresas y Socie-
tratación, de la subasta pública electrónica dades del Estado deberán utilizarlo de acuerdo
al cronograma que fije oportunamente dicho
En íntima vinculación con el punto anterior, ministerio (33).
mediante el dec. 27/2018 fue reformado el Ré-
gimen de Contrataciones de la Administración III.c. Destino de los bienes inmuebles con falta de
Nacional, aprobado por el dec. 1023/01, en el afectación específica, uso indebido, subutilización o
sentido de autorizar la utilización del meca- innecesariedad
nismo de la subasta pública electrónica. En
efecto, tras la reforma se dispone en su art. 25, Mediante la norma comentada fue modifi-
inc. b), que el remate o subasta pública puede cado el régimen de los bienes afectados a la
tener lugar “mediante un acto público presencial gestión del Ministerio de Desarrollo Social en
o electrónico”. los términos de la ley 22.359 —por la que fue
creado el Fondo Nacional del Menor y la Fami-
En este punto cobra particular relevancia el lia—, los que, con la nueva redacción, bajo cier-
también reciente dec. 29/18 del Poder Ejecutivo tas condiciones pueden perder aquella afecta-
Nacional —emitido y publicado en la misma fe- ción y pasar a ser administrados por la ABBE.
cha que el ahora comentado (30)—, por medio
En efecto, de acuerdo con la citada ley, el
del cual fue aprobada la implementación del
citado fondo se integra —entre otros bienes y
Sistema de Gestión Electrónica para las subas-
en lo que ahora importa— con los inmuebles
tas públicas, denominado “SUBAST.AR”, como
provenientes de herencias, donaciones, lega-
medio para efectuar en forma electrónica todos
dos (34) y aquellos pertenecientes a las institu-
los procedimientos de subasta pública que sea
ciones privadas de protección y asistencia a los
realizados, por un lado, por la Administración
menores, ancianos y ciegos que, al producirse
Nacional centralizada y descentralizada —com-
su extinción, sus estatutos no determinen otro
prendiendo en estos últimos a las Instituciones
destino (35). Asimismo, de acuerdo con el texto
de Seguridad Social—, y, por el otro, por las Em-
originario de la ley, aquellos bienes inmuebles
presas del Estado, las Sociedades del Estado, las
considerados excedentes del servicio podían
Sociedades Anónimas con Participación Estatal
ser enajenados por la entonces Secretaría de Es-
Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta
tado de Hacienda, ingresando su valor al fondo
o asignado a algún organismo estatal (36).
(29) Art. 11, dec. 1030/16: “Procedencia de la subasta
pública. La subasta pública, será procedente cualquie-
ra fuere el monto estimado del contrato y podrá ser (31) Art. 1º, dec. 29/18.
aplicada en los siguientes casos: a) Compra de bienes (32) Art. 2º, dec. 29/18.
muebles, inmuebles, semovientes, incluyendo dentro (33) Art. 3º, dec. 29/18.
de los primeros los objetos de arte o de interés histórico;
b) Venta de bienes de propiedad del Estado Nacional”. (34) Art. 3º, inc. b), ley 22.359.
(30) Emitido el 10/1/2018 y publicado en el Boletín (35) Art. 3º, inc. j), ley 22.359.
Oficial de la República el 11/1/2018. (36) Art. 4º, ley 22.359.
130
Oscar R. Aguilar Valdez y Juan Antonio Stupenengo
Ahora bien, mediante el dec. 27/2018 (37) se dros (39). Para ello se lo facultaba —en resumi-
faculta a la AABE a centralizar bajo su adminis- das cuentas— a comprar, vender, permutar, dar
tración y disposición aquellos bienes inmue- o recibir en pago toda clase de bienes muebles,
bles que, afectados a la gestión del Ministerio inmuebles o semovientes y cualquier otro pro-
de Desarrollo Social en los términos de aquella ducto en estado natural o elaborado (40); dar o
ley, a su juicio exhiban un uso ineficiente. En tomar en arrendamiento bienes muebles, in-
efecto, tras la reforma se establece, en el art. 4º muebles o semovientes necesarios para inten-
de la ley 22.359, que aquellos bienes inmuebles sificar la explotación (41); realizar operaciones
“que, a juicio de la Agencia de Administración de crediticias con garantía de recursos financieros
Bienes del Estado... presenten falta de afectación producidos por la propia explotación (42); es-
específica, uso indebido, subutilización o estado tablecer las normas para la gestión económica
de innecesariedad serán desafectados de la ges- y financiera que demandara la explotación de
tión del Ministerio de Desarrollo Social. En tal los bienes a cargo del entonces Ministerio de
caso la Agencia de Administración de Bienes del Ejército, el incremento de la producción y su
Estado podrá administrar o disponer de los mis- distribución y la comercialización de exceden-
mos conforme a sus competencias, ingresando tes (43); entre otras atribuciones.
los fondos que sean percibidos como consecuen-
cia de su explotación o enajenación, en su tota- Ahora bien, como se dijo, la derogación de la
lidad, al fondo que se crea por la presente ley”. ley 14.147 tuvo lugar a favor de la AABE, la que
en adelante ejercerá la administración y dispo-
De manera que, en virtud de la disposición sición de los bienes afectados al Ministerio de
comentada, la AABE deberá llevar adelante una Defensa. Ello, de todos modos, sin perjuicio de
auditoría de los bienes en cuestión y desafectar que, aun tras la reforma, dichos bienes puedan
de la gestión del Ministerio de Desarrollo Social seguir siendo utilizados para los fines específi-
de la Nación aquellos inmuebles que presenten cos de las Fuerzas Armadas conforme la norma-
falta de afectación específica, uso indebido, su- tiva que rige su funcionamiento.
butilización o estado de innecesariedad.
Entre las facultades que se le confieren a la
III.d. Derogación de la ley 14.147, de Abastecimien- AABE mediante su norma de creación —o sea,
to Autónomo del Ejército, y de la consiguiente facul- el dec. 1382/12— se encuentran muchas atribu-
tad del Ejército para la administración de los bienes ciones que, bajo el régimen derogado y con ex-
clusiva referencia a los bienes afectados a su uso,
Otra de las reformas introducidas por el dec. se hallaban en cabeza del Ministerio de Defensa
27/2018 (38) consistió en la derogación de la ley y las Fuerzas Armadas. Entre ellas, por ejemplo,
14.147 —conforme a la cual el Ministerio de De- la de coordinar la actividad inmobiliaria del Es-
fensa y las Fuerzas Armadas tenían la potestad tado Nacional, interviniendo en toda medida de
de explotar los inmuebles bajo su custodia—, y gestión que implique la adquisición, enajena-
la consiguiente centralización de su adminis- ción, locación, asignación de los bienes inmue-
tración y disposición bajo la órbita de la AABE, bles del Estado (44); la constitución, transferen-
órgano rector en materia inmobiliaria estatal cia, modificación o extinción de derechos reales
creado por el dec. 1382/12. o personales sobre dichos inmuebles (45); dis-
poner y administrar los bienes inmuebles des-
Efectivamente, mediante la ahora derogada afectados del uso, declarados innecesarios y/o
la ley 14.147 —de Abastecimiento Autónomo sin destino; asignar y reasignar los restantes bie-
del Ejército—, se autorizaba al Poder Ejecutivo
Nacional a promover la producción agrope-
(39) Art. 1º, ley 14.147.
cuaria e industrial intensiva que permitiera la
explotación de los bienes a cargo del entonces (40) Art. 1º, inc. a), ley 14.147.
Ministerio de Ejército y a propender al abasteci- (41) Art. 2º, inc. b), ley 14.147.
miento autónomo de la institución y de sus cua- (42) Art. 2º, inc. c), ley 14.147.
(43) Art. 2º, inc. e), ley 14.147.
(37) Art. 151, dec. 27/2018. (44) Art. 8º, incs. a), b) y d), dec. 1382/12.
(38) Art. 152, dec. 27/2018. (45) Art. 8º, inc. c), dec. 1382/12.
131
DERECHO ADMINISTRATIVO
nes inmuebles que integran el patrimonio del resolución que así lo disponía, a la Jefatura de
Estado Nacional; entre muchos otras (46). De Gabinete de Ministros de la Nación y a la Conta-
modo que, como se lo señala en los consideran- duría General de la Nación para su correspon-
dos de la norma en comentario, en este punto diente registro (48).
no haría otra cosa que formalizar —ahora de
modo expreso— la derogación de una ley que, Ahora bien, como parte del proceso de des-
en rigor, ya había sido implícitamente privada burocratización de la Administración Pública,
de efectos mediante el dec. 1382/12. mediante el dec. 27/2018 se dispuso la elimina-
ción de la citada comunicación (49).
Como se lo aclara en los considerando del
dec. 27/2018, la medida analizada no afecta el A nuestro modo de ver, en este punto la re-
funcionamiento de las Sociedades del Estado forma permite cumplir con el invocado fin de
creadas por leyes específicas con el efectivo simplificar los procedimientos administrativos
propósito de proveer de bienes y servicios nece- internos. En efecto, si se repara en que desde su
sarios para la defensa ni impide la creación de creación la AABE tiene la misión de administrar
nuevas Empresas o Sociedades del Estado —en el Registro Nacional de Bienes Inmuebles del
el marco de las leyes 13.653 o 20.705, respec- Estado —en el cual deben ser registrados los
tivamente—, ni, tampoco, que la AABE asigne bienes inmuebles que integran el patrimonio
bienes a esas empresas públicas en los términos del Estado Nacional, así como sus condicio-
del citado dec. 1382/12. nes de uso (50)—, carecía de sentido disponer
el registro adicional por parte de la Jefatura de
A nuestro modo de ver, las reformas comen- Gabinete de Ministros de la Nación y de la Con-
tadas en este punto y en el anterior también taduría General de la Nación.
coadyuvan al cumplimiento del alegado fin de
simplificar los procedimientos administrativos III.f. La percepción de comisiones por parte de AABE
internos en el ámbito federal —en este caso, en
Teniendo en cuenta la atribución de la ABBE
lo que respecta a la gestión y disposición de bie-
para gestionar la administración y disposición
nes inmuebles de propiedad del Estado Nacio-
de los bienes inmuebles de propiedad del Es-
nal—, al centralizar dicha actividad en la órbita
tado Nacional (51), mediante el dec. 27/2018
de la AABE, órgano rector exclusivo de toda la
se la facultó de modo expreso a percibir comi-
actividad de administración de bienes del Es-
siones derivadas del ejercicio de tal gestión. En
tado Nacional.
efecto, por su intermedio fue agregado el inc. 23
III.e. Eliminación de la comunicación de la asigna- del art. 8º del dec. 1382/12 —por el que la AABE
ción y transferencia de uso de inmuebles del Estado fue creado—, a través del cual se la faculta a
Nacional por la AABE a la Jefatura de Gabinete de “[p]ercibir comisiones derivadas de la gestión
Ministros y a la Contaduría General de la Nación de la administración y disposición de bienes in-
muebles, las cuales deberán ser ingresadas a la
En el dec. 1416/13 se dispone que la asigna- Cuenta Única del Tesoro de La Nación”.
ción y transferencia de uso de inmuebles de pro-
Si bien es cierto que, incluso con el texto an-
piedad del Estado Nacional a todo organismo
terior, dicha competencia podía considerarse
integrante del Sector Público Nacional (47) y a
implícita en la disposición del art. 10 del dec.
universidades nacionales debe ser dispuesta
1382/12 —por la que se enunciaba, entre los
por medio de una resolución de la AABE. En lo
recursos operativos de la AABE, a “todo otro
que aquí interesa, también se establecía que la
ingreso no previsto en los incisos anteriores, pro-
AABE debía comunicar dichas transferencias o
venientes de la gestión del organismo”—, no lo
asignaciones de uso, en un plazo de cinco (5)
es menos que la reforma introducida despeja
días hábiles contados a partir del dictado de la
(48) Art. 5º, dec. 1416/2013.
(46) Art. 8º, dec. 1382/12.
(49) Art. 150, dec. 27/2018.
(47) En los términos del art. 8º de la ley 24.156, de
Administración Financiera y de los Sistemas de Control (50) Arts. 4º, 5º, 6º, incs. 2 y 8º, inc. 13, dec. 1382/2012.
del Sector Público Nacional y sus modificaciones. (51) Art. 8º, incs. 2º, 3º y 7º, dec. 1382/2012.
132
Oscar R. Aguilar Valdez y Juan Antonio Stupenengo
cualquier duda que pudiera existir al respecto, rector exclusivo de toda la actividad de admi-
evitando que se cuestione la facultad de la nistración y de disposición de bienes del Estado
AABE de cobrar comisiones por el ejercicio de Nacional. De ese modo, por ejemplo, mediante
las atribuciones asignadas legalmente. la norma en comentario los bienes afectados a
la gestión del Ministerio de Desarrollo Social
IV. Conclusiones de la Nación, del Ministerio de Defensa de la
Nación y de Fuerzas Armadas pasarán, bajo las
Tal como se ha reseñado a lo largo de esta condiciones analizadas en cada caso, a ser ges-
contribución, las reformas introducidas me- tionados y administrados por la ABBE, con la
diante el dec. 27/2018 en materia de adminis- posibilidad que se pongan en valor tales bienes
tración de bienes del Estado y de obra pública al servicio de los intereses generales.
tienen el claro objetivo de simplificar y tornar
más eficientes los pertinentes procedimientos Por último, las restantes reformas introduci-
administrativos internos. das en materia de administración y disposición
de bienes inmuebles del Estado Nacional tien-
En efecto, algunas de las reformas analiza- den a simplificar y hacer más eficiente y eficaz
das tienden asegurar una mayor concurrencia, las competencias de la AABE. En ese sentido,
transparencia y celeridad en los procedimien- por un lado, le fueron reconocidas a dicho ente
tos de selección del contratista estatal. Tal es el competencias que no tenía clara y expresa-
caso de las reformas introducidas en materia mente asignadas —como, por ejemplo, para la
de subasta pública, tanto con el objeto de ha- percepción de comisiones derivadas de aque-
cerla extensiva a contratos diversos a la compra lla gestión—, y, por el otro, fueron eliminados
y venta de bienes del Estado como, también, trámites y comunicaciones que, por sobrea-
de autorizar la utilización del mecanismo de la bundantes, eran innecesarias, tal como era el
subasta pública electrónica —materializado en caso de la comunicación que debía realizar la
el flamante sistema “SUBAST.AR”, creado por AABE a la Jefatura de Gabinete de Ministros de
el dec. 29/18—, por parte de la Administración la Nación y a la Contaduría General de la Na-
Central, los entes descentralizados y las Empre- ción sobre la asignación y transferencia de uso
sas y Sociedades del Estado. También tienden a de inmuebles del Estado Nacional.
aquel fin las reformas introducidas en materia
de contrato de obra pública, actualizando, a los En suma, como lo adelantamos, entendemos
tiempos que corren y a las nuevas tecnologías que las reformas introducidas por el dec. 27/2018
disponibles, los mecanismos para la publica- en las materias analizadas cumplen acabada-
ción y difusión de la convocatoria. mente con el fin de alivianar la carga burocrática
para la realización de las respectivas actividades
Como vimos, otras de las reformas comen- administrativas que afectan tanto a la Adminis-
tadas tienden simplificar los procedimientos tración Pública como al sector privado. Espere-
administrativos internos en el ámbito federal mos que, a su vez, ello redunde, en lo que hace
—en este caso, en lo que respecta a la gestión y a los temas abordados, en una mayor eficiencia
disposición de bienes inmuebles del Estado Na- y eficacia de la actividad estatal que debe estar,
cional—, por vía de centralizar dicha actividad siempre, orientada a servir a los contribuyentes
administrativa en la órbita de la AABE, órgano y ciudadanos.u
133
¿Un DNU para modificaciones en la Ley
de Hidrocarburos y en el marco regulatorio
sectorial del gas?
Por Julio C. Fonrouge (h.)
Ante todo, los DNU recaen sobre materias Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando
propias del Poder Legislativo, desde ya sin me- circunstancias excepcionales de “grave riesgo
diar delegación alguna (2); segundo, el princi- social” avalen su emisión (6); dado su natura-
pio general es que el Poder Ejecutivo tiene ve- leza legislativa, no exige el previo agotamiento
dado emitir (3); para su emisión y validez, de- de la vía administrativa, siendo impugnable su
ben observarse reglas de procedimiento de for- legitimidad en forma directa por ante el Poder
mación y que consiste en un acuerdo general de Judicial; y, finalmente, puede ser materia de
ministros y el refrendo del jefe de gabinetes, sin control judicial en caso de corresponder (7).
perjuicio de su control legislativo en términos
de la ley 26.122 (4); procede según el inc. 3º del En efecto, la Excma. Corte Suprema de Justi-
art. 99 de la Constitución Nacional “solamente cia destacó en el ejercicio del control de legali-
cuando circunstancias excepcionales hicieran dad que los textos constitucionales —en lo que
imposible seguir los trámites ordinarios previstos interesa, los arts. 99, inc. 3º, y 100, inc. 13— no
por esta Constitución para la sanción de las le- dejan dudas acerca de que la admisión del ejer-
yes, y no se trate de normas que regulen materia cicio de facultades legislativas por parte del
penal, tributaria, electoral o de régimen de los Poder Ejecutivo se hace en condiciones de rigu-
partidos políticos” (5), léase en términos de la rosa excepcionalidad y con sujeción a exigen-
cias formales, que constituyen una limitación y
no una ampliación de su práctica.
(2) El art. 76 de la CN dice: “Se prohíbe la delegación
legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias de-
terminadas de administración o de emergencia pública,
Tal excepcionalidad me impone incluso pon-
con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de derar que las condiciones de excepcionalidad y
la delegación que el Congreso establezca. La caducidad la imposibilidad del dictado de una ley deben
resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo coexistir en forma conjunta, no alternativa (8).
anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas
nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuen-
cia de la delegación legislativa”. (6) En el precedente “Peralta” (Fallos 313:1513), la
(3) El inc. 3º del art. 99 de la CN establece: “3. Participa CSJN expresó que, en el ámbito de la legislación de
de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, emergencia, la validez constitucional de un decreto de
las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá necesidad y urgencia se encuentra condicionada a la
en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, existencia de una situación de grave riesgo social frente
emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente a la cual haya existido la necesidad de adoptar medidas
cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible súbitas cuya eficacia no es concebible por el trámite
seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitu- ordinario previsto en la Constitución para la sanción
ción para la sanción de las leyes, y no se trate de normas de las leyes (conf. args. también en Fallos 333:1928). En
que regulen materia penal, tributaria, electoral o de ré- concreto, en el citad precedente, la CSJN convalidó la
gimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por constitucionalidad de un DNU —de sustancia legislati-
razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos va— dictado en el contexto de una grave crisis económi-
en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, ca y social, producida por la hiperinflación, siendo que la
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe referida norma convertía contratos bancarios a plazo fijo
de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez en bonos de la deuda pública. Empero, es dable apuntar
días someterá la medida a consideración de la Comisión que el Congreso Nacional había declarado la necesidad
Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar de reformar el Estado y la emergencia económica, por
la proporción de las representaciones políticas de cada medio de las leyes 23.696 y 23.697.
Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo (7) Conf. Canda, Fabián O., “Decretos Legislativos: El
de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso control judicial de los decretos delegados y de necesidad
tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cáma- y urgencia”, RAP, 23/9/2010, p. 181.
ras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará (8) Ello incluso a pesar del criterio emitido por la
el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”. CSJN en el precedente “Verrocchi, Ezio Daniel c. Po-
der Ejecutivo Nacional - Administración Nacional de
(4) Esto es, emitido el decreto, existe un control legis- Aduanas s/ acción de amparo”, sentencia del 19/8/1999,
lativo a cargo de la Comisión Bicameral y del Plenario referente a normas del PEN por medio de las cuales se
de cada Cámara del Congreso, conforme alcances de suprimieron asignaciones familiares a los trabajadores
la ley 26.122. con remuneraciones superiores a un mil pesos, donde si
(5) Es decir, las materias vedadas para su dictado en bien se reconoció la atribución del Ejecutivo para emitir
el marco de un DNU son: penal, tributaria, electoral y los decretos legislativos, aún sin la ley reglamentaria
de los partidos políticos. dictada por el Congreso, lo que va a imponer mayor
136
Julio C. Fonrouge (h.)
De hecho, así lo apunto el Máximo Tribunal en Esto en tanto que una característica propia de
los autos “Leguizamón Romero” (9). DNU es que es emitido a iniciativa propia del
Poder Ejecutivo (12).
Pues bien, entendió la CSJN que, para el ejer-
cicio válido de dicha facultad se exige no sólo Así las cosas, tiene que referirse a circuns-
que aquél no regule sobre determinadas ma- tancias excepcionales también, que en línea
terias enumeradas expresamente en la letra al precedente “Peralta”, deberán configurar un
de la ley fundamental sino también que exista “grave riesgo social”, concepto jurídico indetermi-
un estado de necesidad y urgencia, situación nado (13) que va a imponer la mayor carga de ex-
unilateral del órgano ejecutivo cuya concu- presión de los antecedentes de hecho y derecho
rrencia corresponde al órgano judicial evaluar, que configuren tal extremo, bajo apercibimiento
máxime cuando se trata de la invocación para de descalificación legislativa en los términos de la
ejercer funciones legisferantes que por regla ley 26.122 o, incluso, de control judicial.
constitucional no le pertenecen (10). Ello es de
ese modo, porque el texto de la Constitución Y como bien apuntó Cassagne, la competen-
no habilita a elegir discrecionalmente entre la cia para dictar estos reglamentos debe interpre-
sanción de una ley o la imposición más rápida tarse siempre restrictivamente (14). Al respecto,
de ciertos contenidos materiales por medio de bien agregó que “en principio, un reglamento
un decreto; claro está, sin perjuicio de la inter- de necesidad y urgencia no podría regular, por
vención del Poder Legislativo que prevé tanto la ejemplo, el procedimiento a seguir en los pleitos
Constitución Nacional como la ley 26.122. entre particulares o los litigios en los que es parte
el Estado ni tampoco reformar definitivamente
Empero y de causal vinculación al acto en los códigos de fondo” (15).
comentario, señaló el Máximo Tribunal que “el
texto constitucional no habilita a concluir en que En tal sentido, es dable entender que de no
la necesidad y urgencia a la que hace referencia mediar el “grave riesgo social”, el decreto legis-
el inc. 3º del art. 99 sea la necesidad y urgencia lativo va a constituir un acto prohibido por el
del Poder Ejecutivo en imponer su agenda, habi- inc. 3º del art. 99 de la Constitución Nacional,
tualmente de origen político circunstancial, sus- digno de formal reproche de ilegalidad por el
tituyendo al Congreso de la Nación en el ejercicio Poder Judicial.
de la actividad legislativa que le es propia” (11).
(12) C.2701.XL, C.767.XL, Recurso de Hecho, senten-
responsabilidad del Poder Judicial en el ejercicio de cia del 4/11/2008, autos “Colegio Público de Abogados
control de constitucionalidad (ver considerando 11 de la Capital Federal”.
del voto de la mayoría); el caso “Guida”, por el cual el (13) Enseña Cassagne que la interpretación del con-
tribunal convalido el DNU 290/95, imponiendo rebajas cepto jurídico indeterminado “grave riesgo social” o
en las remuneraciones del personal de la administración “circunstancias excepcionales” apuntó las razones que
pública en distintos porcentajes; o en Fallos 326:3180, justifican el dictado de un DNU y que deben existir en
autos “Cooperativa de Trabajos Fast”, del año 2003; en forma simultánea, en una situación que se caracteriza
el precedente “Rodríguez Jorge en Nieva Alejandro y por: a) una necesidad que coloque al gobernante ante
ot. c. PEN”, CSJN (1997), LL 1997-E-884, vinculado a la la decisión extrema de emitir normas para superar una
privatización de aeropuertos y el DNU 842/97; “Smith”, grave crisis o situación que afecte la subsistencia y conti-
LL 2002-A-770, vinculado al dec. 1.570/01; “Tobar”, LL, nuidad del Estado; o de grave riesgo social; en tal sentido,
Suplemento Especial, del 17/8/2002; “Provincia de San la emisión del acto ha de ser inevitable o imprescindible
Luis”, sobre el dec. 214/02; entre otros. y su no dictado ser susceptible de generar consecuen-
(9) Fallos 327:5559, del año 2004, posterior a “Verroc- cias de muy difícil, si no imposible, reparación ulterior;
chi”, criterio que también opuso el fuero contencioso ad- b) una proporcionalidad adecuada entre la finalidad
ministrativo federal en autos “Vázquez” (CNFed. Cont. perseguida y las medidas que prescribe el reglamento;
Adm., sala I, del 8/10/02) y “Consumidores Argentinos” y, c) la premura con que deben dictarse las normas para
(CNCAF, sala II, del 16/6/05). evitar o prevenir graves consecuencias comunitarias
(10) Conf. Fallos 323:1934 y 333:633. (conf. Cassagne Juan Carlos, Derecho Administrativo,
7ª ed. actualizada, Buenos Aires, t. I, p. 195.
(11) Fallo CSJN, “Asociación Argentina de Compañías
de Seguros y otros c. Estado Nacional - Poder Ejecu- (14) Conf. Cassagne, Juan Carlos, Derecho Admi-
tivo Nacional s/ nulidad de acto administrativo”, del nistrativo, 7ª ed. actualizada, Buenos Aires, t. I, p. 194.
27/10/2015. (15) Cassagne, Juan Carlos, ob. cit., p. 195.
137
DERECHO ADMINISTRATIVO
Ahora bien, en lo que refiere a las reformas ”Que a los fines de facilitar el acceso a
introducidas por el dec. 27/2018 (16) a las le- la justicia, resulta conveniente modificar
yes 17.319 y 24.076, resulta imposible percibir el citado artículo de forma que las deci-
la causal de grave riesgo social (o institucional) siones jurisdiccionales del Ente puedan
que las avale, ello máxime ante la falta de moti- ser apeladas ante la Cámara Federal de
vación del decreto en tal sentido (17). Apelaciones del lugar donde se preste el
servicio sobre el que versare la contro-
En sus considerandos, el dec. 27/2018 se li- versia”.
mitó a justificar las modificaciones introduci-
das a las leyes 17.319 y 24.076 en función de: Se verifica con claridad meridiana la inexis-
tencia de causal de grave riesgo social que avale
“Que la ley 17.319 regula la actividad el dictado del dec. 27/2018 en materia energé-
relativa a los hidrocarburos, establecién- tica, imponiendo su formal rechazo.
dose en su art. 97 que la aplicación de
la ley estará a cargo de la Secretaría de III. Las modificaciones introducidas a las
Estado de Energía y Minería o los orga- leyes 17.319 y 24.076
nismos que dentro de su ámbito se deter-
minen, con las excepciones dispuestas en III.1. La reforma a la ley 17.319
el art. 98.
Por medio del art. 130 del dec. 27/2018 se sus-
”Que por el art. 98 se establecen com- tituyó el art. 97 de la ley 17.319, por el siguiente:
petencias privativas del Poder Ejecutivo
Nacional. “La aplicación de la presente ley com-
pete al Ministerio de Energía y Minería
”Que a los fines de agilizar los procedi- o a los Organismos que dentro de su
mientos administrativos en el marco de ámbito se determinen”.
la citada ley, resulta necesario prever la
posibilidad de delegar en la Autoridad Seguidamente, el art. 131 del citado decreto
de Aplicación nacional la decisión sobre en comentario sustituyó el primer párrafo del
las cuestiones enumeradas en el mencio- art. 98 de la ley 17.319, por el siguiente:
nado artículo en el ámbito de competen-
cia nacional, con el alcance que el Poder “Es facultad del Poder Ejecutivo Na-
Ejecutivo Nacional establezca. cional decidir sobre las siguientes mate-
rias en el ámbito de su competencia”.
”Que la ley 24.076 establece el marco
regulatorio del gas natural. Por su parte, el art. 132 del dec. 27/2018 in-
corporó como párrafo final del art. 98 de la ley
”Que el art. 66 de dicha ley establece
17.319, el siguiente texto:
que las decisiones de naturaleza jurisdic-
cional del Ente Nacional Regulador del “El Poder Ejecutivo Nacional podrá
Gas (Enargas) serán apelables ante la delegar en la Autoridad de Aplicación el
Cámara Nacional de Apelaciones en lo ejercicio de las facultades enumeradas
Contencioso Administrativo Federal de en este artículo, con el alcance que se in-
la Capital Federal. dique en la respectiva delegación”.
138
Julio C. Fonrouge (h.)
materia ajena a un DNU. Nótese que ni siquiera Ergo, se percibe con claridad meridiana que
en forma implícita se destacó un argumento las modificaciones hasta aquí comentadas de
que avale el DNU. forma alguna avalan el tipo de decreto legisla-
tivo contenido en el dec. 27/2018.
Empero, cabe oponer que dicha entidad re-
viste y ejerce en la actualidad la condición de III.2. Las modificaciones a la ley 24.076
Autoridad de Aplicación de la ley 17.319, como
asimismo, en la órbita de su estructura se fijaron El art. 133 del dec. 27/2018 sustituyó el se-
las atribuciones de cada secretaria, subsecreta- gundo párrafo del art. 66 de la ley 24.076, por el
ria y dirección. Dicho extremo, incluso, ya había siguiente:
adquirido carta de ciudadanía y mal puede ser
materia de discusión. “Las decisiones de naturaleza jurisdic-
cional del Ente serán apelables ante la
A título de ejemplo, dicho ministerio cons- Cámara Nacional de Apelaciones en lo
tituye la Autoridad de Aplicación de los re- Contencioso Administrativo Federal de
gistros instituidos a partir del art. 50 de la ley la Capital Federal o, a opción del intere-
sado, ante la Cámara Federal de Apela-
17.319 (18) y el dec. 5.906/67 (19), habiendo
adoptado numerosas medidas en tal carácter.
Al efecto, basta con leer medidas así publicadas condiciones que los sujetos interesados en obtener
en el Boletín Oficial (20). un tratamiento diferenciado para la importación de
bienes de capital, en los términos del dec. 927/13 debe-
rán cumplir para acceder al mismo; res. MEyM 74/16
(18) El art. 50 de la ley 17.319 dice: “Podrán presentar (BO 19/5/2016), por la que se instituyó el “Programa
ofertas las personas inscriptas en el registro que la auto- de Estímulo a los Nuevos Proyectos de Gas Natural”;
ridad de aplicación habilitará al efecto y aquellas que, res. MEyM 89/16 (BO 1/6/2016); res. MEyM 86/16 (BO
sin estarlo, inicien el correspondiente trámite antes de 1/6/2016), por la que delegó facultades a la Secretaría
los diez [10] días de la fecha en que se inicie la recepción de Recursos Hidrocarburíferos; res. MEyM 99/16 (BO
de las propuestas y cumplan los requisitos que se exijan”. 7/6/2016); res. MEyM 129/16 (BO 13/7/2016); regulación
de los incrementos de las indemnizaciones emergentes
(19) Acto por el cual se instituyó el Registro de Em- en concepto de servidumbres y daños y perjuicios inhe-
presas Petroleras. Ver Fonrouge, Julio César, “Registros rentes a las actividades hidrocarburíferas; res. MEyM
Nacionales del Upstream”, Suplemento Energía, Hidro- 212/16 (BO 7/10/2016); res. MEyM 13/17 (BO 7/2/2017),
carburos y Minería, elDial, Albremática. por el que se otorgó un permiso a YPF SA; res. MEyM
(20) A título de ejemplo, ver decs. 231/15 y 271/2015 19/17 (BO 7/2/2017), por la que se otorgó a Spectrum
(BO 23/12/2015 y 4/1/2016, respectivamente); dec. 272/15 ASA Sucursal Argentina un permiso de reconocimiento
(BO 4/1/2016); la res. MEyM 21/16 (BO 11/3/2016); res. superficial; res. MEyM 74/17 (BO 31/3/2017); res. SRH
MEyM 24/16 (BO 17/3/2016), acto por el cual delegó a 47/17 (BO 31/3/2017), por la que instituyó el Registro de
la Secretaría de Recursos Hidrocarburíferos compe- Operaciones de Importación de Petróleo crudo y sus
tencias propias de la ley 17.319; res. MEyM 32/16 (BO derivados; res. MEyM 46/17 (BO 6/3/2017), por la que
31/3/2016); res. MEyM 37/16 (BO 7/4/2016), y que esta- se creó el Programa de Estímulo a las Inversiones en
bleció la obligatoriedad de porcentajes de bioetanol en Desarrollos de Producción de Gas Natural proveniente
mezclas de combustible automotor a cargo de sujetos de Reservorios No Convencionales; res. MEyM 109/17
del downstream; res. MEyM 42/16 (BO 13/4/2016); res. (BO 26/4/2017); res. MEyM 158/17 (BO 18/5/2017); res.
MEyM 47/16 (BO 15/4/2016), acto por el cual se delegó MEyM 213/17 (BO 27/6/2017); res. SRH 120/17; res.
en la Secretaría de Recursos Hidrocarburíferos entender MEyM 234/17 (BO 18/5/2017); res. MEyM 267/17 (BO
en la implementación del Programa de Estímulo a la 10/8/2017); res. MEyM 288/17 (BO 29/8/2017); res. MEyM
Inyección Excedente de Gas Natural creado por la res. 302/17 (BO 6/9/2017); res. MEyM 313/17 (BO 8/9/2017);
1/13 y el Programa de Estímulo a la Inyección de Gas res. SRH 240/17 (BO 29/9/2017), que unificó los registros
Natural para Empresas con Inyección Reducida creado de empresas petroleras; res. SRH 241/17 (BO 2/10/2017);
por la res. 60/2013, ambas de la ex Comisión de Planifi- res. MEyM 407/17 (BO 27/10/2017); res. MEyM 419/17 (BO
cación y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de 2/11/2017); res. SRH 268/17 (BO 3/11/2017); res. MEyM
Inversiones Hidrocarburíferas, autorizando también 447/17 (BO 17/11/2017), por el que se extendió el “Pro-
a la referida secretaria a realizar las delegaciones que grama de Estímulo a las Inversiones en Desarrollos de
estime necesarias para la implementación de la medida Producción de Gas Natural proveniente de Reservorios
en los Subsecretarios con dependencia funcional del No Convencionales”; res. MEyM 474/17 (BO 1/12/2017);
área; res. MEyM 60/16 (29/4/2016), a través del cual se res. MEyM 493/17 (BO 22/12/2017); res. MEyM 492/17
aprobó el “Nuevo Reglamento Operativo para el Acceso (BO 26/12/2017); res. MEyM 502/17 (BO 27/12/2017); res.
al Tratamiento Fiscal Diferenciado Previsto por el dec. SRH 1/18 (BO 4/1/2018); entre otros actos del registro de
927/13”, con el objetivo de establecer los requisitos y la SRH y/o el MEyM.
139
DERECHO ADMINISTRATIVO
ciones del lugar donde se preste el servi- 24.076, ampliando y habilitando la competen-
cio sobre el que versare la controversia”. cia de las Cámaras Federales del lugar en donde
se preste el servicio motivo de controversia en-
Básicamente, mediante la modificación in- tre los sujetos de la industria del gas.
troducida, se amplió la competencia del control
judicial suficiente de los actos jurisdiccionales Así reformado el marco regulatorio del gas,
del Ente Nacional Regulador del Gas (Enargas), se hizo eco parcial de críticas que se opusieron
incorporando la competencia en la materia de ante la imposibilidad de usuarios, operadores
las Cámaras Federales del lugar donde se preste y/o partes afectadas de impugnar el acto por
el servicio sobre el que verse la controversia. ante el tribunal federal del lugar de residen-
cia o del lugar de prestación del servicio en el
En el marco del control judicial de actos juris- interior del país. De hecho, ya un precedente
diccionales de los entes reguladores, los marcos jurisprudencial resolvió que imponer la com-
regulatorios energéticos establecen un recurso petencia exclusiva de la Cámara Contencioso
directo —mal denominado de apelación (21)— Administrativo Federal en los términos del art.
ante la Cámara Nacional de Apelaciones en 66 de la ley 24.076 a una licenciataria del ser-
lo Contencioso Administrativo Federal (22), vicio público de distribución radicada a cientos
habiendo sido materia de modificación la ley de kilómetros de la sede del referido tribunal,
importa un menoscabo a su derecho de defensa
e igualdad (23).
(21) Ello en tanto que no existe relación de jerarquía
entre la Administración Pública y entre el Poder Judi- Empero, resulta imposible comprender el
cial, constituyendo el recurso directo en la realidad de sentido de la reforma introducida por el dec.
los hechos una impugnación judicial del acto para el 27/2018 que soslayó hacer lo propio con el
control judicial suficiente del acto, proceso a guiarse
bajo las reglas del juicio ordinario en instancia única,
marco regulatorio de la energía eléctrica conte-
con amplitud de debate y prueba. Es por ello, que es nido en la ley 24.065 (24).
criterio de las Salas Contencioso Administrativo Federal
la aplicación del plazo de caducidad de instancia de seis
meses en los términos del inc. 1º del art. 310 del CPCCN (23) CNFed. Cont. Adm., sala IV, sentencia del
(lógicamente, ordenamientos locales pueden establecer 26/12/2001, autos “Empresa Provincial de San Luis c. res.
un plazo de caducidad de instancia distinto, como lo Enargas 381/01”, JA 2002-II-262. Por su parte, Gordillo
hace el art. 465 del Código Contencioso Administrativo sostiene que el escenario que limita la competencia en
y Tributario de la CABA fijando un plazo de tres meses materia de recursos directos a la Cámara Nacional de Ape-
al efecto). Con relación a la tasa de justicia, en la justicia laciones en lo Contencioso Administrativo Federal “puede
nacional se fijó una tasa reducida en la mitad debido a llevar a una absoluta privación de justicia a la totalidad de
tramitar el proceso en única instancia [conf. apartado usuarios de todo el país, privados de su instancia judicial
g) del art. 3º de la ley 23.898]. natural ante la justicia federal contencioso administrativa
(22) El art. 66 de la ley 24.076 instituyó y reglamento un del lugar” (Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Admi-
recurso directo contra actos de naturaleza jurisdiccio- nistrativo, FDA, Buenos Aires, t. I, Cap. XV, p. 14).
nal a ser deducido dentro de los siguientes quince días (24) Con posterioridad al dec. 27/2018, justamente el
hábiles de notificado el acto. En paralelo, en el marco Enargas emitió la res. Enargas 244/18 (BO 24/1/2018),
regulatorio de la energía eléctrica, el art. 72 de la ley acto por medo del cual se determinó el restablecimiento
24.065 establece que “toda controversia que se suscite de las cuentas “OBA” y de los desbalances de los Carga-
entre generadores, transportistas, distribuidores, grandes dores, que comenzarán con un saldo igual a cero (“0”) a
usuarios, con motivo del suministro o del servicio público partir del 1/1/2018. En este sentido, se estableció también
de transporte y distribución de electricidad, deberá ser que los Cargadores tendrán un plazo de transición, hasta
sometida en forma previa y obligatoria a la jurisdicción el 31/3/2018, para efectuar libremente las compensacio-
del ente. Es facultativo para los usuarios, así como para nes necesarias de las cuentas “OBA” y los desbalances
todo tipo de terceros interesados, ya sean personas físicas que registraran al 31/12/2017, incluidos aquellos des-
o jurídicas, por iguales motivos que los enunciados en este balances de Consumidores Directos que utilizan los
artículo, el someterse a la jurisdicción previa y obligatoria servicios de transporte de una Prestadora del Servicio
del ente”, dicho acto jurisdiccional del ENRE puede ser de Distribución / Subdistribución. Si al 31/3/2018 no se
materia de impugnación vía recurso de alzada (diferen- hubiesen compensado, mediante transferencias o por
cia sustancial con el marco regulatorio del gas que no ajustes de inyecciones/consumos, la totalidad de los
habilita dicha vía administrativa contra actos jurisdic- saldos determinados al 31/12/17, aquellos pendientes
cionales del Enargas), o vía recurso directo dentro de los de compensación quedarán congelados hasta que se
treinta días hábiles siguientes de comunicado el acto. resuelva el procedimiento de asignación de los mismos,
140
Julio C. Fonrouge (h.)
Se percibe de esta forma que la declarada fi- Del texto de la norma y su decreto reglamen-
nalidad apuntada en los considerandos del dec. tario, se verifica que partes deben ser parte en
27/2018 de “facilitar el acceso a la justicia” re- el conflicto para imponer la jurisdicción pre-
sulta parcial y, desde ya, una materia ajena a un via y obligatoria del Enargas como requisito
decreto legislativo de necesidad y urgencia. habilitante de la instancia y ejercicio del control
judicial suficiente del acto administrativo en
Ahora bien, el art. 66 de la 24.076 impone la ejercicio de una función jurisdiccional del orga-
previa y obligatoria jurisdicción del Enargas en nismo. Léase:
toda controversia que se suscite entre los suje-
tos del marco regulatorio sectorial del gas, así i) los sujetos de la ley 24.076: a) los sujetos
como con todo tipo de terceros interesados, activos de la industria del gas natural son los
sean personas físicas o jurídicas, con motivo de productores, captadores, procesadores, trans-
los servicios de captación, tratamiento, trans- portistas, almacenadores, distribuidores, co-
porte, almacenamiento, distribución y comer- mercializadores y consumidores que contraten
cialización de gas natural (25). en forma directa con el productor de gas, b) los
conforme lo que instruya el Ministerio de Energía y 1991 y a los demás interesados mediante edictos publica-
Minería, independientemente del inicio del correspon- dos con suficiente antelación en la forma, lugares, y modo
diente procedimiento sancionatorio desde el Enargas. que disponga la reglamentación que dicte el Ente. (5) No
Asimismo, se estableció que aquellos Consumidores será necesario agotar la vía administrativa si por la índole
Directos que no posean confirmación de gas por parte de de la cuestión controvertida, y los actos precedentes del
un proveedor, ni la correspondiente autorización del ser- Ente, la voluntad administrativa contraria a la posición
vicio de transporte, no estarán autorizados a consumir sustentada por el interesado es conocida, resultando tal
y quedarán sujetos a penalidades. Se modificó también, procedimiento una inútil demora. Este inciso no será
en forma transitoria, la modalidad de penalidades de la aplicable cuando existan cuestiones de hecho controver-
res. Enargas 716/1998 (Punto IV, 10.1 del Reglamento tidas. (6) Toda la información recibida por el Ente de los
Interno de Despacho), las que deberán ser aplicadas por titulares de las habilitaciones estará a disposición del
el transportista a través de comunicación al cargador público dentro de las pautas que se fijen para permitir su
respectivo. Finalmente, se impuso a licenciatarias que, utilización sin perturbar la gestión del Ente. Se excluye la
en calidad de cargadores, provean que no podrán satis- información que dichos titulares soliciten fundadamente
facer consumos ininterrumpibles o prioritarios, deberán sea considerada confidencial, cuando el Ente le confiera
declarar la emergencia ante su transportista y llamar a tal carácter, en cuyo caso el Ente deberá tomar las medidas
Reunión de Comité Ejecutivo de Emergencia. necesarias para asegurar, dentro de lo razonablemente
(25) En su reglamentación, el dec. 1.738/92, establece: posible, tal confidencialidad. (7) El Ente dictará las nor-
“Las disposiciones de la Sección XI del Capítulo I de la ley mas de procedimiento que se aplicarán a la resolución
serán reglamentadas por el Ente con adecuación a las de las controversias previstas en el art. 66 de la ley. Ellas
siguientes reglas y principios: (1) Salvo que la ley o esta re- podrán incluir requerimientos que procuren la brevedad
glamentación dispongan expresamente un plazo distinto, y síntesis de las presentaciones de los particulares a los
el silencio administrativo se configurará según los plazos efectos de facilitar su consideración por el Ente. (8) Sin
previstos por la Ley de Procedimientos Administrativos; perjuicio de los demás temas que decida incluir el Ente, se
el Ente, en sus reglamentaciones, podrá abreviar pero no considerará incluida en el Inciso (a) del art. 68 de la ley la
extender estos últimos plazos, o disponer el carácter afir- revisión quinquenal del cuadro tarifario que prevé el art.
mativo del silencio. (2) Los procedimientos que adopte el 42 de la misma. (9) La exigencia de la audiencia pública
Ente para la solución de controversias o investigación de que establece el art. 68 de la ley se entenderá limitada a
denuncias establecerán lo necesario para: a) impedir la la resolución de controversias específicas. (10) La sanción
tramitación de denuncias manifiestamente improceden- de normas generales será precedida por la publicidad
tes, o cuya entidad no justifique el dispendio de actividad del proyecto o de sus pautas básicas y por la concesión
administrativa; b) acumular en un solo expediente todas de un plazo a los interesados para presentar observa-
las denuncias que puedan tramitar en forma simultánea ciones por escrito. Excepcionalmente podrá recurrirse al
y que puedan dar lugar a decisiones contradictorias procedimiento de audiencia pública a este efecto cuando
siempre que ello ni implique retrotraer el estado de las la repercusión pública del tema así lo justifique. (11) La
actuaciones; c) evitar que se juzgue al imputado más de interposición del recurso de alzada no será necesaria
una vez por la misma infracción; d) las costas y gastos para que se considere agotada la vía administrativa a los
que insuma la impugnación y la defensa corran por su efectos del recurso judicial previsto en el art. 70 de la ley.
orden. (3) El recurso previsto en el art. 66 de la ley será (12) El recurso de alzada no será procedente cuando la
concedido libremente y al sólo efecto devolutivo. (4) Las controversia se haya planteado entre un Prestador y otro
audiencias públicas deberán notificarse a las partes de sujeto de la ley o de la industria u otro particular, en cuyo
acuerdo con lo previsto en el art. 41 del dec. 1.759/72 t.o. caso procederá el recurso previsto en el art. 66 de la ley”.
141
DERECHO ADMINISTRATIVO
sujetos regulados por la citada norma son los Una vez suscitada la controversia, cualquiera
transportistas, distribuidores, comercializado- de las partes legitimadas puede acudir al Enar-
res, almacenadores y consumidores que con- gas al efecto de procurar el agotamiento de la
traten con el productor (26). vía administrativa previa y habilitación de la
instancia.
ii) los terceros interesados: a tenor del art.
16 de la ley 24.076, son definidos como aque- A respecto, el acto administrativo a emitir por
llas personas, físicas o jurídicas, que solicitan la el Enargas será en ejercicio de una función ju-
autorización para la ejecución de obras de am- risdiccional, la que siguiendo a Cassagne puede
pliación del sistema; y/o como aquellos que no ser definida como la actividad estatal que decide
se ajustan a los tipos de sujetos previstos por el controversias con fuerza de verdad legal, y que
ordenamiento. puede ser cumplida por órganos de la órbita del
Poder Ejecutivo por cuestiones de especialidad
Desde ya, ello sin perjuicio de que el trans- y siempre que se cumplan determinados requi-
porte y distribución de gas natural —en su con- sitos que impone el sistema constitucional (29).
dición de servicio público— son regidos por la
ley 24.076 (27), siendo regidos por la ley 17.319
la producción, captación y tratamiento.
iii) en su art. 12: al distribuidor, como al prestador
responsable de recibir el gas del transportista y abastecer
A su vez, las controversias involucradas en a los consumidores a través de la red de distribución,
el marco del art. 66 de la ley 24.076 son las que hasta el medidor de consumo, dentro de una zona, en-
obedecen a los servicios de captación, trata- tendiéndose por tal, una unidad geográfica delimitada.
miento, transporte, almacenamiento, distribu- El decreto reglamentario incluyó al subdistribuidor,
ción y comercialización de gas natural (28). cuya actividad ha sido reglamentada por el Enargas
mediante la res. Enargas 35/93, la que les impuso las
mismas obligaciones al efecto que a los distribuidores.
iv) en su art. 13: al gran usuario, como aquel consu-
(26) Conf. art. 9º de la ley 24.076. midor que conviene la compra de gas natural en forma
(27) El art. 1º de la ley 24.076 establece que, en el directa con los productores o comercializadores, pac-
ámbito del ordenamiento de los servicios públicos de tando libremente las condiciones de transacción.
transporte y distribución de gas natural, la ley 17.319 será v) en su art. 14: al comercializador, como aquel que
de aplicación solamente cuando se remitan a la misma. compra y vende gas natural por cuenta y orden de
(28) El art. 1º del anexo del dec. 1.738/92 define: terceros.
i) “Almacenaje”: como la actividad de mantener Gas (29) Conf. Cassagne, Juan Carlos, Derecho Adminis-
en instalaciones, subterráneas o no, durante un período trativo, 8ª ed., Buenos Aires, 2006, t. I, ps. 79 y ss. Enseña
de tiempo, e incluye la inyección, depósito y retiro del Cassagne que los límites de la actividad jurisdiccional
gas y, en su caso, la licuefacción y regasificación del gas. de la Administración pública son: “1) la atribución de
ii) “Captación”: como el movimiento de gas a través funciones jurisdiccionales a ente o tribunales adminis-
de un Sistema de Captación. trativos debe provenir de ley formal para no alterar a
iii) “Cargador”: como aquél que contrata un servicio favor del Poder Ejecutivo el equilibrio en que reposa el
de transporte ya sea como usuario, productor, distribui- sistema constitucional; 2) tanto la idoneidad del órgano
dor, almacenador o comercializador. como la especialización de las causas que se atribuyen a
iv) “Distribución”: como el movimiento de gas a través la Administración tienen que hallarse suficientemente
de un Sistema de Distribución. justificadas, para tornar razonable el apartamiento
v) “Distribuidor”: como el prestador del servicio de excepcional del principio general de juzgamiento de la ac-
Distribución. tividad administrativa por el Poder Judicial (v.gr. en ma-
En paralelo, la ley 24.076 define: teria fiscal); 3) si se atribuyen a órganos administrativos
i) en su art. 10: al productor, como a toda persona funciones de sustancia jurisdiccional en forma exclusiva,
física o jurídica que siendo titular de una concesión de sus integrantes deben gozar de garantías para asegurar
explotación de hidrocarburos, o por otro título legal ex- la independencia de su juicio frente a la Administración
trae gas natural de yacimientos ubicados en el territorio activa, tal como la relativa a la inamovilidad en sus car-
nacional disponiendo libremente del mismo. gos; 4) los respectivos actos jurisdiccionales no pueden ser
ii) en su art. 11: al transportista, como a toda persona controlados por el Poder Ejecutivo; 5) los tribunales que
jurídica que es responsable del transporte del gas natu- integran el Poder Judicial debe conservar la potestad de
ral desde el punto de ingreso al sistema de transporte dirimir los conflictos que tengan por objeto el juzgamiento
(PIST), hasta el punto de recepción por los distribuido- de decisiones de naturaleza jurisdiccional, ya sea a través
res, consumidores que contraten directamente con el de acciones ordinarias o de recursos directos”, esto último
productor y almacenadores. conforme doctrina de la CSJN, que el pronunciamiento
142
Julio C. Fonrouge (h.)
Ahora bien, a tenor del art. 65 de la ley Finalmente, resta ponderar el trámite a otor-
24.076 (30), durante la sustanciación de la con- gar al recurso directo. Es decir, ¿debería sus-
troversia entre las partes por ante el Enargas tanciarse el mismo con el Enargas? Siendo un
será de aplicación las normas de la ley 19.549 y acto administrativo en ejercicio de una función
su decreto reglamentario, reglamentación emi- jurisdiccional, entiendo que no, sino solamente
tida por el Enargas y, en todo lo allí no previsto, con la contraparte en la controversia iniciada en
el Código Procesal Civil y Comercial de la Na- sede del organismo descentralizado.
ción (31).
Así las cosas, a pesar de haberse habilitado la
Expedido el acto administrativo del Enargas intervención de las Cámaras Federales, se sos-
en ejercicio de una función jurisdiccional, el layó establecer reglas procesales aplicables.
mismo podrá ser materia de impugnación di-
recta dentro de los quince días hábiles judicia- III.3. Respecto del dec. 27/2018, ¿puede conva-
les de comunicada la resolución (32). lidar el Congreso la falta de configuración de “un
grave riesgo social”?
En lo que aquí respecta y contrariamente a
lo establecido por el apartado 3) de los arts. 65 Ante las reformas en materia energética in-
a 70 del anexo del dec. 1.738/92 reglamentario troducidas por el dec. 27/2018 y a tenor de lo
de la ley 24.076, la naturaleza del recurso di- hasta aquí expuesto, cabe preguntarse el esce-
recto como acción ordinaria de impugnación, nario ante un DNU afectado de nulidad que es
con amplio debate y producción de prueba, convalidado por el Congreso en los términos de
para el control judicial suficiente del acto im- la ley 26.122.
pone la improcedencia de su “concesión” o
“desestimación” por el Enargas. En mi opinión, en ejercicio del control de le-
galidad (y el cual deberá incluir la resolución
Ello por cuanto que no existe relación jerár- del Congreso en los términos de la ley 26.122
quica alguna entre el Enargas y el Poder Judicial. avalando el respectivo DNU) el Poder Judicial
podrá decretar su inconstitucionalidad (33).
Lógicamente, en los supuestos de
desestimación o rechazo del recurso directo Empero, de no constituir el DNU convalidado
desde el Enargas, lo aquí apuntado torna inapli- por el Congreso de la Nación una materia pro-
cable la procedencia de la queja por apelación hibida o vedada al Poder Ejecutivo en materia
denegada en los términos del art. 282 del Có- legislativa, será difícil exponer un caso o con-
digo Procesal Civil y Comercial de la Nación, tienda a resolver por el Poder Judicial que ha-
debiendo encuadrarse cualquier impugnación bilite la instancia. En lo personal, entiendo que
contra los referidos actos en los términos del el único agravio del afectado va a consistir en
art. 84 del dec. 1.759/72, t.o. 2017. la inobservancia de las reglas constitucionales
para la formación de leyes, lo que debería ser
materia de control judicial.
quede sujeto a control judicial suficiente (Fallos 247:646,
autos “Fernández Arias Elena c. Poggio José”).
(30) El art. 65 de la ley 24.076 dice: “En sus relaciones (33) Así lo enseña Canda, Fabián O., “Decretos Le-
con los particulares y con la administración pública, el gislativos: El control judicial de los decretos delegados
Ente Nacional Regulador del Gas se regirá por los pro- y de necesidad y urgencia”, RAP, 23/9/10, p. 187, citando
cedimientos establecidos en la Ley de Procedimientos el precedente “Franco” (Fallos 322:1868, del año 1999),
Administrativos y sus disposiciones reglamentarias, con por el cual la CSJN en un obiter dictum resaltó respecto
excepción de las regulaciones dispuestas expresamente de decretos ejecutivos que la ratificación del decreto por
en la presente ley”. el Poder Legislativo podía tener efectos convalidatorios,
porque así en teoría se desprendería de la Constitución
(31) Conf. art. 106 del dec. 1.759/72, t.o. 2017. Nacional, pero resaltando jurisprudencia más reciente de
(32) El apartado 12) de los arts. 65 a 70 del anexo del la sala II de la CNFed. Cont. Adm., autos “CNA ART” (del
dec. 1.738/92 establece: “El recurso de alzada o será pro- 2005), por el cual la sala sentenció la inconstitucionalidad
cedente cuando la controversia se haya planteado entre de una ley (y del decreto pertinente) que ratificó un DNU
un Prestador y otro sujeto de la ley o de la industria u otro en materia tributaria. Ver también “Defensor del Pueblo”,
particular, en cuyo caso procederá el recurso previsto en CNFed. Cont. Adm., sala I, del año 2004, respecto de la
el art. 66 de la ley”. inconstitucionalidad del dec. 120/03.
143
DERECHO ADMINISTRATIVO
144
Defensa del consumidor
Las reformas en el campo del Derecho del Consumo
Por Federico M. Álvarez Larrondo
El día martes 14 de junio de 2016, sin que las Ninguna de las normas vigentes hasta en
modificaciones impetradas por el Código Civil tonces, hacía referencia expresa al deber de
y Comercial hubieran cumplido un año aún de informar en soporte físico. Esta obligación
hasta la sanción de la 27.250, se encontraba
(1) “Art. 1100.— Información. El proveedor está obli circunscripta al ámbito de los contratos ban
gado a suministrar información al consumidor en forma carios, y sólo en los casos determinados por el
cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las art. 1382 del Cód. Civ. y Com., el cual dispone
características esenciales de los bienes y servicios que “Información periódica. El banco debe comu
provee, las condiciones de su comercialización y toda nicar en forma clara, escrita o por medios elec
otra circunstancia relevante para el contrato. La infor
mación debe ser siempre gratuita para el consumidor y trónicos previamente aceptados por el cliente, al
proporcionada con la claridad necesaria que permita menos una vez al año, el desenvolvimiento de
su comprensión”. las operaciones correspondientes a contratos
DEFENSA DEL CONSUMIDOR
148
Federico M. Álvarez Larrondo
Y obviamente, de más está decirlo, toda elec pel. De ahí la bondad de la norma en cuanto
ción era revocable por comunicación expresa permitía la opción (5).
del consumidor, dado que la regla era el soporte
papel, y la excepción, cualquier otro medio al De allí, que el autor sostuviera que la exigen
ternativo, y además, la norma tenía como des cia del soporte físico tiene las siguientes carac
tinatario al consumidor —débil jurídico—, a terísticas:
fin de hacer efectivo el acceso a la información.
De allí que si luego de la evaluación del sistema “— Entender como tal al papel y no
llevar al extremo la interpretación del
alternativo, el consumidor entendía que no se
art. 1106 del Cód. Civ. y Com., que esta
ajustaba a sus necesidades, podía volver de in blece que cuando se exija forma escrita
mediato al soporte papel, previa comunicación en los contratos, este requisito se debe
al proveedor. Y esta solución procedía en toda entender satisfecho si el contrato con el
circunstancia, y no solo “en el caso concreto, consumidor o usuario contiene un so
[cuando] el medio alternativo para informar porte electrónico u otra tecnología simi
provisto por el proveedor no resulta idóneo en lar (resaltado nuestro). Siendo la forma
la práctica para cumplir con su finalidad. Esto una exteriorización de la voluntad, no
sucedería si ese medio evidencia continuas fa puede faltar en los contratos, donde no
llas de funcionamiento, verbigracia” (4). puede dejar de plasmarse en el “mundo
sensible” la conjunción de voluntades.
Lo relevante de la reforma, era que a partir de Si bien la nueva codificación, en sus
arts. 1015 y 969, consagran la libertad
la modificación impetrada, ya no sólo el sector
de formas, también impone en algunos
bancario sino toda la economía vinculada con casos una forma determinada, como la
el consumidor debían cumplir con el deber de escrita o en escritura pública (art. 1017)
suministrar de manera gratuita información que se prevé, por ejemplo, para la com
en soporte papel, a menos que el consumidor praventa de inmuebles, alcanzada por
expresamente optara por un sistema distinto. la Ley de Defensa del Consumidor.
Algo absolutamente necesario, en una sociedad
donde, como habremos de ver, conviven anal ”— El soporte papel cumple además
fabetos informáticos, con generaciones “tech”. con el concepto de ‘soporte duradero’
de las directivas de la Unión Europea,
En sentido coincidente Tambussi explicaba ‘en la medida en que permita al con
sumidor almacenar dicha información
que pese a la acentuada generalización y evo
dirigida personalmente a él, garantice
lución del mundo cibernético, aun el papel (o que no se ha alterado su contenido, así
“soporte papel”, que el proyecto llama “soporte como su accesibilidad por un período
físico”) sigue siendo un factor de certeza. Hay adecuado, y ofrezca a los consumidores
un amplio camino intermedio entre la necesa la posibilidad de reproducirla de modo
ria e imprescindible recepción del mundo tec idéntico’ (apart. 43, art. 5.1, Directiva
nológico por parte de la legislación y las meto 97/7/CE).
dologías que se van considerando legalmente
válidas para diversos fines. ”— Interpretar estrictamente que
sólo en caso de elección expresa por
Debe entender el legislador que la informa parte del consumidor y/o usuario, po
tización absoluta, llevada hasta el mundo de drá utilizarse otro medio (vía correo
electrónico, mensaje de texto, u otros)”.
las formas, en muchos casos aumenta la vul
nerabilidad, la confusión y hasta la exclusión Y en tiempos en donde los procesos, pese a
del mundo (por analfabetismo cibernético) de sus avances tecnológicos, aún continúan re
generaciones no nacidas, acostumbradas, ami quiriendo prueba “documental”, vale destacar
gadas o complacientes con esa modalidad. O
simplemente, de gente que aún prefiere el pa
(5) Tambussi, Carlos E., “Una acertada modificación
a la Ley de Defensa del Consumidor”, SJA 2016/09/28-24;
(4) Chamatropulos, Demetrio A., ob. cit. JA 2016-III.
149
DEFENSA DEL CONSUMIDOR
lo sostenido por el autor respecto de que el so mación deba ser proporcionada en so
porte papel otorga mayor o más sencilla agili porte papel, pues de lo contrario no se
dad probatoria en caso de litigio. entendería la última parte del artículo;
y que las otras maneras de comunicar
En síntesis, con la claridad que lo caracteriza, (otros canales de comunicación) sean
Ossola explicaba: la excepción; en particular, verbalmente
y a través de medios de comunicación
“Como regla general, los actos ju electrónicos” (6).
rídicos son no formales (art. 284 del
Cód. Civ. y Com.). Sin embargo, en no En consecuencia, es claro que el consumidor
pocas situaciones se impone la adop tenía un derecho adquirido. De allí que la elec
ción de formas especiales, en particular ción del soporte informático, era una decisión
la escrita. Ello se presenta en muchas del consumidor y conforme sus conveniencias.
relaciones de consumo, en donde nor Porque lo que la norma propugnaba era el cum
mativa específica dispone la comunica plimiento efectivo de esta obligación, a fin de
ción por escrito de cierta información. minimizar la situación de debilidad del usuario.
Debe advertirse, además, que en el art. Este es el norte que, entendíamos, no debía per
286 del Cód. Civ. y Com. se establece: derse jamás de vista.
‘Expresión escrita. La expresión escrita
puede tener lugar por instrumentos pú III. Ley 27.266. Modificación del artículo 38
blicos, o por instrumentos particulares LDC
firmados o no firmados, excepto en los
casos en que determinada instrumen Por su parte, la ley 27.266 profundizó ese de
tación sea impuesta. Puede hacerse ber de información. Es que un derecho funda
constar en cualquier soporte, siempre mental del consumidor, es el de poder conocer
que su contenido sea representado con con antelación, el tenor del contrato que el pro
texto inteligible, aunque su lectura exija veedor le propondrá a la firma. Desde ya que
medios técnicos’. ello no rompe la distancia entre quien redacta
el contrato y el destinatario del mismo. En pri
”Desde la óptica de la fenomenolo
mer lugar, porque el consumidor como regla,
gía, la información puede transmitirse
por los más variados canales, y lo que
no puede modificar en un ápice el texto predis
verdaderamente interesa es que efecti puesto, motor de la lógica de funcionamiento
vamente llegue al receptor, cualquiera del sistema seriado de contratos que se convier
sea el medio empleado. ten en ley para las partes (7).
”En las relaciones de consumo se ha En segundo lugar porque por regla, por ejem
producido una modificación trascen plo en materia de contratos de telefonía, medi
dente, ya que la ley 27.250 impone que cina prepaga o bancarios, los puntos centrales
la información deba ser brindada ‘en del acuerdo en el contrato modelo se encuen
soporte físico’, agregándose luego que tran en blanco al tiempo de la firma, y luego
‘solo se podrá suplantar la comunica esos espacios son rellenados por empleados o
ción en soporte físico si el consumidor agentes de estas firmas, las cuales no se carac
o usuario optase de forma expresa por terizan por respetar los deseos del consumidor,
utilizar cualquier otro medio alterna sino de quienes le dan el sustento diario. No
tivo de comunicación que el proveedor obstante, este nuevo derecho básico, habrá de
ponga a disposición’. La norma es pos
terior al Cód. Civ. y Com., y entendemos (6) Ossola, Federico, “La obligación de informar”,
que no existe técnicamente una modifi en Álvarez Larrondo, Federico M. (dir.) - Rodríguez,
cación sino un agregado que debe inte Martín G. (coord.), Manual de Derecho del Consumo,
grarse mediante el método del diálogo Erreius, Buenos Aires, 2017, p. 259.
de fuentes. (7) Ver en tal sentido a los fines de una comprensión
integral del fenómeno, nuestro Capítulo I “El contrato
”Es claro que lo que se ha pretendido de consumo”, en Álvarez Larrondo, Federico M. (dir.)
es establecer como regla que la infor - Rodríguez, Martín G. (coord.), ob. cit., 387.
150
Federico M. Álvarez Larrondo
permitir en caso de eventuales diferendos ju parte o por un tercero, sin que el adhe
diciales, acreditar las diferencias entre el texto rente haya participado en su redacción”.
ofrecido y el finalmente suscripto, si es que las
misma existieran, lo cual implicaría acreditar la 2. La segunda imposición de la norma, es la
violación del deber de buena fe que consagra el de entregar sin cargo “y con antelación a la con
art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor, y tratación, en sus locales comerciales”, un ejem
con ello, habilitar la nulidad del contrato o de plar del contrato que habrá de suscribirse siem
una o más cláusulas, siempre a elección del pre que el consumidor lo requiera. Y en pos del
consumidor. debido conocimiento de ese derecho por parte
del consumidor, la ley impone al proveedor la
A su vez, la negativa a entregar el mismo, no obligación de instalar en cada local que posea,
sólo generará la aplicación de las sanciones un cartel que debe estar en lugar visible, que in
dispuestas por la LDC, sino además, habrá de forme de este derecho.
permitir acreditar, la violación de ese deber de
colaboración previo al contrato que exige el ci Ahora bien, en primer lugar, es muy impor
tado art. 37. tante la obligación de publicitar este derecho
del consumidor mediante cartelería. Eso es
Los nuevos pasajes agregados al art. 38 dispo todo un acierto. Pero más lo es aún, la especi
nen: ficación de que la misma deba estar en lugar
visible, dado que el sólo hecho de tener el cartel
“Todas las personas físicas o jurídi para cumplir con la formalidad no basta. Y en
cas, de naturaleza pública y privada, consecuencia, la muchas veces vista, “exhibi
que presten servicios o comercialicen ción oculta” del cartel, ya de por sí dará derecho
bienes a consumidores o usuarios me a la Autoridad de aplicación a sancionar de ofi
diante la celebración de contratos de cio en los términos de la LDC.
adhesión, deben publicar en su sitio
web un ejemplar del modelo de con Por su parte, la ley es clara en cuanto a que la
trato a suscribir. obligación de la entrega del contrato que ofrece
suscribir a los usuarios, no sólo se da en el mo
”Asimismo deben entregar sin cargo mento de la rúbrica del mismo (conforme lo im
y con antelación a la contratación, en pone el art. 10 LDC), sino que aquí se busca el
sus locales comerciales, un ejemplar contacto previo. Insistimos que en los hechos, la
del modelo del contrato a suscribir a
eficacia práctica a la hora de firmar el contrato
todo consumidor o usuario que así lo
solicite. En dichos locales se exhibirá un
resultará nula, dado que un contrato se caracte
cartel en lugar visible con la siguiente riza precisamente por eso, por permitir adherir
leyenda: ‘Se encuentra a su disposición o rechazar, pero no mutar el texto propuesto.
un ejemplar del modelo de contrato Sin embargo, sí podría habilitar un trabajo más
que propone la empresa a suscribir al comprometido de las entidades de defensa del
momento de la contratación’”. consumidor accionando preventivamente, o de
usuarios que cuan Quijotes, denuncien las ano
En pos del deber de informar de manera efec malías constatadas por ante las Autoridades de
tiva, dos son las nuevas obligaciones para el aplicación, a fin de que estas tomen la interven
proveedor: ción previa en el contralor de las cláusulas abu
sivas que le imponen los arts. 38 y 39 de la LDC.
1. Publicar el contrato de adhesión en su sitio
web. El art. 984 del Cód. Civ. y Com. como ve De más está decir, que ese contrato, como
remos oportunamente, lo define de la siguiente toda información, debe ser brindada en forma
manera: gratuita, y hasta el advenimiento del decreto so
metido a estudio, en soporte papel.
“El contrato por adhesión es aquel
mediante el cual uno de los contratan Lo que sí permita tal vez esta norma, es que
tes adhiere a cláusulas generales pre los que tengan el tiempo para leer ochenta fa
dispuestas unilateralmente, por la otra rragosas fojas para simplemente poder acceder
151
DEFENSA DEL CONSUMIDOR
152
Federico M. Álvarez Larrondo
conviven tres marcos históricos y cognoscitivos conversaciones cara a cara que se enmarquen
muy distintos, en un mismo tiempo y lugar. Esto por su reconocimiento.
es lo que rompe todo lo conocido y que impacta
en quienes escriben sobre derecho, quienes le Los mismos nacieron en un entorno signado
gislan, y quienes proyectan políticas de Estado. por la televisión y la radio. Un sector mayorita
rio no se encuentra familiarizado con las nue
Es menester entender que conviven en esta vas tecnologías.
sociedad, tres generaciones con patrones de
conducta y entorno social cotidiano totalmente IV.2. La Generación X (nacidos entre 1965 y 1981)
distintos, pero que se mueven en el mismo te
rritorio, y bajo un régimen legal común para Según un estudio de la Universidad de Michi
todos ellos, aun cuando son radicalmente di gan, los hombres y mujeres X trabajan mucho
ferentes. Esto nos obliga a un planteo mucho pero logran un equilibrio, son felices con sus
más profundo que por exceder los objetivos de propias vidas.
este trabajo no habremos de desarrollar pero
sí plantear: ¿resulta viable continuar con legis Son los que vieron el nacimiento de Internet
laciones universales o será tiempo de analizar y los avances tecnológicos. Están marcados por
normas que contemplen las realidades de cada grandes cambios sociales.
grupo en particular y fijen en su propio texto di
ferencias según edades? El tema aquí analizado Como son una generación en transición —se
es un excelente ejemplo de lo que planteamos. les llamó Generación Perdida e incluso Genera
ción Peter Pan— pueden hacer convivir equili
Usemos a dicho fin las clasificaciones tan úti bradamente la relación entre tecnología y vida
les en el mercado de la publicidad. En el mismo, social activa “presencial”: tienen participación
podemos encontrar tres grupos centrales según dentro de los eventos de su comunidad.
su rango etario, extremo que va de la mano con
su posición ante la tecnología. Están marcados por unos cambios mundia
les como la formación de la Unión Soviética,
IV.1. Los baby boomers (nacidos entre 1945 y 1964) la Guerra Fría, la caída del Muro de Berlín, la
Perestroika y el nacimiento de Internet. En con
Dentro de este grupo se encuentran los naci secuencia se identifican con la tecnología aun
dos post Segunda Guerra Mundial y que ocu que son adoptantes de la misma.
pan la anteúltima casilla en la clasificación.
Se proclaman diferentes
a los baby boomers,
Son los últimos resabios de la sociedad del culpan con frecuencia a los millennials y por es
trabajo, que viven a su ocupación como modo tas razones se identifican
con mensajes como:
de ser y de existir. Se sienten incentivados por “hacerlo a su manera” o “usted es diferente y lo
creer que pueden hacer un cambio positivo que respetamos” (10).
marque una diferencia en el mundo, trabajando
de manera ardua y constante por sus metas y Son los padres de los millennials, y hacen es
por su crecimiento personal. fuerzos adaptativos a la vertiginosidad de la ge
neración que les sigue.
Esta generación se caracteriza por su lealtad
con las marcas, al igual que por un estilo de vida IV.3. Generación Y o millennials (nacidos entre
enfocado en el trabajo; de allí surge la expresión 1982 y 1994)
“trabajólicos” o workaholics.
Esta categoría nació con el momento de ex
Para la Generación Boom es muy importante pansión de las nuevas tecnologías, por lo que se
el reconocimiento y por ello muestran una ac encuentran muy adaptados a ellas.
titud positiva frente a frases como: “usted es
fundamental para nuestro éxito” y “su contri (10) http://www.inalde.edu.co/sala-de-prensa/
bución es única e importante para nosotros”. De revista-inalde/detalle-central/ic/el-reto-comercial-
esta manera, rastrean mensajes personalizados 5generaciones-diferentes-en-un-mismo-mercado/icac/
mediante eventos sociales, un correo directo y show/Content/ al 16/1/2018.
153
DEFENSA DEL CONSUMIDOR
La vida virtual es una extensión de la vida A los miembros de la Generación Z les gusta
real. Aunque conservan algunos códigos de pri construir comunidades en línea; sienten y per
vacidad en relación a lo que exponen o no en ciben al mundo más cercano, con amigos vir
Internet (a diferencia de los centennials, que tuales y empoderados de la tecnología. El pla
comparten todo). neta es una gran aldea y la hiperconectividad es
“lo normal” para ellos.
Son multitasking. Este término deriva de mul-
titask, que proviene del ambiente tecnológico, V. El impacto de las diferencias de conoci-
en este ambiente y con este término se identi miento tecnológico en la conformación de la
fican a los ordenadores o dispositivos que pue estructura social
den realizar varias tareas a la vez. Aplicado a las
personas, se usa para definir a aquellos emplea Es claro entonces, que existen en la actuali
dos que consideran que pueden realizar varias dad generaciones como la de los baby boomers,
tareas a la vez con eficacia. que no han sido parte de la ola digital, y que
no tienen motivos ni interés para subirse a la
No dejan la vida en el trabajo, no son misma, cuando ya están llegando a la playa. Su
workaholics (quizá observaron que sus padres “mundo”, es el barrio, la televisión y la radio. Y
sí lo fueron, y lo hacen distinto). aún compran el diario en soporte papel, porque
su historia y costumbre se edificó en torno a
Aficionados a la tecnología del entreteni esa estructura social circundante, que formó su
miento: usuarios de las salas de chat en los ’90 y cuadro mental. De allí que el “CD”, el pendrive,
ahora de redes de citas. Pasaron por todo: SMS, el mail, el streaming, sean términos que no for
Reproductor de CD, MP3, MP4, DVD. man parte de su vocabulario, ni de su diario
acontecer.
Aman viajar, conocer el mundo y subir las fo
tos a las redes. Y este quiebre generacional se vislumbra con
algunos ejemplos evidentes, pero a los que no
IV.4. Generación Z o centennials (nacidos a partir prestamos debida atención. ¿No resulta llama
de 1995 y hasta el presente) tivo que en la década del 90, un programa de
televisión como “Grande Pá” (11), alcanzara los
Estos son los verdaderamente “nativos digi
63 puntos de rating, mientras que en la actuali
tales” dado que desde su niñez usan Internet,
dad, el programa más visto no llega siquiera a
y la incorporan con la misma naturalidad, que
los 20? Esta es una muestra como pocas de la
antaño los baby boomers lo hicieron con el te
mutación y el quiebre en las conductas de los
levisor.
tres grandes grupos sociales.
Son autodidactas, aprendiendo a través de
Es que la televisión abierta es un servicio con
tutoriales; creativos dado que incorporan rá
sumido por los baby boomers, y en parte por la
pido nuevos conocimientos y relacionan bien
los mismos, y sobreinformados, con alta pro
pensión al consumo de información y entrete (11) Grande, Pa! fue una serie de televisión argentina
nimiento. de comedia dramática. Comenzó a emitirse en el año
1991 como un programa para ese verano, pero debido
a su éxito se extendió por 4 temporadas, finalizando en
Visitan redes que sus padres no: un ejemplo 1994 por la pantalla de Telefe. Luego, en 1995 el canal
es Snapchat. Comparten contenido de su vida decidió emitir repeticiones de la tira. El libro del progra
privada, aspiran a ser youtubers. Su vida social ma fue escrito por Patricia Maldonado, Gius (Augusto
pasa en un alto porcentaje por las redes. Giustozzi), Gustavo Barrios y Ricardo Rodríguez, y fue
dirigida por Víctor Stella. Era protagonizada por Arturo
Nada de la tecnología les es ajeno. Puig y María Leal, junto a Nancy Anka, Julieta Fazzari
y Gabriela Allegue. La serie contaba la historia de un
viudo que se encargaba de sus tres hijas, a las que su
Pasan mucho de su tiempo “frente a panta niñera (María Leal) apodaba las “Chancles”. Fue un
llas”. Estudios recientes aseguran que están ex éxito enorme y marcó hasta 63 puntos de audiencia en
puestos a dispositivos, un promedio de cuatro horario central, algo que no se ha vuelto a repetir (https://
veces más tiempo del recomendado. es.wikipedia.org/wiki/%C2%A1Grande,_Pa!).
154
Federico M. Álvarez Larrondo
Generación X. Sólo ellos viven en ese marco so gulaciones deben mejorar el día a día de los ciu
cial, y ven el mundo a través de dicho entorno. dadanos y propender al desarrollo productivo,
De allí su caída abrupta, que se irá profundi siendo éstas instrumentos esenciales, junto con
zando cuanto menos integrantes de estas gene los impuestos y el gasto público para guiar el
raciones sobrevivan. Y lo mismo sucede con las propósito del quehacer público. Pero, cuando
radios AM (Amplitud Modulada), que constitu están mal concebidas, pueden ser un obstáculo
yen un refugio casi exclusivo de los baby boo- en los objetivos en materia de productividad,
mers y la generación anterior a ésta. de proteger al consumidor, de preservar el me
dio ambiente o de promover la innovación, al
En tanto, parte de la generación X se reparte tiempo que imponen costos innecesarios a los
entre el diario en papel y el digital, entre la te ciudadanos y al sector privado”.
levisión y servicios de películas por streaming,
entre la FM (Frecuencia Modulada) y la música Más allá de este pasaje, la única referencia al
a demanda, pero no son todavía sujetos neta cambio operado sobre el art. 4º de la Ley de De
mente tecnológicos. fensa del Consumidor, se limita a un lacónico
párrafo que dice: “Que deviene pertinente ac
Son recién los millennials y fundamen tualizar la previsión establecida en la ley 24.240,
talmente los centennials, los que pueden relacionada con la utilización de medios digita
considerarse “nativos tecnológicos”, quienes les”. No se explica la razón, ni la conveniencia de
viven en YouTube, se contactan por Snapchat, dejar sin efecto un derecho adquirido por todos
y en menor medida Instagram. Para ellos, el los consumidores, y que a nuestro entender,
papel es un problema porque su plataforma y protegía adecuadamente a los “analfabetos in
manera de comunicación es netamente virtual. formáticos o digitales”. El analfabetismo digital
Los libros son una imposición de los baby boo- es concebido como el nivel de desconocimiento
mers que ofician de docentes en las escuelas, las de las nuevas tecnologías, que impide que las
cuales a su vez, responden a un modelo estruc personas puedan acceder a las posibilidades
turado sobre formatos del siglo XIX. de interactuar con éstas, es decir, por una parte
navegar en la web, disfrutar de contenidos mul
De allí que debamos preguntarnos si es posi timedia, socializar mediante las redes sociales,
ble regular situaciones como el deber de infor crear documentación, discriminar información
mación con una sola regulación general. Y en relevante de la superflua, etcétera.
caso de resultar la respuesta afirmativa, cual es
el impacto de dicha decisión. “Cabe mencionar que la población que es
considerada analfabeta digital, oscila entre los
VI. El decreto de necesidad y urgen- 55 o más años de edad, ya que sus principales
cia 27/2018. Una visión centrada en las nue- fuentes de información es a través de medios
vas generaciones impresos y medios de comunicación como la
radio, televisión y telefonía fija” (12).
Llegamos entonces al punto que nos con
voca. El 11 de enero de 2018, se publicó en el Así, entendemos que se ha borrado la buena
Boletín Oficial de la República Argentina el doctrina y se ha traspasado por la fuerza a un
DNU 27/2018. importante sector de la ciudadanía al mundo
tecnológico del siglo XXI, pero sin contemplar
En una norma ómnibus, bajo el título de su carencia de conocimientos y capacidades. Y
“Desburocratización y Simplificación”, en sus entonces, tenemos un nuevo art. 4º que ahora
primeros considerandos se lee: “Que, asimismo, dice:
se plantea la necesidad de iniciar un proceso de
eliminación y simplificación de normas en di “Art. 4º.— Información. El proveedor
versos regímenes para brindar una respuesta está obligado a suministrar al consu
rápida y transparente a los requerimientos del midor en forma cierta, clara y detallada
ciudadano y de las empresas para el ejercicio
del comercio, el desarrollo de la industria y de la (12) https://es.wikipedia.org/wiki/Analfabetismo_di-
actividad agroindustrial. (...) Que las leyes y re gital.
155
DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Es que la ley 24.240 —inserta en el Sistema (13) El mismo dice en sus considerandos “que las
legal de consumo argentino—, tiene desde sus leyes y regulaciones deben mejorar el día a día de los
orígenes como norte constitucional y legal, la ciudadanos y propender al desarrollo productivo, siendo
éstas instrumentos esenciales, junto con los impuestos
protección del débil, al cual se sumó el Código y el gasto público para guiar el propósito del quehacer
Civil y Comercial. Es en él en quien debe pensar público. Pero, cuando están mal concebidas, pueden
la ley, y por consiguiente, a quien debe conferir ser un obstáculo en los objetivos en materia de pro
la decisión de apartarse del sistema papel que ductividad, de proteger al consumidor, de preservar el
como regla, bien imponía la redacción inme medio ambiente o de promover la innovación, al tiempo
diata anterior. Es el consumidor el que según su que imponen costos innecesarios a los ciudadanos y al
sector privado”. La norma no protege al consumidor
rango etario y dentro del mismo, conforme su con un texto como el actual, dado que mucha gente
capacidad intelectual y cognoscitiva, debe de mayor por ejemplo, carente de un teléfono celular o de
cidir el soporte y mecanismo a través del cual conocimiento informático, dejará de recibir el derecho
recibir la información, a fin de hacer realmente esencial a la información. Y esto decidido por el mismo
efectivo un derecho trascendental de nuestro Estado que por el art. 42 de la Constitución Nacional,
ordenamiento jurídico. Pero no el proveedor. tiene la obligación de proteger al débil.
Invertir la carga de la gestión en pos del acceso a (14) Vale recordar que el art. 99 inc. 3º de la CN esta
la información, imponiendo al consumidor que blece: “Participa de la formación de las leyes con arreglo
a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder
sea él quien deba realizar trámites a fin de en Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad
contrarse con el dato en caso de no saber utili absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter
zar la nueva tecnología, resulta palmariamente legislativo. Solamente cuando las circunstancias excep
contrario a lo dispuesto por el art. 42 de la CN. cionales hicieran imposible seguir los trámites ordina
156
Federico M. Álvarez Larrondo
situación planteada hace imposible seguir los con que se viene socavando la división de po
trámites ordinarios previstos en la Constitución deres. Se ve, pues, hasta qué punto no hemos
Nacional para la sanción de las leyes”. deshonrado la causa de la verdad cuando hasta
el cronograma de feriados nacionales es ahora
Félix Loñ, al comentar el art. 99 inc. 3º, de un asunto ‘de necesidad y urgencia. Los DNU
cía que del precepto se desprende que el Pre son reglamentos que se dictan en materias pro
sidente tiene, como principio, prohibido dictar pias de la competencia legislativa, cuando una
normas de sustancia legislativa y que solamente urgencia súbita exige emitir las normas que el
en circunstancias excepcionales podría recurrir Congreso no ha dictado, o suplirlo lisa y llana
a este medio. mente. Para que el Poder Ejecutivo pueda en
tonces dictar estas disposiciones, resulta ne
“La excepcionalidad se refiere a que cesaria del art. 99 inc. 3º de la CN, como de la
no se pueda aplicar el procedimiento interpretación que la Corte Suprema ha hecho
constitucional para la aprobación de de él, la concurrencia de seis presupuestos: 1)
una ley, o se dé un caso de urgencia excepcionalidad, 2) necesidad y urgencia, 3) in
—cuyo tratamiento no admite dilacio terés general, 4) no abarcar materias expresa o
nes— que acaecerá cuando sobrevenga implícitamente prohibidas, 5) acuerdo de todos
una emergencia. Esta eventualidad los Ministros y refrendo del Jefe de Gabinete, y
aparece mencionada explícitamente 6) control ulterior del Congreso. Los cuatro últi
en el art. 76 de la Constitución al decir mos no han ofrecido hasta el presente dificulta
que ‘Se prohíbe la delegación legislativa des interpretativas profundas. Sí en cambio los
en el Poder Ejecutivo, salvo en mate dos primeros que, por tratarse de conceptos ju
rias determinadas de administración
rídicos abiertos, han dado al Poder Ejecutivo la
o emergencia pública...’. Es decir que
existe plena correlación entre urgencia
posibilidad de incurrir en toda clase de desvia
y emergencia nutriéndose la una de la ciones ¿Qué es una ‘circunstancia excepcional’?
otra, justificando ambas el dictado de ¿Cuándo hay ‘necesidad y urgencia’?” (16).
un DNU o la delegación legislativa” (15).
Para dar respuesta al citado interrogante, se
En un artículo publicado con motivo del DNU valía de un precedente de la propia Corte Su
dictado por el anterior gobierno por el cual se prema de Justicia de la Nación, dictado en una
establecía el cronograma de feriados, Diegues causa motorizada por una entidad de defensa
sostenía que “el Poder Ejecutivo Nacional para del consumidor (17). Si bien al tiempo de dic
instrumentar la medida, ha usurpado una atri tarse ese DNU e incoarse la referida acción,
bución exclusiva y excluyente del Congreso de no existía la Comisión Bicameral permanente
la Nación. Cuando desde la doctrina constitu creada por la ley 26.122 (precisamente porque
cional se advirtió acerca de las desviaciones a esta norma aún no había sido sancionada), y
que podía conducir la concesión del dictado de haber sido esta carencia un elemento que los
decretos de necesidad y urgencia —en adelante Ministros tuvieron especialmente en cuenta al
‘DNU’— en cabeza del Ejecutivo, teníamos tiempo de resolver, si resulta relevante trans
plena conciencia de lo que estábamos diciendo. cribir el siguiente pasaje del acuerdo que dice
Los que contemplen con cuidado la manera “cabe descartar de plano, como inequívoca
con la que el Ejecutivo se ha valido de este ins premisa, los criterios de mera conveniencia
trumento encontrarán en ella la punta de lanza del Poder Ejecutivo que, por ser siempre aje
nos a circunstancias extremas de necesidad,
no justifican nunca la decisión de su titular de
rios previstos por esta Constitución para la sanción de las
leyes y no se trate de normas que regulen materia penal,
tributaria, electoral o el régimen de los partidos políti (16) Diegues, Jorge A., “Feriados por decreto de ne
cos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y cesidad y urgencia”, LL del 16/11/2010, 1.
urgencia, los que serán decididos en acuerdo general (17) Fallos: 333: 633 (2010), “Consumidores Argentinos
de ministros que deberán refrendarlos juntamente con c. Estado Nacional”, Consid. 13 del voto de los jueces
el jefe de gabinete de Ministros...”. Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni al que adhieren en este
(15) Loñ, Félix, “Decretos de necesidad y urgencia”, punto los jueces Highton de Nolasco y Maqueda en sus
LL 1/3/2010, 1. respectivos votos concurrentes.
157
DEFENSA DEL CONSUMIDOR
158
Federico M. Álvarez Larrondo
las mayorías parlamentarias de ambas cámaras Ante dicha situación, con el marco legal vi
para ser sancionado y si una de ellas lo rechaza, gente, el/la Presidente a cargo de esa gestión
el mismo no podrá tratarse en el mismo período futura, puede verse tentado a ejercer el poder
legislativo (arts. 78, 81 y 82 de la CN). En cambio a través de Decretos de Necesidad y Urgen
los DNU tienen un tratamiento preferido; pese cia. Es que si la Comisión Bicameral sólo dic
a haber sido dictados por el Poder Ejecutivo tamina respecto de la constitucionalidad o
utilizando las potestades propias de otro po inconstitucionalidad del DNU, pero no resulta
der, aunque una de las cámaras parlamentarias necesaria su aprobación, aún con minoría en
los rechace, seguirán manteniendo su validez, dicha estructura habrá de lograr el cometido.
con todos los efectos propios de una ley, hasta Es que con un dictamen en contra de la Comi
sión, y el rechazo en el ejemplo propuesto, de
que sean rechazados por ambas cámaras. (...)
la Cámara de Senadores con mayoría opositora,
Creo que una correcta lectura de los contenidos
no alcanzará para dejar sin efecto el DNU, dado
institucionales de la división de poderes exige que la Cámara de Diputados —donde reitero,
revisar el texto de la ley 26.122 y establecer allí en el hipotético caso, posee mayoría—, no ha
la sanción de caducidad del DNU que no se ra brá de votar por su invalidez. En consecuencia,
tifique en el Parlamento durante cierto tiempo, la norma gozará de plena salud. Es allí entonces
o que haya sido rechazado por cualquiera de las donde surge la necesidad de que el Poder Judi
Cámaras” (20). cial intervenga a fin de analizar la génesis del
proceso, determinando si existió “necesidad” y
Coincidimos con la necesidad de modificar la “urgencia” al momento de su dictado, garanti
norma en el sentido referido por la autora, dado zando el uso de esta herramienta como una fi
que la actual redacción de la ley 26.122 genera gura verdaderamente excepcional.
incertidumbre. En la lógica de la ley, el DNU se
dicta y automáticamente adquiere vigencia sin Por ello es fundamental recordar una vez
más. Para perderla, es necesario que las dos Cá más los autos “Consumidores Argentinos c/ EN
maras (Senadores y Diputados), voten en con - PEN - Dto. 558/02-SS - ley 20.091 s/ amparo
tra de la misma con mayoría absoluta de votos ley 16.986”. En el citado caso, “Consumidores
Argentinos, Asociación para la Defensa, Educa
presentes (21).
ción e Información del Consumidor”, promovió
acción de amparo, en los términos del art. 43 de
De esta manera, se desvirtúa el sistema de la CN y de la ley 16. 986, contra el Poder Ejecu
contrapesos y prohibiciones dispuesto por tivo Nacional, con el objeto de que se declarara
nuestra Constitución Nacional. Pensemos en la inconstitucionalidad del decreto de necesi
un/a Presidente que gana las elecciones en el dad y urgencia 558/02, en cuanto modificaba en
año 2023, y que logra mayoría en la Cámara forma sustancial la ley 20.091 de entidades de
de Diputados, pero no así en la de Senadores, seguros y su control, dado que el art. 1º del DNU
donde la representación se concentra en parti había incorporado, a continuación del último
dos opositores. Es claro que aquí el contrapeso párrafo del art. 29 de la ley 20.091, la posibilidad
funciona, dado que toda ley, que por Diputados de que las aseguradoras ante una situación de
habrá de pasar sin mayores contratiempos, en iliquidez transitoria, realizaran y constituyeran
la Cámara de Senadores necesitará de debate y deuda subordinada a los privilegios generales y
acuerdos con la oposición a fin de resultar apro especiales derivados de los contratos de seguro;
bada, atento carecer el gobierno de esa misma y a su vez, el art. 2º sustituía el art. 31 de la ley,
mayoría. por la disposición que establecía cesiones de
cartera sin la exigencia de la publicidad, la ex
clusión de activos de la aseguradora, la imposi
(20) Ibarra, Vilma, “Facultades legislativas delegadas
en el Poder Ejecutivo Nacional”, LL del 23/07/2009, 1. bilidad de iniciar actos de ejecución forzada so
(21) Ley 26.122. “Rechazo. Art. 24. — El rechazo por
bre los activos excluidos y de trabarse medidas
ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate cautelares sobre dichos activos.
implica su derogación de acuerdo a lo que establece el
art. 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos Centrado entonces en el análisis del DNU en
adquiridos durante su vigencia”. cuanto tal, el Máximo Tribunal sostuvo:
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DEFENSA DEL CONSUMIDOR
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Federico M. Álvarez Larrondo
161
DEFENSA DEL CONSUMIDOR
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Federico M. Álvarez Larrondo
VI.2. ¿Se violenta el principio de no regresividad? Vale citar en apoyo de tal postura las directri
ces de Maastricht sobre Violaciones a los dere
Como lo sostuvimos cuando el anterior go chos económicos, sociales y culturales (Maas
bierno modificó el art. 1º de la ley 24.240 y su tricht - 22-26/1/1997). Las mismas en su art. 14,
primió la figura del expuesto, creemos que una titulado “Violaciones mediante actos de comi
vez más se priva al consumidor de un derecho sión”, establecen:
que ya formaba parte de su propiedad. Un dere
cho esencial que él podía renunciar si lo quería, “14. Las acciones directas de los Es
pero que se imponía como regla. tados o de otras entidades no reguladas
adecuadamente por el Estado pueden
Vale recordar que el Pacto de Derechos Eco resultar en violaciones a los derechos
nómicos, Sociales y Políticos ya citado ante económicos, sociales y culturales. A
riormente establece en el art. 26, Capítulo III: continuación se mencionan algunos
“Derechos económicos, sociales y culturales”, ejemplos de dichas violaciones:
el principio de desarrollo progresivo cono
cido como principio de progresividad o de no ”a) La anulación o suspensión de
regresividad. cualquier legislación que sea necesa
ria para seguir ejerciendo un derecho
El mismo afirma: “Art. 26 - Desarrollo pro económico, social y cultural que esté
gresivo. Los Estados parte se comprometen vigente en ese momento.
a adoptar providencias, tanto a nivel interno
como mediante la cooperación internacional, ”b) La denegación activa de estos
especialmente económica y técnica, para lo derechos a determinados individuos
grar progresivamente la plena efectividad de los o grupos mediante cualquier forma de
derechos que se derivan de las normas econó discriminación legislada o impuesta
micas, sociales y sobre educación, ciencia y cul (...).
tura, contenidas en la Carta de la Organización
de los Estados Americanos, reformada por el
”d) La aprobación de cualquier legis
Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los
lación o política que sea claramente in
recursos disponibles, por vía legislativa u otros
compatible con las obligaciones legales
medios apropiados”.
preexistentes relativas a estos derechos,
salvo cuando esto se hace con el propó
La noción de progresividad implica la obliga sito y efecto de aumentar la igualdad y
ción de avanzar lo más expedita y eficazmente mejorar la realización de los derechos
posible hacia la plena efectividad de los de económicos, sociales y culturales de los
rechos económicos, sociales y culturales, y la grupos más vulnerables.
prohibición de adoptar medidas regresivas (la
llamada prohibición de regresividad).
”e) La adopción de cualquier medida
que sea intencionalmente regresiva y
La ventaja de la prohibición de regresividad
que reduzca el nivel de protección de
desde el punto de vista del control judicial, es
cualquiera de estos derechos...”.
que evaluar el empobrecimiento del contenido
normativo de un derecho producido por una
medida resulta más sencillo que evaluar sus Aquí entendemos que se ha limitado un dere
consecuencias empíricas. cho troncal del sistema legal de protección del
consumidor, afectando además la debida tutela
Creemos que la reforma operada por el DNU de sus intereses económicos.
sobre el texto del art. 4º de la ley 24.240, como
así también, de la Ley de Tarjeta de Crédito en En consecuencia, creemos que la norma con
igual sentido, importan una restricción res traría el ordenamiento convencional y constitu
pecto del grado de tutela y protección del que cional, fundamentalmente respecto de quienes
gozaban los consumidores previamente. menos capacidades tecnológicas poseen.
163
DEFENSA DEL CONSUMIDOR
VII. Modificación a la Ley de Tarjeta de Sabemos que el actual gobierno busca la mo
Crédito dernización de la matriz económica. Y lo cele
bramos. Pero no podemos compartir el obje
Decíamos previamente que el decreto de tivo, cuando en pos de su logro, se excluye a una
necesidad y urgencia, no sólo modifica el art. parte importante de la población adulta, pro
4º de la ley 24.240 con un impacto general, ducto de haber sido formada en una estructura
sino que además regula un contrato específico tecnológica y social distinta. Los baby boomers
como lo es el de tarjeta de crédito reglado por y la Generación X no pueden verse de buenas a
la ley 25.065. primeras, sorprendidos por facturas que nunca
llegan, que contienen información trascenden
El DNU dispone en su art. 171, la sustitución tal, y a la cual ahora tendrán que ir en busca
del art. 24 de la ley 25.065, por el siguiente: valiéndose de la ayuda de terceros que tal vez
no posean. Resultaba más lógico el sistema an
“Art. 24.— Domicilio de envío de re terior, donde se plantaba la base sobre la matriz
sumen. El emisor podrá optar por en
del analfabeto informático y su vínculo con el
viar el resumen en soporte electrónico
a la dirección de correo electrónico que
papel, y se permitía la mutación generacional
indique el titular en el contrato o a la y paulatina hacia el sistema digital, por parte
que con posterioridad fije fehacien de las nuevas generaciones que precisamente,
temente, salvo que el consumidor es aborrecen la información corpórea que hay que
tablezca expresamente que su remisión encuadernar y conservar en anaqueles.
será en soporte papel”.
A su vez, sostenemos nuestra postura res
Una vez más la opción a favor de la entidad, pecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia,
para enviar nada menos que la información los cuales solo concebimos como herramientas
mensual que permite el control efectivo sobre válidas, en situaciones de gravedad institucio
la liquidación de consumos. nal, e imposibilidad de legislar.
El secreto en este caso, estará ahora en la Y por último, estamos convencidos de que el
negativa por parte del usuario a brindar un co debate aquí planteado es mucho más profundo.
rreo electrónico. Es que cuando este carezca El impacto tecnológico ha generado brechas
del mismo, o se oponga a su identificación, el generacionales como nunca antes se han visto.
proveedor se verá obligado a notificarlo por so Ya no es una cuestión de jóvenes y mayores. Es
porte papel. Pero por cualquier motivo que el la convivencia de sociedades virtuales con so
usuario conceda, o ingenuamente brinde su di ciedades materiales. Y en cada una de ellas, ge
rección de correo electrónico —tal vez seducido neraciones bien definidas a las que se suma la
por la invitación a participar en un sorteo—, a Generación X que fluctúa entre ambas. Este es
partir de allí quedará sujeto a la voluntad omní el verdadero debate que debería convocarnos.
moda de la empresa, la cual quedará habilitada Pensar si no es tiempo de abandonar la creen
hasta que medie una comunicación expresa en cia de que las leyes deben regular en términos
contrario por parte del consumidor, para mutar universales. Si en el campo tecnológico, no de
el sistema de notificación previa. bemos al menos pensar en establecer rangos
etarios a los fines de legislar.
VIII. Corolario
Por ejemplo, fijar la obligatoriedad del so
Necesitamos dejar en claro que entende porte papel para los mayores de 55 años, a me
mos los objetivos del DNU, pero creemos que nos que estos decidan optar por un medio digi
el mismo no puede resultar viable en el campo tal, como pregonaba el texto anterior. A la vez,
del Derecho del Consumo, por cuanto profun establecer la potestad para el proveedor para
diza la debilidad de un sector importante de la decidir el medio de comunicación, cuando se
población, que a su carácter de último eslabón trate de vínculos con menores de treinta años,
de la cadena, le adiciona ahora su ignorancia como plantea el nuevo texto. Y una notifica
digital. Esto es lo que verdaderamente nos pre ción expresa requiriendo una decisión en un
ocupa. sentido u otro por parte de quienes se ubiquen
164
Federico M. Álvarez Larrondo
165
La nueva configuración del deber de información
genérico
Por Javier Wajntraub
des que distraigan la finalidad perseguida por el versa, que incumbe al poseedor de la informa-
régimen tuitivo. ción vinculada con una relación jurídica o con
la cosa involucrada en la prestación, o atinente
Establecido el territorio en el que rige la ma- a actividades susceptibles de causar daños a
teria, el sistema propende a establecer una serie terceros o a uno de los contratantes, derivados
de dispositivos que tienen como objeto mori- de dicha información, y cuyo contenido es el
gerar desigualdad existente en la relación de de poner en conocimiento de la otra parte una
consumo, lo que se traduce en mayores cargas
cantidad de datos suficientes como para evitar
para el proveedor, criterios de interpretación y
prerrogativas específicas para el consumidor, los daños o inferioridad negocial que pueda ge-
entre otras herramientas. nerarse en la otra parte si no son suministrados”,
en virtud de que la falta de conocimiento del
En este contexto, el denominado deber de in- consumidor constituye uno de los aspectos más
formación cumple una función central respecto vulnerables, toda vez que “las relaciones entre
de la búsqueda de soluciones que reduzcan la profesionales y consumidores entrañan un des-
brecha entre las partes. equilibrio que suele generar inequidad y dado
que no es una situación que haya de resolverse
II. La obligación de informar de los provee- por sí sola, corresponde la intervención del Es-
dores tado para que ello no suceda. Lo efectivo en el
plano socioeconómico sería que el consumidor
El deber de información cumple una función esté adecuadamente informado al celebrar un
central en el derecho del consumidor, dado que
contrato, superando la brecha informativa” (2).
el proveedor dispone del monopolio de aque-
lla por resultar quien concibe el bien o servicio
ofrecido, además de establecer las condiciones Esta obligación a cargo del proveedor ad-
de comercialización. Por esta razón el con- quiere en materia de defensa del consumidor
sumidor solo podrá tomar su decisión de ma- el rango de derecho fundamental reconocido
nera absolutamente consciente si cuenta con expresamente en el art. 42 de la Constitución
toda la información necesaria, la que debe ser Nacional, en tanto constituye un trascendental
brindada de manera completa, asequible y gra- instrumento tendiente a conjurar la superiori-
tuita. Esta cuestión mantiene su importancia dad económica-jurídica que suelen tener los
a lo largo del vínculo ya que el sujeto tutelado proveedores.
podrá en todo momento conocer acerca de las
diferentes circunstancias que impactan sobre el Desde los comienzos mismos del derecho del
bien o el servicio, pudiendo reducir riesgos, to- consumidor en nuestro país se sostuvo que “la
mar recaudos y optimizar el aprovechamiento, desigualdad que presupone que sólo una de las
entre otras cuestiones. partes se encuentra informada sobre un hecho
que puede gravitar o ejercer influencia sobre el
En este contexto, el legislador busca crear un
piso mínimo de información que será reforzado consentimiento de la otra, de tal modo que el
por las normas aplicables a cada actividad en contrato no hubiera llegado a perfeccionarse o
concreto. Precisamente, ese standard infor- lo habría sido en condiciones más favorables.
mativo es el que contempla la ley 24.240 en su La protección en favor del consumidor o pro-
art. 4º, donde se trata la obligación genérica de fano se sustenta en una suerte de presunción
informar a cargo del proveedor y más reciente- de ignorancia legítima”, lo que justifica la minu-
mente el Código Civil y Comercial de la Nación ciosa regulación legal del deber de informar a
también tomó partido en la cuestión (art. 1100), cargo del proveedor (3).
pudiendo afirmarse que su tratamiento se en-
rola dentro de lo que denominamos una ten- (2) Conf. Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores,
dencia positiva. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, 2ª ed., ps. 170 a 172.
(3) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala 2ª,
Entendemos la obligación de informar como 6/5/1999, “Poggi, José M. c. Secretaría de Comercio e
“el deber jurídico obligacional, de causa di- Inversiones”, JA 2000-III-381.
168
Javier Wajntraub
169
DEFENSA DEL CONSUMIDOR
170
Javier Wajntraub
171
DEFENSA DEL CONSUMIDOR
dad necesaria que permita su comprensión” (el zará para informar al consumidor, en donde
destacado nos pertenece), cuando la norma entendemos que la elección deberá ser acorde
vigente reza: “La información debe ser siempre a las particularidades del vínculo, debiendo
gratuita para el consumidor y proporcionada en cualquier cambio en el medio utilizado comu-
el soporte que el proveedor determine”. Como nicarse preferentemente a través del que se
puede apreciarse, la actual regulación eliminó encuentre en vigencia, para imposibilitar que
“con claridad necesaria que permita su com- el consumidor reciba información a través de
prensión”, pero ha mantenido intacto el primer un mecanismo inesperado. Puntualmente en
párrafo del artículo referido a los caracteres de lo que hace a la determinación del medio por
la obligación de informar, de donde surge que parte del proveedor, creemos suficiente la ma-
la información debe brindarse “en forma cierta, nera en la que el éste realiza sus comunica-
clara y detallada”, por lo que la insistencia con ciones con el consumidor, siendo innecesario
la noción de claridad en la redacción sustituida una suerte de anuncio o comunicación previo
resultaba sobreabundamente.
del sistema a utilizar. Por esta última razón nos
Lo verdaderamente relevante es la facultad parece superflua la previsión del medio electró-
del proveedor de decidir el medio a utilizar, lo nico como mecanismo supletorio, ya que la in-
que no soslaya su carga de informar ni la de formación se brindará a través del sistema que
acreditar el cumplimiento de dicha obligación, opte el proveedor en la práctica, haciendo inútil
razón por la que sostenemos que la elección lo contemplado por la norma.
del mecanismo debe ser por sobre todo idóneo
para cumplir con el mandato que recae en ca- Por último, nos parece fundamental la citada
beza del obligado. previsión de la norma en cuanto a que “la infor-
mación debe ser siempre gratuita para el con-
Resulta importante la existencia de la facul- sumidor”, lo que deja en claro que el proveedor
tad del consumidor de indicar la elección del no puede imponer costos por el cumplimiento
soporte físico como medio preferido lo que de- de su obligación de informar, ya sea a través del
berá ser adecuadamente informado por parte medio elegido originalmente o mediante el que
del proveedor. El ejercicio de la opción por ulteriormente escoja el consumidor. En ese sen-
parte del consumidor podrá materializarse por tido se ha expresado la jurisprudencia al indicar
cualquier medio en la medida que pueda ser que “resulta ilegal la modificación contractual
acreditado, no pudiendo bajo ningún aspecto efectuada por una empresa de telecomunica-
dificultarse su ejercicio. ciones, consistente en la imposición de un costo
En relación a este aspecto, creemos que hu- por la impresión y remisión de la factura perió-
biera sido más apropiado utilizar una fórmula dica a sus clientes, pues si bien existe una cláu-
similar a la del texto anterior, en donde se indi- sula contractual que faculta a la empresa refe-
caba que el consumidor podrá optar en “forma rida a modificar unilateralmente un elemento
expresa por utilizar cualquier otro medio al- del contrato, ésta carece de eficacia en tal sen-
ternativo de comunicación que el proveedor tido por cuanto, se dejaría de lado el principio
ponga a disposición”, lo que brindaba una seria contenido en el art. 4º del estatuto del consumi-
de alternativas que podrían ser muchas veces dor, afectando el derecho constitucional a con-
más idóneas que el soporte físico (por ej., comu- tar con información clara y gratuita” (9).
nicación telefónica con respaldo). En cualquier
caso nos parece que no existe un obstáculo para VI. Conclusión
que el consumidor elija un medio distinto del
soporte físico en la medida en que ello resulte El deber de información constituye un aspecto
en su beneficio, ya que las partes pueden acor- central del derecho del consumidor, por lo que
dar una regulación contractual en un sentido su adecuada regulación resulta fundamental en
más favorable para el consumidor, lo que en su aras a propender al mayor equilibrio posible en
caso deberá ser analizado por la autoridad ad- el marco de las relaciones de consumo.
ministrativa o judicial competente.
(9) C1ªCiv. y Com, Mar del Plata, sala I, “Asociación
También deberemos analizar la facultad del Civil de Usuarios Bancarios c. AMX Argentina”, LL
proveedor de determinar el soporte que utili- 2010-C-624.
172
Javier Wajntraub
173
Marcas y patentes
Sobre los conflictos con marcas de servicios
Por Jorge Otamendi
Hay dos cuestiones que merecen un trata- Tampoco hay relación alguna entre los servi-
miento cuidadoso cuando se enfrentan conflic- cios relacionados con la agricultura, la horticul-
tos con marcas de servicios. Uno de ellos es la tura y la silvicultura con los servicios de belleza
determinación de la confundibilidad y el otro la en la clase 44. Ni lo hay entre los servicios fune-
distinción entre la marca de servicio y la desig- rarios y los de acompañamiento en la clase 45.
nación de una actividad, que cuando tiene fines
de lucro es el nombre comercial. No me parece razonable que el titular de una
marca pueda trabar el registro de otra con la
La primera cuestión es la de determinar la que jamás se va a confundir. Aclaro que queda
confundibilidad entre marcas que protegen excluido de este análisis cualquier conflicto en
servicios cuando se enfrentan una marca que el que haya una marca notoria o se trate de ca-
cubre toda la clase, es decir todos los servicios sos de mala fe, ya que en estos casos se deberá
incluidos en la clase y otra que sólo ampara uno juzgar con una apreciación diferente.
o más servicios determinados.
El problema que estoy señalando es real y la
El problema nace porque en muchas clases dificultad está en que una marca que cubre toda
de servicios están incluidos servicios que no la clase es un derecho de propiedad del que de-
tienen absolutamente nada que ver entre sí. riva el derecho exclusivo al uso y por tanto el
impedir que se usen o registren marcas confun-
Esto se hace particularmente evidente en cla- dibles.
ses que incluyen servicios de la más variada na- Habrá quien sostenga que para modificar
turaleza, sin relación alguna entre ellos como lo esta situación hay que modificar la ley. Pero
son las clases 35, 42, 44 y la 45. creo que siguiendo los criterios existentes y
aplicando la jurisprudencia conocida, se puede
El principal problema que tienen estas clases llegar a la misma solución.
está en los casos en que quien tiene la marca re-
gistrada para toda la clase, es decir, que cubre En cierta manera, este problema se puede
todos los servicios incluidos en la misma, suele resolver solicitando la caducidad parcial de la
oponerse al registro de otras marcas, que si bien marca oponente si los servicios no distinguidos
pueden ser muy similares, van a ser usadas para efectivamente en el mercado no tienen seme-
distinguir servicios que no tienen relación al- janza o afinidad con los que ampara la marca
guna con los que distingue la marca oponente. oponente. Pero no debería obligarse a recurrir a
Por ejemplo, en la clase 35, los servicios de com- tal trámite para resolverlo (1).
pilación de datos estadísticos o matemáticos,
con un servicio de comunicaciones al público. (1) El DNU 27/2018 del 11/01/2018 modifica el art. 26
O en la clase 42, entre el servicio de evaluación que ahora dice así: “El Instituto Nacional de la Propiedad
que hace un ingeniero con un servicio de inves- Industrial, de oficio o a pedido de parte... declarará la ca-
tigación científica con fines médicos. ducidad de la marca, inclusive parcialmente, en relación
MARCAS Y PATENTES
Desde siempre se ha decidido que el juez Hay una infinidad de casos en los que mar-
debe colocarse en el lugar del público con- cas muy parecidas, fueron declaradas incon-
sumidor “para apreciar las posibilidades de fundibles por ser la marca oponente una marca
confusión” (2). de defensa: PARA TI y PRATI en la clase 37 (4),
BRODO para “café” y RODO en la clase 30 (5),
La finalidad de la ley de marcas es evitar que CAMPAGNOLO y LA CAMPAGNOLA en la clase
se produzca un acto típico de competencia des- 25 (6), BIVAZ y VIVA en la clase 3 (7), INECO e
leal, que es el de hacer creer al público consumi- IECO en la clase 44 (8), SLIM y SLIMLINE en la
dor que está comprando algo diferente de lo que clase 9 (9), MICOPAK y MICROPACK en la clase
realmente compra. Esto es evitar la confusión. 5 (10) y COTAS y COTO en la clase 38 (11).
Por tanto, por más similares que sean las mar- Con el mismo criterio hubo casos en los que
cas, si no pueden confundirse en el mercado se declararon confundibles las marcas en unas
porque no hay manera de relacionar los servi- clases e inconfundibles en otras, entre ellos:
cios distinguidos o quienes los prestan, ni ahora UNIFA e INDUSTRIAS UNICA SAIC y F (12) y
ni en el futuro, las marcas podrán coexistir. Las VIRGINIA SLIMS y LA VIRGINIA (13).
marcas podrán ser similares y hasta idénticas,
pero su uso jamás ha de generar confusión. Es Esto sucedió con conflictos en la misma clase
obvio que el grado de similitud y la confundibi- con MASSALIN y MALIASIN, ambas en la clase
lidad no siempre van de la mano.
13/10/2005, en la que se declararon inconfundibles
En estos casos debería aplicarse la misma ACCORD y ARCOR en la clase 42.,
jurisprudencia desarrollada con relación a las (4) Causa 5409, “Ing. V. Prati SA c. Editorial Atlántida
marcas de defensa. La marca de defensa es SA”, sala II del 20/10/1987.
aquella que se registra en clases y para produc- (5) Causa 1324/00, “Corporación Tresmontes SA c.
tos o servicios para que otros no lo hagan, pero Rodo Hogar SA”, sala III del 31/5/2005.
que no han de ser utilizadas, dada la actividad (6) Causa 5190/02, “Campagnolo SRL c. Benvenuto
que desarrolla su titular. SACeI”, sala II del 16/04/2009.
(7) Causa 11.424/07, “Nievas, Elena G. c. Arte Grá-
Con marcas de defensa el juzgador aplica un fico Editorial Argentino SA”, sala III del 10/12/2009,
criterio menos riguroso “...y se consiente una en la que se resaltó que “...las partes obran en ramos
cierta aproximación de marcas que no se tole- totalmente disímiles y que la marca oponente VIVA se
raría en otros campos...” (3). aplica sólo como título de una revista semanal, lo que
poco y nada tiene que ver con los productos de la clase
3 de la actora...”.
a los productos o servicios para los que no hubiere sido (8) Causa 2517, “Manes Facundo Francisco c. Arte
utilizada en el país dentro de los cinco (5) años previos Gráfico Editorial Argentino SA”, sala III del 14/3/2013.
a la solicitud de caducidad, salvo que mediaren causas (9) Causa 4338/04 “Radio Frequency Systems France
de fuerza mayor. ... No caduca la marca registrada y no c. Cheja Alberto Sion”, sala I del 16/4/2013.
utilizada en una clase o para determinados productos o
servicios, si la misma marca fue utilizada en la comercia- (10) Causa 548/07, “Ethical Pharma SA c. Lucio Di
lización de un producto o en la prestación de un servicio Santo SA”, sala III del 2/9/2014, en la que se destacó que
afín o semejante a aquellos, aun incluido en otras clases, la clase 5 “...poco o nada tiene que ver con la empresa
o si ella forma parte de la designación de una actividad de la demandada que se dedica a la comercialización
relacionada con los primeros. Es decir que si no hay tal y distribución de comestibles, bebidas, productos de
relación, la marca puede ser declarada caduca si no es limpieza, perfumería, bazar y ferretería, cuya venta se
utilizada. Y de todas maneras habrá que esperar 5 años realiza principalmente en supermercados...”.
para poder aplicar esta norma. Asimismo, una vez cum- (11) Causa 748/11, “Cooperativa de Telecomuni-
plido el quinto año de concedido el registro de la marca, caciones Santa Cruz Ltda. v. Coto CICSA”, sala III del
y antes del vencimiento del sexto año, su titular deberá 13/12/2016.
presentar una declaración jurada respecto del uso que (12) Causa 8020, “Industrias Únicas SAICyF c. UNIFA”,
hubiese hecho de la marca hasta ese momento”. del 14/12/1979, en la que se declararon confundibles en
(2) Causa 1737, “Dioguardi y Román Hnos. SA c. Bo- las clases 1 y 2 e inconfundibles en las clases 3, 5, 7, 10,
degas y Viñedos Castro Hnos. SA”, sala II del 26/9/1972. 11, 13, 17, 18, 19, 20, 21, 23 y 24.
(3) Causa 7991/99, “Unión Personal de la Unión (13) Causa 232, “Philip Morris Inc. c. Cafés La Virgi-
del Personal Civil de la Nación c. Arcor”, sala II del nia”, sala II de 28/8/1981.
178
Jorge Otamendi
5, cubriendo la oponente sólo un antiepilép- Otro enfoque que se le puede dar a esta cues-
tico (14), y con NIKE y NIKKEI en la clase 9 (15). tión es analizando el interés legítimo del opo-
nente, que se requiere para que proceda la
Los tribunales, en definitiva, han fallado te- oposición según lo establece el art. 4º de la ley
niendo en cuenta las posibilidades reales de 22.362 de Marcas y Designaciones.
confusión, “sin perder de vista que la definición
de los derechos en conflicto no pueden limi- Si no va a existir la confusión porque los ser-
tarse a un cotejo puramente teórico, de los sig- vicios que prestan las partes no tienen relación
nos enfrentados. Porque la Ley de Marcas tiene entre sí ¿tiene interés legítimo el titular de una
por finalidad dar las bases para resolver, con marca para oponerse? Si el titular de la marca
criterio realista, choques de intereses concretos jamás ha de prestar los servicios que pretende
y efectivos, de manera de dispensar la tutela de amparar la marca opuesta, y no hay duda sobre
ley de un modo funcional y concorde con los fi- ello, mi opinión es que no hay tal interés. Hay
nes que su régimen persigue: la protección del muchos casos en los que la actividad del opo-
público consumidor y el amparo de sanas prác- nente permite inferir con facilidad que nunca
ticas del comercio como así también, de otras va a ingresar en otros rubros.
actividades civiles. El juzgador debe por lo tanto
atender principalmente al conjunto de hechos y Otra cuestión que merece un análisis ade-
circunstancias en que se configura el conflicto cuado es sobre el concepto mismo de lo que es
suscitado, es decir, a lo que generalmente se de- una marca de servicio. Una marca de servicio
nomina ‘circunstancias adjetivas’ de la causa. no es una designación o nombre comercial. La
Lo que, en otros términos, no es otra cosa que marca distingue un servicio que se presta, la de-
colocarse el sentenciante en el centro de la rea- signación distingue la actividad que se desarro-
lidad misma en que se da el diferendo (confr. lla. La marca distingue qué de qué, un servicio
Esta sala, causa nro. 2109 del 8.7.83 y muchas de otro, el nombre distingue quién de quién,
posteriores” (16). es decir quiénes son los que desarrollan la ac-
tividad. La tintorería EL JAPONÉS, nombre co-
Como vemos, los tribunales han fallado te- mercial que distingue a ésta tintorería de otras,
niendo en cuenta las posibilidades reales de puede prestar los servicios LAVILISTO, SECO-
confusión. Este criterio es correcto y debería RAPID, MANCHASOUT, que distinguen dife-
continuar aplicándose, con relación a las clases rentes servicios de lavado de ropa que permiten
que amparan servicios. al cliente elegir cuál es el servicio que quiere
según su necesidad.
Así, en una misma clase habría que conside-
rar que la marca oponente es de defensa para Las diferencias entre designación o nombre
los servicios no relacionados con los servicios comercial y marca de servicio son absolutas en
que presta o la actividad que realiza. Lo que im- la forma de adquisición, el derecho que otorgan
plicaría hacer lo que ya se ha decidido en mu- a su titular y la prescripción para atacarlos (17).
chas oportunidades: declarar que las mismas
marcas pueden coexistir en una clase y no en Nuestros tribunales han reconocido esta evi-
otra, o que pueden coexistir parcialmente en la dente y ostensible diferencia entre dichos ins-
misma clase. En otras palabras, son inconfundi- titutos (18). Es jurisprudencia firme y de larga
bles en un caso y confundibles en otro. data la que establece además, que el titular de
un nombre comercial no tiene derecho a re-
gistrar ese nombre como marca si hay marcas
(14) Causa 3326, “Massalin Particulares SA c. Knoll
A.G.”, sala II del 26//2/1985, en la que se declaró de con-
fundibilidad para los restantes de la clase 5. (17) En Derecho de Marcas, Abeledo Perrot, 9ª ed. (ps.
(15) Causa 6757/98, “Nike International Ltd. c. Tra- 12-16), me he referido a esta cuestión.
deco SA”, sala II del 5/5/2005, en la que se declararon (18) Causa 888, “Centro Asistencial de Medicina
confundibles con relación a anteojos e inconfundibles Integral (CAMI) c. Cooperativa Limitada de Provisión
con relación a los demás productos de la clase. COMI de Medicina Integral”, sala I del 19/3/1991 y CN-
(16) Causa 5627/08, “Dogliotti, Elizabeth P. c. Klober- Fed., sala 2ª, causa 237, “Medicien SA c. Medizin SA”,
danz, Sergio F.”, sala II, del 4/8/2015. del 30/12/1992.
179
MARCAS Y PATENTES
anteriormente registradas con las que se con- la inversa, el titular de una marca no tiene dere-
funde. La propia Corte Suprema de Justicia así cho a usarla como nombre comercial si es con-
lo ha establecido (19). Y también se ha decidido fundible con un nombre comercial con el que
puede haber confundibilidad (20). Esta juris-
prudencia también muestra la diferencia entre
(19) CS V59 “Concha y Toro c. Bodegas y Viñedos Giol ambos.u
SA” del 4/7/1951 en Fallos 220:631, en que se dijo: “Que
tan indudable como el derecho de un comerciante o
industrial de registrar su propio nombre comercial como “Italiana SACI y A c. INTA Industrial Textil Argentino
marca (arts. 1º y 47 de la ley 3975) lo es que la inscripción SA”, sala II, del 29/8/1980.
está subordinada a los mismos requisitos de todas las de- (20) Causas 2323, “Maltería y Cervecería de Cuyo
más inscripciones de marcas”. Causas 4834 “Frigorífico SACIF c. Zum Bismarck SRL”, sala I del 12/6/1973 y 5781
El Triunfo c. Grafigna, José”, sala II del 16/11/1976; 8905 “Bestani SAIyC. INCA Motors SACI”, sala I del 28/4/1978.
180
Argentina introduce la declaración de uso de la marca
entre el 5º y 6º año de su registro, ¿la seguirán otros
países de América Latina?
Por Mariano Municoy
2.2. Costos públicos y privados generados por el ropa una serie de procesos problemáticos que
aumento del número de registros vigentes existentes comparten la cualidad de aumentar los costos
públicos y privados de sus sistemas de marcas
Por supuesto que para medir su beneficio so- y son: el agotamiento (“depletion” en inglés) de
cial neto, a ese valor económico generado por los signos que están disponibles ser apropiados
un sistema de marcas se le deben descontar los como marcas; la congestión o amontonamiento
costos públicos y privados incurridos para man- (“clutter” en inglés) de marcas registradas en la
tener su funcionamiento como por ejemplo los oficina de marcas de cierta jurisdicción; y tam-
costos privados para generar nuevas marcas, los bién la existencia de “registros socialmente in-
administrativos de los distintos órganos del go- útiles” (“deadwood records” en inglés) que son
bierno necesarios para administrar su registro y aquellas marcas registradas en una jurisdicción
mantenimiento, y eventualmente para velar por pero no utilizadas efectivamente para distin-
su protección o dirimir las disputas que surjan guir productos o servicios (conceptualmente
respecto a ellos, que por supuesto generan cos- distintos de otros casos donde lo disvalioso es la
tos privados soportados por los titulares de esos intencionalidad del titular como ser los solicita-
derechos. dos sin interés legítimo, con fines especulativos
Como el análisis de los costos sociales de o mala fe u otros declarados ilegítimos en un
nuestro sistema marcario excede el ámbito del sistema marcario particular).
presente nos vamos a concentrar principal-
Vale la pena señalar la razón por la cual estos
mente en uno de ellos en particular derivado
procesos aumentan los costos públicos y priva-
de la posible vigencia ilimitada del derecho so-
dos de un sistema marcario y para ello debemos
bre una marca (en tanto sea usada como tal y
recordar que, para cumplir con su finalidad de
renovada a su vencimiento) y que se produce
cuando una marca es registrada pero nunca es permitir la diferenciación entre productos y ser-
efectivamente utilizada para distinguir produc- vicios, toda nueva marca que se quiera proteger
tos o servicios, que es un problema para el cual no debe ser confundible con un signo protegido
las jurisdicciones que utilizan sistemas de mar- con anterioridad.
cas declarativos (donde el primero en usar el Por ende cuanto mayor sea el número de de-
signo tiene prioridad en el derecho) están me-
rechos de marcas existentes mayores serán los
jor preparadas, como veremos a continuación.
riesgos legales para que los interesados puedan
2.3 Agotamiento de signos disponibles y conges- alcanzar aquel objetivo y es aquí adonde se
tión de los registros de marcas en Estados Unidos pueden trazar importantes diferenciar entre las
y Europa cualidades de los problema del agotamiento,
que es binario en tanto resulta de valorar si una
En los últimos 10 años ha comenzado a ser to- marca está registrada o no; y de la congestión
mado más en serio en los Estados Unidos y Eu- que no es binario sino más complejo.
182
Mariano Municoy
signo objeto de la congestión, este proceso le Por supuesto que casi todos los sistemas mar-
quita una de las cualidades más valoradas por carios —excepto por ejemplo el de Chile (3)—
los especialista de marketing, que es la de ser disponen de acciones de cancelación por falta
único (generándole el costo privado a su titular de uso para lidiar con estos problemas lo que
producto de diluir su capacidad distintiva). sumado a la (cada vez más errónea como ve-
remos) suposición de que el universo de sig-
Esos dos problemas se diferencian de los re- nos capaces de ser utilizados como marcas es
gistros socialmente inútiles por falta de uso (o inagotable han resultado en que hasta ahora la
intención de uso dentro del plazo permitido en mayoría de las análisis al respecto que se han
ese país) justamente porque en los primeros las realizado de los distintos sistemas marcarios no
marcas registradas si son utilizadas. se hayan preocupado mucho por sus costos pú-
blicos y privados.
Para comprender cómo estos tres procesos
aumentan los costos privados de los producto- Sin embargo, desde hace algún tiempo han
res de marcas debemos tener en cuenta que el comenzado a surgir trabajos académicos anali-
proceso de generación de una marca comienza zando la situación en países anglosajones (so-
con la selección del/los signo/s por parte de los bre todo los Estados Unidos) postulando que el
equipos interdisciplinarios (cada día con más problema del agotamiento de signos disponi-
especialistas además de los de marketing) a lo bles y los costos sociales (públicos y privados)
que le debería seguir la evaluación de los ries- generados por los registros socialmente inútiles
gos legales (esto es los derechos marcarios exis- ya han alcanzado niveles muy serios e incluso
tentes en esa jurisdicción) que puedan impedir el trabajo más reciente y profundo que cono-
o limitar la adquisición de exclusividad legal cemos sobre el tema en los Estados Unidos (4)
sobre los signos de interés. ofrece evidencia empírica que postula la nece-
sidad de abandonar esa falsa suposición sobre
El resultado de esta evaluación es cada vez la inagotabilidad de los signos.
menos binario (el signo ya está registrado ver-
sus no lo está) sobre todo por no estar limitado Este reciente artículo analiza (utilizando va-
al análisis de marcas idénticas sino también rias de las herramientas informáticas creadas
incluir a las similares que sean confundibles, por la misma oficina de marcas USPTO) cerca
lo que debería ser la práctica estándar (asu- de 7 millones de solicitudes y registros presen-
miendo que no hay restricciones presupuesta- tados/concedidos allí desde 1982 hasta el 2016
rias importantes) en función de la (muy pro- y ofrece evidencia sobre la existencia tanto de
bable como veremos a continuación) creciente agotamiento como de congestión de signos
cantidad de derechos marcarios existentes que marcarios competitivamente eficaces a los que
la mayoría de las solicitudes nuevas deberán identifica como palabras y silabas comunes del
sortear. inglés con una carga de sentido positivo (5) y re-
lativamente fácil de recordar, neologismos cor-
Es por esto que el continuo aumento de la tos pronunciables del idioma inglés y apellidos
cantidad de solicitudes y registros marcarios comunes norteamericanos (6).
existentes utilizados, y sobre los que no lo son,
tiene como correlato un aumento del nivel de
incertidumbre legal para los usuarios del sis- (3) Sin embargo se viene analizando su adopción, tal
tema marcario y de sus costos (privados); a los como lo hizo Uruguay hace relativamente poco tiempo.
que se deben sumar los costos públicos de los (4) Titulado “Are We Running Out of Trademarks? An
respectivos órganos administrativos y judicia- Empirical Study of Trademark Depletion and Conges-
les que resuelven los conflictos marcarios que tion” cuyos autores son Beebe, Barton – Fromer, Jeanne
ocurran. C., próximo a ser publicado en el número 131 del Harvard
Law Review (utilizamos copia provista gentilmente por
los autores).
(5) Por ejemplo destacan que VERIZON evoca a ho-
la clase 32 que incluye aguas minerales, a enero de 2018 rizonte e INTEL a inteligencia.
en Argentina coexisten 6 marcas que la contienen según (6) Entre las cualidades de los signos competitiva-
la consulta en la base de datos del INPI. mente eficaces identifican por la literatura del marke-
183
MARCAS Y PATENTES
Los autores cruzaron los datos de la USPTO número de acciones oficiales emitidas por la
con otros datos obtenidos de distintas fuen- USPTO basadas en la posible existencia de con-
tes incluyendo del Corpus of Comtemporary fusión de los signos solicitados con otros pre-
English (COCA) (7) de donde obtuvieron el existentes.
listado de las cien mil palabras más usadas en Pero incluso antes de que expertos académi-
todo tipo de comunicación en ese país y resume cos brinden esta evidencia, en el año 2012 la ofi-
el problema existente de la siguiente manera: cina de marcas de los Estados Unidos (USPTO)
ya había comenzado a trabajar en el tema im-
“...when we use our language, nearly
plementando un proyecto piloto para “auditar”
three-quarters of the time we are using
aleatoriamente 500 declaraciones de uso de
a word that someone has claimed as a
marca (o affidavit) junto con sus respectivas
trademark...” (“...cuando usamos nues-
tro propio lenguaje, cerca de tres cuartos
pruebas de uso (specimen en inglés) que los ti-
del tiempo estamos usando una palabra
tulares de marcas registradas deben presentar
que alguien ya ha reivindicado como
entre el 5º y 6º año y al momento de renovarlos
una marca...”) (8). con carácter de declaración jurada para probar
ante la USPTO el uso real y efectivo de la marca
Debido a la existencia del agotamiento y en el/los producto/s lo que estaba registrada.
congestión de los signos competitivamente Bajo ese programa piloto, la USPTO le exi-
eficaces registrados como marcas los autores gió a los titulares de 500 registros de marcas la
resaltaron el hecho de que nuevos solicitantes presentación de documentos específicos que
están recurriendo cada vez más al uso de sig- prueben el uso de la marca en el/los producto/s
nos menos eficaces como marcas que son más o servicio/s para la cual está registrada, adicio-
complejos medidos en términos de sus carac- nales a los ya presentados, dado que en general
terísticas, el número de sílabas y/o palabras se presenta un solo specimen o prueba de uso
que los componen. en cada declaración o affidavit a pesar de que
muchos de los registros cubren múltiples pro-
La utilización como marcas de signos menos ductos y servicios.
eficaces para que los consumidores puedan en-
contrar los productos y servicios de su interés Luego de realizar encuentros especializa-
genera un aumento en sus costos de búsqueda dos para debatir el tema en 2014 (9), la USPTO
que no por ser difíciles de estimar deberían ser analizo los resultados del programa piloto y
descartados de plano. detectó irregularidades e inconsistencias entre
las declaraciones y los documentos probatorios
Además, sin perjuicio del cambio de estra- aportados en más de la mitad de los casos in-
tegia afectando la creación de nuevas mar- cluyendo aquellos donde ante el requerimiento
cas, igualmente se observa un aumento en el de hacerlo los titulares no pudieron presentar
un specimen adicional para probar el uso de la
marca en un producto o servicio en particular
ting y branding los autores señalan: i) que sea único, para el cual estaba registrado.
ii) palabras corrientes utilizadas de manera arbitraria
o sugestiva son mejores que palabras de fantasía, iii) Por ello en 2017 (10), la USPTO decidió con-
signos breves son más eficaces que los extensos. Este vertir el proyecto piloto en permanente con la
es nuestro breve sumario y recomendamos la lectura intención de auditar al azar el 10% de las decla-
atenta de este excelente trabajo cuyo análisis excede el raciones de uso (11) aunque la implementación
espacio del presente trabajo.
(7) Que lista 450 millones palabras de texto extraí-
das de emisiones por televisión, radio, publicaciones (9) https://www.uspto.gov/trademark/trademark-up-
de ficción y populares, diarios y journals académicos dates-and-announcements/uspto-roundtable-ensuring-
ocurridas entre los años 1990 a 2012. accuracy-and-integrity
(8) Es interesante que entre las palabras que nadie (10) Para mayores detalles se puede consultar https://
registró como marca están varias con significado negati- www.uspto.gov/blog/director/entry/improving_the_tra-
vo que no las hace (¿solo por ahora?) competitivamente demark_register.
eficaces como marcas, por ejemplo: DEAD muerto, (11) Tal como se reportó en el INTA Bulletin, vol. 72,
ILLNESS (enfermedad), LACK (falta), VIOLENCE (vio- nro. 8 disponible en https://www.inta.org/INTABulletin/
lencia), OLD (viejo), etc. Pages/United_States_2_7208.aspx
184
Mariano Municoy
efectiva de esta nueva regulación parece estar mark (15) entre los usuarios de los sistemas
detenida. marcarios de los Estados Unidos y Europa arro-
Algo similar ocurrió en la Unión Europea jando los siguientes resultados:
donde a fines de 2010 el Instituto Max Planck • “79% de quienes respondieron piensan que
entrego a la Comisión Europea su estudio so- la infracción de los derechos marcarios está en
bre el funcionamiento del sistema europeo de aumento y un 63% que fueron afectados negati-
marcas (12) que luego fue usado para enca- vamente por ello”.
rar las reformas que comenzaron a ocurrir en
2015 (13) e incluía como uno de los temas anali- • “Más de la mitad de quienes respondieron
zado la congestión o amontonamiento (clutter) (un 53%) indicaron que sus organizaciones han
en los registros de marcas teniendo en cuenta la tomado acciones legales en relación con terceras
especial superposición que se da allí entre los partes que infringían sus derechos marcarios”.
sistemas locales y el regional. Una de las mayo- • “34% han tenido que modificar uno de sus
res preocupaciones era que el sistema regional marcas como resultado de una infracción”.
atraía demasiados registros que (sobre todo si
no eran usados) luego obstaculizaban registros 2.4. La situación en Argentina
nacionales posteriores) u otros a nivel regional
En parte debido a que la utilización de sis-
y finalmente provoco cambios en la legislación
temas informáticos por parte del INPI es algo
comunitaria) (14).
relativamente reciente (16), no contamos con
Finalmente, la percepción del aumento de estudios empíricos similares a los menciona-
estos riesgos legales para introducir nuevas dos que puedan servir para respaldar con datos
marcas ha sido también testeada por Compu- objetivos la sensación (basada en la experien-
cia) que tenemos muchos de los usuarios del
sistema marcario local respecto a la alta proba-
bilidad de que ciertos tipos de signos enfrenten
(12) Titulado “Study on the Overall Functioning of the problemas con derechos marcarios existentes
European Trade Mark System”. para poder ser registrados (17).
(13) Para más información puede consultarse el sitio
https://euipo.europa.eu/ohimportal/es/eu-trade-mark- Pero al menos para tener un acercamiento
regulation-faqs-2017#hsip inicial lo más objetivo posible al tema que que-
(14) El estudio del Instituto Max Planck no encontró remos analizar, vamos a utilizar algunas de las
pruebas irrefutables de que existían claros signos de estadísticas que recolecta y publica la OMPI
congestión, amontonamiento o extenuación de los como la que sigue a continuación que detalla
registros de marcas aunque si indicios de que se diera la cantidad de marcas registradas en vigor en
esa posibilidad en el futuro próximo. La mayoría de las
oficinas de marcas europeas (incluyendo a la OHIM) distintos países (hemos decidido incluir varios
contestaron que esos problemas no existían seriamente de América Latina para utilizarlos en la última
pero la mayoría de las asociaciones de agentes de marcas sección del presente trabajo).
indicaron lo contrario.
La parte más pertinente del informe dice: “1.34 In
contrast to American law, it is a fundamental trait of Eu- (15) Titulado “Trademark Ecosystem - Through the
ropean trade mark law that trade marks can be registered eye of the C Suite”, publicado en febrero de 2017 y dis-
without actual use, and are only liable to revocation if no ponible en http://www.compumark.com/wp-content/
genuine use is made after the lapse of 5 years following uploads/dlm_uploads/2017/03/trademark-ecosystem.
registration. If not challenged, unused marks will typica- pdf (visitado por última vez en enero de 2018).
lly remain in the register until the end of the registration
period, and they may be renewed without difficulty. (16) A diferencia de lo que ocurre en los Estados
The system therefore inevitably involves a certain amount Unidos y Europa donde la digitalización de los archivos
of ‘cluttering’ in the sense that unused trade marks are found comenzó a principios de los años 90 y la interacción con
in the registers and will show up in searches, even when they las oficinas para presentar solicitudes ya lleva más de
cannot be validly enforced. Further features arguably con- diez en vigencia y hoy en día ya se realizan todo tipo de
tributing to the accumulation of ‘deadwood’ at OHIM (and trámite de manera online.
at national offices following the same model) concern the (17) Por ejemplo aquellas constituyendo una única
basic fee covering three classes, which may invite overbroad palabra de uso común en el lenguaje español (pero sin
registrations, or the use of class headings as designations ser descriptiva del producto o servicio que identifica) e
covering all goods or services under that heading....”. incluso ciertas palabras en el inglés.
185
MARCAS Y PATENTES
186
Mariano Municoy
Lamentablemente como se puede obser- los Estados Unidos y el Reino Unido, ya que
var a simple vista las estadísticas publicadas mientras en nuestro país los registros vigentes
por la OMPI, que se nutren de la información entre el 2013 y 2015 crecieron cerca de 10%
que cada oficina de marcas local o regional anual, en aquellos países lo hicieron entre tres
le envía, no están completas para todos los t a cinco veces menos velocidad (lo que para
años o países incluyendo Argentina previo al el primero de los países según el trabajo antes
2013 (18). citado tiene su origen en la existencia del ago-
tamiento y la congestión de los registros en la
Sin perjuicio de la calidad y exhaustividad USPTO).
de estos datos publicados por la OMPI, de
los mismos podemos inferir que al menos en Claro que la velocidad anual de crecimiento
Argentina el número de marcas registradas de las marcas vigentes en parte está determi-
vigentes parece estar creciendo a una veloci- nada por la cantidad de nuevas solicitudes pre-
dad anual bastante considerable, sobre todo sentadas años anteriores y sobre esto la OMPI
si la comparamos con la de otros países como cuenta con datos más completos:
(18)
187
MARCAS Y PATENTES
Como vemos la cantidad de solicitudes pre- mas de marcas atributivos como los de América
sentadas en nuestro los años previos al 2013 Latina (20), en los Estados Unidos el sistema
(que es el primero año para el cual tenemos el marcario tiene varios mecanismos disponibles
dato de cantidad de registros vigentes) no hubo para limitar la expansión de esos procesos.
un aumento importante de solicitudes sino todo Nos estamos refiriendo no solo a la obligación
lo contrario, lo que creemos resulta ser un indi- de utilizar el signo que se desea registrar (o al
cio importante de cierta actividad de los proce- menos declarar una intención de usarlo en el
sos de agotamiento, congestión pero sobre todo futuro próximo) sino también a la presunción
de la posible existencia de registros socialmente iuris tantum por la cual la no utilización de un
inútiles, aunque no es posible identificar la inci- signo registrado de manera continua por más
dencia de cada uno con la información limitada de 3 años hace presumir su abandono, y a las
disponible (19). obligaciones de presentar las declaraciones y
sus respectivas pruebas de uso en el/los pro-
Es interesante resaltar el hecho de que, a dife- ductos o servicios para los que está registrada
rencia de lo que ocurre en los países con siste- entre el 5 y 6 año de registrada y al momento de
ser renovada.
188
Mariano Municoy
No caben dudas de que estos mecanismos 2.5. Características problemáticos del sistema de
del sistema marcario de los Estados Unidos, marcas argentino y prácticas de sus titulares que
que no existían hasta el momento de entrada generan altos costos públicos y privados antes del
en vigencia del decreto 27/2018 en ningún país decreto 27/2018.
de América Latina son muy efectivos, junto con
otros que mencionaremos más adelante, para Luego de haber intentado inferir diagnósticos
remover los registros socialmente inútiles por sobre la situación existente en los sistemas de
su falta de uso después de un tiempo razonable marcas de América Latina partiendo de esta-
y así convertirlos en disponibles de apropiación dísticas que sabemos no tienen la entidad su-
por parte de terceros interesados. ficiente por sus limitados alcances, nos parece
adecuado repasar ciertas características del
El tema es de vital importancia porque en sistema marcario argentino que generaban los
nuestro país, en promedio, el 80 por ciento de problemas particulares presentados en la sec-
ción anterior.
las solicitudes de marcas son presentadas por
individuos y personas jurídicas nacionales (21) Muchas de esas características tienen su
quien muchas veces ven frustrados sus planes origen en que el sistema de marcas argentino,
para introducir una nueva marca incluso si tie- al igual que los de casi todo América Latina,
nen los recursos para realizar búsquedas pre- adopta el sistema atributivo valiendo la pena
vias y asesorarse con especialistas para dismi- notar que las mismas no se observan sistemas
nuir lo máximo posible los riesgos de entrar en declarativos como los de Estados Unidos (o si lo
conflicto con derechos existentes (por ejemplo hacen se cuentan con los mecanismos adicio-
a través de la limitación de los productos/servi- nales para mitigar sus efectos negativos).
cios reivindicados, la adición de signos figurati-
vos para alejar la posibilidad de confusión entre La primera característica es que los sistemas
un signos denominativos, etc.). atributivos no requieren el uso o la declara-
ción de intención de uso del signo que se desea
Como veremos, hasta la entrada en vigor del proteger previo o contemporáneamente al mo-
decreto 27/2018, en nuestro país por un lado mento de presentar la solicitud de registro, lo
existían distintas características del sistema que permite que se soliciten y registren marcas
marcario que incentivaban la creación y man- no usadas solo dables de ser atacas a través de
tenimiento de registros socialmente inútiles y la acción de caducidad por falta de uso para lo
por el otro había solo dos mecanismos legales cual hay que esperar 3 o 5 años desde su registro
disponibles para intentar lidiar con este tipo dependiendo el país o región (por ejemplo en la
de situaciones que era que una persona con Comunidad Andina de Naciones).
interés legítimo iniciara una acción judicial de
Ahora bien, no creemos que esa caracterís-
caducidad por falta de uso (22) y la declaración
tica sea la pieza más importante generando los
de uso obligatoria al momento de renovar el re-
mayores costos sociales ni necesaria de modi-
gistro (23).
ficar ya que existen beneficios sociales en per-
mitir el registro de marcas sin su uso efectivo
por un plazo razonable al darles tiempo a los
interesados para que realicen las inversiones
(21) Una situación similar ocurre en países como Bra- necesarias en tiempo, dinero y planificación de
sil y México conforme se puede extraer de las estadísticas las distintas actividades necesarias y así lograr
publicadas por la OMPI en su página web. el comienzo de su comercialización de sus pro-
(22) Casi todos los sistemas marcarios de Latinoa- ductos o servicios (24).
mérica (salvo Chile como ya dijimos) prevén la acción
de caducidad de una marca registrada que no ha sido En el gráfico que sigue enumeraremos los dis-
utilizada consecutivamente durante los 3 o 5 años, tintos casos de marcas problemáticas que son
dependiendo del país o región, posteriores al registro
de la misma,
(23) Que solo la han establecido también México y (24) Lo que también se logra en los Estados Unidos
República Dominicana. con la declaración de intención de utilizar la marca.
189
MARCAS Y PATENTES
el resultado de conductas de sus titulares (que teoría, se darían los casos de no contar con
pueden o no estar permitidas dadas las carac- más espacio para la entrada de nuevas marcas
terísticas particulares del sistema marcario ar- en el registro (26). Los autores que han anali-
gentino) pero que podrían fomentar la acelera- zado estos procesos en los Estados Unidos han
ción de los procesos presentados en la sección sugerido distintas soluciones para lograr la in-
anterior de agotamiento, congestión y aumento ternalización de esos costos y no llegar a esos
de registros socialmente inútiles (25). extremos que incluyen la imposición de tasas
más altas a medida que se renueva un registro
Siguiendo con la conceptualización de ciertas (similar a lo que ocurre con las anualidades de
características del sistema marcario argentino patentes) y a medida que aumenta el número
que el gráfico intenta facilitar, a medida que nos de marcas similares registradas para los mis-
vamos moviendo desde la izquierda del lector mos productos y servicios, entre otras.
hacia su derecha aumentan los costos sociales
generados por cada tipo de práctica (originada La lógica que opera detrás del gráfico es que
en las características particulares del sistema lo- a medida que vamos de izquierda a derecha
cal) hasta llegar al extremo del agotamiento y la aumentan los costos de oportunidad (y even-
congestión de los registros existentes en el INPI. tualmente los de transacción) requeridos para
modificar las características del sistema como
Una vez que hayamos llegado a los extremos explicaremos en mayor detalle al tratar los ca-
más intensos de esos problemas, al menos en sos de agotamiento y congestión.
(25) (26)
industrial/intelectual, si recordamos lo que ocurrió
(25) Vale la pena aclarar que es solo un ejercicio con- con los nombres de dominio (sobre todo los .com) que
ceptual y que en un caso concreto se puede lidiar con una comenzaron a ser registrados en masa utilizando robots
única marca dable de ser ubicada en varios casilleros. informáticos para mantener la titularidad de los mismos
(26) Este caso extremos puede ser menos improba- por plazos tan breves como para evitar el pago de los
ble de lo pensado en estos tiempos de la naciente IA aranceles y volver a registrarlos apenas eran devueltos
(inteligencia artificial) y su aplicación a la propiedad al dominio público.
190
Mariano Municoy
191
MARCAS Y PATENTES
192
Mariano Municoy
namente del sistema marcario argentino por no costos públicos y privados que generan para
contar con la normativa necesaria para ello. eventualmente decidir tratarlos más a fondo.
Art. 23.c El derecho de propiedad de una marca se El derecho de propiedad de una marca se
extingue: extingue:
a) por renuncia de su titular; a) por renuncia de su titular;
b) por vencimiento del término de vigencia, b) por vencimiento del término de vigencia,
sin que se renueve el registro; sin que se renueve el registro;
c) por la declaración judicial de nulidad o de c) por la declaración de nulidad o caducidad
caducidad del registro. del registro.
193
MARCAS Y PATENTES
3.1. El nuevo artículo 10 quita el requisito del do- uso implementada en el art. 26 que veremos a
micilio en la Ciudad de Buenos Aires y permite la continuación).
adopción de un sistema de registro de marcas mul-
ticlase en el futuro 3.2. El nuevo artículo 23c estableciendo la com-
petencia administrativa del INPI para resolver la
El nuevo texto de este artículo parece tener nulidad y caducidad de las marcas
el objetivo de dejar abierta la posibilidad de
adoptar un sistema de registro multiclase como Este es realmente un cambio de paradigma
existe en varios países del mundo y de América en nuestro derecho de marcas muy importante
Latina. y como no conocemos mayores detalles sobre el
plan para llevarlo adelante deberemos esperar
Habrá que esperar a ver los detalles operati- hasta que ocurra.
vos del sistema multiclase que se implemente y
su interacción con los de las restantes modifi- Pero vale la pena recordar que la caducidad
caciones para poder estimar si se alteraran los y nulidad de un derecho marcario es decidida
costos existentes. por las oficinas de marcas en la mayoría de los
países de América Latina con la excepción de
No es difícil presuponer que sin la obligación (hasta la entrada en vigor del decreto 27/2018)
de contar con un domicilio en CABA y con un la Argentina, El Salvador, Guatemala, Nicara-
sistema multiclase se va a facilitar y abaratar gua, Panamá, Paraguay y Venezuela donde lo
(al menos para la primer etapa del trámite) el hacen exclusivamente los jueces competen-
costo de presentar una solicitud de registro y tes (36).
por ende ello podría incentivar el aumento de
la cantidad de marcas registradas existentes en
(36) Seguramente muchas de las oficinas de marcas
nuestro país (aunque ahora podríamos contar de nuestros vecinos de la región con competencia para
con filtros para eliminar los registros social- resolver las nulidades y caducidades (además de la mis-
mente inútiles gracias a la nueva declaración de ma OMPI y las oficinas de los Estados Unidos y Europa)
194
Mariano Municoy
El anterior proceso judicial ordinario insu- ríodo de los 5 años pero poco podía hacer salvo
mía varios años de duración y grandes costos esperar que un tercero interesado iniciara la ac-
con niveles de conocimiento sobre el tema des- ción correspondiente de caducidad.
parejos que no generaban niveles óptimos de
certidumbre y predictibilidad legal todo lo cual Sin perjuicio de ello, creemos que hubiese
empalidecía la seguridad jurídica y protección sido útil contar también con un incentivo adi-
de los derechos constitucionales de propiedad cional para que los terceros interesados en pro-
y defensa en juicio derivados de litigar en el Po- mover la acción de caducidad tengan una dere-
der Judicial. cho de preferencia o prioridad para obtener el
registro como lo hace la decisión 486 de la CAN
Ocurre que en el mundo globalizado y digi- y las leyes marcarias en El Salvador, Panamá y
tal actual los tiempos no dejan de acelerarse y Paraguay generando más incentivos para incu-
seguramente el ámbito administrativo ofrecerá rrir en el esfuerzo de llevar a cabo el procedi-
respuesta más rápidas (y ojalá efectivas) que las miento.
obtenidas en la justicia civil y comercial local
que como la mayoría de los tribunales de las Respecto a la posibilidad de lograr la caduci-
restantes materias están desbordados de recla- dad parcial, nos parece un gran avance ya que
mos. nuestro país era uno de los pocos donde no
estaba vigente seguramente porque con la po-
Entre los factores que sin dudas jugaran ro- sibilidad que daba el régimen anterior de usar
les fundamentales para que este cambio tenga una marca en una sola de las clases para la que
éxito podemos a priori mencionar: nivel de de- estaba registrada y rechazar la acción de cadu-
ferencia que el INPI otorgue a la jurispruden- cidad en cualquiera de ellas.
cia de la Cámara Civil y Comercial, el entrena-
El no contar con este tipo de mecanismos ha
miento especializado del personal del INPI así
resultado en ciertos fallos decidiendo la coe-
como también la provisión de herramientas in-
xistencia entre una marca registrada para toda
formáticas robustas y confiables de fácil acceso
una clase (o en varias clases) pero utilizada en
por parte de los usuarios.
todos los casos en solo uno de los productos y
una solicitud con suficiente capacidad distintiva
3.3. El nuevo artículo 26 y la declaración de cadu-
propia adquirida mediante su uso o promoción
cidad de oficio y parcial
para distinguir un producto o servicio diferente
y fuera de la esfera de expansión natural de la
Como dijimos antes el régimen original del
primera.
art. 26 a nuestro juicio necesitaba una gran mo-
dernización en respuesta al creciente aumento Este tipo de soluciones y otras similares ter-
de la cantidad de marcas registradas no utili- minan debilitando tanto al derecho de pro-
zadas y para ello había varios puntos a corre- piedad preexistente (la marca registrada pero
gir con la idea de ofrecer mecanismos ágiles y nunca usada en ciertos productos/servicios)
procedimientos más rápidos y flexibles que las como al segundo que obtiene un derecho cuasi-
acciones judiciales de nulidad y caducidad por exclusivo por la vigencia del primero.
falta de uso.
3.4. El nuevo artículo 26 y la obligación de pre-
En primer lugar nos parece muy positiva la sentar una declaración jurada de uso de la marca
posibilidad de que el INPI pueda iniciar de ofi- registrada previo a la renovación y limitando las
cio la acción de caducidad total o parcial por marcas de defensa
falta de uso ya que existen muchas situaciones
ordinarias operativas por las cuales ese orga- Teniendo en cuenta todo lo expuesto ante-
nismo toma conocimiento de la existencia de riormente debería caer de maduro que para no-
una marca registrada sin utilizar luego del pe- sotros la nueva obligación de tener que presen-
tar una declaración de uso entre el 5 y 6 año de
tendrán muy valiosas experiencias para compartir con registrada la marca (que se suma a la declara-
el INPI. ción obligatoria al momento de la renovación)
195
MARCAS Y PATENTES
es no solo un hito para la optimización del sis- marcas de defensa y de repetición (37), la mejor
tema marcario argentino sino que puede servir decisión será no permitirlas (o al menos seguir
de faro para orientar a otros sistema marcarios en el camino de limitarlas aun más como por
de América Latina donde asumimos (basán- ejemplo requiriendo además de la declaración
donos en la experiencia y los datos publicados una prueba de uso como se hace en los Estados
por la OMP ya presentados aquí) que los costos Unidos).
sociales generados por registros socialmente
inútiles son dignos de ser al menos analizados Por todo esto nuestra conclusión es que a
en mayor profundidad. priori nos parece que el nuevo art. 26 será muy
útil para limitar las prácticas de las registros so-
Sin dudas este nuevo requisito aumenta los cialmente inútiles (incluyendo las de repetición
costos públicos (del INPI) y privados (de los y de defensa) por lo que mejorara el beneficio
titulares de los registros) necesarios para ges- social neto de sistema de marcas local.
tionar el nuevo sistema marcario pero creemos
razonable suponer que esos costos serán me- 4. ¿Por qué creemos que se debe alentar el
nores a los beneficios también públicos y priva- análisis de algunas de esas reformas en otros
dos que se obtendrán de lograr tener una base países de Latinoamérica?
de datos de marcas en el INPI sin registros no
Teniendo en cuenta que América Latina es
utilizados y por ende devolver esos registros al
uno de los últimos lugares adonde resta que lle-
“dominio público” para ser reivindicados por
gue el Protocolo de Madrid y que la experiencia
terceros interesados.
demuestra que una vez que esto ocurre el nú-
mero de solicitudes que ingresan al país que lo
De un modo similar el nuevo art. 26 limita la
adopta crece sustancialmente se puede entre-
práctica de mantener con vida marcas de de-
ver nuestro interés en señalar la conveniencia
fensa porque ahora solo será posible hacerlo si
de cooperar sobre estos temas.
los productos, servicios (o la actividad en caso
de tratarse de una designación) están relacio- Ese aumento de solicitudes de marcas
nadas (en vez de que ello ocurra sin importar ocurrió en México (tal como se puede observar
cual la conexión entre las mismas permitiendo en las estadísticas de la OMPI analizadas antes)
los registros socialmente inútiles sin restric- pero a la adopción del Protocolo de Madrid no
ciones). siempre necesariamente le debe seguir un au-
mento en el número de registros concedidos
También en teoría debería eliminar las mar- ya que hay excepciones como en los Estados
cas de repetición solicitadas luego de cumpli- Unidos donde las designaciones de registros in-
dos los 6 años del registro ya que ahora con la ternacionales en ese país son objeto de un serio
nueva declaración de uso exigida antes de ese examen de fondo por lo que muy pocas de ellas
momento la única posible estrategia disponi- son registradas sin que se emita una vista o sean
ble sería realizar una declaración de uso falsa objeto de una oposición.
(sin necesidad de presentar la nueva solicitud
consistente en la marca de repetición) pero co- Claro que implementar nuevos procedi-
rriendo el riesgo de que se descubra esa situa- mientos y mejoras a los existentes para lidiar
ción tarde o temprano. con los efectos de la entrada en vigor del Pro-
tocolo en países como los nuestros en América
Considerando los efectos de esta restricción Latina lleva consigo un aumento de los costos
junto con su inter-relación con el resto de los públicos por el trabajo extra de las autoridades
cambios introducidos por el decreto 27/2018 ya intervinientes, y sabemos que le ley de rendi-
analizados (mecanismos más ágiles, caducidad mientos decrecientes de la inversión pública
parcial y declaración de uso), resulta evidente
que todos ellos traerán importantes eficiencias
a nuestro sistema marcario. (37) Vale notar que las modificaciones de fondo no
afectan a las marcas de repetición presentadas antes
De cualquier manera, creemos que se de- de que se cumplan los 6 años del registro de la primera
berá seguir de cerca la evolución del uso de las marca.
196
Mariano Municoy
lamentablemente está muy vigente en nuestra cambios ocurridos en Argentina sean tenidos
región. en cuenta en el resto de los países que tengan
intereses similares de mejorar sus sistemas
Asumiendo que el número de registros so- marcarios.
cialmente inútiles es considerable e importante
en la mayoría de América Latina y que ello tiene Por eso sería muy útil seguir de cerca los cam-
su principal origen en las características de sus bios que se vayan dando en las prácticas y estra-
sistemas marcarios (que por ejemplo no prevén tegias para registrar marcas ante el INPI argen-
ni siquiera la declaración de uso de la marca al tino que seguramente obtendrá muy valiosas
ser renovada salvo en tres países como ya vi- lecciones y podrían beneficiar a otros países de
mos), nos parece al menos importante que los nuestra región.u
197
Seguros
Desburocratización, simplificación y seguros
Por Fernando Babot
Para introducirnos en el tema, hagamos jun- con ello se llevaría casi a la extinción a las prác-
tos un ejercicio del tipo “Expectativa vs. Reali- ticas (muchas veces consentidas por los propios
dad” que tan de moda está en las redes sociales. “asegurados”) de vender papeles sellados que
Se nos ocurre que sería más o menos así: permitan circular sin seguro. Pero pasar de una
situación fáctica a la otra requiere recorrer un
— Expectativa: la Agencia Nacional de Segu- largo camino, en el que el dec. 27/2018 repre-
ridad Vial —organismo estatal nacional espe- senta un pequeño paso...
cializado en el tema— detiene a un automóvil
en una ruta provincial, en ejercicio del poder de La Ley de Seguros 17.418 (LS) textualmente
policía conferido mediante un convenio entre dice hoy lo siguiente:
ambos Estados. Requerido el conductor por la
Prueba del contrato
documentación necesaria para circular, llegado
el momento del seguro aquel exhibe en su ce- Art. 11. El contrato de seguro sólo
lular la póliza correspondiente, y el funcionario puede probarse por escrito; sin embargo,
público escanea con su propio dispositivo el todos los demás medios de prueba serán
código QR de la misma. Segundos después, la admitidos, si hay principio de prueba
pantalla de este muestra el estado de cuenta del por escrito.
contrato de seguros, detallando cuotas, venci-
mientos, pagos, y canal de ingreso. Encontrán- Póliza
dose todo en regla, el conductor es invitado a
seguir su camino. El asegurador entregará al tomador
una póliza debidamente firmada, con
redacción clara y fácilmente legible.
— Realidad: la policía provincial detiene a un
La póliza deberá contener los nombres
automóvil en una ruta de su jurisdicción. Se le y domicilios de las partes; el interés la
solicita al conductor que acredite contar con se- persona asegurada; los riesgos asumi-
guro vigente, y este exhibe una fotocopia borrosa dos; el momento desde el cual éstos se
de lo que pretende simular un cupón de pago asumen y el plazo; la prima o cotiza-
con un logo que la supuesta aseguradora de ese ción; la suma asegurada; y las condi-
auto hace años que no usa, encontrándose al pie ciones generales del contrato. Podrán
del papel un sello (este sí, en original) que reza incluirse en la póliza condiciones parti-
“Pagado” y sobre el que se dibujó un garabato culares. Cuando el seguro se contratase
sin aclaración. Conforme con la tarea cumplida, simultáneamente con varios asegura-
el agente deja seguir al conductor. dores podrá emitirse una sola póliza.
La tecnología para que la “Expectativa” se La primera parte no es obstáculo para los fi-
convierta en “Realidad” está disponible (pro- nes que busca el dec. 27/2018 y que la mayoría
blemas de conectividad inalámbrica aparte), y apoyamos (particularmente la “modernización”
SEGUROS
del estado), pues basta cualquier documento momento de emitir —y siempre hablando del
escrito (recibo, registro en libros, etc.) que de- formato papel— imprimen en el mejor de los
muestre que el contrato de seguro existe, para casos el frente de póliza y algunas cláusulas
que los detalles de su clausulado se acrediten destacadas, las que ya no aparecen al momento
por cualquier medio de prueba (informes, tes- de la renovación. Las condiciones generales
tigos, indicios, etc.). De hecho, probado que completas tal vez lleguen al asegurado sólo si
sea el nacimiento del seguro, toda orfandad las pide expresamente.
probatoria posterior perjudicará al asegura-
dor en cuanto a los límites de la cobertura o Por otro lado, cada vez más compañías se
“medida del seguro”. adhieren a la posibilidad que les otorgó el Re-
glamento General de la Actividad Aseguradora
Lo único que hace en este punto el dec. (RGAA, res. 38.708/2014), que en sus puntos
27/2018 en su art. 158 es agregar entre las for- 25.2.1 y 25.2.2 les permite entregar la póliza
mas de probar la existencia del contrato de se- por medios electrónicos (sitio web o mail) y
guro (luego del principio de prueba por escrito) probar también electrónicamente esta entrega.
a “cualquier medio digital”, quedando el art. 11 El consentimiento del asegurado para validar
LS redactado así: estas vías es prestado por este (de forma más
o menos compulsiva, según la aseguradora) en
Prueba del contrato algún momento del proceso de suscripción del
riesgo.
Art. 11. El contrato de seguro sólo
puede probarse por escrito; sin em-
bargo, todos los demás medios de En definitiva, entonces, el statu quo no de-
prueba, inclusive cualquier medio digi- bería alterarse significativamente a partir de la
tal, serán admitidos, si hay principio de pequeña modificación al 1º párrafo del art. 11
prueba por escrito. LS. Y el hecho de que el momento de entrega
de la póliza sirva como inicio del cómputo de
Póliza los 30 días para que el asegurado cuestione la
diferencia entre propuesta y póliza (art. 12 LS) y
El asegurador entregará al tomador también para hacer exigible el pago del premio
una póliza debidamente firmada, con (art. 30 LS), se seguirá resolviendo como en to-
redacción clara y fácilmente legible. dos los casos de póliza electrónica: con la carga
La póliza deberá contener los nombres de la prueba en cabeza del asegurador.
y domicilios de las partes; el interés la
persona asegurada; los riesgos asumi- En definitiva, entonces, más que el aspecto
dos; el momento desde el cual éstos se práctico de una reforma en Seguros como la
asumen y el plazo; la prima o cotiza-
impuesta por el dec. 27/2018, lo importante es
ción; la suma asegurada; y las condi-
la ratificación del sentido de la gestión de go-
ciones generales del contrato. Podrán
incluirse en la póliza condiciones parti- bierno hacia la “modernización” del Estado y su
culares. Cuando el seguro se contratase “desburocratización y simplificación”. Espere-
simultáneamente con varios asegura- mos poder seguir avanzando hacia una “Reali-
dores podrá emitirse una sola póliza. dad” en la que la obligatoriedad del Seguro Au-
tomotor se cumpla como corresponde.
La segunda parte (“Póliza”) del art. 11 LS no se
modifica: el asegurador seguirá obligado a entre- Para terminar, no podemos dejar de men-
garle al asegurado la póliza con todos los detalles cionar que el dec. 27/2018 también propone
de su cobertura. Pero cabe hacer notar que esta reformar el Seguro de Vida Colectivo para tra-
disposición, a más de 50 años de sancionada la bajadores del Estado, pero la amplitud de las
LS, es de cumplimiento muy irregular. facultades otorgadas para ello a la Superinten-
dencia de Seguros de la Nación (SSN) no nos
En primer lugar, hoy en día muchas compa- aporta demasiado material para expedirnos al
ñías ya no están cumpliendo con la misma: al respecto.u
202
Bancos, mercado de capitales
y acceso al crédito
Análisis de las disposiciones sobre firmas digitales,
firmas electrónicas y documentos digitales
en el acceso al crédito y la inclusión financiera.
Varios aciertos y un desacierto
Por Santiago J. Mora
4. El art. 122 del decreto 27/2018 deroga los firmación de roles tales como condición de titu-
arts. 4º, 18, 28, 35 y 36 de la ley 25.506 de Firma laridad de las matrículas profesionales, los car-
Digital (LFD), sancionada con fecha 14/11/2001, gos en distintas organizaciones o atribuciones
que es la ley mediante la cual se incorporaron en de carácter similar. Sobre el particular, se agrega
el derecho argentino los conceptos de firma di- que la dec. adm. 927/14 establecía que —para la
gital, firma electrónica y documento digital. prestación del servicio de emisión de sellos de
competencia— quienes no ostentaban la facul-
(i) El art. 4º de la LFD —ahora derogado— dis- tad para la acreditación de tal competencia de-
ponía una serie de casos en los cuales las dispo- bían celebrar el correspondiente convenio con
siciones de esa ley no eran aplicables, a saber: dicha entidad; y que, en todos los casos, debía
“a) A las disposiciones por causa de muerte; b) mediar autorización previa y expresa del ente
a los actos jurídicos del derecho de familia; c) a licenciante. Nunca se avanzó a partir de ello.
los actos personalísimos en general; y d) a los Adicionalmente, debe decirse que la resolución
actos que deban ser instrumentados bajo exi- 399-E/16 del Ministerio de Modernización, de
gencias o formalidades incompatibles con la fecha 5/10/2016 y actualmente vigente, dejó de
utilización de la firma digital, ya sea como con- hacer mención alguna sobre estos certificados
secuencia de disposiciones legales o acuerdo de o sellos.
partes”.
(iii) El art. 28 de la LFD —ahora derogado—
De esta manera, la derogación de dicho ar- había creado la “Comisión Asesora para la In-
tículo amplía el ámbito de utilización de las fraestructura de Firma Digital”, y los arts. 35 y 36
firmas digitales, las firmas electrónicas y los do- siguientes —que siguieron la misma suerte—
cumentos digitales, pudiéndose ahora recurrir disponían sobre la integración, el funciona-
a algunos o a todos ellos para instrumentar — miento y las funciones de dicho organismo.
en teoría— la totalidad de los actos jurídicos de
nuestro derecho. Esta modificación es la regularización de una
situación de hecho existente, ya que la referida
Según nuestro entendimiento, el cambio aquí Comisión Asesora nunca llegó a funcionar con-
mencionado es el más importante de este Capí- forme lo previó la LFD.
tulo, por lo que será analizado con mayor deta-
lle en el punto IV del presente. 5. El art. 123 del decreto 27/2018 sustituye
texto del art. 10 de la LFD, el cual originalmente
(ii) El art. 18 de la LFD —ahora derogado— se establecía que “cuando un documento digital
refería a los llamados “Certificados por profe- sea enviado en forma automática por un dis-
sión”, y establecía que las entidades que contro- positivo programado y lleve la firma digital del
lan la matrícula, en relación a la prestación de remitente se presumirá, salvo prueba en con-
servicios profesionales, podrían emitir certifi- trario, que el documento firmado proviene del
cados digitales en lo referido a esta función con remitente”, reemplazándolo por un texto que
igual validez y alcance jurídico que las firmas ahora sostiene que “cuando un documento
efectuadas en forma manuscrita, debiendo para electrónico sea firmado por un certificado de
ello cumplir con los requisitos para ser certifica- aplicación, se presumirá, salvo prueba en con-
dor licenciado. trario, que el documento firmado proviene de la
persona titular del certificado”.
Los certificados por profesión no fueron regla-
mentados sino hasta el dictado de la dec. adm. Entendemos que la redacción actual es técni-
927/14, de fecha 30/10/2014, la cual comenzó a camente más precisa, teniendo especialmente
hablar de “sellos de competencia” por parte de en consideración que todas las normas que re-
“autoridades de competencia”, conforme lo pre- gularon el régimen de licenciamiento (tanto la
visto en sus arts. 10, 14, 23, 39, 40, 43, y 65. Los dec. adm. 6/07 del 7/2/2007 como la dec. adm.
sellos de competencia se pensaron como docu- 927/14 y la resolución 399-E/16) han utilizado
mentos digitales firmados por las autoridades la referencia “certificados de aplicaciones”, en-
de competencia con sus claves privadas, que contrándose ellos definidos por la normativa
contuvieran información necesaria para la con- vigente como “aquellos que tienen la finalidad
206
Santiago J. Mora
207
BANCOS, MERCADO DE CAPITALES Y ACCESO AL CRÉDITO
tión interoperables entre dichas jurisdicciones, Entendemos que esta medida se tomó con el
siendo también ello compatible con el Sistema fin de permitirles a los proveedores flexibilizar
de Administración de Documentos electróni- sus acciones de información al usuario (1).
cos (SADE) de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires. Al respecto, sólo observamos que la obli-
gación de información de los proveedores ha
Lo dicho precedentemente se complementa quedado plasmada en el art. 4º de la LDC de
con el art. 129 que sigue en el decreto 27/2018, una manera distinta a cómo se plasma en el art.
1100, Cód. Civ. y Com. Esa diferencia ya se había
el cual establece que las jurisdicciones del Sec-
generado con el dictado de la ley 27.250, dado
tor Público Nacional formularán, suscribirán y
que el art. 1100, Cód. Civ. y Com., prácticamente
remitirán las respuestas a los oficios judiciales
replicó la redacción del art. 4º de la LFD según
exclusivamente mediante el sistema de Gestión la ley 26.361 del 13/3/2008, vigente al momento
Documental Electrónica – GDE. del dictado del Cód. Civ. y Com., disponiendo
en su parte final que “[l]a información debe ser
III. Descripción de las novedades del Capí- siempre gratuita para el consumidor y propor-
tulo XXII sobre “Acceso al Crédito – Inclusión cionada con la claridad necesaria que permita
Financiera” en lo relativo a la aplicación del su comprensión”.
documento digital y la firma electrónica en el
régimen de defensa al consumidor, la tarjeta 13. En segundo lugar, los arts. 170 y 171 del
de crédito, la letra de cambio, el pagaré y el decreto 27/2018 modifican dos artículos de la
cheque ley 25.065 de Tarjetas de Crédito (LTC) sancio-
nada con fecha 7/12/1998.
11. Nos referimos ahora a los cambios relati-
vos a las firmas electrónicas y a los documentos (i) El art. 170 sustituye el inc. k) del art. 6º de
digitales dispuestos en el Capítulo XXII sobre la LTC, que originariamente establecía que el
“Acceso al Crédito – Inclusión Financiera” del contrato de emisión de tarjeta de crédito debía
tener la firma del titular y del personal apode-
decreto 27/2018. En concreto, nos referiremos a
rado de la empresa emisora, para pasar a acla-
lo establecido por los arts. 169 a 183 de la norma
rar ahora luego de ello que “[s]i el instrumento
mencionada.
fuese generado por medios electrónicos, el re-
quisito de la firma quedará satisfecho si se uti-
12. En primer lugar, el art. 169 del decreto liza cualquier método que asegure indubitable-
27/2018 sustituye el art. 4º de la ley 24.240 de mente la exteriorización de la voluntad de las
Defensa al Consumidor (LDC), sancionado partes y la integridad del documento”.
con fecha 22/9/1993. Ello, para reemplazar el
segundo párrafo del texto anterior (redacción La ponderación crítica de este cambio, por su
según ley 27.250 de fecha 18/5/2016), el cual especial relevancia, también será efectuada en
disponía que “[l]a información [que debe sumi- el punto IV del presente trabajo.
nistrar el proveedor] debe ser siempre gratuita
para el consumidor y proporcionada en soporte (ii) El art. 171 sustituye el art. 24 de la LTC,
físico, con claridad necesaria que permita su que originariamente (redacción según decreto
comprensión. Solo se podrá suplantar la co- del PEN 1387/01 de fecha 1/11/2001) estable-
municación en soporte físico si el consumidor cía que “[e]l emisor deberá enviar el resumen al
domicilio o a la dirección de correo electrónico
o usuario optase de forma expresa por utilizar
que indique el titular del contrato o el que con
cualquier otro medio alternativo de comuni-
posterioridad fije fehacientemente”, pasando
cación que el proveedor ponga a disposición”, a decir ahora que “[e]l emisor podrá optar por
pasando a decir ahora que “[l]a información enviar el resumen en soporte electrónico a la di-
debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada en el soporte que el proveedor
(1) A todo evento, se aclara que en la nota publicada
determine, salvo que el consumidor opte por el anteriormente en la Revista ADLA sobre los mismos te-
soporte físico. En caso de no encontrarse deter- mas que aquí nos ocupan, por error, se omitió ponderar
minado el soporte, este deberá ser electrónico”. la redacción del art. 4º, LDC según ley 27.250.
208
Santiago J. Mora
rección de correo electrónico que indique el ti- 15. Por último, mencionamos que desde el
tular en el contrato o a la que con posterioridad art. 178 hasta el art. 183 del decreto 27/2018 se
fije fehacientemente, salvo que el consumidor modifican distintos artículos de la ley 24.452 de
establezca expresamente que su remisión será Cheques.
en soporte papel”.
(i) En primer lugar decimos que, aquí tam-
No parecería que este cambio vaya a tener bién, los arts. 178, 179, 180, y 181 del decreto
mayor impacto, ya que —aún antes de la re- 27/2018 tienen la finalidad de complementar
forma— si el usuario no indicaba en ningún las referencias que esa normativa hacía a la
momento su dirección de mail, o habiéndola firma como requisito de forma para manifes-
indicado luego manifestaba que no la utilizaba tar la voluntad, para admitir que “[s]i el instru-
más, mal podía el emisor enviarle el resumen mento fuese generado por medios electrónicos,
por dicha vía. De todas formas, estimamos que el requisito de la firma quedará satisfecho si se
quizás la cuestión pudo haber generado discu- utiliza cualquier método que asegure indubita-
siones en la práctica. blemente la exteriorización de la voluntad del
[firmante] y la integridad del instrumento”.
14. Desde el art. 172 hasta el art. 177 del de-
creto 27/2018 se modifican distintos artículos Así es que: (a) el art. 178 del decreto 27/2018
del decreto-ley 5965/63, de fecha 19/7/1963, modifica el art. 2º del Anexo I de la ley 24.452 en
sobre Letra de Cambio y Pagaré. lo referido a la firma del librador del cheque co-
mún; (b) el art. 179 del decreto 27/2018 modifica
Todos los cambios aquí referidos tienen la el art. 14 del Anexo I de la ley 24.452 en lo refe-
misma finalidad, la cual consiste en comple- rido a la firma del endosante (y además tener en
mentar las referencias que esa normativa hacía cuenta que elimina los dos últimos párrafos del
a la firma como requisito de forma para mani- texto anterior); (c) el art. 180 del decreto 27/2018
festar la voluntad, para admitir que “[s]i el ins- modifica el art. 52 del Anexo I de la ley 24.452
trumento fuese generado por medios electróni- en lo referido a la firma del avalista; y (d) el art.
cos, el requisito de la firma quedará satisfecho 181 del decreto 27/2018 modifica el art. 54 del
si se utiliza cualquier método que asegure indu- Anexo I de la ley 24.452 en lo referido a la firma
bitablemente la exteriorización de la voluntad del librador del cheque de pago diferido.
del [firmante] y la integridad del instrumento”.
Estas modificaciones también tienen que ver
Así es que: (a) el art. 172 del decreto 27/2018 con la posibilidad de emitir cheques digitales, y
modifica el art. 1º del decreto-ley 5965/63 en lo la ponderación de ello también se realizará en
referido a la firma del librador de la letra de cam- el punto IV del presente trabajo.
bio; (b) el art. 173 del decreto 27/2018 modifica
el art. 14 del decreto-ley 5965/63 en lo referido (ii) El art. 182 del decreto 27/2018 sustituye
a la firma del endosante; (c) el art. 174 del de- el art. 61 del Anexo I de la ley 24.452, referido
creto 27/2018 modifica el art. 27 del decreto-ley a las acciones judiciales del portador contra el
5965/63 en lo referido a la firma del aceptante; librador, los endosantes y los avalistas, así como
(d) el art. 175 del decreto 27/2018 modifica el las acciones judiciales de los diversos obligados
art. 33 del decreto-ley 5965/63 en lo referido a la al pago entre sí, para agregar al texto originario
firma del avalista; el art. 176 del decreto 27/2018 que “[e]l Banco Central de la República Argen-
modifica el art. 78 del decreto-ley 5965/63 en lo tina reglamentará la emisión de una certifica-
referente a la firma en la aceptación por inter- ción que permitirá el ejercicio de las acciones
vención; y (e) el art. 177 del decreto 27/2018 civiles en el caso de cheques generados y/o
modifica el art. 101 del decreto-ley 5965/63 en transmitidos por medios electrónicos”.
lo referido a la firma del suscriptor del pagaré.
Esto es una derivación natural de la posibili-
Estas modificaciones tienen que ver con la dad actual de emitir cheques de manera digital,
posibilidad de emitir letras de cambio y pagarés ya que para iniciar acciones judiciales por su
de manera digital. Dada su relevancia, su análi- rechazo deberá existir una constancia equiva-
sis de también será realizado en el punto IV del lente al tradicional cheque en papel con el sello
presente trabajo. del banco rechazándolo. Entendemos que no
209
BANCOS, MERCADO DE CAPITALES Y ACCESO AL CRÉDITO
hacía falta mencionarlo, máxime teniendo en teados originariamente por la LFD y se mantu-
cuenta las facultades de reglamentación que ya vieron hasta el dictado del decreto 27/2018 (2).
tenía el BCRA, conforme se mencionará en el
punto siguiente. 18. El documento digital fue definido en el art.
6º de la LFD, el cual dispone que “[s]e entiende
(iii) Por último, el art. 182 del decreto 27/2018 por documento digital a la representación di-
sustituye el inc. 3º del art. 63 del Anexo I de la gital de actos o hechos, con independencia del
ley 24.452, para que pase a decir “[r]eglamenta soporte utilizado para su fijación, almacena-
las fórmulas del cheque y decide sobre todo lo miento o archivo”.
conducente a la prestación de un eficaz servi-
cio de cheque, incluyendo la forma documental El documento digital es básicamente un re-
o electrónica y solución de problemas mera- gistro con cualquier tipo de información (texto,
mente formales de los cheques”. fotos, videos, sonido), que se caracteriza por ser
Entendemos que el art. 182 debió referirse al efectuado a través del método llamado digita-
art. 66 y no al art. 63 del Anexo I de la ley 24.452, lización, el cual consiste en convertir toda esa
siendo que el art. 63 se refiere a cheques que información en dígitos, es decir, valores numé-
no se pagan por denuncias penales y no tiene ricos, que es la única información que puede
incisos, y el art. 66 se refiere a las funciones procesar una computadora. De la lectura de
del BCRA y su inc. 3º anterior a la reforma es- la definición citada pareciera que la LFD no le
tablecía que dicho organismo “[r]eglamenta presta demasiada atención a los soportes donde
las fórmulas del cheque y decide sobre todo lo se almacenan dichos registros, pero igualmente
conducente a la prestación de un eficaz servicio debe decirse al respecto que los documentos
de cheque, incluyendo la forma documental o digitales se almacenan en soportes distintos a
electrónica de la registración, rechazo y solu- los tradicionales como el papel, identificándose
ción de problemas meramente formales de los en la actualidad a los soportes electrónicos,
cheques”. magnéticos y ópticos.
La redacción del artículo modificado sería Con relación a los efectos del documento
prácticamente la misma, sólo que antes decía digital, el mismo art. 6º citado concluye dispo-
que el BCRA reglamenta “la forma documen- niendo que “[u]n documento digital también
tal o electrónica de la registración, rechazo” satisface el requerimiento de escritura” (3). Esta
y ahora pasó a decir “la forma documental o
electrónica”. (2) Para un mayor desarrollo, ver Mora, Santiago J.,
“Documento digital, firma electrónica y digital”, LL,
IV. Ponderación crítica de las principales 31/12/2013, 1.
modificaciones descriptas. Varios aciertos y (3) Este concepto fue mantenido por el Código Civil
un desacierto y Comercial. En este sentido, por ejemplo, su art. 286
establece que “[l]a expresión escrita puede tener lugar
IV.1. Introducción por instrumentos públicos, o por instrumentos parti-
culares firmados o no firmados, excepto en los casos
16. Conforme lo diagramado, seguimos ahora en que determinada instrumentación sea impuesta.
con un análisis crítico de las principales modifi- Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre
que su contenido sea representado con texto inteligible,
caciones descriptas en los puntos precedentes. aunque su lectura exija medios técnicos”. Asimismo, y
En particular, adelantamos que mencionare- entre muchas otras referencias, el art. 1106, Cód. Civ. y
mos primero lo que consideramos que han sido Com., ubicado en lo relativo a los Contratos de Consumo,
aciertos de la normativa y nos referiremos al sostiene que “[s]iempre que en este Código o en leyes
final a lo que consideramos que ha sido un des- especiales se exija que el contrato conste por escrito,
acierto de la misma. este requisito se debe entender satisfecho si el contrato
con el consumidor o usuario contiene un soporte elec-
trónico u otra tecnología similar”. Dicha equiparación
17. Previo a ello, y para su mejor entendi- fue también incorporada en el Código Penal, cuyo
miento, debemos hacer un somero repaso de art. 77, según redacción de la ley 26.733, actualmente
los conceptos de documento digital, firma di- dispone que “[e]l término ‘documento’ comprende toda
gital y firma electrónica conforme fueron plan- representación de actos o hechos, con independencia
210
Santiago J. Mora
disposición impactó de lleno en todo el Dere- posterior a su firma. Y, en tercer lugar, la norma
cho argentino, ya que a partir de ese momento citada requiere que el sistema a utilizar además
todas sus normas debían pasar a interpretarse sea uno autorizado expresamente por el Estado
de una manera distinta a la meramente literal Nacional, en tanto establece que los procedi-
con la que se venían interpretando hasta enton- mientos involucrados deben ser determinados
ces. En concreto, a partir de ese momento, cada por él.
norma que exigiese como requisito de forma un
documento material podía pasar satisfacerse En este contexto, debe señalarse decirse que
también con un documento digital. —a partir de la base mencionada en los párrafos
precedentes— el Estado Nacional ha adoptado
19. Con relación a la firma digital, el art. 1º de en la actualidad como único sistema informá-
la LFD dispuso que “[s]e reconoce el empleo tico susceptible de generar firmas digitales, sólo
de [...] la firma digital y su eficacia jurídica en a ciertos sistemas identificados con las siglas
las condiciones que establece la presente ley”, “PKI”, en la medida en que se encuentren ho-
y el art. 2º siguiente la definió estableciendo mologados y en los cuales intervengan certifi-
que “[s]e entiende por firma digital al resultado cadores habilitados por sus Autoridades Admi-
de aplicar a un documento digital un procedi- nistrativas.
miento matemático que requiere información
de exclusivo conocimiento del firmante, encon- PKI son las siglas del sistema llamado “Public
trándose ésta bajo su absoluto control. La firma Key Infraestructure” (en español, “Infraestruc-
digital debe ser susceptible de verificación por tura de Clave Pública”), que es un conjunto de
terceras partes, tal que dicha verificación si- hardware, software, políticas y procedimientos
multáneamente permita identificar al firmante que incluye criptografía asimétrica de clave
y detectar cualquier alteración del documento pública (cuando se generan dos claves distin-
digital posterior a su firma. Los procedimientos tas pero vinculadas matemáticamente entre sí,
de firma y verificación a ser utilizados para tales una de las cuales —la que se utiliza para “fir-
fines serán los determinados por la Autoridad mar”— se mantiene en privado, y la otra —la
de Aplicación en consonancia con estándares que se utiliza para “validar la firma”— se hace
tecnológicos internacionales vigentes”. pública); en el cual además participan “terceros
de confianza”, también llamados en este caso
La definición transcripta en el párrafo prece- “certificadores”, a los efectos de llevar adelante
dente trata de no referirse específicamente a nin- un procedimiento de vinculación entre las cla-
gún sistema informático específico, para mante- ves referidas y su titular; y adicionalmente que-
ner una especie de neutralidad tecnológica y evi- dan marcas para el caso en que alguien o algo
tar que los conceptos queden desactualizados en modifique el documento digital firmado luego
el tiempo con la evolución de la técnica. En este de su emisión.
contexto, el artículo citado opta por establecer los
requisitos que debe cumplir el sistema informá- En este contexto, para resumir la cuestión,
tico que emita firmas digitales. Sobre el particular, firmar digitalmente un documento en la Argen-
y en primer lugar, la norma citada requiere que el tina hoy significa básicamente aplicar a un do-
sistema en cuestión tenga la capacidad de resistir cumento digital una clave privada en el marco
rechazos de autoría, en tanto establece que deben de un sistema PKI homologado y con certifica-
utilizarse claves controladas de manera exclu- dores licenciados (4). Al respecto, se ha dicho
yente y absoluta por su titular, las cuales permitan
acreditar la identidad del firmante. En segundo (4) Si se quiere ser más descriptivo, si una persona
lugar, la norma citada requiere que el sistema a quiere utilizar un sistema PKI para “firmar” documen-
utilizar tenga la capacidad de resistir rechazos tos digitales, debe proceder primero de la siguiente
de integridad, en tanto establece que debe ser manera: (a) antes que nada, mediante un software
lo suficientemente seguro como para detec- determinado, esa persona genera un par de claves asi-
tar cualquier alteración del documento digital métricas; (b) luego, dicha persona emite una solicitud
a un certificador para que acredite su vinculación con
la clave pública generada; (c) el certificador corrobora
del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, la coherencia y correspondencia de los datos del so-
archivo o transmisión”. licitante, y en su caso emite a su favor un certificado
211
BANCOS, MERCADO DE CAPITALES Y ACCESO AL CRÉDITO
que “[m]ientras el universo de los documentos para su ausencia” (6). Aquí también, sostene-
se limitaba a los emitidos en soporte papel, la mos que esta disposición impactó de lleno en
firma ológrafa era el único medio para vincular todo el Derecho argentino, ya que a partir de
un documento con su autor. Cuando los cam- ese momento debió pasar a interpretarse que
bios tecnológicos permiten prescindir de este cada norma que exigiese como requisito de
soporte, es necesario utilizar otros medios para forma una firma ológrafa podía pasar a satisfa-
establecer tal vinculación, ya que la utilización cerse también con una firma digital.
de forma ológrafa es imposible. Se recurre así
a una clave, a la que se denomina firma por De todas formas, debe aclararse que la equi-
analogía con la ológrafa, porque su finalidad es valencia referida en el párrafo precedente no
establecer la autoría del documento al cual se era realmente tal, en tanto —por un lado— la
aplica, aunque en sí misma poco tiene que ver misma LFD agregaba en el artículo siguiente
con estampar el nombre y el apellido del autor una norma que acotaba el ámbito de uso de la
en el documento” (5). firma digital, y —por el otro— se incluían luego
dos normas que le atribuían a la firma digital
Con relación a los efectos de la firma digi- efectos mayores a los de la firma ológrafa.
tal, debe mencionarse que el art. 3º de la LFD
dispone que “cuando la ley requiera una firma En este sentido, y en primer lugar, ya hemos
manuscrita, esa exigencia también queda sa- dicho en el punto 4.(i) del presente que el art.
tisfecha por una firma digital. Este principio es 4º de la LFD —previo al dictado del decreto
aplicable a los casos en que la ley establece la 27/2018— excluía del principio de equivalen-
obligación de firmar o prescribe consecuencias cia entre la firma digital y la firma ológrafa a
una serie de casos específicos. De esta manera,
resultaba que —como lo dijimos— la firma di-
gital tenía un ámbito de uso más acotado que
que constata la vinculación mencionada (incluyendo el de la firma ológrafa, ya que existían algunos
los datos del solicitante -titular del certificado- y su supuestos en los cuales se podía utilizar la firma
clave pública); y (d) finalmente, el certificador consigna ológrafa pero no la firma digital.
dicho certificado en la web, en donde deberá indicar
también cualquier novedad al respecto (por ejemplo, Por el otro lado, los arts. 7º y 8º de la LFD dis-
si el certificado ha debido darse de baja). Luego, para ponían luego que “[s]e presume, salvo prueba
“firmar” efectivamente un documento digital, el titular
del certificado procede básicamente como se indica a
en contrario, que toda firma digital pertenece
continuación: (i) Primero se genera un resumen digital al titular del certificado digital que permite la
del documento (un hash); (ii) luego se codifica dicho re- verificación de dicha firma”, y que “[s]i el re-
sumen con su clave privada; y (iii), finalmente, se arma sultado de un procedimiento de verificación
un paquete de datos en el que se incluye el resultado de una firma digital aplicado a un documento
de la codificación del resumen referido, así como una digital es verdadero, se presume, salvo prueba
copia del documento digital original (sin resumirse
ni codificarse), y una copia de su certificado. En este
en contrario, que este documento digital no ha
contexto, el tercero que reciba o acceda al paquete sido modificado desde el momento de su firma”.
de datos referido, por su parte, debe: (1) ingresar a la En este contexto, decíamos que la firma digital
web para corroborar que el certificado siga vigente;
(2) decodificar el resumen codificado, utilizando la
clave pública indicada en el certificado (lo cual da (6) Este concepto fue mantenido en el Cód. Civ. y
como resultado el resumen del documento original Com., cuyo art. 288 sostiene que “[e]n los instrumentos
efectuado por el suscriptor); (3) generar un resumen generados por medios electrónicos, el requisitos de la
propio del documento digital original; y (4) corroborar firma de una persona queda satisfecha si se utiliza una
que el resumen del documento digital que él generó sea firma digital, que asegure indubitablemente la autoría
igual al resumen del documento original efectuado e integridad del instrumento”. Dicha equiparación fue
por el suscriptor. A todo evento, se aclara que todas también incorporada en el Código Penal, cuyo art. 77,
estas últimas acciones se hacen automáticamente por según redacción de la ley 26.733, actualmente dispone
el software instalado en las computadoras del titular que “[l]os términos ‘firma’ y ‘suscripción’ comprenden
del certificado y del receptor. la firma digital, la creación de una firma digital o firmar
(5) D’Alessio, Carlos M., en Lorenzetti, Ricardo digitalmente. Los términos ‘instrumento privado’ y
L., Código Civil y Comercial de la Nación. comentado, ‘certificado’ comprenden el documento digital firmado
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. II, p. 120. digitalmente”.
212
Santiago J. Mora
—cuando no se prohibía su utilización— supe- ponentes son los que por ahora más se utilizan
raba a la firma ológrafa en sus efectos, en tanto —por lejos— en el mercado.
se ha dicho que ostenta efectos propios de un
instrumento público, pues las presunciones de En este contexto, la LFD decidió no atribuirle
autoría e integridad referidas le otorgan plena a la firma electrónica ni la presunción de audi-
fe hasta que se demuestre lo contrario (7). toría ni la presunción de integridad establecida
por los arts. 7º y 8º a favor de la firma digital. Al
20. Con relación a la “firma electrónica”, el respecto, lo que la LFD hace al final del art. 5º es
art. 1º de la LFD también dispuso que “[s]e re- establecer que “en caso de ser desconocida la
conoce el empleo de la firma electrónica [...] y firma electrónica corresponde a quien la invoca
su eficacia jurídica en las condiciones que es- acreditar su validez”. Lo dicho no implica que la
tablece la presente ley”, y el art. 5º de la LFD la firma electrónica no pueda refutar eventuales
definió como un “conjunto de datos electróni- rechazos de integridad y de autoría, pero si sig-
cos integrados, ligados o asociados de manera nifica que dicha refutación no se presumirá (no
lógica a otros datos electrónicos, utilizado por ocurrirá automáticamente), sino que deberá
el signatario como su medio de identificación, ser acreditada caso por caso, mediante pericias
que carezca de alguno de los requisitos legales informáticas sobre los respectivos sistemas, las
para ser considerada firma digital”. cuales serán exitosas sólo en la medida en que
se hayan utilizado sistemas informáticos de for-
La firma electrónica quedó conceptualizada taleza suficiente (9).
entonces de una manera residual, básicamente,
como todo registro (o documento digital) con Antes de finalizar la referencia a la firma
clave que no cumpla con las condiciones que la electrónica, mencionamos que de la LFD surgió
LFD dispuso para las firmas digitales. la duda sobre si la firma electrónica era también
equivalente a la firma ológrafa, tal como lo era
En este sentido, habiéndose definido la firma la firma digital. Sobre el particular, al expre-
digital de manera bastante restringida (como sarnos sobre la cuestión (10) oportunamente
un documento digital que se codifica con una sostuvimos que “existe en la doctrina una dis-
clave privada en el marco de un sistema PKI cusión sobre si la Firma Electrónica, al menos
homologado y con certificadores licenciados), en su versión Avanzada, también debe ser equi-
y existiendo aún en la actualidad un limitado parada a la firma ológrafa, en tanto el art. 3º de
licenciamiento de certificadores así como un la LFD sólo se refiere a la Firma Digital cuando
limitado uso de certificados por ellos emitidos;
el concepto de firma electrónica mantiene un
contorno extremadamente amplio, reuniendo (sistemas PKI) pero con certificadores no licenciados o
con sistemas o procedimientos diferentes a los estable-
una variada gama de supuestos técnicos, muy
cidos por la LFD. Incluye otros documentos con claves;
disimiles entre sí, y con un muy amplio espec- y, en todos los casos, además, los sistemas informáticos
tro de resultados contra el rechazo de autoría y implementados pueden tener más o menos fuerza como
rechazo de la integridad (8), y sus distintos ex- para impedir que los registros sean modificados, o para
dejar una huella si ello hubiese sucedido.
(9) En este contexto, se entiende que habrá firmas
(7) Ver, e.g., Fornari, María J. – Lavalle Cobo, Jorge electrónicas que –por el mayor desarrollo tecnológico
E., en Bellucio, Augusto C. (dir.) – Zannoni, Eduardo de sus sistemas- podrán refutar perfectamente en pe-
A. (coord.), Código Civil y leyes complementarias, co- ricias informáticas los rechazos de autoría y rechazos
mentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, de integridad, equiparando en sus efectos en ese sen-
2004, t. 9, ps. 1341/2; Hocsman, Heriberto S., Negocios tido a las Firmas Digitales. Y habrá firmas electrónicas
en Internet, Astrea, Buenos Aires, 2005, ps. 505/6; y Luz simples, que por la menor sofisticación de la tecnología
Clara, Bibiana, Ley de Firma Digital comentada, Nova que emplean, no pueden refutar por si solas en ninguna
Tesis, Rosario, 2006, p. 57. instancia -de manera fehaciente al menos- los rechazos
(8) Sobre el particular, debe decirse que el concepto de mencionados. Ver, e.g., Molina Quiroga, Eduardo,
firma electrónica involucra tanto a documentos digitales “Documento y firma electrónicos o digitales”, LL,
como a documentos digitales cifrados simétricamente 10/11/2008; y Granero, Horacio R., “Nociones y aspectos
y a documentos digitales cifrados asimétricamente, en legales y prácticos de la firma digital”, JA 2005-II-1322,
este último caso ya sea que se utilicen claves para des- SJA 25/5/2005.
encriptar privadas o claves para desencriptar públicas (10) Supra nota 2.
213
BANCOS, MERCADO DE CAPITALES Y ACCESO AL CRÉDITO
214
Santiago J. Mora
quier método que asegure indubitablemente la las referencias que esa normativa hacía a la
exteriorización de la voluntad de las partes y la firma como requisito de forma para manifestar
integridad del documento”. la voluntad en las letras de cambio, pagarés y
cheques, para admitir también que “si el instru-
Al respecto, y en primer lugar, aclaramos que mento fuese generado por medios electrónicos,
este cambio no significa que recién ahora los el requisito de la firma quedará satisfecho si
contratos de emisión de tarjeta de crédito pue- se utiliza cualquier método que asegure indu-
den celebrarse de manera digital. Esta posibi- bitablemente la exteriorización de la voluntad
lidad ya existía a partir del dictado de LFD, en del [firmante] y la integridad del instrumento”.
virtud de que esa norma —como ya lo hemos Luego se dictan una serie de normas que tienen
dicho— dispuso la equivalencia entre firmas por finalidad complementar lo anterior.
digitales y firmas manuscritas en su art. 3º, y
la equivalencia entre documentos materiales y Aquí también, conforme lo postulamos re-
documentos digitales en su art. 6º. Por esa ra- cientemente en nuestro trabajo “Letras de cam-
zón, aún antes del decreto bajo estudio, los con- bio, pagarés y cheques no cartulares, electró-
tratos de emisión de tarjetas de crédito se po- nicos o digitales” (14), esto no quiere decir que
dían celebrar tanto con documentos materiales recién ahora se pueden emitir letras de cambio,
suscriptos ológrafamente como con documen- pagarés y cheques de manera digital, existiendo
tos digitales firmados digitalmente. previamente las condiciones legislativas para
ello, no sólo por las equivalencias entre firmas
El verdadero impacto que deriva del cambio y documentos dispuestas por la LFD, sino tam-
aquí mencionado es que además de poder ce- bién a partir de lo dispuesto por el art. 1836,
lebrarse el contrato de emisión de tarjetas de Cód. Civ. y Com., que se comenta más abajo.
crédito con firmas manuscritas o digitales, a
partir de ahora también puede celebrarse con Lo que estos cambios implican es que —
las firmas electrónicas referidas en el art. 5º de igualmente aquí— a partir de ahora las letras
la LFD. Pero ello en la medida en que dichas de cambio, los pagarés y los cheques también
firmas electrónicas tengan una fortaleza sufi- pueden celebrarse con firmas electrónicas que
ciente como para asegurar “la exteriorización tengan fortaleza suficiente como para asegurar
de la voluntad de las partes y la integridad del “la exteriorización de la voluntad de las partes y
documento”. la integridad del documento”.
Esta cuestión va a facilitar en buena medida En este contexto, consideramos que estas dis-
la celebración de estos contratos de manera di- posiciones ratifican las conclusiones vertidas
gital, por la mucha mayor disponibilidad de las sobre el tema vertidas en nuestro trabajo citado
firmas electrónicas con relación a las firmas di- en los párrafos precedentes, y amplían fuerte-
gitales en el mercado actual, y nos acerca al caso mente la posibilidad de ocurrencia de las letras
la “tarjeta de crédito virtual”, la cual en su mo- de cambio, pagarés y cheques digitales.
mento describimos en nuestro trabajo “Hacia
un sistema de tarjeta de crédito sin tarjeta” (13). IV.3. Identificación de un desacierto
23. Entre los aciertos mencionamos también 24. Para finalizar el presente trabajo, mencio-
los cambios introducidos desde el art. 172 hasta namos que consideramos un desacierto lo dis-
el art. 183 del decreto 27/2018, los cuales modi- puesto en el art. 122 del decreto 27/2018 cuando
fican distintos artículos del decreto-ley 5965/63 deroga —entre otros— el art. 4º de la LFD.
que regula la letra de cambio y el pagaré, así
como distintos artículos de la ley 24.452 de Como ya lo hemos dicho, el art. 4º de la LFD
Cheques. establecía una serie de casos en los cuales las
disposiciones de esa ley no eran aplicables. Allí
La mayoría de los cambios aquí referidos se incluían “a) a las disposiciones por causa de
también tienen por finalidad complementar
215
BANCOS, MERCADO DE CAPITALES Y ACCESO AL CRÉDITO
muerte; b) a los actos jurídicos del derecho de Por esta razón, para la implementación de
familia; c) a los actos personalísimos en gene- estos negocios en el mundo digital, no resulta-
ral; d) a los actos que deban ser instrumenta- ban suficientes las equivalencias entre los do-
dos bajo exigencias o formalidades incompati- cumentos y firmas, sino que hacía falta el dic-
bles con la utilización de la firma digital, ya sea tado de disposiciones normativas adicionales.
como consecuencia de disposiciones legales o En este contexto, es que —sin perjuicio de que
acuerdo de partes”. el planteo que se hizo pretendió ser más am-
plio, para mantener una especie de “neutrali-
Al respecto, si bien entendemos que la razón dad tecnológica”— en definitiva se postuló (17)
de ser de los primeros incisos del art. 4º podía que para viabilizar este tipo de negocios digi-
pasar por una especie de “desconfianza” a la tales los marcos normativos nacionales debían
tecnología de firma digital, entendemos que la establecer una tercera equivalencia funcional,
existencia del último inciso tenía una razón de
adicional —y que complemente— a las equiva-
ser distinta, técnicamente necesaria.
lencias de documentos y firmas, consistente en
Nos referimos a lo que ya hemos mencionado la equivalencia entre: (a) la singularidad deri-
en otra oportunidad (15) relativo a que efectiva- vada de la posesión que existe en los títulos va-
mente existen ciertos actos en nuestro derecho lores en papel, y (b) la singularidad derivada del
que deben ser instrumentados bajo formalida- control que se obtiene a través de los llamados
des y requisitos que los documentos digitales y “sistemas de registro” (18).
las firmas digitales por si solas no están en con-
diciones de cumplir. En concreto, se ha identi- Es verdad que hemos entendido (19) que di-
ficado que los documentos digitales firmados cha tercera equivalencia ya se implementó en
digitalmente no están en condiciones de satis- el derecho argentino para los títulos valores a
facer por si mismos el requisito de la “singula- partir del art. 1836, Cód. Civ. y Com., que en su
ridad” o “unicidad”, el cual implica asumir que primer párrafo dispuso que “los títulos valores
el documento firmado es único y que no puede tipificados legalmente como cartulares también
copiarse; ello, por la posibilidad (y enorme fa- pueden emitirse como no cartulares, para su in-
cilidad) de copia de los documentos digitales greso y circulación en una caja de valores o un
firmados digitalmente, sin posibilidad de dis-
tinguir original y copia.
Títulos cambiarios electrónicos: Estudio interdisciplinar,
Civitas - Thomson Reuters, Navarra, 2012, ps. 81/2.
Esta cuestión se analizó en el derecho com-
(17) El ámbito en el cual más se ha analizado esta
parado fundamentalmente en lo relativo a los temática es la Comisión de las Naciones Unidas para
títulos valores, en donde se entendió que —de el Derecho Mercantil Internacional (por sus siglas en
no establecerse las medidas adicionales ade- inglés, UNCITRAL). Sobre el particular, y entre muchas
cuadas— en principio sería posible —por ejem- otras citas posibles, nos remitimos a su documento
plo— “que un tenedor de mala fe [...] copiara intitulado “Cuestiones jurídicas relativas al empleo
y multiplicara el pagaré, y, actuando de forma de documentos electrónicos transferibles. Nota de la
Secretaría”, del 17/08/2012, en https://documents-dds-ny.
fraudulenta, presentara distintas copias (indis- un.org/doc/UNDOC/LTD/V12/559/20/PDF/V1255920.
tinguibles del original) al descuento en dife- pdf?OpenElement (accedido el 4/2/2018).
rentes entidades bancarias, con el consiguiente (18) En los “sistemas de registro” se designan terceros
problema en el momento de la presentación al de confianza para que lleven la información actualizada
pago y la exigencia de cobro, por cuanto múlti- de todo lo que sucede en la vida de los títulos valores. De
ples entidades financieras exigirían al firmante esta manera, si una persona desea emitir un título valor
el pago de un mismo pagaré, teniendo cada una digital, ello debe ser realizado con la intervención del re-
de ellas un ejemplar del mismo” (16). gistro competente, para que ello quede allí debidamente
inscripto. Lo mismo cuando la persona que recibió el
título valor desea transferirlo a otra persona. Y así con
(15) Supra nota 14. todos los distintos eventos que suceden con relación al
(16) Martínez Nadal, Apol-lonia, “Títulos cambia- título valor en cuestión, a los efectos de que todos los in-
rios electrónicos: problemática jurídico-mercantil para teresados puedan tener un claro y preciso conocimiento
su admisibilidad de lege lata y propuestas de solución de sobre su estado de situación en todo momento.
lege ferenda”, en Martínez Nadal, Apol-lonia (coord.), (19) Supra nota 14.
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Santiago J. Mora
217
Reformas en las sociedades de garantía recíproca
Por Eduardo A. Barreira Delfino
1. Función económica y social de las SGR inexorable que exigen las entidades financieras
para asistir crediticiamente.
Recordemos que la finalidad perseguida por
la ley 24.467 consiste básicamente en crear y En esa línea de pensamiento, la ley 24.467
reafirmar las condiciones indispensables para creó el sistema de Sociedades de Garantía Recí-
mantener y fortalecer el funcionamiento de las proca (SGR) y, desde su creación, se han venido
pequeñas y medianas empresas, ofreciendo dictando diversas medidas para facilitar el ac-
soluciones a los diversos problemas que tales ceso de las PyMES al crédito institucionalizado.
empresas enfrentan para satisfacer sus nece- Precisamente a ello responde el Capítulo X del
sidades operativas, entre ellas las de acceso al decreto de necesidad y urgencia 27/2018, ten-
crédito y a la financiación. diente a incrementar la actividad profesional de
este tipo de sociedades especiales.
Si bien las pequeñas y medianas empresas,
cuentas con diversas vías alternativas para su
financiamiento, no suelen estar en condicio- Además, las garantías recíprocas presentan
nes de ofrecer las garantías habitualmente la particularidad de su pronta y ágil realiza-
exigidas por los bancos y entidades financie- ción ante el incumplimiento y la falta de pago
ras, atento las reglas de acceso al crédito ins- del deudor, circunstancia esta que la hace al-
titucional dictadas por la autoridad de control tamente atractiva para los bancos y entidades
monetario, en función del régimen prudencial financieras, por implicar un procedimiento rá-
del riesgo crediticio, que responde a los li- pido (hace a la liquidez) y completo (hace a la
neamientos internacionales conocidos como solvencia) de recupero, lo que permite robuste-
“Normas de Basilea”; régimen que incide en la cer la dinámica crediticia y abaratar los costos
regulación de los requerimientos de capital de del financiamiento.
las entidades financieras, el fraccionamiento
del crédito, las garantías en refuerzo del cré- 2. Sobre la validez de la reforma para las
dito, las previsiones por incobrabilidad, la SGR
vinculación económica y diversos parámetros
de fortalecimiento de patrimonio, liquidez, En la comprensión de las citadas ventajas, el
riesgo y solvencia. decreto de necesidad y urgencia 27/2018, am-
plia el marco de actuación de las SGR, al sus-
En este sentido, el acceso al crédito se sus- tituir el art. 33 de la ley 24.467 y posibilitar que
tenta en la existencia de un proyecto de futuro el objeto social principal sea, además de pres-
generador de recursos, en la capacidad de pago tar las garantías necesarias para que sus socios
(cash flow) para afrontar los servicios de capital (micro, pequeños y medianos empresarios o
e intereses de su financiamiento y en la garan- empresas) puedan conseguir los créditos que
tía exigible como alternativa de repago, trilogía precisan tanto para el normal desarrollo de sus
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• Derecho a conservar el estado de socio y sus La exclusión del socio partícipe puede obede-
atributos. cer a las causales siguientes:
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BANCOS, MERCADO DE CAPITALES Y ACCESO AL CRÉDITO
nacionales o extranjeras, que realicen aportes al cios partícipes o como socios protectores, por lo
capital social y al fondo de riesgo. tanto, el decreto reglamentario de la ley excep-
túa de los límites establecidos en el art. 31 de la
Pero procede relatar, que siendo aún socio ley 19.550, a las sociedades comerciales que se
a sociedad no podrá celebrar contratos de ga- incorporen como socios de una SGR (art. 21 del
rantía con los socios protectores. O sea, que el decreto 908/1995).
beneficio principal que brinda la SGR, no es ex-
tensible a los socios protectores. Pero si es fac- Respecto a las ventajas para esta categoría de
tible que la SGR puede garantizar un préstamo socios, la ley les reconoce las siguientes:
otorgado por el socio protector.
• Disminuir los riesgos de dificultad, discon-
Asimismo, es incompatible la calidad de so- tinuidad o interrupción de sus cronogramas
cio protector con la de socio partícipe (art. 37 productivos, por demoras o incumplimientos
de la ley 24.467). de entregas de sus proveedores a raíz de la difi-
cultad para obtener crédito.
Los socios protectores tendrán también los
• Deducir del resultado impositivo para el im-
derechos que les corresponden según la ley
puesto a las ganancias, los aportes de capital y
19.550 y que son los derechos comunes previs- los aportes al fondo de riesgo.
tos para los socios de una sociedad anónima,
como ser: • Deducir del resultado impositivo para el im-
puesto a las ganancias, los aportes a los fondos
• Derecho de asistir con voz y voto a las asam- de riesgo especiales bajo fideicomiso.
bleas.
En definitiva, las SGR configuran “un tipo so-
• Derecho a integrar los órganos de adminis- cial nuevo”, pudiendo ser conceptuadas como
tración y de fiscalización interna. sociedades con fines de lucro (anteriormente
consideradas como sociedades mercantiles),
• Derecho de suscripción preferente y de estructuradas por dos categorías de socios bien
acreencia en todo aumento del capital social. diferenciados que se vinculan entre sí, para be-
neficiarse en común y cuyo objeto social reviste
• Derecho a conservar el estado de socio y sus carácter único, especial y exclusivo, consistente
atributos. en otorgar garantías a favor de una sola de esos
tipos de socios —los partícipes (PyMES)— para
• Derecho a limitar su responsabilidad patri- las operaciones que éstos realicen dentro del
monial. giro o tráfico de las empresas que sean titulares
y en brindar asesoramiento técnico, económico
• Derecho a negociar sus acciones y participa- y financieros a tales socios.
ciones sociales.
Sus características tipificantes son:
• Derecho al dividendo y a la distribución del
resultado de la liquidación social. • La naturaleza comercial, de clase mixta,
dentro de la tradicional e ilustrativa clasifi-
• Derecho a ejercer la acción social de res- cación de las sociedades comerciales, puesto
ponsabilidad. que convergen, por un lado, el carácter intuitu
personae de los socios partícipes y que se mani-
Además, la ley le reconoce el derecho de per- fiesta en el ingreso y la transmisibilidad de sus
manencia, atento que los socios protectores no acciones y, por el otro, la aportación de capital
pueden ser excluidos de la sociedad (art. 40 de de los socios protectores.
la ley 24.467), lo que demuestra el rol protagó-
nico que le cabe a esta categoría social, en el • El carácter mutualista o colaboracionista, en
funcionamiento y proyección de la SGR. la funcionalidad operativa.
Un último aspecto me merece señalarse para • El capital intangible, en virtud de que su au-
ambas categorías de socios, es que las socieda- mento como su reducción deben ser resuelto
des comerciales pueden incorporarse como so- por decisión de asamblea.
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La SAS: ahora un actor habilitado para negociar
sus acciones en el mercado de capitales
Por C. Ramiro Salvochea
particulares de los tipos sociales SRL o SA, o En forma novedosa para la Argentina, la ley
generales de la normativa de la ley 19.550, le prevé que la constitución se realice —incluso—
son aplicables. Es decir, la posibilidad de darle a través de medios digitales, con firma digital,
preeminencia a las disposiciones previstas con- y de acuerdo a la reglamentación que deberá
tractualmente por los socios, por sobre las nor- dictarse al efecto. En tales supuestos, el ins-
mas de la Ley General de Sociedades (2). La po- trumento constitutivo deberá ser remitido a
sibilidad de adoptar esta última posición surge los fines de su inscripción al registro público
de lo dispuesto por el art. 33 de la ley 27.349 correspondiente, en formato digital, conforme
en cuanto dispone que las SAS son creadas “... establezca la reglamentación pertinente.
como un nuevo tipo societario, con el alcance
y características previstas en esta ley...”, decla- En cuanto a su contenido, se prevé que el
rando luego que la aplicación de la ley 19.550 instrumento detalle los datos de los socios
tiene dos condiciones: a) ser supletoria; b) que otorgantes, la denominación social, que deberá
debe conciliarse la solución allí prevista con la contener la expresión “sociedad por acciones
ley de SAS. simplificada”, su abreviatura o la sigla SAS. Se
sanciona por la omisión de la utilización de esta
Amén de lo expuesto, la SAS es una figura de expresión a los administradores o represen-
un curioso carácter mixto, ya que se estructura tantes de la sociedad con responsabilidad ili-
con un capital dividido en acciones, pero con mitada y solidaria, por los actos celebrados en
un tratamiento que abreva de la normativa pre- estas condiciones.
vista por la ley societaria argentina para las so- El instrumento debe determinar el domicilio
ciedades de responsabilidad limitada, cuyo ca- de la sociedad, entendido como la jurisdicción
pital se estructura mediante su representación en la cual realice su actividad. En cambio, la
en “cuotas”. sede social puede inscribirse simultáneamente
También es una tipología que se pretende mediante petición por separado. Allí se tendrán
por válidas y vinculantes las comunicaciones
regular en forma independiente de la ley
dirigidas al ente.
societaria, ya que el proyecto no incorpora al
nuevo tipo a dicha normativa, sino que le da Se prevé la posibilidad de objeto plural, in-
una regulación independiente. cluso sin conexidad o relación entre los dife-
rentes objetos. Sin perjuicio de ello, deberán ser
Estos dos aspectos —el carácter híbrido del designadas en el instrumento constitutivo en
tipo, y su regulación por fuera de la ley de socie- forma clara y precisa, las actividades principa-
dades argentina—, han sido ampliamente cri- les que lo comprendan.
ticados desde el punto de vista técnico por los
autores. Sin embargo, la iniciativa ha tenido una La SAS debe tener un plazo determinado de
muy amplia acogida, y se espera con ansiedad duración, no admitiéndose la constitución del
su aprobación por parte del parlamento. ente sin plazo.
La figura se enrola en un criterio de simplicidad Se mantiene para la figura la necesidad de un
y bajo costo de constitución y funcionamiento. capital social, el que no podrá ser menor a dos
Así, para su creación admite la utilización de ins- veces el “salario mínimo, vital y móvil”, dato de
trumento público o privado. En éste último caso, referencia para la remuneración del empleo, y
la firma de los socios deberá estar certificada, que debe ser periódicamente actualizado por el
pero dicha certificación podrá hacerse en forma Poder Ejecutivo. A la fecha, esta base asciende
judicial, notarial, bancaria, o incluso por medio a pesos dieciséis mil ciento veinte ($ 19.000),
de la autoridad competente del registro público es decir, unos mil dólares estadounidenses
que corresponda para su inscripción. (us$ 1.000). Es fácil apreciar que se trata de un
mínimo despreciable que no parece justificar el
mantenimiento del requisito “capital” para esta
figura.
(2) Favier Dubois, Eduardo, “La sociedad por accio-
nes simplificada y el sistema societario: cuatro pregun- Por el contrario, la figura no tiene un capital
tas y el ‘miedo a la libertad’”, LL del 29/5/2017. “máximo”, lo que la convierte en una posibili-
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C. Ramiro Salvochea
dad no acotada a las PyMEs, si bien las mismas la SAS” y podrán consistir en servicios ya pres-
son a quienes el tipo se dirige principalmente. tados o a prestarse en el futuro, pudiendo apor-
tarse al valor que los socios determinen en el
El instrumento constitutivo debe contemplar instrumento constitutivo, o posteriormente por
la suscripción del capital —que debe hacerse en resolución unánime, o al valor que determinen
su totalidad al momento de la constitución—, y uno o más peritos designados por los socios en
la forma de su integración, que deberá hacerse forma unánime. Si la prestación del servicio se
también totalmente en el momento de creación encontrara total o parcialmente pendiente de
del ente en caso de realizarse mediante bienes ejecución, la transmisión de las acciones de
en especie, pero que admite una integración las que fuera titular el socio que comprome-
diferida de hacerse en dinero efectivo. En este tió dicha prestación requerirá la conformidad
último caso, el plazo para la integración no po- unánime de los socios, debiendo preverse, en
drá exceder de dos años desde la firma de dicho su caso, un mecanismo alternativo de integra-
instrumento. Los socios garantizan solidaria- ción (4).
mente la integración del capital en su totalidad.
Para la transferencia de las acciones del so-
La ley admite el pacto de “prestaciones acce- cio que comprometió una prestación accesoria,
sorias”, incluyendo la prestación de servicios de aún pendiente total o parcialmente, la norma
los socios, o de terceros (3). En tal caso, serán exige la aprobación unánime de los demás so-
aportados al valor que los socios determinen en cios, y la previsión de un mecanismo alternativo
el instrumento constitutivo o posteriormente de integración.
por resolución unánime, o el valor que resulte
de la determinación a realizar por uno o más Se prevé la posibilidad de que el aumento del
peritos designados por los socios, también en capital, cuando fuera menor al cincuenta por
forma unánime. En el instrumento constitutivo ciento del capital inscripto, se realice sin reque-
deberán indicarse los antecedentes justificati- rirse publicidad ni inscripción de la resolución
vos de dicha valuación. En cuanto al contenido de la reunión de socios. Igualmente, la resolu-
de dichas prestaciones, la norma exige que el ción en tal sentido debe remitirse al registro pú-
instrumento —o sus posteriores reformas— blico por medios digitales a fin de comprobar el
precisen el mismo, así como la duración, moda- cumplimiento del tracto registral.
lidad y forma de retribución por el mismo. Tam-
bién las sanciones en caso de incumplimiento. Los aportes de los socios también podrán
constituirse como “aportes irrevocables a cuenta
En materia de prestaciones accesorias se re- de futuras emisiones de acciones, permitiéndose
iteran también las pautas generales para la so- que dicha condición se mantenga por un plazo
ciedad de responsabilidad limitada, pero con la de hasta veinticuatro meses desde su acepta-
particularidad de que no sólo los socios pueden ción por el órgano de administración de la so-
pactar “prestaciones accesorias”, sino que po- ciedad. Dicho órgano deberá expedirse sobre
drá consistir en una “prestación de servicios” su aceptación o rechazo dentro de los 15 días de
que realicen no sólo los “socios” sino también la recepción de dicho aporte.
“administradores” o “proveedores externos de
Las SAS pueden emitir acciones nominativas
no endosables, las que podrán ser ordinarias o
(3) Molina Sandoval critica el hecho de que, tratán- preferidas, entendiendo a éstas últimas como
dose de una ley ómnibus incorporada en el entorno del aquellas que pudiendo o no tener voto, mantie-
emprendedurismo, debiera haber establecido pautas nen una prioridad de algún tipo en el cobro de
(valuación, formas, plazos, etc.) para aportes de ciertos dividendos, o en cuanto a los derechos genera-
“conocimientos técnicos sistematizados” (know how),
programas de software, marcas y patentes, derechos dos por la eventual “cuota de liquidación”.
contractuales, etc., en la medida que sean susceptibles
de ejecución forzada (o tengan pautas concretas que Las acciones deben tener un valor nominal,
no pudieran producir la afectación del patrimonio pudiendo estructurarse en “clases” de igual o
societario o “aguamiento” del capital social). Molina
Sandoval, Carlos A., “Sociedad por acciones simplifi-
cada”, LL 21/4/2017, p. 4. (4) Art. 42, ley 27.349.
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BANCOS, MERCADO DE CAPITALES Y ACCESO AL CRÉDITO
distintos derechos. Se admite, incluso, que se La sociedad se organiza, así, como una es-
les reconozca un mismo precio de adquisición tructura mixta, que mantiene la versatilidad
o venta a acciones con distintos derechos polí- de la anónima, pero en un marco que presenta
ticos y/o económicos. Las acciones pueden ser elementos de tinte personalista, más propios de
“cartulares” —es decir, representarse en títulos la “SRL”. Esto le da una gran flexibilidad, que ad-
físicos— o “escriturales” —mediante constan- mite un alto grado de adecuación contractual al
cia de su existencia y titularidad en un registro a negocio pretendido por las partes. Serán los so-
cargo de la sociedad—. cios quienes establecerán el mecanismo de fun-
cionamiento de sus órganos. En su defecto, la
El documento de constitución también de- norma remite supletoriamente a las reglas pre-
berá contener normas de organización de la ad- vistas por la ley de sociedades argentina para las
ministración, de las reuniones de socios, y —en sociedades de responsabilidad limitada.
su caso— de la fiscalización privada. También
deberán individualizarse las personas que se La norma, incluso, se cuida de no llamar al
desempeñarán en dichos órganos a partir de la órgano de administración, “directorio”, dada la
constitución, y fijarse el término de su duración distinción que realiza con las sociedades anó-
en tales cargos. En todos los casos, deberá de- nimas reguladas por la ley 19.550. Tampoco la
signarse un representante legal. denomina “gerencia”, dejando a las partes la es-
tructuración de este órgano con amplia libertad.
También corresponderá definir las reglas para
la distribución de utilidades y el soporte común Dispone que la administración estará a cargo
de las pérdidas, así como establecer otros dere- de una o más personas humanas (no admitiendo
chos y obligaciones de los socios entre sí y con la actuación en este rol de personas jurídicas),
relación a los terceros. socios o no, designados por plazo determinado
o indeterminado en el instrumento constitutivo,
Deberá contener la fecha de cierre del ejerci- o posteriormente. De no existir órgano de fisca-
cio anual. lización interna —lo que se admite— deberán
contar con, por lo menos, un administrador
Finalmente, el instrumento contendrá las suplente. Las designaciones y el cese de los ad-
cláusulas atinentes al funcionamiento del ente, ministradores deben inscribirse en el registro
su disolución y liquidación. público que corresponda.
232
C. Ramiro Salvochea
El lugar de reunión podrá ser la sede social, El organismo de control societario con com-
o preverse la convocatoria para un lugar fuera petencia en la Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
de ella. Incluso, podrá realizarse a través de me- res, la Inspección General de Justicia, dictó las
dios electrónicos que permitan la comunica- resoluciones 6 y 7 del año 2017, regulatorias del
ción simultánea de los asistentes. El acta deberá trámite de constitución “on-line” de la SAS en
ser suscripta por el administrador o el represen- su jurisdicción. A través del mismo, es posible la
tante legal, debiéndose guardar las constancias constitución instantánea de este tipo societario,
de acuerdo al medio utilizado para efectuar la en forma totalmente virtual. Desde la constitu-
comunicación. ción de la primera SAS en esta jurisdicción en
septiembre del 2017 se ha demostrado que la
La representación legal de la SAS corres- figura es todo un éxito. Son cientos las socieda-
ponde a una o más personas, también huma- des de este tipo ya creadas.
nas, socios o no, designadas en la forma que
prevea el instrumento constitutivo al efecto. De II. Financiamiento del emprendedurismo.
no preverse allí, su designación corresponderá El crowdfunding y el mercado de capitales
a la reunión de socios, o —en su caso— al socio La LACE, además de crear la SAS, contempla
único. Tendrá facultades para celebrar y ejecu- fuertes medidas de promoción del empren-
tar todos los actos y contratos comprendidos en dedurismo. Entre otras, el capítulo II de la ley
el objeto social de la sociedad, o que se relacio- brinda fuertes beneficios fiscales para quienes
nen directa o indirectamente con el mismo. inviertan capital en este tipo de nuevos nego-
cios. También se destaca el “Fondo Fiduciario
A los administradores y representantes lega- para el Desarrollo del Capital Emprendedor”
les les son aplicables los deberes, obligaciones (FONDCE), creado bajo la forma de un fideico-
y responsabilidades que prevé la ley de socie- miso de administración y financiero (5), dotado
dades argentina para los administradores de las principalmente de un fuerte aporte del Estado, y
sociedades de responsabilidad limitada. cuyo objetivo será otorgar préstamos “blandos”,
y hasta “aportes no reembolsables” (subvencio-
La publicidad de la constitución de la SAS nes), para financiar nuevos emprendimientos.
requiere la publicación de un edicto por un día
en el diario de publicaciones legales corres- Sin embargo, se destaca la incorporación,
pondiente a su lugar de constitución, aviso que por parte de esta normativa, de mecanismos
deberá contener un resumen de la información de crowdfunding, allí denominados “sistemas
volcada en el instrumento constitutivo. Luego, de financiamiento colectivo”, como “...régimen
el instrumento deberá ser presentado ante el re- especial de promoción para fomentar la indus-
gistro público del domicilio el que, previo cum- tria de capital emprendedor” (art. 22). La norma
plimiento de las normas legales y reglamenta- agrega al respecto que “el Sistema de Financia-
rias que se dicten al efecto, deberá proceder a miento Colectivo tendrá por objeto fomentar el
su inscripción. financiamiento de la industrial del capital em-
prendedor a través del mercado de capitales...”.
En el marco del principio de publicidad y bajo
costo del proceso, la norma insta a los registros Aparentemente, el crowdfunding (que viene
públicos (los que dependen, no del poder cen- de los términos en inglés crowd, que significa
tral, sino de cada provincia en la que opera), a “masa o colectivo de personas”, y funding, refe-
dictar “instrumentos modelo” para las SAS, de rido a “financiamiento”), nace de los primeros
modo de facilitar su control y acelerar su ins- proyectos de “Open Source” donde los desarro-
cripción. De hecho, la norma prevé que la ins- lladores de software inicialmente ofrecían su
cripción deberá ser realizada en un plazo de trabajo en forma gratuita, pero solicitando do-
veinticuatro (24) horas contadas a partir del día naciones para poder crecer y dar mayor vuelo
hábil siguiente al de su presentación, siempre
que el solicitante utilice dicho “instrumento (5) Por dec. 711/17 se designó al BICE (Banco de
modelo”, aprobado por el correspondiente re- Inversión y Comercio Exterior SA) como fiduciario del
gistro. FONDCE.
233
BANCOS, MERCADO DE CAPITALES Y ACCESO AL CRÉDITO
a sus desarrollos. Nació, así, una nueva opción compradores de la inversión. También resulta
para financiar proyectos creativos, que luego se fundamental el rol del mercado de capitales
masificó, y se hizo extensivo a otros planes crea- como forma de disciplinar a las compañías,
tivos o de negocios. Su relevancia a nivel mun- colocando los recursos en los negocios más efi-
dial no es para despreciar. Entre el 2012 —año cientes, y penalizando al management que se
de su aparición— y el 2015, pasó de us$ 2700 desvía de la búsqueda de los intereses de sus
millones, a los casi us$35.000 millones, a nivel accionistas.
global (6).
En este marco, los mercados de capitales rea-
Hoy en día, se agrega la posibilidad de acceso lizan tres funciones básicas: (i) vinculan a in-
que dan los teléfonos “inteligentes”. “Afluenta”, versores dispuestos a prestar con sujetos necesi-
“stellup-crowdfunding”, y “kickstarter” son tados de capital, permitiéndoles a los primeros
solo algunos ejemplos de “apps”, es decir, de el obtener una ganancia por dicho préstamo,
“aplicaciones” para el teléfono que brindan al y a quienes necesitan del dinero el obtener su
usuario la posibilidad de participar económi- capital; (ii) permiten a los inversores reducir su
camente en nuevos proyectos. De todo tipo. exposición al riesgo a través de numerosas es-
Kickstarter, por ejemplo, anuncia que “es una trategias, como la diversificación en un porfolio
plataforma que provee a artistas, músicos, ci- de inversión, o la utilización del hedging (meca-
neastas, diseñadores y otros creadores con los nismos de cobertura); y (iii) proveen de liquidez,
recursos y el apoyo necesarios para llevar sus lo que permite a los inversores anticipar que su
ideas a la realidad...” (7). “Afluenta”, en cambio, decisión de invertir no cambiará materialmente
se concentra en el crédito personal. Expresa en el precio de mercado (9).
su sitio web que “las personas invierten en otras
personas eliminando la brecha bancaria entre La creación de nuevas empresas está signada
quienes solicitan y quienes invierten” (8). por una variable inevitable: el riesgo. Si bien la
posibilidad de fracaso existe siempre, al inicio
El acento en el financiamiento de la norma- de un emprendimiento, es casi imposible de
tiva del emprendedurismo no es ocioso: éste medir. Esto hace más difícil acceder al financia-
resulta indispensable para llevar adelante pro- miento a quienes más lo requieren. Pero ade-
yectos de negocios. Pero la novedad está en la más, sus necesidades de financiamiento son —
intención de combinar la tecnología con los en un principio— de un volumen muy bajo para
mercados de capitales. La utilidad de estos úl- permitirle el acceso a los costos del mercado de
timos como mecanismo de financiamiento es capitales. Es que si bien éstos son en términos
asombrosa. relativos más bajos que los del sistema banca-
rio, se licúan a grandes volúmenes de capital,
Que los mercados de capitales juegan un rol pero resultan altos para el caso de pequeñas
central como instrumentos de generación de inversiones.
crédito para las compañías, es indiscutible.
Pero este rol no se limita a su potencialidad Las posibilidades de los mercados de capita-
para “cosechar” el ahorro público, sino también les se están viendo potenciadas hoy por las nue-
a su capacidad para proveer de liquidez a los vas tecnologías, especialmente, por la “internet”,
inversores, logrando así la necesaria confianza y la “inteligencia artificial”. En efecto, y como
en la capacidad de rápidamente hacerse de los lo destaca Cecilia Lanús Ocampo, más de un
valores invertidos sin necesidad de “buscar” cuarto del mercado minorista de inversión pasa
por internet. Y en un contexto en el que el uso
de esta herramienta es algo cotidiano, las nue-
(6) “El crowdfunding se dispara más de un 1.000% en vas ideas en busca de financiamiento van por
los últimos cuatro años”, publicado en LibreMercado, el
19/10/2016. En https://www.libremercado.com/2016-10-
19/el-crowdfunding-se-dispara-mas-de-un-1000-en-los-
ultimos-cuatro-anos-1276584772/.
(9) Salvochea, C. Ramiro, Mercados y buen gobierno
(7) https://www.kickstarter.com. corporativo. La revolución del corporate governance,
(8) www.afluenta.com. Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2016, ps. 12 y ss.
234
C. Ramiro Salvochea
canales singulares, como aplicaciones de celu- dentro de su objeto prevean adicionalmente ge-
lar, monedas virtuales y otras novedades (10). nerar un impacto social o ambiental en benefi-
cio e interés colectivo” (art. 24 LACE).
En este contexto, la ley de emprendedores
toma la figura del “crowdfunding”, también lla- Se trata, claramente de una nueva forma de
mado “microfinanciamiento”, o “micromece- oferta pública. En efecto, la Ley de Mercado
nazgo”, a los fines de incorporarla al mercado de de Capitales 26.831 define a la “oferta pública”
capitales argentino, de la mano de estas nuevas como a la “invitación que se hace a personas
posibilidades tecnológicas. en general o a sectores o a grupos determinados
para realizar cualquier acto jurídico con valores
La ley habilita la creación de “plataformas de negociables, efectuada por los emisores o por or-
financiamiento colectivo”, que son sociedades ganizaciones unipersonales o sociedades dedi-
anónimas autorizadas, reguladas, fiscalizadas cadas en forma exclusiva o parcial al comercio
y controladas por la Comisión Nacional de Va- de aquéllos, por medio de ofrecimientos perso-
lores (CNV) —autoridad de control, reglamen- nales, publicaciones periodísticas, transmisio-
tación, fiscalización y aplicación de esta temá- nes radiotelefónicas, telefónicas o de televisión,
tica (art. 22 LACE)— con el objeto principal proyecciones cinematográficas, colocación de
de poner en contacto, de manera profesional y afiches, letreros o carteles, programas, medios
exclusivamente mediante portales web u otros electrónicos, circulares y comunicaciones impre-
medios análogos, a una pluralidad de personas sas o cualquier otro procedimiento de difusión”.
que actúan como inversores con otras perso- Además, el art. 81 de dicha norma expresa que
nas, que solicitan financiación en calidad de “toda negociación de instrumentos que, a crite-
emprendedores de financiamiento colectivo. A rio de la CNV, comprenda características seme-
tal fin, deberán inscribirse en un registro espe- jantes a la oferta pública definida en la presente
cial. ley se considerará como tal y se someterá a las
normas de la CNV”.
Además, deberá existir un “responsable de
plataforma de financimiento colectivo”, persona III. las limitaciones para utilizar una SAS.
humana, designada por los accionistas de una La modificación del decreto de necesidad y
plataforma de financiamiento colectivo para el urgencia 27/2018
cumplimiento de todos los requerimientos que
la CNV les exija, y quien actuará en representa- Sin embargo, se presentaba una contradic-
ción de la misma. ción entre esta pretensión y la regulación dada
a las SAS, en cuanto a que no se permitía su uti-
En este marco, un “emprendedor de financia- lización en los casos incluidos en el inc. 1º del
miento colectivo” (es decir, una persona con un art. 299 de la Ley General de Sociedades (11).
proyecto que requiera financiamiento), podrá Esto implicaba que, si bien el crowdfunding pre-
ofrecer un “proyecto de financiamiento colec- veía un financiamiento a través del mercado de
tivo”, a través de una “plataforma de financia- las acciones de estas sociedades, las SAS no se
miento colectivo”, a los fines de recabar fondos encontraban habilitadas para cotizar en bolsa.
del público para su desarrollo.
El decreto de necesidad y urgencia 27/2018
La norma aclara que “las únicas formas de vino a resolver este problema (en su art. 32),
participación de los inversores en un proyecto
de financiamiento colectivo serán a través de:
(a) la titularidad de acciones de una sociedad (11) Tampoco se habilitaba esta figura para los casos
anónima (SA), o una sociedad por acciones previstos en el 299, incs. 3º (Sociedades que sean de
simplificadas (SAS), teniendo especial conside- economía mixta o que mantengan una participación
estatal mayoritaria), 4º (que realicen operaciones de
ración en ambos casos aquellas sociedades que capitalización, ahorro o en cualquier forma requieran
dinero o valores al público con promesa de prestaciones
o beneficios futuros) y 5º (que exploten concesiones o
(10) Lanús OCampo, María Cecilia, “Financiamiento servicios públicos). También se prohibía a aquellas que
Colectivo (crowdfunding) de la mano de Nuevas Tecno- estuviesen controladas por, o participaran en, más de un
logías”, LL del 19 de abril del 2017, p. 1. 30% de su capital en una sociedad de esa clase.
235
BANCOS, MERCADO DE CAPITALES Y ACCESO AL CRÉDITO
236
C. Ramiro Salvochea
237
BANCOS, MERCADO DE CAPITALES Y ACCESO AL CRÉDITO
Su actividad deberá estar signada por la trans- Los EFC deberán cumplir una serie de requi-
parencia y la neutralidad, eludiendo conflictos sitos formales, entre los que se destaca la des-
de intereses, y utilizando para toda publicidad cripción de sus proyectos, y el monto de emi-
de los Proyectos de Financiamiento Colectivo, sión pretendido. El mismo no puede superar
criterios objetivos, diseñados razonablemente los veinte millones de pesos ($20.000.000). Esto
en forma no discriminatoria ni arbitraria. incluye las emisiones que pudiera acumular a
lo largo de 12 meses. El período de suscripción
Las PFC no podrán brindar asesoramiento de un proyecto no podrá ser menor a treinta, ni
financiero y/o recomendaciones de inversión mayor de 180 días.
238
C. Ramiro Salvochea
Las PFC deberán exigir a los Emprendedores al sistema, necesaria para generar confianza en
de Financiamiento Colectivo la publicación, los inversores.
con periodicidad anual, una vez finalizado el
período de suscripción y mientras se encuen- IV. A modo de cierre
tren dentro del Sistema de Financiamiento Co-
lectivo, de información relativa al cumplimiento El decreto de necesidad y urgencia 27/2018
de sus requisitos internos (cierre de estados viene a solucionar una importante inconsisten-
contables, designación de autoridades, etc.), y cia en el régimen creado por la ley de empren-
la publicación, con periodicidad trimestral, de dedores 27.349, que crea un régimen de público
informes de evolución de su plan de negocios. de financiamiento colectivo a través de páginas
Incluyendo, allí, especialmente, cualquier va- web, y bajo la órbita de la Comisión Nacional de
riación de la misma con lo proyectado. Valores.
En cuanto a los inversores, no se permite que Esta solución es bienvenida, ya que más allá
ninguno participe en más del cinco por ciento de las dudas que el sistema pueda presentar, el
(5%) de la suscripción de un PFC, o en un monto mismo se presenta como una herramienta vá-
mayor a veinte mil pesos ($20.000), el que fuere lida y de gran potencial para acercar a los mi-
menor, límite que es consistente con la idea de croemprendimientos a las ventajas del mercado
que se trata de “microemprendimiento”. Quizá de la oferta pública. Es una forma, además, de
debió preverse una forma de actualización au- revalorizar nuestro tan castigado mercado de
tomática de este valor (así como de los demás valores.
expresados en esta normativa).
Cabe remarcar que la suerte y éxito de este
La CNV dispone en la reglamentación que la programa está sólo en parte en el acierto de la
PFC deberá tener una sección dentro de su Sitio legislación dictada, y de la que se dicte en el fu-
o Página Web para la negociación secundaria de turo. Depende, también, y en mayor medida, de
los instrumentos que se hayan colocado a través la estabilidad económica y de la seguridad ju-
de la misma. Las operaciones a celebrarse sobre rídica que la Argentina mantenga en los próxi-
estos instrumentos sólo podrán ser operaciones mos años, dada la alta sensibilidad de este mer-
de contado, no estando permitida ningún otro cado a los cambios arbitrarios. Y —también— a
tipo de operación. La creación de un mercado la receptividad que muestre la colectividad de
secundario de estos títulos (recordemos que la la población a un sistema de inversión que se
inversión se realiza a través de acciones de SA o presenta, además de novedoso, con un nivel de
SAS de emprendedores), permitirá dar liquidez riesgo incierto.u
239
El impacto de la reforma en el mercado
de capitales
Por Gabriela Bindi
nima simplificada (SAS) creada por la ley 27.349 méticas” (p.ej. donde dice registro público se
de Promoción del Capital Emprendedor y otras reemplaza por Registro Público) mantenién-
relativas a la ley 19.550, b) la organización del dose la inscripción de las SAS bajo el Registro
Registro Nacional de Sociedades por Acciones y Público, quien ratifica exclusivamente su rol
de los demás Registros Nacionales y la cuestión como agente registral, sin responsabilidad al-
registral en general, c) la digitalización de los li- guna en el control legal de la consideración y/o
bros contables y societarios. análisis de la sociedad en particular, en tanto se
utilice su modelo de instrumento constitutivo y
Sin entrar a considerar en particular todas las el plazo de las veinticuatro (24) horas —siempre
demás modificaciones efectuadas en materia si se sigue el esquema del estatuto modelo—
societaria, algunas de ellas muy relevantes en contado desde el día hábil siguiente al de la pre-
materia de transparencia (como la clara pro- sentación de la documentación pertinente. Los
hibición de actuación del socio oculto, presta Registros Públicos mantienen la obligación de
nombre o aparente y la consecuencia de su res- dictar e implementar las normas reglamenta-
ponsabilidad solidaria e ilimitada y subsidiaria rias —inclusive para las modificaciones al ins-
para ambas figuras si se violare la prohibición; trumento constitutivo— para el uso de medios
el Registro Nacional de Acciones en cabeza del digitales con firma digital y un procedimiento
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y de notificación y resolución electrónica de las
ya no de la Inspección General de Justicia), nos observaciones que se realicen a la documen-
concentraremos en aquellas cuestiones que es- tación, con las evidentes ventajas que ello trae
timamos pueden tener impacto directo o indi- aparejado.
recto en nuestro mercado de capitales.
El nuevo art. 39 produce quizás el impacto
Así, en relación a la figura de la sociedad anó- más directo sobre el mercado pues elimina la
nima simplificada (SAS) creada por la ley 27.349, anterior restricción impuesta por la ley 27.349
por cierto un tipo societario autónomo, más que no sólo impedía la constitución y mante-
flexible y eficiente en términos de costos, se nimiento de sociedades como “SAS cuando
continúa el camino hacia la simplificación en la sociedad encuadrara en el art. 299 inc. 1º
lo que constituye una clara ratificación de la —“las que realizan oferta pública de acciones
determinación del Poder Ejecutivo Nacional y debentures”— sino que obligaba a su trans-
(PEN) de favorecer su uso, sincerando de este formación en el plazo de 6 (seis) meses cuando
modo la necesidad de un nuevo tipo societario pudieran verse controladas o vinculadas en al-
más apropiado y moderno con antecedentes en gún momento de su existencia por este tipo de
las principales legislaciones del mundo actual, sociedades del inc. 1º en más del 30%, bajo la
para estructuras menores y/o familiares que de- grave sanción de extensión de responsabilidad
bieron valerse tradicionalmente de la figura de —ilimitada, solidaria y subsidiaria— para los
la sociedad anónima, por cierto excesiva. socios de la SAS durante todo ese plazo hasta la
inscripción de la transformación.
El nuevo inc. 4º del art. 36 mantiene la posi-
bilidad de que la SAS el objeto sea plural pero Esta consecuencia generó en su momento
como novedad agrega que ese objeto podrá ser autorizadas voces en contrario (2) que plan-
“amplio” además de plural y admite que las ac- tearon con razón que las situaciones de control
tividades que lo constituyan puedan guardar bien podrían configurarse con absoluto desco-
o no conexidad o relación entre ellas, supri- nocimiento para los socios de la SAS y sin actos
miendo la necesidad original de enunciar en propios de su parte, con lo cual la sanción de la
forma clara y precisa las actividades principales extensión de responsabilidad ilimitada, solida-
que constituyen dicho objeto. Ello pone fin a las
dudas que podían suscitarse como consecuen-
cia de la redacción anterior que imponía este
(2) Como la del Dr. Rafael Manóvil, expresada en
detalle exhaustivo de actividades. ocasión de las I Jornadas Nacionales sobre Sociedades
por Acciones Simplificadas en homenaje a Guillermo E.
En cuanto a las modificaciones al art. 38 de Ragazzi en la Sociedad Científica Argentina, noviembre
la ley 27.349, las mismas son más bien “cos- de 2017.
242
Gabriela Bindi
ria y subsidiaria para los socios, resultaba una no podemos sino avalar esta solución mucho
consecuencia excesiva cuando no injusta. más coherente con el propio diseño de un tipo
societario que se presume, simplificado.
El control o participación de una SAS a través
de una sociedad que encuadre en los supuestos Creemos que estas modificaciones tendrán
del inc. 1º del art. 299, no lleva ahora al esce- un impacto directo sobre las plataformas de fi-
nario inexorable de la transformación y ello es nanciamiento —crowdfunding— creadas en el
congruente con el replanteo del sentido de la país por esa misma ley 27.349 y recientemente
restricción original de la constitución en rela- reglamentadas por la resolución general 717/18
ción al inc. 1º del art. 299. de la Comisión Nacional de Valores (CNV) que
pueden constituirse como SAS, hecho que sin
Respecto de las otros supuestos prohibidos duda facilitará no sólo la organización formal
(los otros incs. 3º, 4º, 5º de la LGS (3)) no sólo en de múltiples emprendimientos que desarrollan
lo que hace a la constitución y mantenimiento hoy sus negocios con débiles e imprecisas es-
como SAS y a las situaciones de eventual parti- tructuras legales —cuando las hay— sino la di-
cipación o control por encima del 30% en la SAS fusión y promoción de este nuevo instrumento
por alguna sociedad que encuadre en alguno de de financiación que ofrece el mercado ya no
esos supuestos prohibidos de los incs. 3º, 4º, y 5º sólo para los emprendedores, sino para los in-
se mantiene la necesidad de su transformación. versores que buscan este tipo de inversiones
hasta ahora casi ausentes en el mercado. Con
El plazo para transformar la sociedad sigue
ello, la SAS irrumpe definitivamente en el ám-
siendo de 6 (seis) meses —término en el cual
bito del mercado de capitales local.
deberá estar inscripta—, habiéndose aclarado
en el DNU que dicho plazo, se cuenta a partir Esta mayor simplificación al funcionamiento
de que la SAS hubiere tomado conocimiento de la SAS no sólo favorecerá la concreción de
cuando el supuesto se hubiera configurado con nuevos negocios y el desarrollo de esta nueva
total desconocimiento e independencia del ac- herramienta de financiamiento creada por la
cionar de la propia SAS. ley 27.349 y reglamentada por la CNV como el
Esta es una corrección positiva y que la doc- crowdfunding, sino que se sumará transparen-
trina como comentáramos, reclamaba. cia y formalidad a estos esquemas de negocios,
todo ello en tiempos muy breves y a costos muy
En igual sentido, a estas modificaciones se razonables. El beneficio para el mercado, en-
suma la alternativa antes no prevista de ade- tonces, resulta evidente.
cuar y subsanar la situación (por ejemplo, me-
diante la transferencia de la participación) “es- Siguiendo el camino hacia la transparencia
capando” del escenario antes inexorable de la y haciendo extensivas las disposiciones pre-
transformación. vistas originalmente para las SAS a otros tipos
societarios, se modifica el art. 61 de la LGS admi-
Si se piensa en el proceso de transformación tiéndose el reemplazo de los libros societarios
previsto en la LGS, su complejidad, la necesidad y contables por registros digitales, mediante la
de balance especial y los costos que ello impone utilización de medios digitales, iniciativa a cele-
brar ya que además de brindar agilidad, eficien-
cia y seguridad en la registración, restablece el
(3) Art. 299.— Las sociedades anónimas, además del
control de constitución, quedan sujetas a la fiscalización tratamiento igualitario entre los diversos tipos
de la autoridad de contralor de su domicilio, durante societarios. Los roles del Ministerio de Moder-
su funcionamiento, disolución y liquidación, en cual- nización y el Ministerio de Justicia y Derechos
quiera de los siguientes casos: 3º) Sean de economía Humanos resultan clave en este proceso que
mixta o se encuentren comprendidas en la Sección VI; por otra parte no reconoce excepciones (antes
4º) Realicen operaciones de capitalización, ahorro o en se podían usar medios magnéticos para todos
cualquier forma requieran dinero o valores al público
con promesas de prestaciones o beneficios futuros; los libros, menos Inventario y Balance).
5º) Exploten concesiones o servicios públicos; 6º) Se trate
de sociedad controlante de o controlada por otra sujeta En cuanto al Libro Diario (también con
a fiscalización, conforme a uno de los incisos anteriores. asientos globales por periodos no mayores a
243
BANCOS, MERCADO DE CAPITALES Y ACCESO AL CRÉDITO
un mes) se prevé específicamente que la Co- Así, El DNU reorganiza los Registros Públi-
misión Nacional de Valores (CNV) dicte la re- cos planteando numerosas modificaciones a
glamentación pertinente para los sujetos bajo la ley 26.047 entre las que destacaremos las del
su fiscalización. Sería muy importante que la arts. 1º y 2º por los que se establece que la or-
CNV en uso de estas facultades centralizara su ganización y funcionamiento de todos los Regis-
fiscalización en el respeto al tracto registral si tros Nacionales estará a cargo del Ministerio de
se dispusiera la individualización de la contabi- Justicia y Derechos Humanos (5) quien la llevará
lidad y los actos societarios de los fiscalizados por medio de sistemas informáticos provistos en
evitándose con ello situaciones como las que principio por el Ministerio de Modernización.
se verificaron en muchos de los sumarios ins- Ya nos hemos referido al rol de este Ministerio
truidos por la CNV (4) en la última década. Una de Modernización en todo el proceso, cuya crea-
de las causales de estos sumarios y que podía ción está directamente vinculada a la simplifica-
leerse recurrentemente eran las omisiones en ción de procesos para el Estado y los ciudadanos
su llenado diario en papel, lo cual más allá de su a partir del uso de plataformas tecnológicas.
necesidad de rectificación y subsanación previa
en algunos casos por otros medios, constituía La centralización de la información resulta
un verdadero dispendio en la actividad de con- imprescindible en orden a estos objetivos y a
tralor de CNV, por entonces muy sumergida en los propios del DNU y ofrece solución a varias
observaciones meramente formales. cuestiones —en particular, y sólo a título de
ejemplo previene el riesgo cierto de homonimia
De la mano de la digitalización, la mayor que surge como consecuencia de múltiples y
certeza y seguridad en la individualización de diversas jurisdicciones— a la par que facilita el
contabilidad y los actos que siempre “deben acceso a la información —inclusive con interac-
garantizar el cumplimiento del tracto registral” ción con distintos organismos públicos— que
resulta indubitable. no dudamos redundará en la mayor agilidad y
eficiencia de los trámites societarios y con ello
En cuanto a las modificaciones a la ley 22.315, tiempos más reducidos para la estructuración
en el nuevo art. 4º puede leerse la derogación de formal de los negocios proceso imprescindible
los incs. d), e) y f ), es decir, la Inspección Gene- para sumar participantes al mercado.
ral de Justicia no tendrá más entre sus funciones
registrales, llevar el Registro Nacional de Socie- La apertura a consulta pública de los Regis-
dades por Acciones, del Registro Nacional de tros Nacionales, sin la necesidad de acreditar
Sociedades Extranjeras ni los Registros Nacio- interés y con el simple pago de un arancel (del
nales de Asociaciones y Fundaciones, los que cual están exentas las consultas provenientes
como se leerá más adelante pasan a la órbita de la administración pública nacional, provin-
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. cial, municipal y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires) se mantiene, siendo la modifi-
Respecto de los Registros Nacionales, la cen- cación del art. 3º de la ley 20.647, la atribución
tralización e integración de información y las de los fondos que ingresen por esos aranceles
cuestiones registrales en general, creemos que a una Cuenta Única del Tesoro de la Nación en
indirectamente los cambios propuestos afecta- lugar de ir a una partida especial del Ministerio
rán en forma positiva al mercado ya que ellas de Justicia y Derechos Humanos como decía la
se orientan a un funcionamiento más eficiente, versión anterior.
centralizado e integrado del registro de los actos
societarios de las compañías. Vale acotar que las disposiciones de la ley,
con sus modificaciones se extienden a todos los
registros nacionales: Registro Nacional de So-
ciedades por Acciones, el Registro Nacional de
Sociedades Extranjeras, el Registro Nacional de
(4) Resolución 15.936, “Autopistas del Sol SA s/ ve-
rificación contable”, resolución 15.582, “Equity Trust
Company (Argentina) SA s/ verificación contable”, (5) La modificación al art. 1º de la ley 20.647 también
resolución 14.686, “Mercado de Valores del Litoral SA reconoce que el Ministerio de Justicia y Derechos Hu-
s/verificación del 2 al 4/1/02”. manos podría designar a otro organismo.
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Gabriela Bindi
Asociaciones Civiles y de Fundaciones y el Re- 2. Capítulo III. Fondo fiduciario para el desa-
gistro Nacional de Sociedades no Accionarias. rrollo del capital emprendedor. MIPyMES. Las
modificaciones a las leyes 27.349, 24.467 y
La efectiva provisión de plataformas tecnoló- 25.300
gicas aptas a las distintas jurisdicciones (se in-
cluye a CABA en el art. 7º modificado, ya no se Bajo el Capítulo III, el DNU 27 introduce im-
habla de provincias en el art. 9º, sino de “distin- portantes modificaciones a las normas antes re-
tas jurisdicciones”) por el Ministerio de Moder- feridas, que se refieren al mundo emprendedor
nización (art. 5º modificado) en orden a para fa- y de las Pymes, hoy MiPyMES, ya que esta de-
vorecer su integración e interconexión concreta nominación resulta más inclusiva y comprende
resultará clave para el éxito del proceso que también a las microempresas.
se plantea, el cual está pensado por etapas (se
mantienen las etapas cada 5 años, en función En lo que respecta a la ley 27.349 se reforman
de la antigüedad de las sociedades y entidades) en este Capítulo, los arts. 15, 17, 18 y 19 referidas
e incluye la remisión digitalizada a los Registros al funcionamiento del Fondo Fiduciario para el
Nacionales de la totalidad de los datos incluidos Desarrollo de Capital Emprendedor (FONDCE).
en los respectivos instrumentos públicos o pri-
vados, comprendidas modificaciones o rectifi- El FONDCE y los fideicomisos que se esta-
caciones posteriores, en relación con los cuales blezcan en su marco, tienen por objeto el finan-
se haya dispuesto la inscripción, conformidad o ciamiento de emprendimientos e instituciones
autorización. Las modificaciones al art. 4º am- de capital emprendedor registrados de acuerdo
plia el universo de actos a remitir, incluyendo a la reglamentación. Hasta allí, la norma ori-
en particular a las declaraciones juradas de los ginal pero como hemos venido señalando en
beneficiarios finales de las mismas. algunas charlas y presentaciones, dicho objeto
quedaba “chico” para la impronta de la propia
Esta medida armoniza los requerimientos ley 27.349 que si bien originalmente buscaba
que la propia CNV y la Unidad de Información promover la iniciativa emprendedora, también
Financiera (UIF) alineadas con las más moder- incluía importantes cambios y soluciones para
nas políticas en materia de transparencia de las pequeñas y medianas empresas —verda-
los mercados y Prevención de Lavado de Acti- deras víctimas de la falta de acceso razonable
vos y Lucha contra el Terrorismo dando cohe- al capital— como se reconocería algún tiempo
rencia al sistema. Creemos que estos cambios después en la novedosa y explícita letra de los
regulatorios ofrecen sin duda un marco ade- Considerandos del Proyecto de Ley de Finan-
cuado para el desarrollo del mercado local. ciamiento Productivo.
Las bases de datos digitalizadas en las distintas De esta manera, vienen a incluirse especí-
jurisdicciones y la incorporación de la informa- ficamente las MiPyMEs (art. 15 modificado)
ción a los Registros Nacionales desde cada una como sujetos aptos para el financiamiento vía
de ellas, entendemos permitirá el ejercicio de FONDCE y los fideicomisos bajo su marco y con
una fiscalización centralizada, más profesional y ello viene a subsanarse una de las principales
adecuada por parte de los organismos de control críticas que el mundo Pyme hacia a la norma
—incluida la propia CNV que sin duda dictará su de la ley 27.349, pues si bien las MIPYMES ha-
propia regulación y accederá a la información a bían tenido un rol participativo muy importante
partir de la interacción de los organismos—, lo durante la elaboración de la norma, su prota-
cual podría utilizarse inclusive a los fines de pre- gonismo se había visto diluido a la hora de su
venir y/o reprimir situaciones disvaliosas. redacción final.
El único límite en este proceso de integra- El FONDCE ahora podrá otorgar también fi-
ción-centralización es el del art. 121 (6) de la nanciamiento a las micro, pequeñas y medianas
Constitución Nacional (CN).
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BANCOS, MERCADO DE CAPITALES Y ACCESO AL CRÉDITO
empresas (MIPYMES), tal como se las define en cimiento, y expansión de este universo de em-
el art. 1º de la ley 25.300 (7) y su modificatoria, y presas es posible pensar en un mayor acceso fu-
sus normas reglamentarias y complementarias, turo de estas compañías al mercado, y con ello,
poniendo con ello en blanco y negro el universo el desarrollo de un mercado de capitales local
destinatario del financiamiento. más profundo.
Con esta modificación se genera un impacto En línea con la ampliación del objeto antes
de relevancia sobre el mercado toda vez que se comentada, se modifica el art. 17, y se establece
amplía el financiamiento de las MiPyMES y el que los bienes del FONDCE podrán destinarse
objetivo de la inclusión financiera parece avan- hora también a las MiPyMES. Al sólo efecto re-
zar un paso más. cordatorio, esos bienes del FONDCE pueden
afectarse a) al otorgamiento de préstamos; b) a
Con este cambio se facilita un acceso igua- aportes no reembolsables, hasta el 30 % del to-
litario, más inclusivo, para todos aquellos que tal de los fondos del Fondo con la contrapartida
merezcan el apoyo del Estado en sus iniciativas, del aporte del beneficiario (que pueden llegar
crecimiento y expansión sobre todo si tenemos al 70% entendemos también para las MiPyMES
en cuenta que el mundo MiPyME representa aunque la norma omite su inclusión expresa en
hoy el 99% de las empresas argentinas (a no- cuanto porcentaje o 100% en el caso de las incu-
viembre de 2017, totalizaban 603.000) y casi badoras, según proyecto y zona geográfica; c) a
un 40% (algunas otras estadísticas, lo elevan aportes de capital en forma directa e indirecta;
incluso al 44%) del PBI nacional (8). Con el cre- y d) a otros instrumentos de financiamiento,
pudiendo inclusive extender la asistencia fi-
nanciera a emprendedores bajo el Fondo Semi-
(7) Ley 25.300. Art. 1º.— A los fines del presente régimen
y de unificar criterios entre el régimen general instituido lla (9) (la modificación introducida en este inc.
por la ley 24.467 y la presente ley, como así también contar por el decreto 27/2018 fue modificada por el
con una única definición de Micro, Pequeña y Mediana decreto 95/18 y se relaciona con la intervención
Empresa, estése a la definición establecida en el art. 2º del Consejo Asesor del Fondo Semilla en lugar
de la ley 24.467. Ley 24.467. Art. 2º. Encomiéndase a la de los consejos asesores ad hoc que preveía la
Autoridad de Aplicación definir las características de norma original).
las empresas que serán consideradas Micro, Pequeñas y
Medianas Empresas, pudiendo contemplar, cuando así
se justificare, las especificidades propias de los distintos
La evidente ampliación de la aplicación de los
sectores y regiones del país y con base en alguno, algu- recursos del FONDCE que incluso se extiende
nos o todos los siguientes atributos de las mismas o sus hoy al mundo MiPyME, permite concluir que
equivalentes, personal ocupado, valor de las ventas y estamos frente a otra acción directa y concreta
valor de los activos aplicados al proceso productivo, ello desde el Estado para estimular la participación
sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 83 de la presente del sector privado y contar con más empresas,
ley. La Autoridad de Aplicación revisará anualmente
la definición de Micro, Pequeña y Mediana Empresa
más productos y en definitiva más mercado.
a fin de actualizar los parámetros y especificidades
contempladas en la definición adoptada. La Autoridad
de Aplicación establecerá las limitaciones aplicables a
las empresas que controlen, estén controladas y/o se
encuentren vinculadas a otra/s o grupo/s económicos (9) Fondo Semilla: es un Programa que funciona en la
nacionales o extranjeros, para ser Micro, Pequeñas y Secretaría de Emprendedores y de la Pequeña y Mediana
Medianas Empresa. Los beneficios vigentes para las Empresa del Ministerio de Producción cuyo objeto es la
Micro, Pequeñas y Medianas Empresas serán extensivos capacitación y financiación de aquellos emprendedores
a las formas asociativas conformadas exclusivamente que inician o potencian un proyecto iniciado en grado de
por ellas. Los organismos detallados en el art. 8º de la desarrollo incipiente. Mediante el Programa se otorgará
ley 24.156 tendrán por acreditada la condición de Micro, asistencia técnica y financiera a los beneficiarios, y serán
Pequeña y Mediana Empresa con la constancia que, de canalizados a través de incubadoras, de acuerdo a las
corresponder, emitirá la Autoridad de Aplicación por los formas y condiciones que establezca la reglamentación.
medios que a esos efectos establezca. Dichos proyectos deberán tener: a) Potencial de innova-
(8) Conf. presidencia de la Nación. Ministerio de ción; b) Representación provincial o regional; c) Repre-
Finanzas, Secretaría de Finanzas, presentación ante la sentación de la diversidad de los sectores productivos de
Bolsa de Comercio de Buenos Aires, sobre Ley de Finan- la República Argentina; d) Generación de empleo; y e)
ciamiento Productivo, noviembre de 2017. Generación de valor.
246
Gabriela Bindi
Respecto de la modificación del art. 18, se siguientes atributos de las mismas o sus equi-
mantiene como sujetos del contrato de fidei- valentes, personal ocupado, valor de las ventas
comiso del FONDCE al Ministerio de Produc- y valor de los activos” de las empresas en cues-
ción o quien éste designe, como fiduciante, y tión. Se busca una única definición.
la entidad pública, entidad bancaria pública
o sociedad controlada por cualquiera de és- Esta determinación es más que bienvenida
tas como fiduciario y como beneficiarios a los pues pone fin a los múltiples y diversos criterios
emprendimientos, emprendedores e institucio- que coexistieron —con los consiguientes matices
nes de capital emprendedor registradas como y las inevitables dudas— durante décadas res-
tales extendiendo ahora en esta categoría a, las pecto de qué condición de MiPyME prevalecía.
micro, pequeñas y medianas empresas. La mo-
dificación bajo comentario no hace más que La categorización como MiPyME, con buen
receptar así las MIPyMES como sujetos benefi- criterio se sujeta además a revisión anual a fin
ciarios del fideicomiso en armonía con el resto de hacer los ajustes que resulten necesarios.
de los cambios. Esta medida también pone fin a parámetros por
ventas, facturación, etc. que quedaban rápida-
Respecto del cambio que introduce el de- mente obsoletos en un país como el nuestro de
creto al punto 4 del art. 19 de la ley 27.349, se tradición inflacionaria, generando soluciones
establece que el comité directivo designará un muy injustas en el día a día al excluir empre-
consejo asesor ad hoc (integrado por expertos sas del acceso al mercado de capitales simple-
nacionales e internacionales del sector), para mente por excederse en algunos de dichos pa-
cada programa del FONDCE que implique rámetros.
lisa y llanamente transferencia de fondos, sin
mención a los destinatarios del fondo (antes Esto ha tenido efectos concretos muy des-
decía instituciones de capital emprendedor y alentadores en término a estimular el primer
emprendimientos, insuficiente categorización acceso al mercado de capitales de nuevas com-
en la versión actual de la norma). pañías MiPyME. Así, por meros desajustes —en
algunas ocasiones incluso temporarios o esta-
Además de las modificaciones a la ley 27.349 cionales— los regímenes simplificados para
que ahora incluye explícitamente el mundo MiPyMEs quedaban automáticamente exclui-
MiPyME, en el mismo orden de ideas, y en con- dos para empresas sólidas que eran MiPyMES
sonancia con el objeto, se modifica el inc. c) del aquí y en cualquier país del mundo pero que no
art. 27 de la ley 24.467, que establece el marco calificaban como tales aquí, tan solo porque sus
regulatorio para la Pequeña y Mediana Em- volúmenes de venta se habían incrementado en
presa y se autoriza al Registro de Empresas un trimestre y los colocaba fuera de rango.
MIPyMES a emitir certificados de acreditación
de la condición de MiPyME a pedido de la em- La alternativa de ofrecerles el acceso al régi-
presa, de autoridades nacionales, provinciales y men común para empresas (con un régimen
municipales. La modificación incorpora como informativo por cierto más complejo) y que
jurisdicción a CABA y agrega la garantía de se- nunca antes habían accedido al mercado, di-
guridad sobre el tratamiento de la información rectamente desalentaba cualquier considera-
y/o documentos que los organismos remitan a ción de la experiencia del acceso al mercado de
la autoridad de aplicación (Ministerio de la Pro- capitales.
ducción).
Creemos que con esta revisión y flexibiliza-
En relación al art. 2º de la ley 24.467, pueden ción de la categorización de MIPyMES un esce-
leerse varias modificaciones. Así se pone en nario más amplio de empresas —en términos
cabeza de la autoridad de aplicación la deter- de número y sector— puede animar el acceso
minación de las características que deben tener al mercado de capitales de esas empresas, por
las empresas para ser consideradas MIPyMES, primera vez.
pudiendo contemplarse “las especificidades
propias de los distintos sectores y regiones del Las restricciones para ser MIPyMES aplica-
país y con base en alguno, algunos o todos los bles a las empresas que controlen, estén con-
247
BANCOS, MERCADO DE CAPITALES Y ACCESO AL CRÉDITO
troladas y/o se encuentren vinculadas a otra/s tiende a todo tipo de inversores de instrumen-
o grupo/s económicos nacionales o extranje- tos emitidos bajo el régimen de oferta pública y
ros corresponderá a la autoridad de aplicación no sólo a aquellos emisores MiPyME.
y se determinará por la vía reglamentaria, se-
gún también se indica en el artículo modifi- Así, entendemos que la ampliación en parti-
cado. cular a estos dos sujetos, entidades no financie-
ras de este tipo y a inversores bajo el régimen de
Este es otro punto cuya incorporación parece la oferta pública ayudará a dar mayor respaldo
muy saludable y que ya reconoció un primer a emisiones en general, que bien podrían au-
caso en ocasión de la ley 27.349 que por pri- mentar en número y seguramente en su calidad
mera vez se aparta expresamente de una suerte ya que estarán más y mejor garantizadas, con el
de prohibición general —sin demasiada expli- beneficio implícito para el mercado.
cación— para las MIPyMES que están bajo el
control de otras empresas que no lo son. Por el nuevo art. 10 de la ley 25.300 y su
modificatoria, los bienes fideicomitidos que
Con relación a la ley 25.300, Ley de Fomento integran el patrimonio del FOGAR se amplían
para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa, considerablemente. Esos recursos y bienes son
también se reforma en busca de la armonía le- hoy: a) Los aportes efectuados a favor del FO-
gislativa, el art. 1º, remitiendo a la definición del GAPYME; b) Los recursos propios que le asigne
art. 2º de la ley 24.467. el Estado Nacional; c) El recupero de las garan-
tías honradas; d) Los dividendos o utilidades
3. Capítulo IX. Fondo de Garantía Argentino. percibidas por la titularidad de acciones o los
Modificaciones a la ley 25.300 ingresos provenientes de su venta; e) Los ingre-
Bajo este Capítulo IX se modifican algunas sos generados por el financiamiento de otros
disposiciones de la ley 25.300 por la que origi- instrumentos financieros; f ) El producido de
nalmente se creó un fondo de asistencia a las sus operaciones, la renta, frutos e inversión de
pequeñas y medianas empresas (FOGAPYME) los bienes fideicomitidos; g) Los ingresos obte-
hoy, ampliado y denominado en el DNU como nidos por emisión de valores representativos de
Fondo de Garantía Argentino (Fogar). deuda que emita el Fiduciario en los términos
establecidos en el contrato y/o prospecto res-
No se trata en rigor de sólo un cambio de de- pectivo; h) Los aportes solidarios que reciba de
nominación sino de la ampliación de su objeto. acuerdo a regímenes específicos; i) Otros ingre-
sos, aportes, contribuciones, subsidios, legados
Así, siguiendo la tendencia anticipada con el o donaciones específicamente destinados al
FONDCE, el nuevo art. 8º amplía el objeto del FOGAR.
FOGAR que bajo el nuevo esquema otorgará ga-
rantías en respaldo de las que emitan las socie- La integración de los activos del fondo, se
dades de garantía recíproca (SGR) y ofrecerá ga- completa con los aportes de organismos inter-
rantías directas y ahora también indirectas, a fin nacionales, entidades públicas y privadas na-
de mejorar las condiciones de acceso al crédito cionales o extranjeras, gobiernos provinciales
de las personas que desarrollen actividades eco- o municipales, que adhieran al fideicomiso,
nómicas y/o productivas en el ámbito nacional. aunque en este caso ya integraban el original
FOGAR podrá operar en todo el país de acuerdo FOGAPYME.
a la reglamentación que dicte el PEN.
Dentro del FOGAR podrán constituirse como
Advertimos que el alcance ya no se limita y novedad Fondos de Afectación específica des-
refiere específicamente a las MiPyMES sino tinados a otorgar garantías a empresas de de-
que amplía el universo de destinatarios. Por terminada jurisdicción, sector económico y/o
ejemplo en el inc. b) se habla de entidades no tamaño.
financieras que desarrollen herramientas de
financiamiento a secas, cuando antes decía Respecto a la modificación introducida al
“herramientas de financiamiento para Micro, art. 11, se trata del cambio de denominación
Pequeñas y Medianas Empresas”, en el c) se ex- FOGAPYME por la nueva, FOGAR y la necesi-
248
Gabriela Bindi
dad de que el Comité de Administración res- cinco (5%) por ciento del valor total del fondo
pectivo (cuya conformación corresponde a la de riesgo de cada SGR. Dicho límite, en la mo-
autoridad de aplicación y se conocerá por vía dificación bajo análisis se hace extensivo a los
reglamentaria). terceros en consonancia con la ampliación del
objeto. Tiene sentido teniendo en cuenta la fi-
Nuevamente, a través del aumento de activos nalidad original de las SGRs, pues si opera en
elegibles para integrar el patrimonio del FO- función de los partícipes —principales benefi-
GAR y la posibilidad de crear fondos específi- ciarios— no debería ser superior el de los ter-
cos, creemos que se impulsa el financiamiento ceros.
de empresas dotándolas de mayor calidad algo
imprescindible cuando se analiza el universo Se mantienen las excepciones previstas en
MiPyME en general. el “viejo” art. 34 para el caso de créditos otor-
gados por entidades bancarias (aunque en la
4. Capítulo X. Sociedades de garantía recí- redacción anterior estaban circunscriptas a los
proca. Modificación a la ley 24.467 bancos públicos) y por organismos públicos de
todos los niveles y jerarquías (incluyéndose es-
Entre otras modificaciones a la ley 24.467, re- pecíficamente a CABA, en la modificación) que
sultan significativas aquellas relativas a las So- no desarrollen actividades comerciales, indus-
ciedades de Garantía Recíproca (SGRs) tratadas triales o financieras.
en el presente Capítulo.
Siguiendo en la idea del límite “ampliable” el
Las SGRs constituyen un tipo societario es-
nuevo 34 faculta además a la autoridad de apli-
pecífico cuyo objeto originalmente era el otor-
cación a autorizar mayores límites operativos
gamiento de garantías a sus socios partícipes.
por acreedor (25 % del fondo de riesgo), con ca-
Recordemos que existen dos categorías de
rácter general atendiendo al desarrollo del sis-
socios que conforman estas sociedades de ob-
tema y también en forma particular, a exceptuar
jeto exclusivo: los socios partícipes (son las Mi-
con carácter excepcional y por decisión fun-
PyMEs, beneficiarios de las garantías) y los so-
dada, cuando los mismos resulten organismos
cios protectores (son quienes realicen aportes
públicos (de todos los niveles) desarrollen acti-
al capital social y al fondo de riesgo).
vidades comerciales, industriales y financieras,
Ese objeto sigue siendo el objeto principal de entidades financieras reguladas por BCRA y/o
las SGRs pero el nuevo art. 33 de la ley 24.467 agencias internacionales de crédito siempre
se amplía ya que podrán otorgarse garantías a y cuando las condiciones del financiamiento
terceros. importen un beneficio real para las MiPyMEs.
Aquí el cambio está en que debe fundarse la ex-
Entendemos que con el ingreso de terceros cepción.
entre el universo de posibles destinatarios de
las garantías se procura extender el ya relevante Respecto de la contragarantía, y en la misma
rol de las SGRs como un participante directo en idea de dotar de máxima flexibilidad al sistema,
la facilitación de créditos y salidas a mercado de se establece que si bien las SGR deberán re-
MiPyMES. Se mantiene, asimismo, la facultad querir a socios partícipes y terceros y el toma-
de las SGRs de brindar asesoramiento técnico, dor ofrecer contragarantías en respaldo de su
económico y financiero a sus socios en forma contrato y operación, esta exigencia puede ser
directa o a través de terceros. exceptuada tanto con carácter general como
con carácter particular, según el tipo de opera-
Desde sus orígenes las SGR siempre tuvie- ciones. Nos parece que ya que se ha optado por
ron dos clases de límites operativos: el límite conservar la obligación de requerir y de ofrecer
por socio partícipe y el límite por acreedor. Los contragarantías, la excepción debiera cuanto
cambios en relación a estos límites, pueden menos fundarse, como cuando se habilitan los
leerse en el art. 34. excesos a límites.
Así en cuanto al límite por partícipe no Esta mayor flexibilización del régimen reque-
pueden otorgársele garantías por encima del rirá sin duda de su ejercicio con máxima pru-
249
BANCOS, MERCADO DE CAPITALES Y ACCESO AL CRÉDITO
dencia ya que más allá de las condiciones finan- art. 79, hasta un porcentaje del cuatrocientos
cieras del otorgamiento de las garantías por las por ciento (400 %).
SGRs la ausencia de contragarantías, como ya
anticipáramos, debiera ser a nuestro juicio de Es decir, además de las inversiones obligato-
aplicación restrictiva (sino excepcional). rias y aportes solidarios a los Fondos de Garan-
tía Público autorizados a recibir estos aportes y
Por el nuevo art. 72, el contrato de garantía enfocados al re afianzamiento de las obligacio-
recíproca se mantiene consensual, por escrito, nes de las SGRs, las modificaciones apuntan a
y por instrumento público o privado”. Acá la duplicar el plazo requerido a los efectos de la
modificación suprime el requisito de la cer- deducción del impuesto a las ganancias (antes
tificación de firmas por escribano en los ins- dos años) llevándolo a 4 (cuatro) años y a uti-
trumentos privados. La simplificación de la lizar el fondo de riesgo durante el período de
formalización del contrato por la vía privada, es permanencia de modo que arroje porcentajes
sin duda una excelente noticia ya que permite del 400 %.
reducir los costos de emisión de estas garantías.
Si bien puede interpretarse que la inten
Por el nuevo art. 81 de la ley 24.467, la au- cionalidad de estas modificaciones procuran
toridad de aplicación para la fiscalización y ampliar el número de las garantías que otor-
supervisión de las Sociedades de Garantía gan las SGRs, y llevar a los socios protectores a
Recíproca (SGR) será designada por el PEN y pensar en inversiones de más largo plazo, en un
deberá entre otras funciones: a) definir los cri- todo de acuerdo con las tendencias que al res-
terios de inversión que deberán observar las pecto pudieron leerse en ocasión de analizar el
Sociedades de Garantía Recíproca (SGR) pu- Proyecto de Ley de Financiamiento Productivo,
diendo establecer inversiones obligatorias, de no podemos dejar de mencionar que ello po-
hasta el veinticinco por ciento (25 %) del valor dría conducir a una suerte de estrés del fondo
de los fondos de riesgo de cada sociedad en de riesgo y al riesgo cierto de desaliento para
Fondos de Garantía Públicos que tengan entre estos socios que seguramente no considerarán
sus objetivos el re-afianzamiento de las obli- atractivos los futuros aportes.
gaciones por ellas contraídas, b) establecer un
aporte solidario a uno o más Fondos de Garan- Buena parte, sino toda la comunidad de los
tías Públicos, de hasta un monto equivalente socios protectores veían el incentivo impositivo
al cinco por ciento (5 %) de los nuevos aportes como determinante de su decisión de aporte,
o reimposiciones que se realicen al fondo de en definitiva inversión. Habrá que ver cuán dis-
riesgo de una Sociedad de Garantía Recíproca puestos están para alinearse a la idea del me-
(SGR). Esos aportes sólo serán viables respecto diano-largo plazo.
de estos fondos cuando tengan entre sus obje-
tivos el re-afianzamiento de las obligaciones 5. Capítulo XVI. Fondo de garantía de
contraídas por las Sociedades de Garantía Re- sustentabilidad. Modificaciones al decreto
cíproca (SGR) y se encuentren autorizados para 1023/01
recibir dichos aportes; c) suscribir convenios
con Fondos de Garantías Privados a fin de que Las modificaciones introducidas en este
los mismos se encuentren alcanzados por el ré- punto, son quizás el eje central de la discusión
gimen de supervisión y control del sistema de política más encendida que impregnará la vi-
Sociedades de Garantía Recíproca (SGR); d) au- gencia del DNU bajo comentario.
mentar, hasta un máximo de cuatro (4) años
el periodo de permanencia mínimo requerido Las razones que en los considerandos se expre-
para que resulte procedente la deducción pre- san para fundar los cambios propuestos, apun-
vista en el art. 79 de esta ley, aplicable desde tan a dotar al FGS de instrumentos y medios de
la fecha de entrada en vigencia de la presente contratación que le brinden una mayor agilidad
medida, y e) elevar el grado de utilización del a la hora de realizar inversiones y rotar los acti-
fondo de riesgo promedio mínimo requerido vos del FGS, permitiendo su negociación opor-
durante el periodo de permanencia para que tuna a valores de realización adecuados, con la
resulte procedente la deducción prevista en el debida preservación de su finalidad social.
250
Gabriela Bindi
Hasta el dictado del presente DNU, el de- En cuanto a la segunda de las modificaciones,
creto 1023/01 y la Ley de Administración de los que prevé la autorización de la Administración
Recursos Públicos 25.152, art. 5º inc. a) modi- Nacional de la Seguridad Social (ANSES), como
ficado por el art. 48 de la ley 25.565, imponen, administrador del FGS, a constituir y/o estruc-
respectivamente, una serie de limitaciones en turar fideicomisos, financieros o no, alquilar o
relación a la contratación, que debe efectuarse prestar títulos y acciones y, en general, a reali-
con observancia al Régimen de Contrataciones zar toda otra operación propia de los mercados
de la Administración Nacional y a la necesidad financieros y bursátiles permitidas por las auto-
de una ley para la creación de fondos fiducia- ridades regulatorias, con observancia de los lí-
rios —entre otros— integrados con fondos y mites de los arts. 74 y 76 y las prohibiciones del
bienes del Estado. art. 75 de la ley 24.241 y sus modificatorias (10),
Las dos modificaciones propuestas apuntan a (10) Art. 75.— El activo del fondo de jubilaciones y
eliminar ambas limitaciones. pensiones no podrá ser invertido en: a) Acciones de ad-
ministradoras de fondos de jubilaciones y pensiones; b)
Así, en relación al primero de esos cambios Acciones de compañías de seguros; c) Acciones de socie-
propuestos, se crea el inc. e) al art. 5º del decreto dades gerentes de fondos de inversión, ya sean comunes
1023/01 sobre Régimen de Contrataciones de o directos, de carácter fiduciario y singular; d) Acciones
de sociedades calificadoras de riesgo; e) Títulos valores
la Administración Pública, sus modificatorias emitidos por la controlante, controladas o vinculadas
y complementarias, incorporando como ex- de la respectiva administradora, ya sea directamente o
cepción a los contratos comprendidos en las por su integración dentro de un grupo económico sujeto
operaciones relacionadas con los activos inte- a un control común; f) Acciones preferidas; g) Acciones
grantes de la cartera del Fondo de Garantía de de voto múltiple.
Sustentabilidad del Sistema Previsional Argen- En ningún caso podrán las administradoras realizar
operaciones de caución bursátil o extrabursátil con los
tino. títulos valores que conformen el activo del fondo de
jubilaciones y pensiones, ni operaciones financieras que
No escapa a nadie que los mecanismos pre- requieran la constitución de prendas o gravámenes sobre
vistos bajo el Régimen de Contrataciones con el activo del fondo.
la Administración Pública Nacional en casos Art. 76.a) Las inversiones en obligaciones negociables,
en que la dinámica propia del organismo de- debentures y otros títulos valores representativos de deuda
correspondientes a emisores argentinos, estarán sujetos
manda otros tiempos y donde la oportunidad
a las siguientes limitaciones: 1. En ningún caso la suma
resulta trascendente, resultan a veces demasia- de las inversiones en los títulos enumerados en los incs.
dos largos y complejos. También hemos visto d), e) y f) del art. 74 correspondientes a una sola sociedad
que pueden cumplirse “desde lo formal” y no emisora, podrá superar la proporción que sobre la suma
guardar ninguna relación con valores o precios total de las inversiones del fondo en dichos conceptos y/o
de mercado. la proporción que sobre el pasivo instrumentado en los
referidos títulos por dicha sociedad y/o la proporción
que sobre el activo total del fondo, establezcan las nor-
Las contrataciones bajo el nuevo régimen mas reglamentarias. 2. En ningún caso la suma de las
nunca podrían hacerse fuera del amplio plexo inversiones en los títulos enumerados en los incs. c), d),
normativo que en general inhibe a los funcio- e) y f) del art. 74, podrá superar el cuarenta por ciento
narios públicos de realizar cualquier acto ad- (40%) del activo del fondo) Las inversiones en acciones
ministrativo (de eso se trataría finalmente) que correspondientes a emisores argentinos, estarán sujetas a
pudiera ser cuestionado en su razonabilidad y las siguientes limitaciones: 1. En ningún caso la suma de
las inversiones realizadas en acciones de acuerdo con lo
juzgado como arbitrario. Por otra parte, éstas establecido en los incs. h) e i) del art. 74 correspondientes
deberían ser a valores de mercado y por opera- a una sola sociedad emisora, podrá superar la proporción
ciones que aseguren —como dice el DNU— el que sobre la suma total de las inversiones del fondo en
valor de realización correcto de cualquier activo dichos conceptos y/o la proporción que sobre el capital
del FGS y la preservación de la finalidad social. social de la emisora y/o la proporción que sobre el activo
total del fondo, establezcan las normas reglamentarias.
2. En ningún caso la suma de las inversiones realizadas
Todo ello parece ser un marco legal suficiente en acciones de acuerdo con lo establecido en los incs. h) e
—que quizás hasta podría mejorarse en su i) del art. 74, podrá superar el cincuenta por ciento (50 %)
caso— para evitar cualquier cuestionamiento del activo del fondo. 3. Las limitaciones a que se refieren
futuro. los incisos anteriores podrán excederse transitoriamente,
251
BANCOS, MERCADO DE CAPITALES Y ACCESO AL CRÉDITO
entendemos que ANSES es claramente el actor mitiría resolver la situación de eventual dis-
principal en nuestro mercado y como tal debería criminación e inequidad de la ANSES frente a
tener acceso a las operaciones y demás transac- los otros players del mercado —incluso mucho
ciones hoy están técnica y legalmente permitidas menos significativos en términos a su participa-
para otros sujetos que operan en los mercados. ción en el mercado— al permitirle el acceso di-
recto a operaciones bursátiles y financieras hoy
Esta nueva facultad —que destáquese man- perfectamente disponibles para otros.
tiene los límites y prohibiciones vigentes— per-
La oposición a esta modificación per se po-
dría generar la contrapartida de menos nego-
en los casos que determinen las normas reglamentarias, cios y actividad, peores rentabilidades y por
debiendo restablecerse los límites correspondientes en los qué no decirlo, una mala administración de los
plazos que fije la Comisión Nacional de Valores; c) Las
inversiones en títulos valores correspondientes a emisores recursos que se pretenden proteger y defender.
extranjeros estarán sujetas a las siguientes limitaciones:
1. En ningún caso la inversión en títulos valores de acuerdo 6. Capítulo XXI. Fondo Fiduciario de Capi-
con lo establecido en el inc. 1º del art. 74 correspondiente a tal Social (FONCAP)
una sola emisora podrá superar la proporción que sobre el
total de las inversiones del fondo en títulos valores de emi- Bajo el Capítulo XXI del DNU 27 y en re-
sores extranjeros y/o la proporción que sobre el capital de
lación al Fondo Fiduciario de Capital Social
cada sociedad o el pasivo instrumentado en títulos valores
por la misma y/o la proporción que sobre el activo total (FONCAP), se modifican tres artículos.
del fondo, establezcan las normas reglamentarias. 2. En
ningún caso la inversión en títulos valores de acuerdo con Por el 165 del DNU 27, se ratifica expresa-
lo establecido en el inc. k) del art. 74 correspondiente a un mente el Texto Ordenado del Contrato de Fi-
solo emisor podrá superar la proporción que sobre el total deicomiso entre el Estado Nacional y FONCAP
de las inversiones del fondo en títulos valores de emisores sociedad anónima (D675/97) en todas las cues-
extranjeros, establezcan las normas reglamentarias. 3.
En ningún caso la suma de las inversiones establecidas tiones que no se modifiquen.
en los incs. k) y l) del art. 74 podrá superar el diez por
ciento (10 %) del activo total del fondo; d) Las inversiones Ya en el artículo siguiente, se propone la sus-
en cuotapartes de fondos comunes de inversión estarán titución del inc. m) del art. 1º del Anexo II de
sujetas a las siguientes limitaciones: En ningún caso las la resolución 35/15 (referido al Contrato antes
inversiones en cuotapartes de un fondo común de inver- mencionado) y se amplía el concepto de “renta
sión establecidas en el inc. j) del art. 74 podrán superar la
proporción que sobre el total de las inversiones efectuadas
anual”, incorporando además de los ingresos
por el fondo en este concepto y/o la proporción que sobre el operativos (aquellos ingresos que provienen
patrimonio del fondo común de inversiones, establezcan de intereses que se obtienen por los préstamos
las normas reglamentarias; e) En ningún caso las inver- otorgados), otros ingresos (aquellos ingresos
siones establecidas en el inc. g) del art. 74 depositadas en asignados para cursos de capacitación, ma-
una sola entidad financiera podrán superar la proporción nuales, y derivados de contratos de préstamo),
que sobre el total de la inversión efectuada en depósitos
a plazo fijo por el fondo, establezcan las normas regla-
resultados financieros y por tenencia (aquellos
mentarias ;f) En ningún caso las inversiones realizadas ingresos que surgen de diferencias de cotiza-
en una sociedad nacional o extranjera habilitarán para ción, rentas obtenidas por títulos públicos, pla-
ejercer más del cinco por ciento (5 %) del derecho de voto, zos fijos, inversiones transitorias, entre otras,),
en toda clase de asambleas, cualquiera sea la tenencia los ahora denominados “ingresos extraordi-
respectiva; g) En ningún caso las inversiones establecidas narios” (aquellos ingresos que provienen de la
en el inc. n) del art. 74 correspondientes a una sola sociedad
emisora, podrá superar la proporción que sobre la suma
Tesorería General de la Nación, dependiente de
total de las inversiones del fondo en dichos conceptos y/o la Subsecretaría de Presupuesto de la Secretaría
la proporción que sobre el pasivo instrumentado en los de Hacienda del Ministerio de Hacienda, y de
referidos títulos y/o la proporción que sobre el activo total organizaciones tales como el Programa de las
del fondo, establezcan las normas reglamentarias; h) En Naciones Unidas para el Desarrollo, el Banco
ningún caso las inversiones en cuotapartes de un fondo Interamericano de Desarrollo y cualquier em-
de inversión directa establecidas en el inc. ñ) del art. 74
podrán superar la proporción que sobre el total de las
presa pública o privada, y/o sociedad en las que
inversiones efectuadas por el fondo en este concepto y/o la el Estado Nacional, las provincias, la Ciudad
proporción que sobre el patrimonio del fondo de inversión Autónoma de Buenos Aires o los municipios
directa, establezcan las normas reglamentarias. tengan participación).
252
Gabriela Bindi
253
Títulos valores
El requisito de la firma en los actos jurídicos
cambiarios
Por Augusto H. L. Arduino
En el caso de la letra de cambio son alcanza- De acuerdo al art. 288 del Código Civil y Co-
dos por la reforma el art. 1º inc. 8º del decreto mercial de la Nación la firma prueba la autoría
ley 5965/1963 referido a los recaudos que debe de la declaración de voluntad expresada en el
contener la letra de cambio y en particular la texto al cual corresponde consistiendo en el
firma; el art. 14 primer párrafo referido al en- nombre del firmante o un signo.
doso; el art. 27 primer párrafo en relación a la
aceptación; el art. 76 (aceptación por interven- Como expresa Herrero en sentido tradicional,
ción) y el art. 33 segundo párrafo respecto de la la firma es un signo personal autógrafo, trazado
firma del avalista. por la mano del sujeto, que sirve para informar
sobre la identidad del autor de la declaración de
En el pagaré la modificación alcanza al voluntad, así como del acuerdo de éste con el
art. 101 inc. g) referido a los requisitos que debe contenido del acto, y que luego sirve para pro-
contener el vale o pagaré; y en el régimen del bar la autoría (1).
cheque previsto por la ley 24.452 al art. 2º inc. 6º
(requisitos del cheque común); el art. 14 refe- Agregando el artículo referido que en los ins-
rido al endoso; el art. 52 primer párrafo referido trumentos generados por medios electrónicos,
a el aval; al art. 59, inc. 9º (firma en el cheque el requisito de la firma de una persona queda
de pago diferido); el art. 61 que faculta al Banco satisfecho si se utiliza una firma digital que ase-
Central de la República Argentina a reglamen-
tar la emisión de una certificación que permita
el ejercicio de las acciones civiles en el caso de
(1) Herrero, María Cecilia, en Martorell, Ernesto
cheques generados y/o transmitidos por me- Eduardo (dir.) - Pratesi (h.), Juan Carlos (coord.),Tratado
dios electrónicos y el art. 66 que faculta al Banco de los Contratos de Empresa, 2ª ed. actualizada y am-
Central de la República Argentina, en cuanto pliada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, t. I, cap. IX
autoridad de aplicación de la ley de cheque a “Forma”, p. 330.
TÍTULOS VALORES
gure indubitablemente la autoría e integridad quisitos que debe contener (art. 1º decreto-
del documento. ley 5965/1963) y de la consecuencia prevista
por el art. 2º del mismo cuerpo normativo que
Cabe recordar respecto de esta última parte determina que el título al cual le falte alguno de
del artículo que el Proyecto del Código Civil los requisitos enumerados en el art. 1º no es le-
y Comercial determinaba que “En los instru- tra de cambio.
mentos generados por medios electrónicos,
el requisito de la firma de una persona queda Como expresa Gómez Leo el derecho cambia-
satisfecho si se utiliza un método que asegure rio representado en el título es tal por la forma
razonablemente la autoría e inalterabilidad del documental como ha sido representado; de allí
instrumento”, pero este texto como señala Qua- que la falta de alguno de los requisitos formales
dri, no fue el texto que prosperó cambiándose la que exige la ley cambiaria produce la inexisten-
referencia a “un método” por la alusión a “una cia del título cambiario (3).
firma digital” y el “razonablemente” por el “in-
dubitablemente”. La firma del librador constituye un requisito
esencial para la existencia de la letra de cambio
El autor que referimos y que realiza un dete-
y así lo establece el art 1º inc. 8º.
nido estudio del artículo (2), señala la doctrina
ha dicho que la parte final del artículo refiere a
la firma digital aunque también se ha conside- El decreto 27 de 2018 viene a añadir que si
rado que la terminología utilizada en la norma el instrumento fuese generado por medios
debería interpretarse inclusiva de cualquier electrónicos, el requisito de la firma quedará
procedimiento que se desarrolle en el futuro satisfecho si se utiliza cualquier método que
que asegure autoría e integridad del docu- asegure indubitablemente la exteriorización de
mento, aun cuando sus características técnicas la voluntad del librador y la integridad del ins-
sean diferentes a la firma digital conocida en la trumento.
actualidad.
La norma introduce dos novedades:
El decreto 27/2018 al referir, como veremos
luego en particular, al requisito de la firma con- (i) El instrumento puede ser generado por
sidera que queda satisfecho si se utiliza cual- medios electrónicos, debiendo en tal caso apli-
quier método que asegure indubitablemente la carse el conjunto de prescripciones formales es-
exteriorización de la voluntad del librador y la tablecidas por el art. 1º del decreto ley 5965/63
integridad del instrumento, ampliando, de este y las eventuales suplencias legales establecidas
modo, las posibilidades para acreditar o de- por el art. 2º.
mostrar la autoría de un documento, conforme
se produce la evolución tecnológica. (ii) En tal caso el requisito de la firma se satis-
face por cualquier método, expresión sobre cuyo
III. Los actos jurídicos cambiarios alcanza- alcance nos hemos referido precedentemente,
dos por la reforma que asegure indubitablemente la exterioriza-
ción de la voluntad del librador y la integridad
Los actos jurídicos cambiarios que resultan del instrumento.
alcanzados por la reforma son:
258
Augusto H. L. Arduino
pone en su lugar a otro con carácter ilimitado o quier método que asegure indubitablemente la
limitado, entregando el documento (4). exteriorización de la voluntad del girado y la in-
tegridad del instrumento.
El art. 14 del decreto 5965/63 regula la forma
del endoso el cual debe escribirse en la misma En cuanto a la aceptación intervención se
letra o en una hoja de papel debidamente unida modifica el art. 76 del régimen de la letra de
a la letra (prolongación) y debe ser firmado por cambio en similar sentido respecto del requi-
el endosante. sito de la firma cuando el instrumento es gene-
rado por medios electrónicos.
La reforma añade a dicho artículo si el instru-
mento fuese generado por medios electrónicos, III.4. El aval
el requisito de la firma quedará satisfecho si se
utiliza cualquier método que asegure indubita- De acuerdo al decreto ley 5965/63 pago de
blemente la exteriorización de la voluntad del una letra de cambio puede garantizarse total o
endosante y la integridad del instrumento. parcialmente por un aval, pudiendo esta garan-
tía ser otorgada un tercero o cualquier firmante
El recaudo de la firma, en ambas hipótesis, de la letra.
resulta esencial ya que como señalan Muguillo
y Muguillo, se puede afirmar que la firma del El aval puede constar en la misma letra o su
endosante más que un requisito o formalidad prolongación, o en documento separado, de-
del endoso, constituye el cuerpo del endoso biendo en este caso indicar el lugar donde ha
mismo, puesto que hasta vale por si sola como sido otorgado.
tal ya que su falta más que anular, hace inexis-
tente al endoso y es tal importancia que la sola El decreto 27/2018 añade al art. 33 que si el
firma constituye el endoso en blanco (5). instrumento fuese generado por medios electró-
nicos, el requisito de la firma quedará satisfecho
III.3. La aceptación y la aceptación por intervención si se utiliza cualquier método que asegure indu-
bitablemente la exteriorización de la voluntad
La aceptación es definida por Fernández del avalista y la integridad del instrumento.
como el acto jurídico unilateral de naturaleza
cambiaria, por el cual el girado, o quien haga III.5. El pagaré
sus veces, contrae la obligación abstracta, lite-
ral, directa y autónoma con relación a las obli- Con relación a los requisitos formales del pa-
gaciones que figuran en la letra, de pagar a su garé se modifica el art. 101, inc. g), señalándose
vencimiento en primer término, como deudor que si el instrumento fuese generado por me-
principal, la suma mencionada (6). dios electrónicos, y el acreedor fuera una enti-
dad financiera comprendida en la ley 21.526 y
El art. 27 del decreto 5965/63 señala que la sus modificatorias, el requisito de la firma que-
aceptación debe hacerse en la letra de cambio dará satisfecho si se utiliza cualquier método
y expresarse con la palabra ‘aceptada’, ‘vista’ u que asegure indubitablemente la exterioriza-
otra equivalente; debe ser firmada por el girado. ción de la voluntad del suscriptor y la integridad
del instrumento.
La reforma añade que si el instrumento fuese
generado por medios electrónicos, el requisito El precepto establece adicionalmente a lo ya
de la firma quedará satisfecho si se utiliza cual- comentado que el acreedor sea una entidad fi-
nanciera comprendida en la ley 21.526.
(4) Cámara, Héctor, Letra de cambio y vale o pagaré,
Ediar, Buenos Aires, 1971, t. I, p. 501. Cabe recordar que en la organización del sis-
(5) Muguillo, Roberto Alfredo - Muguillo, María
tema bancario de un país es posible acudir a
Teresa, “El endoso”, en Martorell, Ernesto E. (dir.), dos modelos: el primero, basado en el principio
Tratado de Derecho Comercial, 1ª ed., La Ley, Buenos de “banca múltiple” el cual parte de la premisa
Aires, 2010, t. XIV, p. 134. de que las entidades autorizadas para actuar
(6) Fernández, Raymundo L., Código de Comercio en el sistema financiero pueden realizar todas
Comentado, Buenos Aires, 1943, t. III, ps. 255 y 257. aquellas operaciones activas, pasivas y de servi-
259
TÍTULOS VALORES
cios que no les sean prohibidas por la ley o por ahorro y préstamo para la vivienda y cajas de
disposición de la autoridad que ejerce la regula- crédito) (9).
ción y control de la actividad financiera; y el se-
gundo que reposa sobre la idea de una “banca La ley 21.526 y sus modificatorias declara
especializada”, que consiste en determinar por comprendidas en su ámbito de aplicación a las
ley que entidades pueden actuar en el mercado personas o entidades privadas o públicas —ofi-
financiero y que operaciones concretas pueden ciales o mixtas— de la Nación, de las provincias
realizar cada uno de los tipos de entidades ad- o municipalidades que realicen intermediación
mitidos. habitual entre la oferta y la demanda de recur-
sos financieros, señalando que quedan expre-
Como ventajas del sistema de banca múlti- samente comprendidas en las disposiciones
ple se han ponderado la mayor estabilidad y el de esta ley las siguientes clases de entidades: a)
potencial desarrollo que pueden tener las enti- Bancos comerciales; b) Banco de inversión; c)
dades al poder desplegar toda la gama de ope- Bancos hipotecarios; d) Compañías financie-
raciones en comparación con instituciones es- ras; e) Sociedades de ahorro y préstamo para la
pecializadas, al contar estas con instrumentos vivienda u otros inmuebles; f ) Cajas de crédito.
diversificados de captación y canalización de
los recursos, por la mayor flexibilidad que ello La enumeración que precede no es exclu-
implica para adaptarse a las condiciones y exi- yente de otras clases de entidades que por reali-
gencias de la plaza financiera y a las demandas zar las actividades previstas en el art. 1º, quedan
de crédito de todos los sectores de la economía sometidas a las disposiciones de la ley 21.526.
y de la comunidad (7).
IV. Reformas al régimen del cheque
Analizando el sistema bancario nacional Ba-
rreira Delfino señala que bajo el imperio de la El decreto 27/2018 establece las siguientes re-
banca especializada, el mercado financiero formas al régimen del cheque:
local ha derivado forzosamente hacia la con- IV.1. Requisito del cheque común
centración oligopólica de la intermediación fi-
nanciera, discriminando la actuación operativa Se sustituye el inc. 6º del art. 2º del Anexo I
en beneficio de unos y en perjuicio de otros, de la ley 24.452 y sus modificatorias, por el si-
señalando el autor referido, que la especializa- guiente texto: “La firma del librador. Si el instru-
ción ha debilitado al sistema, al facilitar la ter- mento fuese generado por medios electrónicos,
giversación de la franca y leal competencia que el requisito de la firma quedará satisfecho si
exige el fluido y adecuado funcionamiento del se utiliza cualquier método que asegure indu-
mercado, propiciando una propuesta de cam- bitablemente la exteriorización de la voluntad
bio que debe consistir en la plena adopción de del librador y la integridad del instrumento. El
los principios de la banca múltiple o universal, Banco Central de la República Argentina au-
de modo de contar con una herramienta eficaz torizará el uso de sistemas electrónicos de re-
para revertir la atrofia actual que padece la ma- producción de firmas o sus sustitutos para el
yoría del conjunto de componentes del sistema libramiento de cheques, en la medida que su
financiero institucionalizado (8). implementación asegure la confiabilidad de
la operación de emisión y autenticación en su
En opinión de Alegria la ley 21526 estableció conjunto, de acuerdo con la reglamentación
un principio ecléctico: junto a la “banca múl- que el mismo determine”.
tiple”, permitió la actuación de entidades espe-
cializadas (banca de inversión, bancos hipote- En cuanto al cheque de pago diferido se sus-
carios, compañías financieras, sociedades de titúyese el inc. 9º del art. 54 del Anexo I de la
ley 24.452 y sus modificatorias, por el siguiente:
(7) Barreira Delfino, Eduardo A., “Eficiencia y com-
petitividad del sistema financiero”, Revista de Derecho (9) Alegria, Héctor, “Actuación de los bancos en los
Bancario y de la Actividad Financiera, Depalma, Buenos mercados de valores”, Revista de Derecho Bancario y de
Aires, 1993, nros. 13/15, p. 15. la Actividad Financiera, Depalma, Buenos Aires, 1993,
(8) Ibídem, p. 17. nros. 13/15, p. 9.
260
Augusto H. L. Arduino
“La firma del librador. Si el instrumento fuese El conjunto de normas que otorga facultades
generado por medios electrónicos, el requisito al Banco Central en materia cambiaria y que
de la firma quedará satisfecho si se utiliza cual- complementa e integra la regulación de la ac-
quier método que asegure indubitablemente la tividad financiera que se desarrolla en el país,
exteriorización de la voluntad del librador y la convierte a esta entidad autárquica en el eje del
integridad del instrumento. El Banco Central de sistema financiero, concediéndole atribuciones
la República Argentina autorizará el uso de sis- exclusivas e indelegables en lo que se refiere a
temas electrónicos de reproducción de firmas o política cambiaria y crediticia, la aplicación de
sus sustitutos para el libramiento de cheques, la ley y su reglamentación y la fiscalización de
en la medida que su implementación asegure su cumplimiento; de ello se desprende el prin-
confiabilidad de la operatoria de emisión y au- cipio según el cual las relaciones jurídicas en-
tenticación en su conjunto, de acuerdo con la tre el Banco Central y las entidades financieras
reglamentación que el mismo determine”. sujetas a su fiscalización se desenvuelven en el
marco del derecho administrativo, y esa situa-
Respecto de la facultad conferida al Banco ción particular es diferente al vínculo que liga a
Central cabe señalar que en palabras de la Corte todos los habitantes del territorio nacional con
la regulación de la actividad financiera y banca- el Estado (Fallos 331: 2382).
ria, asumida por el Estado Nacional, delega en
el Banco Central el llamado “poder de policía De conformidad al art. 4º de la ley 21.526, el
bancario”, con las consiguientes atribuciones Banco Central de la República Argentina tiene
para aplicar un régimen legal específico, dictar la potestad de dictar las normas reglamentarias
normas reglamentarias que lo complementen y que fueren menester para el cumplimiento de
ejercer funciones de fiscalización de las entida- la ley 21.526 y ejercerá la fiscalización de las en-
des. (Fallos 325: 860). tidades en ella comprendidas.
Así es posible distinguir entre las facultades Ello se manifiesta a través de circulares, co-
del Banco Central en el ejercicio del poder de municaciones y resoluciones del Banco Central.
policía especial a él conferido, las siguientes: Tal delegación que efectúa la ley no es objetable
desde el punto de vista constitucional tratán-
dose de una actividad eminentemente técnica,
(i) Facultades reglamentarias.
donde se requiere la existencia de reglamentos
dinámicos que se adecuen a las situaciones
(ii) Facultades inquisitorias, que permiten cambiantes del mercado de créditos y de la ac-
ejercer el control de la actividad tividad financiera toda.
(iii) Facultades sancionatorias. Conforme a esta facultad reglamentaria atri-
buida al Banco Central de la República Argen-
En este sentido la Corte ha señalado que en tina el decreto 27/2018 en su art. 183 sustituye
el marco de la ley 21.526 entran en juego las ca- el inc. 3º del art. 63 del Anexo I de la ley 24.452
racterísticas de la actividad desplegada por el y sus modificatorias, por el siguiente: “Regla-
sujeto que aparece como centro en la captación menta las fórmulas del cheque y decide sobre
y colocación de dinero, la habitualidad de ella, todo lo conducente a la prestación de un eficaz
la frecuencia y velocidad de las transacciones y servicio de cheque, incluyendo la forma docu-
su efecto multiplicador, porque lo primordial mental o electrónica y solución de problemas
es la repercusión de dicha actividad en el mer- meramente formales de los cheques”.
cado financiero, actividad específica que afecta
todo el espectro de la política monetaria y cre- IV.2. Endoso
diticia, en el que se hallan involucrados vastos
intereses económicos y sociales, en razón de los Se sustituye el art. 14 del Anexo I de la ley
cuales se ha instituido un sistema de contralor 24.452 y sus modificatorias, por el siguiente:
permanente, cuya custodia la ley ha delegado “El endoso debe escribirse al dorso del che-
en el Banco Central, colocándolo como eje del que o sobre una hoja unida al mismo. Debe ser
sistema financiero. (Fallos 331: 2382). firmado por el endosante y deberá contener
261
TÍTULOS VALORES
las especificaciones que establezca el Banco se deriva una utilización más intensa de la ri-
Central de la República Argentina. Si el instru- queza actual y una mayor producción de nueva
mento fuese generado por medios electrónicos, riqueza (10).
el requisito de la firma quedará satisfecho si se
utiliza cualquier método que asegure indubita- Señala Gerscovich que con relación a la cate-
blemente la exteriorización de la voluntad de goría de los títulos de crédito el valor del docu-
cada endosante y la integridad del instrumento. mento (papel) ha tenido una enorme trascen-
El endoso también podrá admitir firmas en las dencia durante largo tiempo hasta la aparición
condiciones establecidas en el inc. 6º del art. 2º”. del “documento electrónico” que forzó a una
reelaboración doctrinal de esa categoría de ins-
IV.3. El aval trumentos. La desmaterialización por sí sola no
significa la desaparición de los caracteres tradi-
De acuerdo al decreto 27/2018 el aval puede cionales de los títulos de crédito, ni la extinción
constar en el mismo cheque o en un añadido o de todos ellos, puesto que han subsistido, bien
en un documento separado. Puede expresarse que readaptándose a la nueva tecnología.
por medio de las palabras ‘por aval’ o por cual-
quier otra expresión equivalente, debiendo ser Concluyendo que el carácter que surge como
firmado por el avalista. verdaderamente sustantivo es, justamente, el
de autonomía. Pero no hablamos todavía de
Debe contener nombre, domicilio, identifi- una “teoría general”, sino de adaptaciones de la
cación tributaria o laboral, de identidad, con- preexistente, aplicadas al título de crédito des-
forme lo reglamente el Banco Central de la Re- materializado o electrónico.
pública Argentina.
En base a ello Gerscovich señala las siguien-
Si el instrumento fuese generado por medios tes conclusiones: i) que nos parece aceptable
electrónicos, el requisito de la firma quedará y quizá más fructífera la desmaterialización
satisfecho si se utiliza cualquier método que aplicada a los títulos en serie, en vez que a los
asegure indubitablemente la exteriorización de individuales; ii) que dentro de esos títulos en
la voluntad del avalista y la integridad del ins- serie desmaterializados, el fenómeno debería
trumento. limitarse a los nominativos, con exclusión de
los títulos al portador; y iii) que aun sin un do-
IV.4. Certificación para el ejercicio de acciones civiles cumento de papel, “cartular” en sentido clásico,
por virtud del recién afirmado carácter de auto-
A consecuencia de la admisión de cheques nomía, cada nuevo portador legitimo del título
generados y/o transmitidos por medios electró- de crédito electrónico será inmune a la posición
nicos se modifica el art. 61 de la Ley de Cheques y eventualmente a las defensas de los anterio-
estableciéndose que el Banco Central de la Re- res (11).
pública Argentina reglamentará la emisión de
una certificación que permitirá el ejercicio de Por nuestra parte adherimos a las conclusio-
las acciones civiles en el caso de cheques gene- nes del referido jurista, señalando que la inser-
rados y/o transmitidos por medios electrónicos. ción del derecho en el documento tradicional-
mente expresado en soporte papel, y jurídica-
V. Conclusión mente una cosa se ha descrito como “fenómeno
de la incorporación” resaltando que la elimina-
Como resalta Galgano la función de los títu-
ción del soporte papel a partir de los avances
los de crédito es hacer más simple, más rápida
tecnológicos ha facilitado las comunicaciones,
y más segura la circulación de la riqueza mo-
biliaria, por lo cual es una función de enorme
importancia económica, ya que el título de cré- (10) Galgano, Francesco, “El empresario”, Derecho
dito se transforma en un instrumento que, ha- Comercial, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, vol. I,
ciéndola más simple, más rápida y más segura, p. 301.
estimula la circulación de la riqueza y, por lo (11) Gerscovich, Carlos G., “Contratación electrónica
mismo, contribuye al mismo desarrollo econó- y banca electrónica (E-Commerce & Home Banking).
mico, dado que del aumento de su circulación Segunda parte”, RDCO 2008-B-269.
262
Augusto H. L. Arduino
263
Título valor electrónico.
Modificaciones en materia de letra de cambio
y pagaré
Por Iván G. Di Chiazza
Pero los tiempos han cambiado. Y el nuevo Ello nos permite distinguir la declaración y
Código Civil y Comercial (“Cód. Civ. y Com.”) su asiento. Éste puede ser corporal (en el caso
bien lo ha entendido así. Por ello es que esta- del papel) o incorporal (en el documento digi-
blece, en el art. 286, que la expresión escrita tal (3)). Asimismo, al equipararse la firma digi-
puede tener lugar por instrumentos públicos, tal a la manuscrita los documentos electrónicos
o por instrumentos particulares firmados o no pueden acceder a la categoría de instrumentos
firmados, excepto en los casos en que determi- privados y aun a la de públicos si se los reviste
nada instrumentación sea impuesta y agrega de los caracteres propios de estos últimos. An-
que “...puede hacerse constar en cualquier so- tes de esta reforma los documentos electróni-
porte, siempre que su contenido sea represen- cos eran considerados como meros principios
tado con texto inteligible, aunque su lectura exija de prueba por escrito en los términos de los
medios técnicos”. arts. 1192, 2ª parte del Código Civil y 209 in fine
del Código de Comercios (4).
Asimismo, la última parte del art. 288, Cód.
Civ. y Com., dispone que “...en los instrumentos Es evidente que la exigencia formal no nece-
generados por medios electrónicos, el requisito sariamente debe estar plasmada en un soporte
de la firma de una persona queda satisfecho si físico (papel) en la medida en que resulte inte-
se utiliza una firma digital, que asegure indu- ligible por medios técnicos (v.gr. electrónicos
bitablemente la autoría e integridad del instru- o digitales), desde luego, quien lo emita siem-
mento”. pre deberá estar en condiciones de demostrar,
tecnológicamente, la inalterabilidad del docu-
En tanto los únicos documentos concebidos mento.
fueron los emitidos en soporte papel, la firma
La relevancia práctica del tema se encuentra
ológrafa era, lógicamente, el único medio para
fuera de toda discusión. En el comercio interna-
vincular ese documento con su autor. Si los de-
cional se han llevado a cabo importantes avan-
sarrollos y avances tecnológicos, especialmente
ces al respecto en el marco de la Comisión de
en el área informática, permiten prescindir
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil In-
de dicho soporte (art. 286), se hace necesario
ternacional (UNCITRAL) y en los que se aborda
emplear otros medios para establecer aquella
la problemática del uso de documentos electró-
misma vinculación (art. 288).
nicos transferibles (5).
Por tal razón es que se reemplaza la firma El agregado al inc. 8º, del art. 1º del decreto-
ológrafa por una clave o firma digital con con- ley 5965/63 acompaña a la novedad que incor-
secuencias jurídicas por efecto del principio de poró el Cód. Civ. y Com. en punto al “soporte”
equivalencia funcional entre la firma digital y la del instrumento. Es claro que en el marco del
firma manuscrita (2).
266
Iván G. Di Chiazza
Código Civil derogado no existía otro soporte La letra de cambio no sólo debe estar plas-
posible para un documento que no fuese el mada por escrito sino que también debe ir fir-
papel. Hoy en día, en cambio, su empleo como mada: deberán existir las firmas de los distintos
soporte tiende a desaparecer y a ser reempla- obligados cambiarios (librador y, en su caso, li-
zado por el instrumento generado por medios brado, aceptante, endosante y avalista). Dichas
electrónicos. firmas son necesarias para la existencia de la
letra y las distintas declaraciones cambiarias,
El “título electrónico” (6) es aquel en el cual también determinan la responsabilidad de las
la manifestación de voluntad es emitida a través personas que intervienen. Por tal razón, las re-
de un sistema de computación y, por ende, ca- formas introducidas, como luego veremos, con-
recerá de materialidad. A su contenido sólo se templan dichos supuestos de firmas distintas a
puede acceder a través de medios tecnológicos las del librador pero que se introducen en un
informáticos y, necesariamente, se deberá en- título electrónico.
contrar resguardado con mecanismos de segu-
ridad. La reforma del inc. 8º, del art. 1º, del decreto-
ley 5965/63 supera el obstáculo de la existencia
En este contexto la incorporación al inc. 8º, de determinados requisitos formales relaciona-
del art. 1º, logra un doble propósito. Por un dos con la naturaleza documental de las letras
lado, abre la puerta al título cambiario electró- de cambio, impuestos y exigidos de forma ex-
nico (o digital) cuando prevé expresamente esa presa por aquel cuerpo normativo: nos referi-
posibilidad (“...si el instrumento fuese generado mos, como hemos visto, a las exigencias de do-
por medios electrónicos...”). Por otra parte, y cumento escrito y de firma manuscrita.
como necesario correlato de aquello, admite la
firma electrónica (7) en la medida en que se uti- El requisito de la forma escrita podría su-
lice cualquier método que asegure indubitable- poner un impedimento a la digitalización de
mente: (i) la exteriorización de la voluntad del los títulos cambiarios, en los que existiría una
librador en cuanto promesa incondicionada y desmaterialización en el sentido de desapa-
abstracta de pagar o hacer pagar, según el caso, rición de la forma documental tradicional en
una suma determinada y (ii) la integridad del soporte papel. No obstante, esta exigencia de
instrumento, esto es, que permanezca completo forma escrita podría interpretarse a la luz del
e inalterado, salvo adiciones inherentes al pro- art. 286, Cód. Civ. y Com., ya mencionado, que
cedimiento (8). equipara cualquier soporte (incluyendo, desde
luego, a la modalidad electrónica) a la forma
manuscrita.
(6) Si bien, como hemos visto, la ley 25.506 diferencia
el “documento electrónico” del “digital”, sin perjuicio de
Sin embargo, a fin de evitar dudas al res-
tener en cuenta esa delimitación conceptual, en lo que
a este trabajo respecta, utilizaremos las expresiones en pecto, teniendo en cuenta la especialidad
cuestión de modo indistinto. del decreto-ley 5965/63, la reforma introdu-
(7) Actualmente, la utilización de sistemas de firma cida por el decreto 27/2018 viene a ratificar la
electrónica, especialmente los basados en la denomi- desmaterialización (y en especial la “electroni-
nada firma digital que aplica criptografía asimétrica, ficación”) de los títulos valores propiciada por
permite obtener firmas en forma electrónica que pro- el Cód. Civ. y Com.
ducen efectos similares a los de la firma manuscrita
tradicional. Y esta equivalencia funcional ha sido En efecto, en el Cód. Civ. y Com. se regulan los
aceptada legalmente en distintos países que reconocen “títulos valores cartulares” (arts. 1830 y ss.) que
validez y eficacia jurídica a la firma electrónica, siempre
que reúna determinados requisitos que permitan su se caracterizan por su materialidad, asimilán-
equiparación con la firma manuscrita.
(8) La aplicación del concepto de firma digital permite Se prevé expresamente las presunciones de autoría y de
agregar al efecto propio de la firma ológrafa (la autoría integridad (arts. 7º y 8º, respectivamente, ley 25.506).
del documento) otro fundamental: la integridad del con- En definitiva, el tema de la autenticación y la integri-
tenido ya que, de acuerdo a la definición legal de firma dad, problema inicial de toda comunicación electrónica,
digital (art. 2º ley 25.506) se incluye como carácter dis- se encuentra solucionado gracias a la firma digital que
tintivo, que la verificación de la firma permita detectar cumpla todos los requisitos técnicos y legales necesa-
cualquier alteración del documento posterior a su firma. rios.
267
TÍTULOS VALORES
dose sustancialmente a los títulos de crédito en instrumento. Puede el endosante omitir la de-
su concepción tradicional pero también se ha signación del beneficiario o limitarse a poner su
incorporado dentro de la teoría general de los firma (endoso en blanco). En este último caso el
títulos valores a los “no cartulares” (arts. 1850 y endoso sólo será válido si hubiese sido puesto al
ss.), que prescinden de la base material para la dorso de la letra o sobre su prolongación”.
incorporación del derecho y legitiman al titular
para ejercer los derechos derivados del régimen El lógico que la creación normativa del “tí-
de cada título valor (9). tulo de valor electrónico” incluya también las
adecuaciones pertinentes en el mecanismo
Así el Cód. Civ. y Com. acepta la denominada adecuado para su transmisión: el endoso. En
“desmaterialización”, “destitulización”, “desin- este caso el concepto es el mismo que ya hemos
corporación” o “electronificación” de los títu- analizado, se acepta cualquier medio siempre
los valores, al prescindirse, en mayor o menor que el mismo asegure de modo indubitable
medida, del documento en soporte papel, total- tanto la exteriorización de la voluntad del en-
mente o solo a efectos de ejercicio y transmisión dosante como la integridad del título.
de derechos.
El concepto de documento único susceptible
II.2. Endoso, aceptación, aval, aceptación por in- de posesión (“unicidad”) que caracteriza al sis-
tervención del título electrónico tema de los títulos valores cambiarios como ins-
trumentos negociables no puede ser el mismo,
La segunda norma modificada en el decreto- desde luego, en el supuesto de los títulos elec-
ley 5965/63 es el art. 14, más precisamente, su trónicos. Ello así tanto porque el documento no
segundo párrafo. será único al poder reproducirse en el entorno
electrónico con múltiples copias y sin posibi-
Originariamente esta norma establecía que lidad de distinción de las mismas respecto del
“...el endoso debe escribirse en la misma letra o original; como por el hecho de que la naturaleza
en una hoja de papel debidamente unida a la inmaterial de los documentos electrónicos im-
letra (prolongación) y debe ser firmado por el pide que puedan circular mediante el endoso y
endosante. Puede el endosante omitir la designa- la correspondiente entrega o tradición.
ción del beneficiario o limitarse a poner su firma
(endoso en blanco). En este último caso el endoso Por lo tanto, el sistema deberá resolver un
sólo será válido si hubiese sido puesto al dorso de tema clave para su eficaz funcionamiento: la
la letra o sobre su prolongación”. eventualidad de múltiples tenedores de varia-
das copias que pretenden todos ellos su trans-
El nuevo texto incorpora la modificación en misión o su cobro.
la misma línea que lo ha hecho el inc. 8º, del
art. 1º al que ya nos hemos referido. Así, prevé En general, se entiende que si bien no sería,
que “...el endoso debe escribirse en la misma le- en principio, técnicamente posible evitar la co-
tra o en una hoja de papel debidamente unida pia electrónica, sí puede evitarse que un mismo
a la letra (prolongación) y debe ser firmado por título cambiario electrónico, repetidamente
el endosante. Si el instrumento fuese generado copiado, pueda ser endosado y/o cobrado en
por medios electrónicos, el requisito de la firma diferentes ocasiones; por supuesto, debe garan-
quedará satisfecho si se utiliza cualquier método tizarse que quien lo cobra sea el poseedor legí-
que asegure indubitablemente la exteriorización timo (10).
de la voluntad del endosante y la integridad del
268
Iván G. Di Chiazza
¿Cómo se soluciona este problema? para solicitar copias autorizadas o para modifi-
car el documento será el legítimo “tenedor”.
Una de las formas es recurriendo al
mismo concepto que se ha empleado para la Al respecto se ha señalado que el “sistema
desmaterialización cartular: el sistema de ano- de registro” permite la creación, la emisión y
taciones en cuenta. En el caso de un documento la transferencia del documento electrónico
electrónico su validez legal no dependerá de su transferible en función de la información trans-
posesión material, sino de una base de datos mitida y consignada en un registro central. El
central o repositorio de la que se desprende la acceso al registro puede controlarse y subordi-
titularidad legítima de dicho título y a través de narse a la aceptación de condiciones contrac-
la que deben realizarse las transmisiones del tuales. Un registro puede utilizarse para ayudar
mismo. a designar el ejemplar fehaciente de un registro
electrónico transferible a efectos de establecer
En pocas palabras, son sistemas de registro en un enfoque funcionalmente equivalente de la
los que existe un tercero que actúa como depo- singularidad, y también puede utilizarse para
sitario de los documentos o mensajes electró- identificar a la persona que ejerce el control de
nicos y que ofrece la necesaria seguridad para un documento electrónico transferible con el
la gestión y circulación de tales títulos valores fin de establecer un enfoque funcionalmente
cambiarios electrónicos. equivalente de la posesión (12).
Precisamente, en el ámbito internacional, ha Similares consideraciones caben para la
sido la UNCITRAL quien ha planteado como aceptación del título.
una de las posibles soluciones al respecto la
utilización de sistemas de registro gestionados El art. 27 del decreto-ley 5965/63 establecía
por terceras partes de confianza (TTP o Trusted que “...la aceptación debe hacerse en la letra de
Third Party) (11). cambio y expresarse con la palabra “aceptada”,
“vista” u otra equivalente; debe ser firmada por
En los documentos electrónicos no es tan fácil el girado. La simple firma del girado puesta en el
determinar quién tiene la “tenencia material” anverso de la letra importa su aceptación, aun
del documento. Por el contrario, es importante cuando fuese girada a cierto tiempo vista.
el llamado “principio de control”, por medio del
cual la persona que se encuentre autorizada Si se omitiese la fecha, el portador, para con-
servar sus derechos contra los endosantes y con-
tra el librador, deberá hacer constar esa omisión
mediante protesto formalizado en tiempo útil”.
de ello se derivan, esto es, la existencia de múltiples te-
nedores de distintas copias de un pagaré que pretenden Ahora, tras la reforma del decreto 27/2018,
todos ellos el pago del mismo. Cfr. Hinarejos Campos, ha quedado redactado del siguiente modo: “la
Francisca - Ferrer Gomila, José Luis - Martínez Na- aceptación debe hacerse en la letra de cambio y
dal, Apol·lònia, “Letras de cambio, cheques y pagarés expresarse con la palabra ‘aceptada’, ‘vista’ u otra
electrónicos; aproximación técnica y jurídica”, IUS,
Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla,
equivalente; debe ser firmada por el girado. Si el
México, año VII, nro. 31, enero-junio 2013, ps. 223-258, instrumento fuese generado por medios electró-
http://www.scielo.org.mx/pdf/rius/v7n31/v7n31a12.pdf. nicos, el requisito de la firma quedará satisfecho
(11) Allí se alude a “registros públicos”, “priva- si se utiliza cualquier método que asegure indu-
dos” y “centrales”. Vid. https://documents-dds-ny. bitablemente la exteriorización de la voluntad
un.org/doc/UNDOC/LTD/V11/855/67/PDF/V1185567. del girado y la integridad del instrumento.
pdf?OpenElement.
Ver también el documento: “Posible futura misión
sobre el comercio electrónico. Transferencia de derechos
sobre bienes corporales y otros derechos”, de la Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Inter- (12) Cfr. párrafos 52 y 53 del documento “Cuestiones
nacional Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico, jurídicas relacionadas con el uso de documentos elec-
en especial párrafos 39 a 94, https://documents-dds-ny. trónicos transferibles”, p. 17, https://documents-dds-ny.
un.org/doc/UNDOC/LTD/V00/604/04/PDF/V0060404. un.org/doc/UNDOC/LTD/V11/855/67/PDF/V1185567.
pdf?OpenElement. pdf?OpenElement.
269
TÍTULOS VALORES
La simple firma del girado puesta en el an- financiera comprendida en la ley 21.526 y sus
verso de la letra importa su aceptación, aun modificatorias, el requisito de la firma quedará
cuando fuere girada a cierto tiempo vista. Si la satisfecho si se utiliza cualquier método que ase-
letra fuese pagable a cierto tiempo vista o si en gure indubitablemente la exteriorización de la
virtud de cláusulas especiales debiese ser presen- voluntad del suscriptor y la integridad del ins-
tada para la aceptación dentro de un plazo esta- trumento”.
blecido, la aceptación debe contener la fecha del
día en que se hace, a menos que el portador exija III. Reflexiones finales
que se ponga la fecha de la presentación. Si se
omitiese la fecha, el portador, para conservar sus La reforma introducida por el decreto 27/2018
derechos contra los endosantes y contra el libra- al decreto-ley 5965/63 ratifica el camino ini-
dor, deberá hacer constar esa omisión mediante ciado por el Cód. Civ. y Com. de considerar
protesto formalizado en tiempo útil”. admisibles documentos electrónicos, en este
caso, títulos valores cambiarios electrónicos.
Vemos que la modificación es la misma que Ahora bien, ello debería ir acompañado de las
la de los artículos anteriores y tiene por come- correspondientes adecuaciones normativas
tido aceptar el mecanismo de la firma digital (o que doten de seguridad al sistema, permitiendo
cualquier otro medio que asegure exterioriza- aprovechar las indudables ventajas de estos do-
ción de voluntad del girado y la integridad del cumentos pero sin mengua de la imprescindi-
documento) en el caso del título valor cambia- ble seguridad jurídica.
rio electrónico.
En consecuencia, si bien hoy se puede con-
Exactamente el mismo agregado se le ha efec- siderar que existen previsiones legales (preci-
tuado al art. 33 del decreto-ley 5965/63 referido samente, las normas modificadas del decreto-
al aval y al art. 76 en punto a la aceptación por ley 5965/63) que declaran la admisibilidad de
intervención. instrumentos negociables en forma electrónica
con una función y efectos equivalentes a los
El art. 175 del decreto 27/2018 incorpora en títulos cambiarios en papel, aún restan, como
el segundo párrafo de aquella norma que “...si dijimos al inicio, una serie de detalles y aspec-
el instrumento fuese generado por medios elec- tos no menores para su abordaje: los conceptos
trónicos, el requisito de la firma quedará satis- equivalentes a la entrega y posesión de títulos,
fecho si se utiliza cualquier método que asegure de tal forma que los registros o documentos ges-
indubitablemente la exteriorización de la volun- tionados por entidades de registro de confianza
tad del avalista y la integridad del instrumento”. y autorizadas sean considerados equivalentes a
Idéntico agregado realiza el art. 176 al art. 76 del las letras de cambio y pagarés tradicionales.
decreto-ley 5965/63 aunque aludiendo, en este
caso, a la voluntad del interviniente. Se deberá generar una solución para hacer
frente a los retos que el mundo digital le pre-
III.3. Vale o pagaré senta a los documentos electrónicos respecto
de los cuales se debe poder establecer la pro-
Por supuesto, también se ha incorporado la piedad, gestionando la transmisión o endoso
posibilidad del vale o pagaré electrónico. En tal de dichos instrumentos. Ya nos hemos referido
sentido el art. 101 del decreto-ley 5965/63 ha al sistema de registro y control que permite
sido modificado en su inc. g) ya que se ha agre- la gestión de aceptación y endoso con firma
gado el mismo enunciado sobre el que venimos electrónica, de vencimientos y de incidencias
aludiendo en los párrafos anteriores aunque (v.gr. protestos) (13).
con una variante por cuando el pagaré electró-
nico aparece limitado al supuesto en el que su No es necesario que un documento electró-
acreedor resulta ser una entidad financiera. nico transferible posea características intrín-
270
Iván G. Di Chiazza
secas que lo hagan verdaderamente único o Existen diversos métodos para esta identifica-
singular. La clave la tiene el principio de equi- ción. La UNCITRAL señala que “se puede incor-
valencia funcional asegurando la integridad del porar la prueba de la identidad de esa persona
documento, identificación del titular o tenedor en el ejemplar autorizado, o se puede asociar ese
(quien ejerce el control del documento) y la dis- ejemplar autorizado a un método que permita
ponibilidad del documento electrónico (14). rastrear la identidad de esa persona (tal como
un registro), de modo que la persona que con-
El controlador del documento se considera sulte este ejemplar autorizado pueda constatar
como equivalente funcional de quien posee fí- la existencia del control y tener acceso a las prue-
sicamente un documento en formato tradicio- bas correspondientes” (15).
nal y es el tenedor que puede hacer valer sus
derechos sobre el documento. La tenencia o En definitiva, la validez legal del documento
posesión desaparece como criterio de control electrónico no dependerá solo de su posesión
del documento, por lo que su transferencia no material, sino de una base de datos central o re-
implica la modificación o endoso del ejemplar. positorio de la que se desprende la titularidad
Así lo ha reconocido la UNCITRAL. Como parte legítima del título y a través de la que deben
de la utilización del criterio de control, y conse- realizarse las transmisiones del mismo.
cuencia de la aplicación del principio de equi-
valencia funcional, debe identificarse quién El decreto 27/2018, en punto a la reforma al
ejerce actualmente este control sobre el docu- decreto-ley 5965/63, marca el camino para el
mento cambiario electrónico. afianzamiento del “título valor cambiario digi-
tal”. Sin duda que la firma digital es de utilidad
en este caso ya que permiten identificar al fir-
(14) Al respecto se ha dicho que “...se entiende por mante, como así mismo cualquier modificación
‘control’ la capacidad de transferir el documento electró-
nico transferible y de ejercitar el derecho que acredita ese de los datos firmados. En cambio, es insuficiente
documento”. Documento: “Cuestiones jurídicas relativas para resolver el problema de falta de unicidad
al empleo de documentos electrónicos transferibles”, de estos títulos y un enfoque al respecto, como
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho hemos visto, lo será la creación de registros ges-
Mercantil Internacional, Grupo de Trabajo IV (Comer- tionados por terceras partes de confianza.u
cio Electrónico), A/CN.9/WG.IV/WP.118, numeral 52,
https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/
V12/559/20/PDF/V1255920.pdf?OpenElement. (15) Íd., numeral 45.
271
Cuadros comparativos
de cambios en las normas
Ley 19.550 (t.o. 1984) Ley General de Sociedades
Art. 8°
Art. 34
Art. 35
Art. 61
276
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 61 (continuación)
277
Ley 22.315 Ley Orgánica de la Inspección General de Justicia
Art. 4° incs. d, e y f
Art. 1°
Art. 2°
Art. 3
282
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 4
283
Decreto de desburocratización y simplificación
Art. 4 (continuación)
284
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 5
285
Decreto de desburocratización y simplificación
Art. 7
Art. 8
286
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 8 (continuación)
Art. 9
287
Decreto de desburocratización y simplificación
Art. 10
288
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 11
Art. 13
289
Ley 27.349 Ley de Apoyo al Capital Emprendedor
Art. 15
Art. 17
Art. 17 (continuación)
292
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 17 (continuación)
293
Decreto de desburocratización y simplificación
Art. 18
Art. 19 pto. 4
294
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
295
Decreto de desburocratización y simplificación
Art. 36 pto. 4
296
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
297
Decreto de desburocratización y simplificación
298
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 38
299
Decreto de desburocratización y simplificación
Art. 39
300
Ley 25.300 Ley de Fomento para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa
Art. 1°
La presente ley tiene por objeto A los fines del presente régimen
el fortalecimiento competitivo de y de unificar criterios entre el
las Micro, Pequeñas y Medianas régimen general instituido por la
Empresas que desarrollen Ley Nº 24.467 y la presente Ley,
actividades productivas en el país, como así también contar con una
mediante la creación de nuevos única definición de Micro, Pequeña
instrumentos y la actualización y Mediana Empresa, estese a la
de los vigentes, con la finalidad definición establecida en el artículo
de alcanzar un desarrollo más 2° de la Ley Nº 24.467.
integrado, equilibrado, equitativo (Artículo sustituido por art. 27
y eficiente de la estructura del Dec. 27/2018 [B.O. 11/1/2018]).
productiva.
La autoridad de aplicación deberá
definir las características de las
empresas que serán consideradas
Micro, Pequeñas y Medianas,
contemplando, cuando así se
justificare, las especificidades
propias de los distintos sectores
y regiones y con base en alguno,
algunos o todos los siguientes
atributos de las mismas o sus
equivalentes, personal ocupado,
valor de las ventas y valor de
los activos aplicados al proceso
productivo.
La autoridad de aplicación revisará
anualmente la definición de Micro,
Pequeña y Mediana Empresa a
fin de actualizar los parámetros y
especificidades contempladas en la
definición adoptada.
Decreto de desburocratización y simplificación
Art. 1° (continuación)
302
Fondo de Garantías Argentino (FoGAr)
Art. 8°
Art. 8° (continuación)
Art. 10
304
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 10 (continuación)
305
Decreto de desburocratización y simplificación
Art. 10 (continuación)
Art. 11
306
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 13
307
Ley 24.467 Régimen para Pequeñas y Medianas Empresas
Art. 2°
Art. 2 (continuación)
Art. 27 inc. c
310
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
311
Decreto de desburocratización y simplificación
312
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 33
Art. 34
313
Decreto de desburocratización y simplificación
Art. 34 (continuación)
314
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 34 (continuación)
Art. 71
315
Decreto de desburocratización y simplificación
Art. 71 (continuación)
Art. 72
Art. 81
316
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 81 (continuación)
317
Decreto de desburocratización y simplificación
Art. 81 (continuación)
318
Ley 24.093 Ley de Puertos
Art. 5°
Art. 9°
Art. 22 inc. a
320
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
321
Decreto de desburocratización y simplificación
Art. 23 inc. a
322
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
323
Decreto Ley 19.492/1944 Navegación y Comercio de Cabotaje
Art. 6°
Art. 6°
Art. 16
Art. 16 (continuación)
Art. 19
328
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
329
Decreto de desburocratización y simplificación
Art. 24
330
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 24 (continuación)
331
Decreto de desburocratización y simplificación
Anexo I incs. a y c
332
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
333
Ley 22.415 Código Aduanero
Art. 516
Art. 2
Art. 2 (continuación)
338
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 48 inc. o
339
Decreto de desburocratización y simplificación
340
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
341
Decreto de desburocratización y simplificación
342
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 53
343
Decreto de desburocratización y simplificación
Art. 53 (continuación)
344
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 53 (continuación)
345
Decreto de desburocratización y simplificación
Art. 53 (continuación)
346
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 53 (continuación)
347
Decreto de desburocratización y simplificación
Art. 53 (continuación)
de un vehículo en infracción a lo
señalado en los párrafos anteriores
se dispondrá la paralización del
servicio y la retención del vehículo
utilizado hasta subsanarse las
irregularidades comprobadas,
sin perjuicio de que la autoridad
nacional de transporte, prosiga la
sustanciación de las actuaciones
pertinentes en orden a la aplicación
de las sanciones que correspondan.
El PODER EJECUTIVO
NACIONAL dispondrá las medidas
que resulten pertinentes a fin
de coordinar el accionar de los
organismos de seguridad de las
distintas jurisdicciones a los efectos
de posibilitar el cumplimiento de lo
precedentemente establecido.
Encomiéndase al MINISTERIO DE
TRANSPORTE la actualización
periódica de los valores establecidos
en el presente artículo, conforme las
nuevas tecnologías y necesidades
que se desarrollen en el futuro.
(Artículo sustituido por art. 50
del Dec. 27/2018 [B.O. 11/1/2018]).
348
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 77 inc. z
349
Decreto de desburocratización y simplificación
350
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
351
Ley 26.363 Autoridad Nacional de Tránsito y Seguridad Vial
354
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
355
Decreto de desburocratización y simplificación
356
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
357
Decreto de desburocratización y simplificación
358
Ley 19.511 Ley de Metrología
Art. 1°
Art. 7
Art. 12
Art. 18
Art. 33
360
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 38
361
Decreto de desburocratización y simplificación
Art. 38 (continuación)
Art. 42
362
Ley 22.362 Ley de Marcas y Designaciones
Art. 10
Art. 12
Art. 14
Art. 16
364
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 17
365
Decreto de desburocratización y simplificación
Art. 18
Art. 19
366
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 21
Art. 22
367
Decreto de desburocratización y simplificación
Art. 23 inc. c
Art. 24
Son nulas las marcas registradas: Son nulas las marcas registradas:
a) En contravención a lo dispuesto a) en contravención a lo dispuesto
en esta ley; en esta ley;
b) Por quien, al solicitar el registro, b) por quien, al solicitar el registro,
conocía o debía conocer que ellas conocía o debía conocer que ellas
pertenecían a un tercero; pertenecían a un tercero;
c) Para su comercialización, por c) para su comercialización, por
quien desarrolla como actividad quien desarrolla como actividad
habitual el registro de marcas a tal habitual el registro de marcas a tal
efecto. efecto.
El INSTITUTO NACIONAL DE
LA PROPIEDAD INDUSTRIAL,
a través de la DIRECCIÓN
NACIONAL DE MARCAS, de
oficio o a pedido de parte, resolverá
en instancia administrativa las
nulidades de marcas a las que se
refiere el inciso a) del presente
artículo.
368
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 24 (continuación)
Art. 26
369
Decreto de desburocratización y simplificación
Art. 26 (continuación)
Art. 46
370
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 47
371
Ley 24.481 (t.o. 1996) Ley de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad
Art. 12
Para obtener una patente será Para obtener una patente será
preciso presentar una solicitud necesario presentar una solicitud
escrita ante la Administración ante la ADMINISTRACIÓN
Nacional de Patentes del Instituto NACIONAL DE PATENTES del
Nacional de la Propiedad Industrial, INSTITUTO NACIONAL DE LA
con las características y demás PROPIEDAD INDUSTRIAL, con las
datos que indique esta ley y su características y demás datos que
reglamento. indique esta Ley y su reglamento.
(Artículo sustituido por art. 82
del Dec. 27/2018 [B.O. 11/1/2018]).
Art. 14
Art. 14 (continuación)
374
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 19
375
Decreto de Desburocratización y simplificación
Art. 23
376
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 24
377
Decreto de Desburocratización y simplificación
378
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 32
c) El nombre y apellido, o
la denominación social, y la
nacionalidad del solicitante y en
su caso del inventor, así como su
domicilio;
d) El resumen de la invención y de
las reivindicaciones;
e) La referencia al boletín en
que se hubiere hecho pública la
solicitud de patente y, en su caso, las
modificaciones introducidas en sus
reivindicaciones;
f) La fecha de la solicitud y de la
concesión, y
379
Decreto de Desburocratización y simplificación
Art. 51
Art. 55
380
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 57
381
Decreto de Desburocratización y simplificación
Art. 67
Art. 68
382
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 72
383
Decreto de Desburocratización y simplificación
Art. 92 inc. d, k
384
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
k) Reglamentar el procedimiento
de patentes de invención y modelos
de utilidad, en todo aquello
que facilite el mismo, adaptar
requisitos que resulten obsoletos
por la implementación de nuevas
tecnologías y simplificar el trámite
de registro a favor del administrado
y la sociedad en su conjunto.
(Inciso modificado por art. 96
del Dec. 27/2018 [B.O. 11/1/2018]).
385
Decreto Ley 6673/1963
Régimen de Protección de los Derechos del Autor de Modelos o Diseños Industriales
Art. 3°
Art. 4°
Art. 6°
388
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 6° (continuación)
389
Decreto de Desburocratización y simplificación
Art. 8°
El INSTITUTO NACIONAL DE
LA PROPIEDAD INDUSTRIAL se
encuentra facultado para establecer,
modificar y eliminar aranceles,
inclusive aquellos tendientes al
mantenimiento del derecho del
titular.
390
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 9°
391
Decreto de Desburocratización y simplificación
Art. 9° (continuación)
Art. 10
392
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 11
Art. 12
393
Decreto de Desburocratización y simplificación
Art. 13
Art. 14
394
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 14 (continuación)
Art. 15
395
Decreto de Desburocratización y simplificación
Art. 16
Art. 21
396
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 21 (continuación)
En caso de reincidencia, se
duplicarán las penas establecidas
en este artículo.
397
Decreto de Desburocratización y simplificación
Art. 28
Cuando por error se solicite una Cuando por error se solicite una
patente de invención para proteger patente de invención o un modelo
un modelo o diseño industrial, de utilidad para proteger un
objetada la solicitud por la Dirección modelo o diseño industrial, objetada
Nacional de la Propiedad Industrial la solicitud por el INSTITUTO
por tal motivo, el interesado podrá NACIONAL DE LA PROPIEDAD
convertirla en solicitud de registro INDUSTRIAL, el interesado podrá
de modelo o diseño. solicitar su conversión en solicitud
de registro de modelo o diseño.
398
Ley 25.506 Ley de Firma Digital
Art. 4°
Art. 10
Art. 18
Art. 27
400
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 28
Art. 29
401
Decreto de Desburocratización y simplificación
Art. 30 inc. b
402
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 34
403
Decreto de Desburocratización y simplificación
Art. 35
Consultará periódicamente
mediante audiencias públicas
con las cámaras empresarias,
los usuarios y las asociaciones
de consumidores y mantendrá
a la autoridad de aplicación
regularmente informada de los
resultados de dichas consultas.
404
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 36
a) Estándares tecnológicos;
c) Requisitos mínimos de
información que se debe suministrar
a los potenciales titulares de
certificados digitales de los términos
de las políticas de certificación;
405
Ley 17.319 Ley de Hidrocarburos
Art. 97
El PODER EJECUTIVO
NACIONAL podrá delegar en la
Autoridad de Aplicación el ejercicio
de las facultades enumeradas en
este artículo, con el alcance que se
indique en la respectiva delegación.
(Párrafo final incorporado por
art. 132 del Dec. 27/2018 [B.O.
11/1/2018]).
408
Ley 24.076 Gas natural - Transporte y distribución
Art. 1°
Art. 1° (continuación)
412
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 5
Art. 6
413
Decreto de Desburocratización y simplificación
Art. 8°
Art. 9°
Tanto las exportaciones como las Tanto las exportaciones como las
importaciones destinadas a ser importaciones destinadas a ser
exhibidas en galerías, museos, exhibidas en galerías, museos,
organismos públicos, entidades organismos públicos, entidades
privadas, etcétera, podrán recibir el privadas, etcétera, podrán recibir el
auspicio y/o el apoyo de la autoridad auspicio y/o el apoyo de la Autoridad
de aplicación de acuerdo con la de Aplicación.
importancia artística de la muestra
y previo asesoramiento de la (Artículo sustituido por art. 138
comisión consultiva. del Dec. 27/2018 [B.O. 11/1/2018)].
414
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 10
Art. 11
415
Decreto de Desburocratización y simplificación
Art. 11 (continuación)
Art. 12
416
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 12 (continuación)
417
Decreto de Desburocratización y simplificación
Art. 13
418
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 13 (continuación)
El Aviso de Exportación y la
Licencia de Exportación tendrán un
plazo de validez de un año contado
a partir de su emisión, pudiéndose
generar un nuevo Aviso de
Exportación o requerir la emisión de
una nueva Licencia de Exportación
en caso de su vencimiento.
Art. 14
419
Ley 26.940
Ley de Promoción del Trabajo Registrado y Prevención del Fraude Laboral
Art. 8 bis
Art. 9
422
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 9 (continuación)
423
Decreto de Desburocratización y simplificación
Art. 9 (continuación)
424
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 9 (continuación)
Art. 10
425
Dec. 1023/2001 Régimen de Contrataciones de la Administración Pública
Art. 5 inc. e
b) Las compras por caja chica. b) Las compras por caja chica.
Art. 25 inc. b
PROCEDIMIENTOS DE PROCEDIMIENTOS DE
SELECCIÓN. Los procedimientos SELECCIÓN. Los procedimientos
de selección serán: de selección serán:
428
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
429
Decreto de Desburocratización y simplificación
430
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
431
Decreto de Desburocratización y simplificación
432
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
10. Los contratos que previo informe 10. Los contratos que previo informe
al MINISTERIO DE DESARROLLO al MINISTERIO DE DESARROLLO
SOCIAL, se celebren con personas SOCIAL, se celebren con personas
físicas o jurídicas que se hallaren físicas o jurídicas que se hallaren
inscriptas en el Registro Nacional inscriptas en el Registro Nacional
de Efectores de Desarrollo Local de Efectores de Desarrollo Local
y Economía Social, reciban o no y Economía Social, reciban o no
financiamiento estatal. financiamiento estatal. Vigencia:
a partir del día siguiente al de su
11. La locación de inmuebles, en los publicación en el Boletín Oficial,
casos en los que las jurisdicciones y para las CONTRATACIÓNes que se
entidades comprendidas en el inciso autoricen a partir de esa fecha.
a) del artículo 8° de la ley 24.156
y sus modificaciones, actúen como 11. La locación de inmuebles, en los
locatarios. casos en los que las jurisdicciones y
En las CONTRATACIÓNes directas entidades comprendidas en el inciso
a) del artículo 8° de la ley 24.156
en las que corresponda efectuar
y sus modificaciones, actúen como
invitaciones, de acuerdo con la
locatarios.
reglamentación, también serán En las CONTRATACIÓNes directas
consideradas las ofertas de quienes en las que corresponda efectuar
no hubiesen sido invitados a invitaciones, de acuerdo con la
participar. reglamentación, también serán
consideradas las ofertas de quienes
no hubiesen sido invitados a
participar.
433
Dec. 1382/2012 Agencia de Administración de Bienes del Estado
Art. 8° inc. 23
436
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
11. Adquirir bienes que resulten 11. Adquirir bienes que resulten
necesarios para el cumplimiento necesarios para el cumplimiento
de sus misiones y funciones, de de sus misiones y funciones, de
conformidad a la normativa vigente. conformidad a la normativa vigente.
437
Decreto de Desburocratización y simplificación
438
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
439
Dec. 1416/2013 Agencia de Administración de Bienes del Estado
Art. 5°
Art. 4°
Art. 10
Art. 3°
Art. 13 inc. 3 y 4
Art. 19
Art. 21 inc. c
452
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
453
Decreto de Desburocratización y simplificación
454
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 21 bis
A los fines del inciso a) del artículo Son considerados Clientes, a los
21, se toma como definición de fines del inciso a) del artículo 21
cliente la adoptada y sugerida por de la presente Ley, todas aquellas
la Comisión Interamericana para personas humanas, jurídicas,
el Control del Abuso de Drogas patrimonios de afectación, u otras
de la Organización de Estados estructuras jurídicas, y quienes
Americanos (CICAD-OEA). En actúen por cuenta y orden de éstas;
consecuencia, se definen como con los cuales se establezca, de
clientes todas aquellas personas manera ocasional o permanente,
físicas o jurídicas con las que se una relación contractual de carácter
establece, de manera ocasional financiero, económico o comercial.
o permanente, una relación 1. Respecto de sus Clientes,
contractual de carácter financiero, los sujetos obligados deberán
económico o comercial. En ese cumplimentar las siguientes
sentido es cliente el que desarrolla obligaciones:
una vez, ocasionalmente o de a) Identificarlos mediante la
manera habitual, operaciones con información, y en su caso la
los sujetos obligados. documentación, que se requiera
La información mínima a requerir a conforme las normas que dicte la
los clientes abarcará: UNIDAD DE INFORMACIÓN
FINANCIERA y que se pueda
a) Personas Físicas: nombres y obtener de ellos o de fuentes
apellidos completos; fecha y lugar confiables e independientes, que
de nacimiento; nacionalidad; sexo; permitan con razonable certeza
estado civil; número y tipo de acreditar la veracidad de su
documento de identidad que deberá contenido.
exhibir en original (documento La tarea comprende la
nacional de identidad, libreta de individualización del Cliente, el
enrolamiento, libreta cívica, cédula propósito, carácter o naturaleza del
de identidad, pasaporte); CUIT/ vínculo establecido con el sujeto
CUIL/CDI; domicilio (calle, número, obligado, el Riesgo de Lavado
localidad, provincia y código postal); de Activos y/o Financiación del
número de teléfono y profesión, Terrorismo asociado a éstos y su
oficio, industria, comercio, etc. que operatoria.
constituya su actividad principal.
Igual tratamiento se dará, en caso En todos los casos, deberán adoptar
de existir, al apoderado, tutor, medidas razonables desde un
curador, representante o garante. Enfoque Basado en Riesgo para
Además se requerirá una identificar a los
455
Decreto de Desburocratización y simplificación
456
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
458
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
c) Designar Oficiales de
Cumplimiento, que serán
responsables ante la UNIDAD DE
INFORMACIÓN FINANCIERA del
cumplimiento de las obligaciones
establecidas por la presente norma
y por las reglamentaciones que
dicte esa Unidad. Las personas
designadas deberán integrar el
órgano de administración de la
entidad.
En el caso que el sujeto obligado
fuere una persona humana, será
considerado éste con tal carácter.
Las obligaciones establecidas en el
presente artículo serán objeto de
reglamentación.
459
Dec. 675/1997 Fondo Fiduciario de Capital Social.
Resolución 35/2015 Modelo de adenda del contrato de fideicomiso suscripto
entre el Estado Nacional y una empresa
Art. 1 inc. m
Anexo II del “texto ordenado del contrato de fideicomiso suscripto
entre el estado nacional y Foncap sociedad anónima”
Definiciones: Definiciones:
m) “Renta Anual”: Se trata de los m) ‘Renta Anual’: Se trata de los
ingresos que el fiduciario percibe, ingresos que el fiduciario percibe,
en concepto de “ingresos operativos” en concepto de: ‘ingresos operativos’
(aquellos ingresos que provienen (aquellos ingresos que provienen
de intereses que se obtienen por los de intereses que se obtienen por
préstamos otorgados), “otros ingresos” los préstamos otorgados), ‘ingresos
(aquellas ingresos asignados para extraordinarios’ (aquellos ingresos
cursos de capacitación, manuales, y que provienen de la TESORERÍA
GENERAL DE LA NACIÓN,
derivados de contratos de préstamo),
dependiente de la SUBSECRETARÍA
“resultados financieros y por tenencia”
DE PRESUPUESTO de la
(aquellos ingresos que surgen de
SECRETARÍA DE HACIENDA del
diferencias de cotización, rentas MINISTERIO DE HACIENDA, y de
obtenidas por títulos públicos, plazos organizaciones tales como el Programa
fijos, inversiones transitorias, entre de las Naciones Unidas para el
otras). Desarrollo, el Banco Interamericano
de Desarrollo y cualquier empresa
pública o privada, y/o sociedad en
las que el ESTADO NACIONAL, las
provincias, la CIUDAD AUTÓNOMA
DE BUENOS AIRES o los municipios
tengan participación), ‘otros ingresos’
(aquellos ingresos asignados para
cursos de capacitación, manuales, y
derivados de contratos de préstamo),
‘resultados financieros y por tenencia’
(aquellos ingresos que surgen de
diferencias de cotización, rentas
obtenidas por títulos públicos, plazos
fijos, inversiones transitorias, entre
otras)”.
(Inciso sustituido por art. 166 del
Dec. 27/2018 [B.O. 11/1/2018]).
Ley 20.744 Ley de Contrato de Trabajo
464
Ley 24.240 Ley de Defensa al Consumidor
Art. 4°
Art. 6° inc. k
del resumen mensual actual o desde del resumen mensual actual o desde
el cierre contable de las operaciones el cierre contable de las operaciones
hasta la fecha de vencimiento del hasta la fecha de vencimiento del
resumen mensual actual, hasta el resumen mensual actual, hasta el
vencimiento del pago del resumen vencimiento del pago del resumen
mensual, consultas de estado de mensual, consultas de estado de
cuenta, entre otros). cuenta, entre otros).
i) Procedimiento y responsabilidades
i) Procedimiento y responsabilidades
en caso de pérdida o sustracción de
en caso de pérdida o sustracción de
tarjetas.
tarjetas.
j) Importes o tasas por seguros de
vida o por cobertura de consumos j) Importes o tasas por seguros de
en caso de pérdida o sustracción de vida o por cobertura de consumos
tarjetas. en caso de pérdida o sustracción de
tarjetas.
k) Firma del titular y de personal
apoderado de la empresa emisora. k) Firma del titular y de personal
apoderado de la empresa emisora.
l) Las comisiones fijas o variables Si el instrumento fuese generado
que se cobren al titular por el retiro por medios electrónicos, el requisito
de dinero en efectivo. de la firma quedará satisfecho
si se utiliza cualquier método
m) Consecuencias de la mora. que asegure indubitablemente
la exteriorización de la voluntad
n) Una declaración en el sentido que de las partes y la integridad del
los cargos en que se haya incurrido
instrumento. (Inciso sustituido
con motivo del uso de la Tarjeta
por art. 170 del Dec. 27/2018
de Crédito son debidos y deben ser
abonados contra recepción de un [B.O. 11/1/2018]).
resumen periódico correspondiente
a dicha tarjeta. 1) Las comisiones fijas o variables
que se cobren al titular por el retiro
ñ) Causales de suspensión, de dinero en efectivo.
resolución y/o anulación del contrato
de Tarjeta de Crédito. m) Consecuencias de la mora.
468
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
h) Causales de suspensión,
resolución y/o anulación del contrato
de Tarjeta de Crédito.
Art. 24
469
Dec. Ley 5965/1963 Régimen de la Letra de Cambio, de los Vales y el Pagaré
Art. 1° inc. 8
3. El nombre del que debe hacer el 3° El nombre del que debe hacer el
pago (girado); pago (girado);
472
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
473
Decreto de Desburocratización y simplificación
474
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 76
d) La indicación del lugar del pago; d) La indicación del lugar del pago;
475
Decreto de Desburocratización y simplificación
476
Ley 24.452 Ley de Cheques
Art. 14
478
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 14 (continuación)
479
Decreto de Desburocratización y simplificación
Art. 54 inc. 9
480
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
481
Decreto de Desburocratización y simplificación
Art. 61
Las acciones judiciales del portador Las acciones judiciales del portador
contra el librador, endosantes contra el librador, endosantes
y avalistas se prescriben al año y avalistas se prescriben al año
contado desde la expiración del contado desde la expiración del
plazo para la presentación. En el plazo para la presentación. En el
caso de cheques de pago diferido, caso de cheques de pago diferido,
el plazo se contará desde la fecha el plazo se contará desde la fecha
del rechazo por el girado, sea a la del rechazo por el girado, sea a la
registración o al pago. registración o al pago.
El BANCO CENTRAL DE LA
REPÚBLICA ARGENTINA
reglamentará la emisión de una
certificación que permitirá el
ejercicio de las acciones civiles
en el caso de cheques generados
y/o transmitidos por medios
electrónicos.
482
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 66 inc. 3
483
Decreto de Desburocratización y simplificación
484
Dec. 146/2017 Programa Crédito Argentino del Bicentenario
para la Vivienda Única Familiar (Pro.Cre.Ar)
Art. 5° inc. a
486
Ley 18.924 Casas y Agencias de Cambio
Art. 1°
El BANCO CENTRAL DE LA
REPÚBLICA ARGENTINA será
la Autoridad de Aplicación de la
presente Ley y corresponderán
al mismo las facultades
reglamentarias en la materia.
Art. 2°
Art. 3°
488
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 4°
489
Decreto de Desburocratización y simplificación
Art. 4° (continuación)
490
CUADROS COMPARATIVOS DE CAMBIOS EN LAS NORMAS
Art. 5°
491
Decreto de Desburocratización y simplificación
Art. 6°
Art. 7°
492
Dec. 260/2002 Régimen Cambiario. Mercado Único y Libre de Cambios -
Operaciones de Cambio en Divisas Extranjeras
Art. 1°
Art. 7°
Normas derogadas
Decreto Ley 15.245/1956 monto de las multas por infracciones a la ley 4863
de defensa agrícola
497
SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EN LA 2DA. QUINCENA DE FEBRERO DE 2018
EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPÚBLICA ARGENTINA